תביעה בין רוכש מגרש לבונה עליו

בית דין ירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין תיק ממונות מס' 2736עח

תביעות הדדיות בין רוכש מגרש לבונה בית עליו 

נושא הדיון

א' רכש זכות בקרקע לבנות עליה בית שתכנן למכור ולהרוויח. הוא נטל משכנתא על שמו מבנק דיסקונט. אחרי שהסתבך עם התשלומים, פנה לידידו אז ב' (הנתבע) שהכירו כמנוסה בעיסקאות נדל"ן, על מנת שיעזור לו. לטענתו, ב' הסכים לשלם לו את כל ההוצאות של ההשקעה ולקנות ממנו את הקרקע במחיר העלות, ולבנות בעצמו למכור ולהרוויח אח"כ את הרווחים. אמנם ב' לא רצה שהקרקע תהיה רשומה על שמו, והיא נשארה ע"ש א'. לכן המשכנתא נשארה ע"ש א' וב' שילם אותה בכל חודש. א' אינו מסביר איך מכר קרקע ללא רישום כלשהו אך טוען שזו דאגה של ב', כי לעצמו לא נזקק לבטחונות מאחר וקיבל את כל השקעתו.

לטענתו, בהמשך, ב' פיגר בתשלומי המשכנתא, וא' נגרר לתביעות מצד הבנק ולהוצל"פ עם ריביות גבוהות במיוחד, בכל חודש הביא ב' את סך התשלום עבור ההוצל"פ לידי א' וא' שילם בפועל להוצל"פ את החוב. גם הוצא נגד א' צו עיכוב יציאה מהארץ, וא' שהתפרנס גם מנסיעות לאיסוף כסף בחו"ל הפסיד כסף רב, אותו הוא תובע כעת מב'.

בנתיים השקיע ב' בבניית בית על המגרש, ואף מכר אותו בעיסקה סיבובית (בבית המדובר גרה בתו והוא הועבר על שמה, ותחת זאת מכר נכס אחר שהיה שייך לבתו באותו סכום שעלה הבית שעליו הדו"ד), ב' לבדו ניהל את המו"מ עם הקונים והעו"ד שלהם, וכן גבה לעצמו את כל הכספים כפי שסוכם מלכתחילה, וא' הוזמן רק בשלב החתימה הסופית, היות והבית היה רשום על שמו.

כאשר הבנק למשכנתאות עקב פיגורי התשלומים לא שחרר את מכתב הכוונות, חלו חובות נוספים. א' טוען שהחוב של ב' ועליו לשאת גם בכל ההפסדים שקרו עקב כך.

טוען א' שכעת ב' מתנער מחובו להוצל"פ והפסיק לשלמו. ותובע שביה"ד יחייב את ב' לשלם את החוב וגם את הנזקים שנגרמו לו עקב רשלנות של ב', כי זה חוב בגין העיסקה של ב' ולא שלו.

משיב הנתבע שהסכים לעזור לא' בתור חבר נעורים, והלווה לו את הסכומים לעיסקה זו, כמו"כ הסכים להמשיך את התשלומים ולבנות את הבית לא' מכספו כהלואה ומכר אותו כדי להפרע את ההלוואה, הכוללת גם את הסכומים שהושקעו בבנין וגם הוצאות עורכי דין וכו'. 

ב' טוען כי אילו היו רווחים מהבית, הרווחים היו שייכים לא' שנשאר בעלים כפי שמראה הרישום, ולא לב', כי הוא לא בעלים אלא רק עזר לו בתור חבר. ב' לא מסביר איך הלווה סכומים כאלו גדולים לא' במשך כ"כ הרבה שנים ללא בטחונות וללא שטר כלשהו. עוד טוען ב' שהפיגור בתשלומי המשכנתא החל עוד קודם ההלוואה, ולא כדברי א' שזו אשמת ב' בלבד והחלה אחרי העיסקה. א' מציג מסמכי בנק להוכיח את מועד תחילת הפיגורים שהיו כדבריו רק אחרי מועד העיסקה.

ב' תובע מא' בתביעה נגדית את כל הפרשי ההוצאות שהיו לו בשביל א' מעבר למה שהתקבל מקונה הבית כ-2,000$ וכן את הוצאות ייצוגו בביהמש"פ נגד הבנק. בס"ה עשרות אלפי שקלים, בערך זהה לתביעה של א'.

אין עד ולא נייר לתמוך באחת מן הטענות הסותרות, לא שב' היה בעלים וקנה מא' בניגוד לרישום. ולא לקיומם של ההלוואות מידי ב' לא', שלטענת הנתבע הצטברו והגיעו לסכום עצום, עד כדי ערך כל הבית ויותר. אין חולק כי הבניה נעשתה ע"י ב' וקבלנים שלו בלבד, כולל הפנים והעיצוב שא' לא היה מעורב בזה כלל. וכן כי ב' הופיע בביהמש"פ בתביעת הבנק נגד א' (לצד עו"ד שהוזמן ושולם ע"י ב' וייצג את א' הרשום כנוטל המשכנתא), ולפי פרוטוקול ביהמ"ש ב' נטל שם על עצמו אישית את כל האחריות לחוב. (א' מוכיח מזה שב' היה בעל החוב האמיתי, וב' טוען שגם זה היה כחסד עבור א' בלבד). עוד אין חולק כי חלק מהבית הושכר לתקופה מסויימת ע"י ב' באישור המועצה לב' הרשום בה כבעל הנכס, והוא אשר גבה את דמי השכירות מהשוכרים, ואח"כ נמכר הבית לחתנו של ב' בפעולה משותפת עם א' שחתם על כל מסמכי העברת הבעלות כעצות ב' וכל התמורה הושארה בידי ב', שמסביר שזהו פרעון החובות שנוצרו בהלוואות ההשקעה.

