חלון שנפרץ מעל לגג רעפים של שכן

בית דין ירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין תיק מס' 2805-פא

 חלון שנפרץ בכותל מעל גג רעפים של שכן

נושא הדיון

ראובן בעל דירת מגורים בשכונת מא"ש תובע את שמעון בעל הדירה הסמוכה הצמודה שהיא גבוהה ממנו ואבנים וברזלים נופלים מהגג של שמעון על הרעפים של ראובן ועי"ז בית ראובן ניזוק מהגשמים. ראובן תובע את הנזקים וכן רשות לפנות לעיריה להתלונן שהמבנה של שמעון מסוכן כדי שיהרסו אותו, ומציין כי העיריה כבר העמידה גדרות סביב הבית של שמעון בצד של הכביש כדי שלא ינזקו עוברים ושבים מהאבנים המסוכנות. עוד תובע ראובן ששמעון יסתום חלון שפרץ ב"כותל המשותף" שביניהם המזיקו בהיז"ר לתוך הבית, "לתוך הסלון" כדבריו, וגם שאם יחזיק שמעון בחלון הפתוח ימנע בעתיד את סגירתו ואת שימושי ראובן מדין "חזקת חלון".

שמעון משיב על טענת ההיזק שלא ידוע לו מה מדובר ויבוא מחר באור ויבדוק, ויתקן מה שצריך. ועל החלון טוען שכבר יש לו חזקה ומכחיש את טענת המחאה. לדבריו את הבית ירש מאביו עם החלון פתוח כבר, וטענינן ליורש, וחוץ מזה לפני 20 שנה הסתדר עם אביו של ראובן שהיה גר בבית הצמוד וקנה ממנו את חזקת החלון ואביו של ראובן חתם לו ע"כ על פתק, ויחפש את הפתק עד לדיון הבא. ע"כ טוען שמעון שיש לו חזקה מאז באויר ד' אמות ואסור לראובן לבנות מעל ביתו אא"כ יעשה הרחקה נגד החלון ויבנה פיר סביב החלון.

ביה"ד ביקר במקום והתרשם שמדובר בבתים ישנים מאוד, כאשר בית שמעון בנוי 2 וחצי קומות נטוש לגמרי והרוס בחלקו, ובית ראובן צמוד אליו בקיר משותף ובנוי רק קומת קרקע עם גג רעפים ועדיין מיושב. בכותלו של שמעון בקומה השניה ישנם 2 חלונות לכיוון ראובן, אשר האחד נראה בנוי מלכתחילה עם הקיר למעלה ממאה שנים, (בבדיקה מאוחרת מדוקדקת יותר ע"י שליח ביה"ד היה ניתן לזהות שגם החלון הישן שיש לו פצימין עתיקים וקשת אבנים, יתכן שאינו מהבניה המקורית אלא נפרץ אח"כ). והחלון השני נראה שנפרץ בקיר מאוחר יותר. גם בחצי הקומה העליונה יש חלון לעבר בית ראובן, ונראה שנבנה לפני כשלושים שנה. אף אחד מהחלונות לא מזיק בהיז"ר כי אינו "לתוך הסלון" אלא בגובה כותל הבית של שמעון מעל הגג של ראובן שאין בו שימוש, וגם בבית שמעון הנטוש אין נכנסים שיכולים להציץ. כמו"כ ניכר שאין הכותל (מעל גובה גג ראובן) משותף כטענת ראובן, כי יש לו ציפוי אבן חיצוני בצורת קיר חיצון פרטי רגיל. 

ראובן הביא עדים לחזק טענותיו. א' וב' הופיעו והעידו שנפלו אבנים ממרומי ביתו של שמעון לחצר ליד ילדים או לגג הרעפים ונוצר חור ממנו נכנסו גשמים. א' לפני ה' שנים, וב' לפני כשנתיים. ב' העיד גם ששמעון ידע מנפילה והגיע עם ראובן לתוך הבית לראות הנזק והבטיח שיתקן ולא תיקן. העדים הללו הודו שלא ראו ממש את האבנים בנפילתן מהמבנה של שמעון אלא ברור להם שנפלו משם ע"פ אומדנא וסבירות שלא יתכן שהגיעו ממקום אחר וגם לא היה נוכח מישהו שיזרוק את האבנים. לשאלת ביה"ד, העדים לא ידעו לומר אם הנפילות היו בקיץ או בחורף, אבל לא זכור להם שהיה כתוצאה מגשם או רוח. העד ג' העיד שהוא היה עד מחאה שהתייעץ עמו, אביו המנוח של ראובן מה לעשות עם החלון ששמעון פורץ מעל גגו, ויעץ לו שיבוא הוא עם עד נוסף וישמעו ממנו מחאה ליד החלון המדובר ויחתמו על שטר מחאה שלא יחזיק עליו את החלון. וכך היה, שאביו של ראובן אמר את נוסח המחאה בפניו שלא במעמד שמעון. וכעת אחרי שעברו הרבה שנים כבר אינו זוכר מי היה עד שני, ואם היה עד שני באותו מעמד, והאם כתבו וחתמו שטר מחאה. העד ג' זוכר בבירור שהורה לאביו של ראובן שצריכים ב' עדי מחאה וגם לרשום שטר עדות. וכן, שהמחאה היתה אחרי פטירת אביו של שמעון ואז היתה פריצת החלון לטענת אביו של ראובן, כלומר ששמעון פרץ את החלון ולא כך ירש אותו מאביו.

שמעון מכחיש את העדים, וטוען שיציג חוו"ד מהנדס שבדק את הבית שהוא בטיחותי ולא מסוכן, מלבד קיר מסויים שגובל עם רחוב ב' שם כבר עשה חיזוקים מברזל ע"י קבלן (ומאותו קיר לא יתכן שנפלו אבנים לכיוון בית ראובן), וטוען כלפי העדים א' וב' שהם פסולים להעיד עליו מדין "שונא" וא' גם פסול מדין "מסור" היות ופנה לעיריה על האבן שנפלה ולא פנה ישר אליו, ולכן הסתבך עם העיריה. ובנוסף טוען שהיות ולא ראו את האבנים או הקרשים נופלות מגגו אלא רק את האבנים אחרי הנפילה, אינם מעידים כלום כמו שנפסק ברודף אחר חברו ונכנסו לחורבה ובאו עדים וראו את השני הרוג והראשון עם הסכין וכו' שאי"ז עדות. כלפי עדות ג' טוען שמעון שלא הוא פרץ את החלון, והיות והעד לא מעיד שראה בעצמו את הפריצה נשארת לו הטענה שזה היה כבר מאז אביו, וכך ירש את זה, וטענינן ליורשים שהחזיק בחלון זה כדין ואסור להאפיל ולבנות נגדו. והוסיף לחזק דבריו מהרמ"א בסי' קנד סעי' א.