בדיון השני בביה"ד הציג ב' טיוטה של שטר חוב מפורט שא' חתם בתחילת העיסקה שהוא חייב לב' את כל הסכום שנטל בהלוואה, כאשר באופן מפתיע סיכום הקרן עם הריביות שבשטר מאז ועד היום כוללים בס"ה בדיוק את כל הסכום שב' השקיע לבסוף באותה בניה. וטוען שהיה כזה הסכם חתום ע"י א' ואשתו ג"כ. הסכום מוגדר כהלוואה עם מישכון הבית לבטחון, והוא בריבית של 4% לשנה, ללא זכר להיתר עיסקא. ב' מסביר שבדיון הקודם שכח מקיומו של הסכם ההלוואה. וכי אחרי ביצוע מכירת הנכס והפרעון השמיד את ההסכם החתום, ונשארה רק הטיוטה שבמחשב של העו"ד. העו"ד שמייצג את הנתבע בביה"ד מעיד שהתובע ואשתו היו במשרדו וחתמו בעבר על שטר חוב זה שאבד ושנשכח בדיון הקודם. א' מכחיש בתוקף את ה"חוב" ואת קיומו של שטר חוב. לשאלת בית הדין את ב' איך "קלע למטרה" לפני כ"כ הרבה שנים ובטרם הבניה לרשום כהלוואה את ס"ה הסכום העתידי של השלד והפנים וכו', משיב ב' שזה קל לחישוב ולדעת מראש כמה תהיה העלות. לאחר שביה"ד עורר על בעיית הריבית, שלח ב' מכתב שלמרות שרצה לשמור על ערך הכסף וחשב שזה כדין, מ"מ לאחר שבדק בספרי הלכה הוא נענה להערת ביה"ד ומוותר על הריבית ומחשב את יתרת תביעתו הנגדית מא' רק לפי הקרן. 

א' חוזר על טענותיו, ומוסיף וטוען "לחילופין" שאם כטענת ב' שהיתה הלוואה וכל ההוצאות היו רק בשליחותו, הוא דורש פירוט של ההוצאות וההכנסות מהשכירות ומהמכירה, ותובע את ההפרש שלא התעניין בו עד היום להבנתו שהיתה מכירה גמורה והם של ב', אבל אם לא היתה מכירה גמורה מגיע לו עוד כסף, ועכ"פ לחייב את ב' להגיש פירוט מלא. ב' משיב שמהשכירות לא היו הכנסות כי ע"י השכרת קומה אחת צבר את הכסף שנצרך לסיים את פנים הקומה השניה בלבד, וזה גם היה כשליחות עבור א'. 

א' ביקש לזמן דיון נוסף להעדאת עדים לטובת גירסתו, אולם העדים הנקובים כולם באופן חריג ומעורר סימן שאלה - לא יכלו להופיע לדיון אליו הוזמנו. וקונה הבית שא' רצה שיעיד שקנה מאת ב' לבדו, ועו"ד המכירה ועו"ד התביעה נגד הבנק, הודיעו במכתביהם לביה"ד כי גם אם יופיעו לא יעידו כלום. (למעשה גם אם היו אומרים כדברי א' עדיין לפנינו גירסתו של ב' שהכל ביצע כשליח הבעלים ולא היה בעלים).

לאחר הדיונים נמצאו בארכיב ביה"ד שני תיקים ישנים מאוד (מלפני 13 שנים) שנפתחו שניהם באותו יום ע"י צד ב' נגד הבנק למשכנתאות דיסקונט, על אותה תביעה ממש. באחד מהם רשום א' דנן כתובע (וב' חתום ע"ז בחתימת ידו עם שם של א'), ובשני רשום ב' כתובע. הנידון היה שהבנק ידון בבי"ד ולא בבימ"ש על חוב העיסקא, וכי ביכולתם להוכיח בראיות שהעיסקא של הלוואת המשכנתא שהבנק תובע מהם לא הרוויחה אלא הפסידה ושעל הבנק לפטור אותם מהפלגא פקדון ומהריביות. ניהול שני התיקים היה ע"י ב' והמסמכים בשניהם שנשלחו למזכירות ביה"ד בהמשך המו"מ עם הבנק נשלחו מהפקס שלו ובכתב ידו, בחלקם הוא חותם א' ובחלקם ב', לפי התיק.

אילו לשני הצדדים דנן היתה עוד עיסקה משותפת כזו, שב' ניהל את ההשקעות והרווחים לא' ולעצמו, אין ראיה מקיום התיקים הנ"ל לנידו"ד, רק אולי מקום לברר ולקבל אומדנא איך התנהלו ביניהם. אמנם יתכן שזו אותה עיסקה של משכנתא שבנידו"ד. (אלא שאם כצד האחרון, לא מובן לפי טענת ב' כעת מדוע פתח תיק ע"ש עצמו באותה עיסקה ממש, ולא הסתפק בתביעה שע"ש א', כשלדבריו הוא לא היה בעלים בכלל ולא עליו היה חוב המשכנתא). עוד ניתן לכאורה לחקור ע"פ ההתנהלות דאז, האם א' שלח את ב' לחתום במקומו את שמו, ואם ידע בכלל מה"שליחויות" שב' פועל עבורו.

לשם הבירור הפנה ביה"ד לשני הצדדים העתק חלקי של מסמך מסויים מהתיק שע"ש א' שמודפסים בו פרטי א', ללא שורת הפאקס של ב' וללא שורת החתימה של ב' (עם שם של א'), וביקש לשמוע משניהם האם היו להם עוד עיסקאות משותפות בעבר, וכן מיהו לזכרונם או לדעתם החתום והתובע שבתיק ההוא.

א' השיב שאינו יודע בכלל מה מדובר, וטען שלא היתה לו מעולם תביעה שכזו. כמו"כ הכחיש שאי פעם היו לו שותפויות בנדל"ן עם ב' מלבד עסק זה נשוא התביעה הנוכחית. ואילו ב' ג"כ טען שלא היו לו עם א' עיסקאות אחרות, וטען שזו תביעה של א' בלבד שפתח בבי"ד דנן בעצמו, והוא לבדו חתם והופיע ופתח את התיק בביה"ד (מה שודאי אינו נכון). ביה"ד חזר ושלח לב' את שורת הפאקס ואת שורת החתימה, וב' נשאל למי החותמת והפתילים, וב' ענה שהם שלו, ובזמנו היתה לו תביעה מול הבנק למשכנתאות בנושא פרטי על נכס שלא קשור לא' וביה"ד מערב את א' בטעות. (ביה"ד לא חזר לב' להוכיח לו שדבריו סותרים ונסתרים מכתביו).

פסק דין חלקי לעיון טרם נחתם

א. כל טענות צד ב' נדחות וא' פטור מכל התביעות הנגדיות של ב'.

ב. תביעות א' נדחות ברובן מדין גרמא וכדו'.

ג. לגבי תביעת א' על החובות לבנק למשכנתאות יתן ביה"ד החלטתו בנפרד.

(-) יהושע ווייס;     (-) ד. יהושע קניג;      (-) יהושע הלוי לוין.

השאלות לדיון

א. האם ניתן להכריע לפי רישומו של הבית בטאבו.

ב. האם היה קנין כסף או חזקה.

ג. האם טוען וחוזר וטוען מאבד כח טענתו הראשונה.

ד. האם העו"ד של ב' כשר לעדות כע"א להשביע על פיו.

ה. האם יש כאן חסרון דשטר שיש בו ריבית.

ו. דין מרומה, איך מכריעים בו.

תשובה

א. הוכחת בעלות על פי רישום בטאבו 

רישומו של הבית ע"ש התובע מוכיח לכאו' שהוא בעל הבית וממילא כל החובות חלו עליו בלבד ומפריך את טענתו שב' קנה את הבית. אמנם התובע טוען שעשו קנין על דעת שלא להעבירו ברישום ע"ש הקונה. והנה בגמ' מסכת קידושין כו א:

"בכסף מנלן? אמר חזקיה, אמר קרא: שדות בכסף יקנו. ואימא עד דאיכא שטר, דכתיב וכתוב בספר וחתום? אי כתיב יקנו לבסוף כדקאמרת השתא דכתיב יקנו מעיקרא כסף קני שטר ראיה בעלמא הוא. אמר רב: לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה ואי פריש פריש וכו'".

ופי' רש"י לא קנה - דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא.

ובתשובת דבר משה חו"מ סי' סא (המצוין בגליון הרעק"א על השו"ע בהל' מצרנות) כתב וז"ל:

וא"כ בנ"ד אע"פ שלוקח זה נתן כסף ולקח השטר וקנה בק"ס מ"מ עדיין לא קנה כלום לפי שלא נתן לו המוכר כתב מהמוטיויל"י וכי היכי דקי"ל בקדושין כו, א דבאתרא דכתבי שטרא לא קנה בכסף לחודא משום דלא סמכא דעתיה עד דכתב ליה שטר, ה"נ שלא נתן לו הכתב של מוטיויל"י לא קנה משום דלא סמכא דעתיה עד שיתן לו כתב זה וכו'. ומוה"ר ר' משה אמאריליו בסי' סב פקפק בתחילה על עיקר דינו של הרב הנ"ל דכתב המוטיויל"י הוה כמו שטר דידן ולא קנה עד שיתן לו כתב זה, דכיון דבדיננו אינו כלום וכו', אלא שאח"כ ראיתי בתשו' מהר"ב אנגול סי' יט שכתב משם מהר"י באסאן דיכול המוכר לחזור בו כל זמן שלא הכתיבו ללוקח בספר המוטיויל"י אע"ג שהחזיק הלוקח בקרקע, דהוה כמקום שנהגו לכתוב שטר דלא סמכא דעתיה דלוקח, וכ"כ בתשובת מוצל מאש וכו' וכ"כ מהר"י קצבי בתשובה שהובאה בפני משה וכו'.

וכ"כ אמור"א הראב"ד בפסקי דין ירושלים כרך א עמ' עה (במהדו' הראשונה) בשם מהר"י באסאן ותועפות ראם ודברי מלכיאל ומהרש"ם. ועי"ש בהמשך שתלה את יסוד הלכה זו במחלוקת הראשונים על הסוגי' בקדושין שם אם מדובר בשטר קנין דוקא או בשטר ראיה, וטאבו אינו יותר משטר ראיה. ומסיק שלהלכה פסקו הפוסקים הנ"ל דשטר ראיה מעכב גמירות דעת.

אמנם מביא את החזו"א (מעשרות סי' י וחו"מ ליקוטים סי' טז ס"ק ה) שבארץ ישראל בזמננו שאין הממשלה מקפידה שיערכו את הקנינים בערכאותיהם ומסמיכים גם את בתי דין של דין תורה וע"פ ההלכה, והם מכריעים גם לטאבו לרשום לפי מה שיצא הדין, א"כ יכולים להסכים שיקנו בכסף ושטר וחזקה בלי טאבו. והסכים שם למעשה כהחזו"א, וכ"כ בכרך ג עמ' צו ובכרך ז עמ' רג, ובכרך ח עמ' מט הביא עוד חבל אחרונים שפסקו כן, וכן פסק בכרך ט עמ' קפח.

והנה גם ע"פ החוק אין הרישום קובע ואינו ראיה ברורה מי הבעלים כאשר יש נתונים אחרים המראים שיש בעלים אחר מהרשום. ואף על פי שעיסקה במקרקעין אינה נגמרת לפי החוק בלי העברת הרישום, וע"כ אם יחזור בו המוכר לפי העברת הרישום הזכות בידו. מ"מ אין הרישום עצמו קובע מיהו הבעלים. וגם החוק מכיר במציאות שיש כאלו שמתנים ביניהם לכרות עיסקה בלי לשנות את הרישום ממה שהיה. ואז אין הרשום מהווה ראיה, וודאי דלא זה מה שמכריע נגד קנינים אחרים. ולכן כאשר המוחזק ברישום הבעלות טוען שהוא הבעלים נגד מי שמערער נגדו, יש לנו תוספת תמיכה לטענתו. אבל כאשר המוחזק ברישום מודה שאינו בעלים והרישום נעשה לצורך העלמת שם הבעלים האמיתי. ורק הנתבע שאינו רשום הוא הטוען ע"פ הרישום שהנכס אינו שלו. לכאו' עצם הרישום אינו מכריע בעלות כשיש הודאה של הרשום שזה לא נכון.

והטעם שאפשר להתנות שיקנה בלי טאבו, מפני שדין במקום שכותבין את השטר אין כסף קונה קרקע אינו גריעותא בקנין כסף אלא אומדנא בדעת הקונה שבלי ראיה ברורה שהקרקע שלו לא רוצה לקנות ע"י הכסף, וכשהקונה מגלה בדעתו שרוצה לקנות בלי הראיה חוזר הדין המקורי שכסף קונה. וא"כ בנידו"ד אם היה כטענת התובע שהקונה העדיף לא להתחייב במיסים וכדו' ושלא יהיה רשום על שמו, הרי ודאי קונה בלי טאבו כמו שיכול לוותר על שטר. (ויל"ע למה חוזה ביניהם לא כתבו, הרי פתק ביניהם אי"ז מחייבו במיסים וכדו').