עוד טוען שמעון כלפי תביעת הנזקים, שהם אירעו לפני יותר משנתיים וחצי וע"כ התביעה צריכה להיות מופנית נגד כל יורשי אביו שקנה מהם את הנכס רק לפני כשנתיים וחצי. ראובן מבקש שביה"ד ישלח מומחה שיתן חוו"ד ממה קרה הנזק בעבר, ושמעון לא מסכים שמומחה יתן חוו"ד כי אין זו עדות ולא מוכן להתחייב ע"פ סברא.

החלטת ביניים

עד יום א' הקרוב יכניס הנתבע את חוו"ד המהנדס שברשותו על בטיחות המבנה, ועד יום ג' בעוד שבועיים יביא הנתבע לביה"ד את הפתק שאביו של התובע חתם לו, ואם לא יביא יפסוק ביה"ד לפי החומר שבתיק. ובנתיים ידון ביה"ד בשאלת נזקי העבר.

וע"ז באעה"ח

(-) חיים ש. דומב, אב"ד;     (-) יהושע ווייס;     (-) יהושע הלוי לוין.

השאלות לדיון

א. מתי בי"ד פוסקים להרוס כותל ומה דין הנזקים שקרו מאבני הכותל לפני שביה"ד פסק להרוס אותו.

ב. האם מותר לפנות לעיריה להרוס בית נטוש שעלול להזיק.

ג. מי נחשב מוחזק בשאלת החלון שנפתח על גג הבית, ואם צריך התחתון למחות בבעל החלון שלא תהיה לו חזקה, האם חייב למחות כל ג"ש או מחאה אחת ודיו.

ד. איך טענינן ליורש נגד יורש.

ה. עדות בממונות כשהעד לא ראה בדיוק איך נוצר הנזק אלא מיד אחרי כן וידיעתו נובעת מההנחה הפשוטה, האם מקבלים עדותו.

ו. פנה לעיריה להתלונן על אבן שנפלה מקיר ישן והעיריה החלה בהליכים נגד בעה"ב, האם דינו של הפונה כמוסר, ואם נפסל לעדות.

ז. עד יחיד במחאה שזוכר שכנראה היה עד נוסף, האם הוי עדות מחאה גמורה.

ח. עדים שהיו ויכוחים בינם לבין הבע"ד שכמעט הגיעו לתיגרה והרמת ידים, האם יש להם דין שונא שפסול לעדות.

ט. האם אפשר להוציא ממון על נזקי העבר ע"פ חוו"ד מומחה של בי"ד בעוד הנתבע מתנגד להסמיכו לקבוע.

י. עד אחד שמעיד שהנתבע אמר שיתקן את הנזק ולבסוף לא תיקן, האם נחשב כהודה בפני עד אחד שהנזק ממנו וחייב שבועה להכחיש את העד.

יא. עד שלא זוכר אם הנזק קרה בקיץ או בחורף האם מקבלים עדותו. 

תשובה

א. אחריות אדם על נזקי כותלו

בב"מ קיז ב תנן בפרק הבית והעליה הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים וכו' ובגמ' שם אמר רבי יוחנן דזמן בית דין שלושים יום, שאם הזיקו אבניו בתוך הזמן פטור ולאחר הזמן חייב. ומסתמא הוא הדין כשהזיקו לרשות חברו, ומאי טעמא נקטה המשנה שנפלו לרשות הרבים, אפ"ל משום שחיוב אבנו שנפלה מכותלו הוא מדין בור ולא מצאנו בור המזיק ברשות הניזק (ומ"מ כ"ש הוא), ואפ"ל משום דבעי למתני דין זמן בי"ד ל' יום כשבית דין התרו בו, ורק לגבי רשות הרבים שאין ניזוק מסויים שיתרה בבעל הכותל מראש איכא היכי תמצי שבי"ד שענייני מתא מוטלין עליהם הם יתרו בבעל הכותל. אבל אם היה שכן ניזוק גם לפני התראת בי"ד ובלא המתנת ל' יום היה חיוב הנזק על המותרה מפי חברו.

ובאמת הטור בסי' תטז לא מזכיר ל' יום אלא נתנו לו זמן סתמא וגם לא מזכיר בית דין, וגם לא מזכיר שהנזק היה ברשות הרבים, והכל מטעמא דכתיבנא, וז"ל בחושן משפט הלכות נזקי ממון סימן תטז: הכותל והאילן שהן רעועין והתרו בבעלים לסלקם ונפלו לאחר הזמן שנתנו להן והזיקו בין בשעת נפילה בין לאחר נפילה יש להן דין בור בין שהפקירן הבעלים בין שלא הפקירן ואם לא התרו בו או שהתרו בו ונפלו בתוך הזמן והזיקו וכו'. וכל הפוסקים מביאים טעם ההתראה מלשון רש"י ב"ק דף ו דההתראה היא כדי שלא יהיה אנוס, א"כ גם בהתראה של אחרים כבר יודע מזה. ומכאן ג"כ עולה שלשון המשנה בית דין לאו למימרא דבלי התראת בי"ד יהיה בעל הכותל פטור, אלא אם שכן התרה בבעל הכותל חייב על נזקי האבנים מפני שכבר יודע ולא יכול לטעון שהיה אנוס. אולם המחבר בשו"ע שם (תטז) כתב: ואם היו רעועין ב"ד קובעין לו זמן, ומוסיף הרמ"א: הגה ודוקא שהתרו בו ב"ד אבל בלא ב"ד אע"פ שהתרו בו חבריו אינו כלום. ע"כ. ואפשר דאזיל על רעועין דוקא בלא שהיתה כבר נפילה, ואם היתה נפילה מוכחא מילתא שהכותל מסוכן וגם אנשים יכולים להתרות ולא רק בי"ד. ועוד, דהשו"ע כן מזכיר רשות הרבים ולגבי רה"ר אכן רק בי"ד אחראיים להתרות ולא שכנים. ועי' ערוה"ש.

וכתב הב"י שם: מה שאמרו בפרק הבית והעלייה (קיח.) על משנת הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים וכו' וכמה זמן בית דין א"ר יוחנן שלשים יום לא אמרו כן אלא בדבר שיש לו מיתון עד שלשים יום ואין הלה יכול לעשותו בהרוחה קודם לכן אבל בדבר שאין לו מיתון ואיפשר שיבא ההיזק לאחרים בנתיים כגון שהיה הכותל והאילן גוחה ועומד ליפול או כההיא דכדו וגמלו שנפלו לרשות הרבים דפרק המניח (כח:) אין קובעין זמן שלשים יום אלא כופין אותו לסלק מיד בענין שלא יזיקו וכן פירשו שם התוספות (ב"מ שם ד"ה זמן) עכ"ל.