ויש הסתברות לטענת התובע, דאם כל העיסקה היתה רק הלוואה לסיים ההשקעה והבניה, למה שילם ב' לא' גם את הסכום הראשוני שא' שילם בעד הקרקע. הרי זה כבר סך שא' שילם והוציא ואי"צ אותו להמשך הבניה ובשביל מה "הלווה" לו אותו. אלא ע"כ שזה היה ע"ד רכישה של כל הנכס. מ"מ זה רק כסף ואין כאן שטר ולא חל קנין והקרקע נשארה של א', שהרי בימינו במקומנו אין מוכרין קרקע בכסף בלי שטר, (דהיינו לפחות פתק ביניהם). א"כ לכאו' נפלה טענת התובע שמכר את הקרקע בכסף בלי שטר, וממילא כל ההשקעות של ב' נהפכים למלווה לא' מדין יורד לשדה חברו מדעתו ומשביחו כפועל. אלא דאם כן אין לב' זכות תביעה על הוצאות לעורכי דין וכו', מפני שבזה דינו כפורע חובו של חברו ששם כספו על קרן הצבי.

ב. בניין בית כחזקה על קרקע

ויל"ע לפי גירסת א' שהתכווין למכור את הקרקע לב', האם נימא שיחול קנין חזקה כאשר ב' בנה בנין על הקרקע והוי כאמר לו לך חזק וקני, אף שלא א"ל בפירוש, מ"מ זה כלול בכוונת המכירה שהרי מכר לו מגרש הראוי לבניה על דעת לסיים הבנין ולהרוויח בו. או שמא אין המכירה כאמירה שיחזיק בבניה ויקנה בחזקה, כי מכר לדעתו בכסף בלבד, וא"כ לא קנה לא בכסף ולא בחזקה. ובלא"ה אין הבניה מהווה חזקה עד שיעמיד דלתות כמבואר בסימן קצב סעיף א שרק ב"הועיל במעשיו" לקרקע קנה, ושם בסעיפים ד וה "הרי זה הועיל" ובסעיף ו "והועיל" מדובר על תועלות לשדה זרועה. ובסימן רעה סעיף כא מדובר על צורת קנין חזקה של בנין בית ע"ג הקרקע, וז"ל המחבר שם:

הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להם דלתות קנה האחרון שהראשון לא עשה בגוף הארץ כלום והרי הוא כמי שעשה גל אבנים שאינו קונה שהרי לא הועיל וכו' ואין צורת אותו בנין מועלת עד שיעמיד דלתות.

והרמ"א שם כתב:

והא דראשון לא קנה בבנין שע"ג קרקע היינו שלא בנה בנין המועיל אבל אם עשה בנין הראוי להעמיד בהמה או תרנגולים או שחפר יסודות לבנין ובנה קנה הקרקע בבניינה ויש חולקין וס"ל דלא קנה בחפירות השדה עכ"ל.

ומדין חזקה בנכסי הגר נלמד מהי חזקה בקונה מחברו בחזקה, אלא שבקונה מחברו יש תנאי נוסף (שלא היה בנידו"ד) שיאמר המוכר לקונה לך חזק וקני או שיחזיק בפניו, ובלא"ה לא קונה באותה בניה גם אם עשה את המועיל לקרקע. 

ג. מחליף טענותיו בבית הדין

הנתבע טען בדיון הראשון שהלווה את ההשקעה לתובע כגמ"ח, ולא קנה ממנו את הבית, וטען שזה היה בלי שום מסמך והבי"ד שאלו אותו אם יש ניירות ואמר שלא, והכל היה בעל פה, וטענתו היחידה היתה שהרישום בטאבו יוכיח ורישום המשכנתא שע"ש התובע בבנק תוכיח. ובדיון השני חזר והביא מסמך אך בלתי חתום וטוען בעד אחד שראה שהתובע חותם ע"ז, ושם מפורש סכום של הלוואה עם ריבית ומשכונא וכמה תנאים. ויש כמה נפ"מ בין הטענות. 

והתובע הציג הרבה חילופי מסרונים ביניהם שהוא מנדנד ומזכיר ומפציר על הפיגורים בתשלומים של ב' למשכנתא, והנתבע לא מזכיר לו אף ברמז בתשובה שאלו הם חובות של א' ומה הוא רוצה ממנו ומדוע מאשים אותו. וגם בביה"ד בדיון הראשון כשהנתבע נשאל ע"י התובע וגם ע"י ביה"ד האם פעם בעבר אמר לתובע בפירוש שזו היתה הלוואה, נמנע מלטעון שאמר לו זאת, והתברר שרק עתה בתביעת התובע פירש להדיא שהכל היה הלוואה. והסתבר כטענת התובע. ויותר מזה, שטען שכל מה שפעל היה חסד מטוב לבו ומכח החברות, והנה מציג הנתבע קמן שטר הלוואה בריבית גבוהה, שזה אינו גמ"ח וזו אינה חברות אלא פשוט השקעה רווחית בהלוואה להתעשר ממנה באחוזים נכבדים. גם מזה מוכח שטענת הנתבע רעועה.