והנה בנדו"ד טענת הנזק של האבנים הנופלות בגגו של התובע לא נעשו משהיית האבנים אחר נפילתן אלא מעוצמת הנפילה שנשברו הרעפים. וכתבו תוס' בב"ק דף ו א ד"ה היינו בור, דגם ההיזק שאירע בשעת נפילה הוא חיוב מדין בור ולא מדין אש, אע"פ דבור אינו הולך ומזיק מ"מ כל שכן הוא, אבל אש הוא דין כשהנפילה היתה מכח אחר מעורב של רוח. ועי' ברא"ש שם ובתוי"ט בב"מ פרק י' שם. ואומרת הגמ' בב"ק דאי משום שאין תחילת עשייתו של הכותל והאבנים לנזק ולא דמי בזה לבור, שור יוכיח. ונראה דנפ"מ אי החיוב מטעם בור או שור או אש, דאש יש מחלוקת אם דנין בזה"ז. אבל בור ושור ודאי דנים.

ב. דיווח לעירייה על מבנה מסוכן

נראה פשוט שאסור למסור לעיריה על מבנה מסוכן שיהרסוהו אם אינו כזה, (ומה שטוען השכן שהעיריה תבדוק, מי הסמיך את העיריה על עניני שכנים ולהכריע בזה, וכל מה שמקובל בבי"ד שבירושלים ע"פ מרן הגרי"ש שיש לעיריה דין של ז' טובי העיר, זה רק לאותם ענינים שזט"ה יכולים להכריע, דהיינו ממון הציבור ושטחים ציבוריים וכדו'. אבל לעשות דין בין שכנים בלי הסכמת שניהם אלא על פי אחד לא שמענו ומסתמא אסור להיחיד לפנות אליהם בלי רשות בי"ד), ע"כ צריך לבדוק קודם ע"י מומחה בלתי תלוי. ואם המומחה יגיע למסקנא שהמבנה מסוכן אין בעיה לפנות לעיריה שתעשה עבור בעל הבנין מה שהוא עצמו חייב ע"פ הדין. וע"כ יש למנות בודק מומחה.

ג. חזקת חלון במקום שאינו מזיק כעת

זו השאלה שבנידו"ד כבר נשאלה לפני הראשונים וז"ל שו"ת הריב"ש סימן תעא: שאלת ראובן יש לו בית על גג רעפי' של שמעון. ויש לראובן בכותל ביתו חלונות. שהכותל והחלונות הם על גג שמעון. ועתה בא שמעון ורוצה לבנות ולהגביה גגו בענין שלא ישאר שום חלון לראובן על גג שמעון. ואמר ראובן אתה מאפיל עלי ואני יש לי חזקה אך לא בכתב ולא בראיה. ואומר שמעון לראובן זאת החזקה אינה שום דבר כי דרך הוא שאדם שיש לו כותל על גג רעפים הוא פותח חלון או חלונות על גגו של חברו. ולפעמים שחברו אינו רואה ואינו יודע שום דבר. ואפילו שיודע מתוך שאינו מזיק לו בעת הזאת אינו מוחה בידו, כי אומר כשארצה להגביה מי ימחה בידי. כי כך כתוב בכל שטר מכירה שקונה מתהומא ועד רום רקיעא. אך אם היה לך שטר מן החלון פלוני שהוא על גג פלוני, אז הייתי מוכרח להרחיק. אבל עתה שאין לך שטר מפורש מחלון פלוני, זאת החזקה של החלון שהוא על גג רעפים אינה שום דבר. עכ"ל השאלה ועי"ש שהשיב לפי כל הראשונים בפירוט דבחלון שאם היה פונה לחצר היתה חזקה נראה שגם בפונה על רעפים הדין עם בעל החלון אע"פ שאין בחלון זה משום היזק ראיה מ"מ החזיק בחלון ובאויר הנכנס בו דרך רשותו של זה, וצריך זה להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל וכו'. לפיכך יכול למחות. שכיון שיש לו חזקה, כשבא זה לפתוח החלון יכול בעל החצר לעכב עליו אף על פי שאין בו היזק ראיה, משום דאמר ליה קא מחזקת עלי ואתה מצריכני להרחיק אם אבנה כנגדך, ומעתה אתה מזיקני וממעט רשותי בפתיחת החלון. וכ"ש אם יש בו היזק ראיה שיכול למחות וכו', ולפי דבריהם נלמוד לחלון של נדון זה. שכל שהוא עשוי בענין שמחמת תכונתו יש לו חזקה, אינו מפסידה מחמת שהוא פתוח לגג של רעפים. ויש לו חזקה לענין שאם בא חברו לבנות כנגדו אינו בונה, אלא א"כ מרחיק כדינו. ולכן כשבא לפתחו מתחלה חברו יכול למחות בו אף על פי שאינו מזיקו בהיזק ראיה. משום דאמר ליה קא מחזקת עלי וכשאבא לבנות כנגדך אצטרך להרחיק וכו',

ומסיים, וכתב הרשב"א ז"ל והוא הדין לפותח חלון על גגין שלנו המכוסין ברעפים. שיכול לעכב, שמא למחר עושה אותו גג הראוי לתשמיש או בית, ונמצא מזיקו. אבל מ"ש הרא"ש ז"ל לפי סברתו שאומר שאין לחלון זה חזקה, וכו', זה אינו, דמתני' לא תני הכי. אלא החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ולא לעכב על זה מלבנות חצרו, כמו שירצה כל זמן שאין מזיק לבעל חלון. לא בהיזק ראיה ולא בהאפלת אורה. אלא כל שאם היה פתוח [לחצר עלתה לו חזקה אם פתוח] לגג של רעפים עלתה לו חזקה. והיה יכול מתחלה לעכב עליו מלפתחו וכו', ובנדון זה כיון שהחלון הוא על תכונה שאם היה פתוח לחצר היתה לו חזקה, כמו שנראה מדבריך, עתה כשפתוח לגג של רעפים יש לו חזקה. ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו. זהו מה שנראה לי לדין הגמרא לפי דעת הגאונים ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל. עכ"ל.

ופסק השולחן ערוך הלכות נזקי שכנים סימן קנד סעיף טז וז"ל: דעת הרא"ש שהפותח חלון לרשות חבירו שעכשיו אינו מזיקו בהיזק ראייה, אין שכנו יכול לעכב עליו בטענת שהיום או למחר יבנה הוא המקום ההוא ויזיקנו זה מחלון זה בהיזק ראיה, מפני שכיון שעכשיו אינו מזיקו אינו יכול לעכב עליו, דזה נהנה וזה אינו חסר הוא, וכיון שאינו יכול לעכב עליו אין לו חזקה, וכשיבנה הלה יכופנו לסתמו כדי שלא יזיקנו בהיזק ראייה, וכן יכול לבנות כנגד אותו חלון בלא הרחקה וכו', ומטעם זה פסק בראובן שבא לפתוח חלון לחורבת שמעון אינו יכול למחות בו, כיון שאינו מזיקו, וכיון שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, לפיכך אם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה, אם לא שיביא עדים שהחזיק בו קודם שנעשה חורבה וכו'. ומטעם זה פסק בגגים שהם מכוסים רעפים ואין עליהם תשמיש, שיכול לפתוח עליו חלון, ואם אחר זמן יפתח את גגו ויכול לראות מאותו חלון לחצר, כופהו לסותמו וכו'. אבל הרשב"א כתב שראובן הבא לפתוח חלון על חצר שמעון במקום שאין מזיקו עכשיו בהיזק ראייה, ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר ויזיקנו בראייה, שהדין עם שמעון לעכב על ידו, דלא בעי למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינא כשיבא לבנות. ואפילו אם רצה לכתוב לו שטר הודאה בכך, אין שומעין לו, דנמצא זה צריך להיות שומר שוברו מהעכברים. וכן דעת הראב"ד, ולזה הסכים הריב"ש, וכתב שכן דעת הרבה מהאחרונים, וכן דעת ה"ר יונה והרמב"ן, והכי נקטינן. ומיהו כתב הרמב"ן שנ"ל שאינו יכול להחזיק עליו הואיל ואינו מזיקו עדיין. עכ"ל.