ואף ששניהם טענות "לפטור" מהתביעה, ומפטור לפטור חוזר גם כשיצא מבי"ד בנתיים ואינו בדין "טוען וחוזר וטוען" (כמבואר בשו"ע סימן פ סעי' א), אא"כ באו עדים ואח"כ חזר, מ"מ הא נפסק (שם בסעיף ב) דאם בי"ד כותבין הטענות בפרוטוקול הוי כעדים ושוב אינו חוזר וטוען גם לא מפטור לפטור. וכשחוזר בו יש עליו דין "הוחזק כפרן בבית דין". אמנם בסימן עט סעי' ט פסק הרמ"א דאין הוחזק כפרן ע"פ עצמו כששתי הטענות פוטרות אותו, דעיקר הטענה היא הכחשת התביעה ובהא לא סתר את עצמו. אבל הש"ך (שם ובסימן עה ס"ק כט) סובר דגם בשתי טענות לפטור הוחזק כפרן, וגם לפי הרמ"א מסביר הש"ך שרק כשטען בראשונה איני יודע ובשניה טען נזכרתי אינו כפרן. אבל אם בשניה טוען זכרתי ואעפ"כ טענתי איני יודע וכעת אומר מה שזכרתי, אפילו בשתי הטענות לפטור מודה הרמ"א דהוי הוחזק כפרן. ולענ"ד כל מה שמיקל הרמ"א בנזכרתי זה רק אחרי איני יודע, אבל אם טען טענת כפירה ברורה שוב אם טוען נזכרתי שמה שטענתי היה לא נכון אלא היה אופן אחר של פטור, בזה גם כו"ע מודו דהוי הוחזק כפרן. דכל סיבת הרמ"א היא שניתן להסביר את הטענה הקודמת בלי שהיתה שקר אז, דבאמת לא זכר, אבל כשטען טענה ברורה אחת אע"פ שנזכר כעת ולא זכר קודם מ"מ הרי מונח בדבריו עתה שקודם כן היה שקר.

והנה בכל מקום שאינו טוען וחוזר וטוען, אם איבד גם את גירסתו הראשונה ולא אומרים שטענה זו בעינה עומדת לו על אף שאחרי חילוף הטענה הוא כבר כפרן לאותו ממון (ונפ"מ לענין שהתובע ממנו נוטל בלא שבועה כמבואר בסימן עה). ועוד יש לדון באותו ענין לגבי חילוף הטענה, שהרי בטענתו לא רק פטר את עצמו מטענת התובע, אלא הפך את הסיפור לתביעה נגדית, שאם ההשקעה היתה הלוואה ונשאר הבית של התובע, חייב התובע בהפרשי ההשקעות שהשקיע הנתבע מעבר למה שהיה ערך הבית במכירתו. וא"כ לכאו' נכנס כאן נידון אם יש טוען וחוזר וטוען גם בתובע או רק בנתבע (דמסברא י"ל שרק נתבע כשרוצה להפטר בטענתו נחשב כפרן באותו ממון, אבל התובע שבא להוציא לא יחשב כפרן, כי אינו כופר בשום דבר).

לכאו' תלוי הדבר בחקירה האם מה שאינו חוזר וטוען זה בגלל שהוא "כפרן" ושקרן כבר לא נאמן לכלום באותו ממון, או שיש דין אחרי שטען טענה אחת שוב אין לו זכות לשנות, וכמו בעדים דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אע"פ שאינם כפרנים, ולא כופרים בשום ממון שלא יוציאו מהם. אבל העדות הראשונה שלהם בעינה עומדת גם אחרי שחזרו והגידו עדות שונה. ובקצוה"ח סימן עה ס"ק ז מוכח שסובר שלבעל דין יש דין של עדים, ולפי"ז הטענה הראשונה קיימת. ובש"ך שם משמע כצד הראשון.

והרעק"א בגליונו על סי' פ סעי' א מביא שמהרח"ש בתשובה נסתפק אם גם תובע אינו טוען וחוזר וטוען, ולכאו' אפשר לתלות ספקו בחקירה הנ"ל. ובאמת שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים בפירוש הגמ' בחזקת (דף לט ב) תני בר קפרא ערער חזר וערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה. ומפרש רשב"ם:

אם מחמת טענה ראשונה ערער דבכולהו מחאות טעין קאכיל לארעאי בגזלנותא הרי זו מחאה וכו' אבל אם במחאה ראשונה הזכיר שבגזלנות ירד אל שדה זו ובמחאה שניה הזכיר כי משכנתא היא בידו ואני מוסר לכם עדות זו שלא יחזיק בה ויאמר מכורה היא בידי, כיון ששינה בטענתו אינה מחאה וכו', דכיון דמחה מחאה אחרת בשנה שניה שמכחשת מחאה של שנה ראשונה מודה הוא דההיא מחאה שלא כדין הוה והודעת בע"ד כמאה עדים דמי ובטלה לה לההיא מחאה קמייתא, וכ"ש זו שניה שהוחזק כפרן. עכ"ל.

מבואר ברשב"ם שכבר בערעור השני אם שינה טענתו, ביטל בה את הטענה הראשונה דנעשה כמודה שהראשונה שקר. וכתוב כאן הוחזק כפרן בתובע, שהרי המערער בא להוציא מיד המחזיק ואינו כופר בממון שבידו מתביעת הזולת, ואעפ"כ שייך בו הוחזק כפרן. אבל הרא"ש שם (אות כט) כותב על הרשב"ם:

ולא נהירא לי דאין אדם מוחזק כפרן אלא על פי עדים אבל אם טוען שתי טענות לפני בית דין המכחישות זו את זו לא נתבטלו אותן טענות אלא בוחר איזה מהן שירצה ויכול הוא לומר טעיתי במחאה הראשונה. עכ"ל.

ובר"י מגאש משמע שרק בערעור השלישי אין המערער נאמן ושפיר יטען המחזיק שלא שמר ראיותיו אחרי ששינה המערער וסתר טענותיו בערעור השני ולכן לא חש גם לערעור השלישי. אבל לא כתב שזה בגלל שחל דין "הוחזק כפרן" על המערער. ואולי הר"י מגאש סובר כרא"ש שאא"ל הוחזק כפרן על הבא להוציא, כי אינו כופר בכלום. (ועמש"כ בזה בספרי ירושה וחזקה בשררה עמ' 93 ואילך. שו"מ שמהרח"ש בעצמו בתורת חיים ח"א סי' כד מביא בקצרה את הראשונים שם כיסוד ספקו). והמהרח"ש נוטה לומר דאדרבה בתובע יהיה יותר גרוע כשמשנה טענתו, וגם מפטור לפטור לא יוכל והוי בזה הוחזק כפרן, כי הנתבע המחזיק כשמכחיש התביעה, עיקר הטענה היא ההכחשה, ולכן אפ"ל דמפטור לפטור ל"ה הוחזק כפרן. (וכעין שכתב הנתיה"מ בסי' עב ס"ק לד ובסי' עט ס"ק ד: רק הטעם דכל דהוא פטור אינו מדקדק בטענות הבאות לפוטרו וחשבינן כאילו לא אמרו כלל). אבל תובע גם כששתי הטענות לפטור, מ"מ זה שקר שאא"ל שיסוד שתי הטענות נשאר בעת השינוי. עיי"ש.

א"כ לפי הרשב"ם ומ"ש המהרח"ש בדעתו, וכ"מ מהנתיה"מ הנ"ל והרעק"א, כששינה טענתו בטלה גם הטענה הראשונה ואיבד את שניהם. והיינו הוחזק כפרן.

ובר מן דין, הטענה המחודשת ע"פ עד אחד שההשקעה היתה כהלוואה ע"פ שטר החוב שלטענתם נחתם בהתחלה, גם לדברי ב' אינה טענה ללמוד ממנה שאכן היתה הלוואה. שהרי בשטר שהוגש לביה"ד (בלתי חתום) כתוב לשון שא' לווה מב' את כל הסכום 770 אלף וכו' ומישכן את הבית וכו', והרי בזה אין סתירות בגרסאותיהם שמעולם לא עבר סכום זה מידי ב' לידי א', ומדובר על סכומי ההשקעות העתידיות בבניה של הבית, והשטר שנחתם לטענת ב' הוא לבטחון בלבד. א"כ שטר בטחון אינו שטר הלוואה, ובאותה מידה הוא היה יכול להיות בטחון על מכירה שלא נרשמה בטאבו. ודו"ק. (ואדרבה, טענת השמדת השטר עקב חיסול החוב במכירת הבית, נוטה מסברא להנחה שהיתה פה מכירה לא חוקית עם העלמת מס, ולכן כל הניירת הקשורה לבטחון עיסקה זו היא טרפה ולכן מיהר להשמידה ולשכוח ממנה. אבל אם היתה הלואה ממש למה אין לזה זכר בעולם?). 

ד. הנה בדיון השני נזכרו שנים פה אחד שכן היה שטר חוב חתום מלכתחילה, והם הנתבע ומורשו העו"ד, ששניהם עמדו בדיון הראשון ואמרו שלא היה זכר לנייר בתחילת העיסקה בינן הצדדים. וכעת טוען הנתבע שהעו"ד הוא עד בדבר. ואכן עמד העו"ד והעיד שבמשרדו הופיעו התובע ואשתו וחתמו על הנוסח שהציג לביה"ד בלתי חתום. ולכאו' לפי טענה זו יש מקום להשביע את התובע נגד הכחשתו מדין עד אחד. ויש לדון בכשרות העדות הזו מתלתא. ראשית אם עו"ד נחשב עד, גם בדיון הראשון היה עד, וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד נזכרתי שהיה ההיפך ממה שהעדתי. שנית, העו"ד לא בא בחינם ועל כל דיון נוטל שכרו דהיינו גם על הדיון הנוכחי שבא והעיד. וכתב הר"ן על הרי"ף בסוף פ"ב דקידושין וז"ל:

מדתנן דיניו בטלין ועדיותיו בטלין ולא תנן דינו בטל משמע דלאו אותו עדות בלבד שידוע שנטל בו שכר הוא שבטל אלא כל עדויות שהעיד וכל דין שדן אלא אם כן ידוע שלא נטל בהן שכר וכו' וכתב הרמב"ן ז"ל שנראה שאינו בכלל הפסולין מדבריהם שיהא צריך הכרזה אלא מעצמן הן בטלים שכיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה לומר וכו' והחשוד בכך עדויותיו בטלין עד שיודע לך שלא נטל שכר וכו'. ואין זה פסול לא בתחילתו ולא בסופו אלא שכל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דקא עבר על מה אני בחנם אף אתם בחנם אע"פ שנטל משניהם.

ועי' ברמ"א סי' לד סעי' יח שפסק את הר"ן להלכה, והרעק"א בגליונו והפת"ש שם מביאים את ספק המהריב"ל אם פסולו של עד הנוטל שכר מדאורייתא או מדרבנן. והט"ז מיקל בשכר הליכה דוקא ע"פ הרשב"א בתשובה ח"ג סי' יא, וכן הדין בדיין שנפסל בנוטל שכר, ועי' באהע"ז סי' קל סעי' כא. ועמ"ש אמור"א הראב"ד בחלק ט עמ' קצג ע"פ קוב"ת לגריש"א זצ"ל בנוגע לבעל מלאכה שמקבל שכר אם כשר להעיד. ושלישית, לגבי מורשה אם נחשב נוגע שיפסל ואפילו קרוביו להעיד, עי' ברמ"א בסי' לז סעי' ז, ושם בסעיפים ח וט מיקל בנגיעה שאינה של ממון כגון אפוטרופוס וגזבר, ויתכן גם שהמורשה יהיה בלי נגיעה, לפי אופן קבלת שכרו. וכפי שמחלק בסימן קכג סעיפים י יא ויב. ועי' ש"ך שם בסקכ"ב שפוסל גם בלי הבטחת שכר מעצם התביעה, שלא הקנה לו חלק בתביעה אלא כשירוויח כסף, וע"י העדות ירוויח. והתרוה"ד מכשיר. ושם בסקכ"ג כתב גם על גווני שכשר שמכוער הדבר. 

וי"ל דאפילו אילו נקבל את העדות, טענת התובע להד"מ היא כטוען מזויף שא"א לחייבו ע"פ השטר בלי קיום החתימה, אע"ג דכל טוען להד"מ ויש שטר נגדו שלא טען עליו מזויף אנן לא טענינן מזויף ואי"צ קיום, מ"מ הכא לא בשטר עם חתימות עדים עסקינן שטענת הבע"ד להד"מ נסתרת מהשטר עם החתימות, אלא בשטר עם חתימת ידו בעצמו, וכאשר מי שנטען והועד לכאורה שחתם ע"ז בעצמו טוען להד"מ ולא ראיתי מעולם שטר כזה ולא חתמתי עליו, ה"ז לא סתם טענת להד"מ אלא טענת מזויף. (ומצאתי טענת להד"מ שהיא טענת מזויף בתוס' ב"מ דף יג ב ד"ה הא קאמר להד"ם משמע שהלוה טוען מזויף עכ"ל. ועי' בר"ן ובריטב"א שם). ובכה"ג בלא קיום נחשב שאין שטר. (ואע"פ שיל"ע האם בעדותו של העו"ד שראה את החתימה מונח גם קיום של עד אחד, מה לי טוען שמכיר את החתימה או שזיהה אותה בשעת החתימה בעצמה ע"י ראיית החותם. ושוב הדרנא לדיון האם יש פה חיוב שבועה להכחיש את העד המקיים. מ"מ לא מצאנו קיום שטר שאבד, רק קיום חתימה ממש, וכשיש טענה שהיה שטר ויש לו ריעותא שאבד ל"מ קיום. ועי' רש"י ב"מ יג א ד"ה שמואל וז"ל: וא"ת יתקיים בחותמיו כיון שנפל איתרע ליה. ובעמוד ב בד"ה ורבנן ז"ל: דכיון דנפל איתרע ליה. וכ"כ הרמב"ן שם ובתוס' יג ב ד"ה הא קאמר ריעותא דנפילה, ובגיטין ב ב ד"ה ואם יש עליו כיון דאיתרע בנפילתו ולוה טוען מזויף. וברשב"א ב"מ יג א ויש מתרצים דהכא היינו טעמא כיון דנפל איתרע ליה וכו' וי"ל דה"ק כיון דאתה חושש לו ומהפך דבריו ומשום דנפל ואיתרע וכו'. ועמשל"מ פי"ח מגו"א).