וכתב רבי עקיבא איגר בגליון סימן קנד שם בדעת הרמב"ן: נ"ב נלע"ד דהיינו דוקא לענין שאם יבנה חצירו ויהי' ניזק דצריך זה לסותמו והכי דייק בל' הרמב"ן סי' שכ"ב וז"ל שאין חזקה שהחזיק בעוד שלא הי' ניזק מועלת לאחר שיהי' שם הניזק שכן נראה לדעת הרמב"ן בפ' לא יחפור. אבל לענין זה מהני חזקה בעוד שאינו מזיקו שא"י זה לבנות ולהאפיל עליו. ובהכי מיירי בשו"ת הריב"ש סס"י תע"א ודבריו שם לקוחים מהרמב"ן בחי' בסוגי' דחלון הצורי. ובזה נסתלק קו' מהר"א ששון ודו"ק. עכ"ל.

ומדברי הרעק"א הנ"ל היה משמע דלענין אויר זכה בעל החלון היות ופתחו כשלא היה נזק ראיה לבעל הבית התחתון, ויצטרך להרחיק שלא להאפיל על החלון אם ירצה התחתון לבנות בעתיד עוד קומה, וכפי שטען שמעון בנידו"ד וכן מורים דברי הריב"ש בסו"ד "ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו". אולם אחר העיון בקונטרס מילי דנזקין של הרעק"א שם ביאר בהרחבה את שיטתו, מוכח שרק עד שיבנה בעל הבית הנמוך יש חזקת אורה שלא יאפיל, אבל כשירצה לבנות, יהיה חייב העליון לסתום. ומאי דמהני ליה חזקת חלונו שהיה לו נגד האפלה היינו רק לזמן המוגבל. וכ"כ גם הנתיבות המשפט שם וז"ל: ה"ז יכול לומר לו כיון שנפל ביתך ואין אני מזיקך יכול אני לזכות בהאויר שהאויר הפקר הוא, רק שהיה אסור לי לעשות שלא אהיה מזיקך, וכיון שעכשיו איני מזיקך יכול אני לעשות חלון וכו', אבל לבנות כותל להאפיל עליו רשאי שאינו יכול ליקח האויר של חצר חבירו שלא מדעתו. עכ"ל.

וז"ל הרעק"א בקונטרס מילי דנזקין בשו"ת שלו סי' קנא: משא"כ בפותח חלון לחורבת חבירו דמשתמש באויר חבירו, בזה אף אם הדין דאינו יכול למחות לפתחו, מ"מ הוי חזקה, כיון דמשתמש ברשות חבירו הו"ל להודיע שאינו מוחל לו האויר, וכמ"ש הרמב"ן כיוצא בזה בחי' פ"ק דבבא בתרא באחין שחלקו דא"י לכופו ולסתום ואעפ"כ הוי חזקה, וכ"כ הריב"ש בתשו' (סי' תע"א) להשיג מזה על הרא"ש דס"ל כיון דא"י למחות לא הוי חזקה, וכו', א"כ י"ל דבחלון מודה הר"י מיג"ש דיש לו חזקה כיון דמשתמש באויר חבירו, וממילא יכול למחות דשמא יחזיק עליו וכו', וע"כ דפתוח לחורבה יש לו חזקה, אע"כ כמו שכתבתי וברור וכו'. ונ"ל להביא ראיה לזה מהרשב"א (סי' אלף קמ"ד) שכתב דיכול למחות לחבירו לפתוח חלון לחורבתו דשמא יבנה חורבתו ויהי' טורח בסילוקו, כדמוכח פ' לא יחפור מפרכת הש"ס מכל הני דמתני' ומכ"ש עכשיו דרבתה המחלוקת בחכמי ישראל אם היזק ראי' יש לו חזקה, ושמא יעמוד ב"ד וידונו דיש לו חזקה, ואף על פי שאינו מזיקו עדיין ונמצא זה זקוק למחות תמיד עיין שם, וקשה מנ"ל להוכיח מפרכת הש"ס לסברת טורח בסילוקו דלמא התם הטעם שמא יחזיק עליו, משא"כ בחלון דל"ש שמא יחזיק כיון דהיזק ראיה אין לו חזקה, ואי דס"ל כיון דא"י למחות לא יהי' לו חזקה וכו', רק בחלון דמשתמש באויר חבירו תליא המחאה בחזקה, ושפיר כתב שמא יבא ב"ד וכו' וזה סייעתא גדולה למה שכתבנו. 

אח"כ מצאתי שהעתיק בתשו' מהריב"ל וכו' ומכאן נמי שמעינן מי שבא לפתוח חלון לחורבת חבירו אף על פי שעכשיו אינו מזיקו כלל יכול למחות בו, כיון דאלו בא לבנות מזיקו וסתם חרבות עשויים לבנות, אבל לשיטת הר"ם כל נזקים דלא מזקי מעכשיו סומך עד שיבא חבירו לסמוך, אבל מ"מ נ"ל דאפילו לפ"ז אם בא לפתוח חלון על חורבת חבירו, אף על פי שאין עכשיו מזיקו מ"מ הרי הוא מחזיק עליו, וכשיבא לבנות יצטרך להרחיק כנגד חלונותיו שלא יאפיל עכ"ל, וכו', ונ"ל דהפירוש בדברי הרמב"ן כך הוא, דאעפ"י שנראה לנו דאין לו חזקה, היינו אף אם יכול למחות, מ"מ לא הוי חזקה לענין זה דאם יבנה חורבתו ויזיק אותו שלא יצטרך לסתום החלון, דמה שלא מיחה כיון דעדיין אינו מזיקו מחל לו החלון כ"ז שלא יזיקנו, אבל לאותה שעה שיזיקנו לא מחל לו ולא הוי חזקה ויצטרך לסתום מ"מ יכול למחות בטענת טורח בסילוקו, והיינו רק לענין שיהי' לו חזקה לשעה שיזיקנו בזה לא הוי חזקה, אבל כ"ז שאין מזיקו יש לו חזקה שא"י להאפיל עליו, ופירוש זה למדתי מדברי הריב"ש בשו"ת (סי' שכ"ב) ותשובת מהר"א ששון (סי' פ"ז) דפירשו לה להרמב"ן דאין לו חזקה, היינו אם נניח שיכול למחות ולא מסברא כיון דא"י למחות אין לו חזקה, א"כ י"ל כמ"ש דיש לו חזקה עכ"פ לשעה שאינו מזיקו שא"י להאפיל עליו, עכ"ל הרעק"א שם. מבואר בדבריו דהרמב"ן סובר דאם ירצה בעל חורבה לבנות אחרי שהחזיק בעל העליה בחלונו יהיה חייב בעל העליה לסתום ולא מהני ליה חזקתו. 