ה. ועוד יש להעיר בנדו"ד אם אפשר להסתמך על השטר ועל העד אחד שלו, ועל כל הטענה העולה ממנו, או שאסור. שהרי אפילו היה חתום בפנינו ממש ולא רק טיוטה, ואפילו בשני עדים, הוי כמאן דליתא מדין שטר שיש בו ריבית שאסור לדון ממנו ואין גובין בו. כמבואר בחו"מ סימן נב. ובשטר הזה יש ריבית קצוצה מפורשת דאורייתא ואין שום זכר להית"ע. ואילו היה חייב מודה היה מקום להגבות מיניה דידיה את הקרן אבל בנידו"ד הוא מכחיש. א"כ איך אפשר לדון ע"פ השטר או העד שלו (העו"ד), ואפילו לא לחייב שבועה (דלעיל באות א'). ואפ"ל דאחרי הגשת מסמך זה גרעה טענת הנתבע טפי, וקלקל טענתו לגמרי.

ו. אחרי שמצאנו את התיק הישן מלפני י"ג שנים בו ב' מתנהל בתור א' גם בלי לקבל יפוי כוח ממנו, ומתחזה לא' לגמרי, וגם הוא עצמו (ב') מבקש בבי"ד שבנק דיסקונט יתבע אותו (את ב') בדין תורה על המשכנתא שע"ש א' שבנידון דידן, ובכך יש הודאה גמורה שהוא בעל דברים ולא רק א', ובפרט עם ההכחשות של ב' למציאות הידועות לנו מאז, מתחזקת ההרגשה שמדובר פה בדין מרומה מצד ב'. ע"כ יש לברר איך על ביה"ד לפסוק בדיון שצד אחד הוא מרומה ואין לזה ראיות. והנה בסנהדרין דף לב ב בתוד"ה הקשו מאי שנא התם דבמרומה בעינן דרישה וחקירה ממשמעות הגמ' בשבועות דף ל ב דמשמע שבמרומה כלל לא ידון ומחלקים בין תרי גווני מרומה. אם זה ברור או לא. ועי' ברמב"ם בפכ"ד מסנהדרין הלכה ג אחרי שכתב בהל' א וב דיני אומדנא בדעת הדיין, שמשרבו בתי דינין שאינם הגונים או אינם חכמים כראוי ובעלי בינה שאין לפסוק באומדנא כלל, גם במרומה אין לדיין לדון מדעתו אלא יחקור היטב ואם אי אפשר יסתלק מהדין. ובנמוק"י ג"כ כתב כתוס' והרמב"ם. אבל הרא"ש בתשובה כלל קז אות ו מחלק בין הסוגיות באופן אחר ומיקל לדון באומדנא במרומה מצד הנתבע. וז"ל:

ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו כדאמרינן בסנהדרין אמר רבי שמואל בר נחמני אמר ר' יונתן כל דיין שדן דין אמת לאמתו משרה שכינה בישראל שנאמר אלהים נצב בעדת אל ואמרינן לאמתו זהו דין מרומה כשבא לפניו דין מרומה יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו, והא דאמרינן בפרק שבועת העדות מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל ועדים מעידין בפני אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר העדים ת"ל מדבר שקר תרחק אלמא שיש לו לדיין להסתלק מדין מרומה שלא לדונו ובפרק קמא דסנהדרין משמע שזכות תחשב לו שהוא משרה שכינה בישראל אם הוא דן דין מרומה ודורש וחוקר כדי להוציאו לאמתו, ותירץ רבינו מאיר מרוטנבורג ז"ל דההיא דשבועות העדות מיירי כשהתובע טוען ברמאות אז יסתלק הדיין ויפסיד הרמאי ברמאותו שלא ימצא מי שישתדל בדינו לפסקו, והא דפרק קמא דסנהדרין מיירי שהנתבע טוען ברמאות ואם יסתלק הדיין מפני שהוא טוען ברמאות נמצא שהוא משתכר ברמאותו שלא ימצא מי שישתדל בדין וישאר הגזל בידו, אלא מה יעשו הדיינים יחקרו וידרשו בכל מיני חקירות ודרישות להוציא הדין לאמתו כדאמרינן בריש סנהדרין אמר ר' חנינא דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנאמר משפט אחד יהיה לכם מה טעם אמרו דיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. נמצא כשהנתבע טוען ברמאות לא שייך האי טעמא ובעי דרישה וחקירה וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמיתת הדין, מה יעשה, לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו מרומה, ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה שום דיין לא יזדקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב אליו היה הדבר מתברר ומחמת שלא התברר הוא כובש דבריו, הוי הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו מאומד הדעת וכו' מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה וכו' מאחר שהיא סברא מוכחת כההיא דפרק חזקת הבתים נח ההוא דשמע לדביתהו דקא אמרה לברתה אמאי לא צניעת באיסורא הך עשרה בני אית לי ולית לי מאבוך אלא חד כי שכיב אמר כל נכסי לחד ברא לא ידעי להי מיניהו אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו זילו ליה לקברא דאבוכון עד דקאי ומגלי לכון כולהו אזיל ההוא דבריה לא אזל אמר להו כולהו נכסי לו דדא הוא בריה הוא אלמא כל דיכלא לברורי לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו אלא ידון הדיין לפי שעיניו רואות אומד דעתו בסברא מועטת שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו בלבו לכבוד לאביו ונתן לו כל הנכסים, כל שכן בנדון זה שיש כמה ידים מוכיחות שלא פרע זה כאשר אבאר וכו' עיי"ש.