ואם היה דין חזקה לבעל החלון, או לגבי טענת בעל הבית התחתון שבעל החלון יסתום חלונו כבר עתה לפני שבונה עוד קומות כי לא החזיק וכי מחה בו ויש עידי מחאה, ואילו בעל החלון טען שלא היתה מחאה והחזיק שלא יאפיל עליו (עד שיבנה וכנ"ל), לשם זה היה צריך בעל החצר או החורבה למחות בו, ולא רק פעם אחת אלא כל ג' שנים וכפי שכתב הריב"ש שם והעתיקו בקצות החושן שם סק"ה וברעק"א שם.

וכתב הקצוה"ח אמנם לאחר העיון נראין דברי הרא"ש דודאי כל שיש לו רשות לפתוח החלון ליכא תורת חזקה כלל ואין הבעלים צריכין למחאה כל עיקר, וראיה לזה מהא דאמרינן פרק חזקת הבתים דף מ"ט (ע"א) בהא דתנן אין לאיש חזקה בנכסי אשתו, ע"ש דפריך עלה פשיטא כיון דאית ליה פירא אכיל פירא וע"ש, וה"נ כיון דאית ליה רשות בפתיחת החלון הו"ל כמו הך דבעל וכו'. 

ובדעת הרמב"ן כתב הקצות שאע"פ שאין להם חזקת חלונות מ"מ היו לו למחות ולומר אחר חלוקה איני מוחל לך על חלונותיך שתחזיק בהם וזה מורה כדברי הריב"ש דאפילו במקום דאית ליה רשות צריך למחות שלא יחזיק, ואם מוחה על בעל החלון לסתום מיד ואי"ז רק מחאה על העתיד לבוא כדי שלא יצטרך לשמור שטר המחאה מן העכברים. אלא דגבי חלונות דאחין כיון דטעמא דאית להן חלונות כל זמן שלא יבנה זה כנגדו אינו אלא משום דאמרינן סתמא דמלתא כיון שחלקו בסתם אדעתא דהכי חלקו שיהיה להם חלונות כמו בחיי אביהן וכמו כן יבנה כנגדו כמו בחיי אביהן, אבל אם רצו האחין לחלוק בפירוש באופן שלא יהיה להם חלונות ודאי אין להם זה על זה חלונות בעל כרחם אא"כ עלו בדמים שיקנה החלונות לגמרי, וא"כ היכא דאית ליה חזקה מצי טעין שקנה החלונות לגמרי, משא"כ בגג של רעפים דבע"כ אית ליה חלונות משום דכופין על מדת סדום, והו"ל כמו בעל דאית ליה פירי בע"כ דא"צ מחאה כלל, אבל באחין דבע"כ אין להם חלונות, רק היכא שחלקו בסתם ולא התנו אמרינן אדעתא דהכי חלקו שיהיה להם חלונות, אבל מחאה צריך שלא יחזיקו, עכ"ל הקצות.

ולמעשה בבואנו לשקול הי מנייהו נחשב מוחזק בעודם במצב הספק והויכוח, האם ראובן בעל הרעפים חשיב מוחזק בזכות בעלותו על האויר עד רום רקיעא לבנות בלי לשייר מקום ד"א לחלונות של שמעון, או שמעון נחשב מוחזק שלא יאפילו עליו כי החלונות קיימים ולא היתה מחאה כדין כל ג"ש, עי' בפסקי דין ירושלים כרך יב עמ' רעב אות ד. ולכאו' למשנת"ל לפי הרא"ש ולפי הריב"ש בשיטת הרמב"ן וכן בשאר הראשונים שהמחבר כתב דנקטינן כוותייהו, שמעון מוחזק בחזקת החלונות אפי' נגד בניה של ראובן אא"כ היתה מחאה. אבל לפי הבנת הרעק"א ברמב"ן וכן לפי הנתיה"מ והקצות אין חזקה לחלונות כשבעל הרעפים בא לבנות. (ומ"מ הרעק"א שם בהמשך התשובה נוטה להכריע כרוב הראשונים שחולקים על הרמב"ן וס"ל דיש לבעל החלונות חזקה גמורה גם להבא כשיזיקנו והו"ד בפת"ש). ועי' בחזו"א ב"ב סי' י אות ה ואילך, ועי' במשפטי הממון חלק נזקי שכנים עמ' קטז ואילך, ושם בקונטרס בדיני הרחקת נזיקין אות כ ואילך.

אבל מה שטוען ראובן שיסתום היום כדי שלא יחזיק לכשירצה לבנות בעתיד, בזה לכל השיטות הנ"ל הדין הוא שאי"צ לסתום, בר משיטת המהר"א ששון (סימן פז, והו"ד ברעק"א) בדעת הרמב"ן שאין חזקה לחלון אפי' כעת. ומאחר והמהר"א ששון בדעת הרמב"ן הוא יחידאה וגם הרעק"א פליג עליה והוא בתראה, אין לבעל הרעפים דין מוחזק באויר במצב הנוכחי לחייב סגירת החלון עתה. (ועי' בכרך י עמ' קפט אות ה ועמ' קצד אות ב).

ד. טענה ליורש נגד יורש שכנגדו

כשבא לפנינו לוקח או יורש שבבית יש חלון מימי המוכר והמוריש ואין יודע המחזיק כעת אם היתה חזקה כדין טענינן ליה שהמוכר או המוריש קנה חזקתו ואי"צ לסתום. אולם כשגם בעל החצר שתחת החלון הוא יורש לכאו' גם הוא בעל זכות לטעון לו שהיתה מחאה כדין. ויל"ע היכי דיינינן להאי דינא דיורש נגד יורש האם טענינן לאחד מהם או לתרווייהו. ובפשטות היה נראה שטענינן רק לנתבע ולא לתובע. וכן משמעות רוב הפוסקים, עי' תשובת הרא"ש (הובאה בקצוה"ח ועוד) כלל צט סימן ז: דדווקא ליורש טענינן דיורש כרעיה דאבוה הוא והוא מוחזק בנכסים והבא להוציא ממנו טענינן ליה כל מה דמצי למיטען כן, לוקח נמי הוא מוחזק וטענינן ליה אבל בעל חוב קיי"ל כרבא מכאן ולהבא הוא גובה והוא בא להוציא ואינו יכול להוציא אלא בטענה ברורה ודאית ולא טענינן ליה.