ופסקו הב"י והב"ח בסימן טו כהרא"ש לחלק בין מרומה בתובע למרומה בנתבע. ובשו"ע שם מעתיק גם את לשון הרמב"ם (בסעיף ה) וגם את הרא"ש (בסעיפים ג וד). ע"כ לכאו' אי אפשר להוציא ממוחזק גם באומדנא ברורה אפילו בנתבע שנראה כמרומה, כי דין זה תלוי במחלוקת הפוסקים.

ובנידוננו, אחרי שיש הכחשות בין הצדדים מן הקצה לקצה בגירסת המעשה ובתוצאה מי חייב למי. ברור שאחד מהם מרמה ולא הצלחנו למצוא בחקירות ודרישות שיתגלה מי משקר כי השיבו על הכל. ולענ"ד כבר מהגירסאות בדיון הראשון יש הוכחה לטובת א', כי חזקה אין אדם מעיז פניו לפני בעל חובו, ואם כדברי ב' שהוא המלוה וא' הלוה הרי תביעת א' כולה העזה לא זו בלבד שכופר הכל בחוב אלא גם תובע מב' לשלם עוד ועוד. ולא זו בלבד אלא שכל התביעה הנגדית של ב' על ההלוואה נולדה רק כתגובה לתביעה של א', ואם כטענתו של ב' שהוא המלוה ונשאר חוב על סכום כ"כ גדול למה לא תבעו קודם. (ותביעת א' לא נולדה כהתגוננות כמוכח מתביעתו במשך כל השנים לב' במסרונים). ובפרט בדיון השני מתחזק החשד כי בטיוטה של שטר ההלוואה שהציג ב' לפני ביה"ד בלתי חתום שנרשם לדבריו לפני שהתחיל להשקיע ולבנות, נרשם בו סכום אחד הכולל את ה"הלוואה" עם הריבית המצטברת מאז ועד היום, שהכל יחד עולה לסכום המדויק שעלו כל ההשקעות בבניה וההוצאות הנילוות. ונראה מופרך לדייק מראש עד כדי כך. וגם "לשכוח" בדיון הראשון שהיה הסכם הלוואה עד שהודה שהכל היה בעל פה. וגם התשובה היכן החתימות, אינה כ"כ מסתברת אא"כ זה היה שטר הברחת המכירה ממס ולהכי הזדרז לאבדו. ולענ"ד כל זה תורם להרגשה שזהו מרומה. ועוד, היעדר ההסבר של ב' למה שילם לא' בתחילה גם את מה שכבר הוציא, שע"ז לא נזקק לחסד של הלוואה, ג"כ תורם לסברא ולהרגשה שיש כאן דין מרומה ע"י צד ב', בלי יכולת להכריע כך מהוכחות חותכות, הודאת בע"ד או עדויות. ובפרט התשובות הלא נכונות על השטרות והמסמכים הישנים שבתיק אחר שבו כתב וחתם ב' הכל בשמו של א'. ונאמנו דברי א' שאיננו יודע מכלום. 

והנה לפי שיטת הרא"ש והשו"ע דפסק כוותיה יש לחלק בין תביעת ב' הנגדית מא' שיש לדחותה מטעם מרומה בתובע, לבין תביעת א' מב' שע"ז נחלקו הפוסקים אם מוציאים ממון באומדנא בזמננו וא"א להשאיר התיק בלי הכרעה שבזה ירויח הרמאי. אמנם רוב התביעה היא גרמות שאין ביה"ד מחייבים אותם. למשל ההפסד של הקונה של הבית שהיה תוצאה של עיכוב הבנק למשכנתאות ממכתב כוונות, שהיה תוצאה של הפיגורים בעבר מתשלום המשכנתא. ולמשל ההפסד של אחוזי התרומות שהיה ראוי להתרים בחו"ל אילו היה נוסע לולא היה עליו צו עיכוב יציאה כתוצאה מהפיגורים למשכנתא. אך החובות לבנק למשכנתאות ע"ש א' שניטלו לרכישה הראשונית, זה תלוי אם חל הקנין שטוען עליו א'. וכבר הראינו לדעת שלא היה קנין המועיל כסף שטר או חזקה. וא"כ ב' הוא יורד לשדה א' העשויה ליטע.

ואפשר דאחר שירד ב' כן בידיעה ודעת של א', גדרו כשותף עם א' שנשאר בעל הקרקע. ועל תשלומי ב' לבעלים הקודמים של הקרקע (המינהל) נעשה א' בעל חוב שלו, שהרי לא שילם עבור עצמו כי לא היה קנוי לו. וא"כ כך או כך שוב אי אפשר לקבל את טענתו של א' לחייב את ב' בכל התשלומים לבנק למשכנתאות בתור הקונה והבעלים שהשקיע עבור עצמו במה שקנה כבר.

מכל הלין נלע"ד להכריע בבירור נגד טענות הנגדיות של הנתבע בלשון שאין לשום דיין להשתדל בדין זה, ולהסתלק מן הדין בנוגע לטענות של התובע.  

יהושע הלוי לוין.

ב

הנני מצטרף להחלטה, ונראה בניד"ד שגם התשלומין לבנק למשכנתאות ששילם ב' במקומו של א' יכולים להיות בכלל קנין כסף של הקרקע מא', מדין עבד כנעני, ומה שדן מצד מקום שכותבין את השטר, בנידו"ד שהיתה סיבה לא לכתוב אין חסרון בקנין.

וגם יש חזקה הראויה לקנות גם בלי שטר גם במקום שבקנין כסף שטר מעכב. שהרי סיכמו מראש שב' יחזיק ויבנה, ומ"ש שרק בהעמדת דלתות בסוף חלה חזקה, נראה לי שבבניית בית בימינו בכל שלב הוא משביח ומעלה את מחיר הקרקע ומיד בתחילת הבניה הוי תועלת וקונה מיד בחזקה.

דוד יהושע קניג.