וז"ל נתיבות המשפט ביאורים סימן עב ס"ק נ: דאם היתומים רוצין לגבות מהמשכון דאז צריכין לתבוע גופו של לוה תחילה, זה הוי ודאי כלהוציא ואין טוענין עבורם. אבל כשרוצים רק להחזיק המשכון, דלענין זה הוי כלהחזיק וטוענין עבורם, כן נראה לי ברור וכו' דאם היתומים רוצין לגבות מהמשכון דאז צריכין לתבוע גופו של לוה תחילה, זה הוי ודאי כלהוציא ואין טוענין עבורם. אבל כשרוצים רק להחזיק המשכון, דלענין זה הוי כלהחזיק וטוענין עבורם, כן נראה לי ברור. (וע"ע בסי' סט סקי"א).

וז"ל רבי עקיבא איגר מסכת בבא מציעא דף לו עמוד ב: ובודאי אין הטעם ביורשים דאנן טענינן להו והוי ברי דלהוציא לא מצינו דטענינן להו.

וז"ל מו"ר זצ"ל בישועת דוד חו"מ סי' נז: אמנם דזה צריך ביאור דלפי דברינו דהמחזיק הוא התובע והמוציא וא"כ איך טענינן אף ליורש וללוקח וכו' והרי דין טענינן לא אשכחן אלא היכא דהיורשין או הלקוחות הוי נתבעים התם טענינן להו כמו טענת מזויף או טענת פרוע וכו' אבל כאן דהמה התובעין והמוציאין איך שייך על זה דין טענינן ליורשין וללקוחות דהיכא מצינו טענינן להוציא דכל ענין וזכות טענינן לא שייך על להוציא. 

הרי דפשיטא לכל הני רבוותא דאין טענינן לתבוע אלא רק להחזיק, ומשו"ה אין היכי תמצי של טענינן נגד טענינן, דטוענין רק לנתבע ולא לתובע. אולם מצאנו בכ"מ שכן טוענים להוציא, כגון בשו"ע סי' סז סעיף כט שטענינן שהיה לאב פרוזבול ועפ"ז גבינן מהלוה. (וכבר תמה זאת בקוב"ש ב"ב אות קלז).

והקצוה"ח מחלק בין טענת ברי לטענת שמא דאם אין ליתמי או ללוקח טענת ברי ואנן טענינן ליה, אין מוציאים ע"פ טענינן זה. אבל כשיש ליתמי או ללוקח טענת ברי הוי לזה כח טענינן גם להוציא. עי' בסי' קנה בס"ק ו, ובשיטה הרביעית בסקי"ד, וכן בסי' פב סק"ה "ויורשי המלוה דנוטלים בשטר היינו משום דבאים בטענת אביהם וטענינן להו טענה דאבוהון אבל לדידהו לא". וכן בסי' לט סק"ה, ובסי' עה סקט"ז, ובסי' קמט סק"ה, ובסי' רצ סק"ב. (אבל רוב הראשונים והפוסקים ס"ל דבלא"ה רק בטענת ברי טענינן, או דכל טענינן מחשב טענת ברי ואכמ"ל בפלוגתת הראשונים בזה, ומ"מ בפשטות אין טוענים להוציא).

והמהרש"ם חלק ג סימן שט כתב: ובדבר השלכת הזבל דפשיטא לי' לרו"מ דטוענים ללוקח ויורש אם הי' במקום מסוים כפי המבואר סוסי' ק"מ. הנה לא הזכיר רו"מ פלוגתא שבטוח"מ סי' ק"ח גם טוענים ליורש ולוקח נגד יורש ולוקח אחר. שדעת העיטור וריטב"א שבש"ך שם ס"ק י"ז דלא טענינן ודעת ראב"ד וטור דגם בכה"ג טענינן להו. וע"ש אורים ס"ק ל"ה שהשיג ע"ד הש"ך שהעתיק בפשי' דברי עיטור וריטב"א ולא ראה דברי הראב"ד וטור ונראה מדברי' דהעיקר כראב"ד וטור. אבל מצאתי בשו"ת פרח מט"א ח"א סי' כ"ו שפסק דהוי סד"ד. וכו', עוד כתב שם הפרמ"א דהיכי שהוחזק כמה שנים בחלון פתוח על אויר חבירו דאיכא הוכחה בכה"ג טענינן לכ"ע גם נגד יורש אחר. והביא ראי' מהב"י סי' קמ"ו סעי' ל"ט גבי זה אומר של אבותי וכו' במ"ש הרמ"ה וב"י בשם הה"מ יש מקשים ויש מתרצים. וגם הביא מתשו' רשב"א ח"ב סי' קמ"ד אבל חזר ודחה הראי' די"ל דשא"ה דלא מחזקינן למוכר ברשיעי שמכר את שאינו שלו. ובסי' קכ"ד שם פסק דבמוחזק בחלון ג"ש טענינן גם נגד יורש אחר דיוכל לומר קים לי כהסוברים דגם נגד יורש אחר טענינן ע"ש. ומבואר דס"ל דעכ"פ תליא בפלוגתא אלא דהוי מוחזק לומר קים לי. הרי דנקט המהרש"ם דכן דיינינן טענינן להוציא נגד מוחזק. ובעצמו בהמשך שם הרגיש בזה ז"ל: וגם בעיקר הדבר שכתב הפרמ"א דהמוחזק בחלון הוי מוחזק גם לענין שיוכל למחות בבעל החצר שלא יבנה כנגדו. צ"ע כיון דגוף הקרקע של בעל החצר אלא שזה יש לו שעבוד עליו א"כ בעל הקרקע מוחזק וכו', וא"כ לפי"ז הרי להוציא קיי"ל דאין טוענים ליורש ולוקח כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב. ונשאר חלוק על הפרח מטה אהרן.

וע"כ נ"ל לחלק, דשאני תביעות להוציא מנידון חזקת חלונות ונזיקין, דיורשי מלוה הם תובעין ואינם מוחזקים כלל, וכן בשאר התביעות אבל יורשי בעל חצר או בעל חלון הוי תרווייהו להחזיק גם התובע שבהם וע"כ טענינן לתרווייהו, זה אומר שהחלון היה מירושת אביו ומסתמא החזיק בו כדין וא"א למחות בו עתה לסותמו אחרי שהוא מוחזק במצב הזה, וזה אומר שהחצר שלו מאביו היא לכל שימושיה שלא יהיה בה היז"ר ולא יצטרך להרחיק ד"א שלא להאפיל על החלון ומסתמא היא מוחזקת כדין שהיתה מחאה טובה. וכך לגבי מרזב ונזיקין וכו'. וע"כ לגבי זה אין את הכלל שלא טענינן לתובע.

וחילי בזה מהגמ' ב"ב דף כג א מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה ולא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח רבי יהודה אומר בית ארבעת כורין מלא שגר היונה ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. אמר רב פפא ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענין ליורש יורש תנינא הבא משום ירושה אינו צריך טענה לוקח איצטריכא ליה לוקח נמי תנינא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זה בחזקתה צריכא דאי אשמעינן וכו'. ז"א דאע"ג שבעצם קרקע החצר יש מוחזק וכן בני רה"ר ברה"ר, מ"מ אם היו זיזין או שובך הוא מוחזק במלוא התשמישין שלהם נגד בעלי החצר או בני העיר. ולהכי טענינן ליה. אבל זה לא מגרע מזכות טענינן שיש למוחזק שבגוף הקרקע. לכן שניהם מוחזקין. ול"ח שאחד מהם הוא בא להוציא שאין טוענין לו. ובזה מיושב הפרח מטה אהרן מתמיהת המהרש"ם וגם שאלת הקוב"ש על תשובת הרא"ש, וגם מה שהק' מו"ר זצ"ל בישועת דוד שם. (ואמנם עדיין לא מיושב לפי"ז הקושיא ממה שפסק המחבר בסי' סז דטענינן ליתמי שהיה פרוזבול לאביהם, הרי בזה טענינן להוציא מהלוה המוחזק ליורשי מלוה, ובעכצ"ל דשאני הלואה בשביעית כיון דעיקר החוב הרי מבורר והם מוחזקים בזה ע"כ אף דאמרה תורה שישמט אינו מפקיע חזקה זו ואומר שתביעתם היא הוצאה היות ואפשר שישאר החוב הקדום ע"י הפרוזבול, וכעי"ז מביא הב"י במחו' ס"ק יז שם בשם בעל התרומות דהתובע נאמן במיגו דפרוזבול היה לי ואבד ולא נחשב מיגו להוציא דשאני הכא דמסייע לתובע חזקה דלא שביק התירא ואכיל איסורא. ודו"ק).

ומאחר שנידו"ד בחזקת חצר וחלון שניהם יורשין ושניהם מוחזקים ולשניהם טענינן הדרן לקמייתא איך דנין ליורש נגד יורש.

ועי' בפסקי דין ירושלים כרך יב מה שכתב אמור"א הגראב"ד זצללה"ה ובחלק יב עמ' רעג אות ו', ומסיק: ומכיון שיש מחלוקת מי מבין הצדדים נקרא המוחזק שיכול לומר קים לי, יש לפשר בין הצדדים. עכ"ל.

ה. עדות נסיבתית ללא ידיעה ברורה

בב"ק דף כד א אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני ב"ד וכו', ובשבועות דף לד א נחלקו ת"ק ורב אחא אי עדות ידיעה בלא ראיה הוי עדות, ובתוס' שם כתבו דלפי ההו"א אפשר לחלק בין ד"נ שלפי רב אחא נמי צריך ראיה לד"מ שאי"צ וסגי בידיעה, ולת"ק בין כך ובין כך צריכים דוקא ראיה ולא סגי במעידים ע"פ אומדנא ברורה. אבל למסקנא אין חילוק בין ד"נ לד"מ. וכן מובא בגמ' בב"ב דף צג א. ופסק הרמב"ם בפרק ח מנזקי ממון הי"ג והי"ד כתנא קמא. וכן פסק המחבר בסימן תח.

וצ"ע ממה שפסק המחבר בסימן ל סעי' יד בשם יש מי שאומר שבממונות אי"צ עדות ראיה וסגי בעדות ידיעה ועי"ש בסמ"ע ס"ק מ, והרי פסק כת"ק בסוגית גמל האוחר בין הגמלים שהאומדנא ברורה והוי כידיעה ואעפ"כ אין מחייבים והמע"ה כי אין עדות ראיה ממש. ובסי' צ סעי' ו גבי נכנסו לתוך ביתו פסק המחבר בשם יש מי שאומר (כמ"ש בסי' ל), ובסעיף טז שם גבי נחבל פסק בלי "יש מי שאומר" (וסמך עמ"ש בס"ו) שאם יש הוכחה נסיבתית שהחובל חבל בו והעדים רק ראו אותם נכנסים למקום אחד ולא את החבלה, נוטל בלא שבועה, דהיינו כרב אחא שהאוחר בין הגמלים מחייבים אותו בלי עדות ראיה (וכ"ד הרדב"ז ח"א סי' קכח). ושיטה זו כבר מביא ההגהות מרדכי בקדושין סי' תקסד שאי"צ בממונות ראיה ממש. ועי' במהרי"ק שורש קכט שמוכיח מרוב הפוסקים כמ"ש השו"ע בסי' תח, וכ"פ הב"י באבקת רוכל סי' פז.

ולישב הסתירה אפ"ל לפי הנתיה"מ בסי' פא ס"ק ז דאם העד מבחין בשעת מעשה במה שמעיד ע"ז רק לא בראיה מוחלטת אלא בחוש אחר כגון טביעות עינא דקלא סגי להקרא עדות ראיה, אבל אם רואה תיכף אותיום לאחר מעשה ומבין משכלו מה היה אי"ז אלא הסתברות ולא עדות. וכ"מ משער המשפט בסי' לה ס"ק ד דבד"מ סגי בזה ולא בד"נ. אבל הקצוה"ח בסי' פא סקי"ג ובמשובב שם פליג ע"ז. (וציין לזה אמור"א זצללה"ה בכרך א עמ' ריג ובכרך יג עמ' קצט). ובנידוננו צ"ע אם אפשר לאפוקי ממונא כשהעדים לא ראו ממש בשעת מעשה אלא יצאו החוצה אחרי הנפילה ומבינים מהסתברות נסיבתית בלבד, דקי"ל למוחזק כנפסק בסי' תח. ע"כ א"א לחייב על נזקי אותן האבנים שלטענת התובע שברו את גגו ע"פ העדים שהעידו.

אבל מסתבר שזה רק לענין תשלומי ממון, אך לגבי התראה להבא אי"צ ראיה ברורה של עדים איך האבן מתגלגלת מלמעלה ועד האדמה, אלא ראייתם למטה איך האבן מגיעה ומזיקה וכמעט פוגעת בילדים שמשחקים שם וכו' מספיק בשביל ידיעה ממצב הקיר, ואפשר לקבל את התיאור בשביל לחייב את הנתבע לסתור או לחזק את הכותל ואם לא כן יהיה חייב בכל, או שבי"ד יתיר לתובע לפנות לכמ"ש לסתור את הכותל.

ומ"ש הגמ' ב"ק שם שאין השור נעשה מועד ע"פ עדים שלא העידו כדין בפני בי"ד, והוי תם לענין לשלם ח"נ גם אחרי ג' נגיחות כל שלא הועד כדיני עדות כי בעינן לייעודי גברא, לכאו' ה"נ לגבי ייעודי גברא של כותל ואילן המסוכנים. ואולי יש לחלק בין ייעודי גברא לענין תמות ומועדות ובין התראה לענין סילוק המזיק של כותל מסוכן, שאין בעדות המתרים הוצאת ממון אלא חיוב סילוק המזיק לפני שיקרה נזק. ואם קרה כשלא סילק אחרי שידע זה כבר ענין אחר ולא תלוי בעדות בבי"ד.

וכיון ששני העדים הראשונים העידו שהנתבע ידע ממה שקרה, אפשר שהוי כהתראה (אם אי"צ דוקא התראת בי"ד בנידו"ד וכמ"ש לעיל), ולחייב אם יקרה נזק מאז ואילך.

ו. דווח לערייה בכותל המזיק

עי' בכרך ט' עמ' לט על פניה למשטרה בעת המצוקה שאינו נחשב מוסר. וכרך י' עמ' קפח לגבי מעקל בערכאות שאע"פ שאסור אין לו דין פונה לערכאות לענין אין נזקקין לו, וה"ה גם לגבי פסלותו מדין מוסר. ועי' כרך יא עמ' תקנ. ולגבי שאין עליו חיוב תשלומי המסירה אם ניזוק הנמסר כשהמוסר לא התכוין להזיק אלא להציל עצמו עי' כרך יד עמ' רצד ועמ' שלד, וש"נ.

ז. תוקף עד אחד לחיוב שבועה

א"א להוציא על פיו של אחד גם כשבעדות הוא מעיד שהיה עד שני בבירור, כמבואר בב"ב דף נז א נפיק נכי רבעא דממונא אפומא דחד, ובנדו"ד זה כולא ממונא אפומיה דחד. וכ"ש כשלדברי העד ג' בעצמו חלק זה של עדותו לא היה מזכרון ברור שהיה עד נוסף בודאי עמו, רק שכך הורה למערער המוחה לעשות (וג' הוא מו"ץ העה"ח בשכונה ולכן שאלו).

ויש לדון האם עדותו מחייבת את הנתבע לישבע נגדו שבועה דאורייתא, דאע"פ שאינה להוציא ממון ממש, אבל סתימת חלון היא שוויות ממונית. ואולי היות ולא היתה עדות כל ג' שנים וכמובא בריב"ש המצוטט לעיל, אין ממש בעדות לחייב שבועה דאפילו היו ב' עדים לא היה סגי בהם לחייב לסתום. ועוד, להני פוסקים שאי"צ למחות בחלון שמעל גג גם לא אהני מחאה כשמחה לענין הסתימה ואי"צ לסתום, ולשיטתם להבא לא החזיק בלאו הכי, דהיינו כשירצה בעל הגג לבנות יוכל לסתום לו בלי טענת חזקה. ועי' בדברי הגר"י ווייס שליט"א שהמהריב"ל כבר דן אם חזקת חלון היא עדות דמטלטל או דקרקע ונפ"מ דאין נשבעין על הקרקעות לא שבועת עד אחד ולא שבועת היסת. ע"כ מכל הטעמים נראה שאותה עדות לא משנה ואינה מחייבת שבועה או פשר שבמקום שבועה (ואליבא דהשיטה שכן יש דיני חזקה היות ותרווייהו מוחזקין ויש לפשר בלא"ה כמשנת"ל). 

ח. שינאה הפוסלת לעדות

המרים יד נפסל להעיד גם בלי שהוא שונא כמבוא' ברמ"א סי' לד סעי' ד (ועי"ש בסמ"ע ובהגהות הגר"א ס"ק ה שמקורו בפרשת השבוע דנקרא רשע דכתיב ויאמר לרשע למה תכה וגו'), אבל מצד הויכוחים שהיו ביניהם, והוברר לביה"ד מפיהם בדיון שאי"ז מוכחש, אין ויכוח נחשב לשנאה, ומהו שונא לגבי פסלות לדיין כתוב להדיא בסי' ז סעי' ז שיש שונא ממש שלא דיבר עמו מחמת שנאה ג' ימים ויש פחות מזה רק שבלבו יש עליו (עי"ש בפת"ש סקי"ב). אבל לגבי עדות אין פסול ביש בלבו עליו, ושונא גמור תלוי בפוסקים המובאים בחת"ס על גליון השו"ע סי' לג סעי' א ובפת"ש שם סק"ב. וכאן היה ניכר שאין בלב של אחד על משנהו כלום, רק יש ביניהם ויכוחים. ומ"ש המחבר בסי' לד סעי' כ אין זה פסלות מחמת השנאה אלא מדין מוסר, אלא שבאומר בפני רבים אמסור לא חיישינן אם לא שהוא גם שונאו. ובנידו"ד אף אחד מהעדים לא א"ל אלך ואמסור.

אמנם העד ב' לכאו' בעצמו נוגע בדבר ומחמת זה אינו כשר להעיד, מפני שהוא דר שם בתור שוכר ויש לו בעלות מסויימת במושכר הניזוק, (למ"ד שכירות ליומי' ממכר הוא ממש כבעלים, ועי' מ"מ בזה בכרך י עמ' שסג. ואף למ"ד שלאו כממכר מ"מ קנין פירות ודאי יש לו, וסגי לנגיעה של ממון ולהיות בע"ד). וכשם שראובן התובע עצמו לא נחשב עד כשר נגד הנתבע, כך גם השוכר שלו אינו כשר לעדות בזה.

אמנם כבר התבאר לעיל שכאן נפ"מ בעדות לגבי התראה להבא ולא לגבי תשלומי נזק אותה נפילה שהעידו עליה, וכשם שלצורך זה לא חייבים לראות את האבן בהתגלגלה ממש אלא אם ראו התוצאה המיידית ג"כ נחשב לידיעה להתרות, והנתבע מודה עתה ששמע זאת מהם אז וידע מזה, הוי התראה אפי' שהם אולי שונא או פסלות אחרת.

ט. עדות מומחה בהוצאת ממון על פי אומדנה בעד אחד

בשטר הבוררות הצדדים הסמיכו את ביה"ד לקבל חוו"ד מומחה ולפסוק עפ"ז, ולכאו' זה כולל גם לגבי הכחשות ההדדיות על נזקי העבר. אבל לולא החתימה יל"ע אם המומחיות הוי כברי או כאומדנא ואין מוציאים ממון ע"פ אומדנא אלא ע"פ יחיד בדורו ולמגדר מילתא, עי' בסי' טו סעי' ה, מה שאינו מתקיים בנדו"ד.

י.

נ"ל שלא העיד שמודה שזה ממנו אלא שיתקן, והנתבע טוען שאמר שאם זה ממנו יתקן ולא הצליח לברר שזה בגרמתו או כתוצאה מאבניו. וגם אילו היה מודה שזה ממנו לא ברור שהיה חייב ואי"ז נפילת אונס, ואם התחייב לתקן מה שפטור, אין האמירה מחייבתו אפילו היתה בפני ב' עדים, דצריך לזה קנין, וקנין לא היה אפילו לפי דברי התובע והעד.

יא. איני יודע בעדות התראה

בטלו דו"ח בדיני ממונות כמבוא' בס' ל. והא לא היו הכחשות ביניהם אלא סתם איני יודע דלא רמיא עלייהו למידכר ואי"ז פוסל את העדות. ובר מן דין, לגבי התראה למסוכנות הכותל אי"צ הגדה בגדרי עדות אלא שימחו בו, בין אם היה בכשרות ובין אם בפסלות לעדות. אפי' אשה אפי' קטן אפי' גוי. וע"ז שהיה המקרה שעליו מחו בנתבע במסוכנות אין הכחשה.

יהושע הלוי לוין.