א תביעות הדדיות בין שכנים שבנו יחד

תיק ממונות מס' 2270-עה

נושא הדיון

שני הצדדים כבר טענו בעבר את טענותיהם וביה"ד פסק להם אז שהתביעות ההדדיות נדחות. כעת טוען התובע שהדחיה של תביעתו 10,000 עבור השתתפות הנתבע במדרגות היתה בגלל שאז הנתבע לא השתמש בהם, ומוכיח זאת מהפרוטוקול של הדיון ההוא מפי הנתבע שטען אינו משתמש ואם ישתמש יצטרך לשלם. וטוען כעת התובע כי הנתבע פרץ עתה פתח מביתו אל המדרגות והתחיל להשתמש, לכן חייב תשלום חצי מהעלות שהיה 20,000.

התובע ביקש צו מניעה נגד צד ב' שלא ישתמש במדרגות עד לתשלום, אולם ביה"ד החליט לברר מיד בדיון את סיבת תביעת התשלום אם היא נכונה על פי הדין, ומאחר וצד ב' הופיע לדיון בלי שיהוי לא הוטל נגדו צו מניעה.

הנתבע משיב שטעם הפטור שנפסק היה קיזוז מול תביעותיו הנגדיות דאז ולא בגלל הטענה שאינו משתמש. הצדדים חתמו עתה על בוררות מחדש בהגבלה מפורשת (שנרשמה בפרוטוקול) שלא ידונו בתביעות חדשות, אלא רק בבירור מה היה סיבת דחיית התביעות בפסק הקודם.

ביה"ד שמע בפרוטרוט את טענות הנתבע בתביעות הנגדיות, שחלקן היו על גרמא וכן פיצויים על עגמ"נ, וחלקן טעונים בירור אם התובע חייב לשלם עליהם. התובע ענה על התביעות הנגדיות בכפירת כל החיובים לדעתו, אבל מתוך פירוט הדברים נשארו נקודות אחדות לברר מי מהם צודק. (התובע טען שלא הגיב בדיון הקודם על התביעות הנגדיות, והגיב רק עכשיו, וגם הנתבע הודה לדבריו, ואמר שרק תביעה אחת טען אז בדיון והשאר היו ברישומים במכתבו שבתיק אבל לא דנו על זה במעמד הצדדים). פרטי התביעות הנגדיות והתשובות עליהן, מפורטים להלן בנימוקים.

בשולי הדיון תבע הנתבע תביעה נגדית שלא נידונה בעבר, שהתובע יתן לו מפתח ויאפשר לו לעלות בסולם לגג, דרך הפתח הקיים בשטח גגו של התובע שמשם הכניסה גם לגג של הנתבע שם מונחים הדוודים שלו. והתובע טוען שזה שטח שלו ושבנה את הפתח לבד, ואם רוצה לעלות דרך הבניה הזו שישלם חלק מהבניה.

פסק דין

א. חוב התשלום על המדרגות בפסה"ד הקודם לא קוזז בתביעות הנגדיות, אלא נפטר בגלל חוסר השימוש. וכעת שצד ב' משתמש בהן גילה דעתו דניח"ל וחייב מחצית מההוצאה. על כן צד ב' חייב לשלם מיד לצד א' סך 10,000.

ב. אם לא ישלם את התשלום הנ"ל, יאסר על צד ב' להשתמש במדרגות (ואין אי השתמשות מכאן ולהבא פוטרתו מחיובו לשלם את הנ"ל).

ג. התביעות ההדדיות על עגמ"נ ופיצויים נדחות ומקוזזות זב"ז, ותביעת צד ב' שצד א' ישלם לו השתתפות בעמודי היסוד לא התבררה מחוסר הוכחות. באם וכאשר יוכיח צד ב' את תביעתו ידון בכך בית הדין.

ד. על התביעה לקבל מפתח לעליה לגג, צריכים לפתוח תיק דיון מחדש, היות ודיון זה מוגבל בסמכותו.

(-) יהושע ווייס;     (-) שמשון גרוסמן;     (-) יהושע הלוי לוין 

השאלות לדיון

א. אותן התביעות (הנגדיות) שהוגשו בדיון הקודם ונפסק עליהן "נדחות", האם זכה התובע בפס"ד וקם דינא שלא ישלם אותן.

ב. האם מי משני הצדדים נחשב מוחזק והשני מוציא ממנו, לענין דין המוציא מחבירו עליו הראיה.

ג. איך פוסקים כשיש תביעה ברורה ולא מוכחשת וכנגדה תביעה נגדית שחסרה ראיה, ויש לה הכחשה.

ד. האם ניתן לפסוק על תביעת הדרך לגג, או שמאחר והנתבע הגביל את שטר הבוררות רק לטענות הספציפיות הישנות, אין סמכות לביה"ד לדון ולפסוק בזה.

ה. סתימת ניקוז בבניה של שותפים, האם חייבים בגרמא שבא כתוצאה בחורף, והאם אחרי שנפרדו דרכיהם ברוב חלקי הבניה, וכל אחד עשה לבד, האם דינם עדיין כשותפים שחייבים זל"ז כשומרים אף בגרמא, או שדינם כנפרדים.

תשובה

א. בס"ה נראה בבירור שסיבת דחיית תביעת ההשתתפות במדרגות בעבר לא היתה קיזוז נגד התביעות הנגדיות, כי סך כל התביעות הנגדיות ששייך לדון עליהם כדלהלן מגיע בערך ל-5,000 שקל בלבד, ועל גרמא ופיצויי עגמ"נ לא היו דוחים תביעה זו. ובוודאי שהסיבה שנדחה תביעת התובע לתשלום על המדרגות היה בגלל אי השימוש, ולכן כעת שהתחיל להשתמש, חל עליו חיוב לשלם חלקו בהוצאה. אלא שמתוך החיוב הברור שעל המדרגות צריך לעיין כמה לקזז נגד התביעות הנגדיות.

היות ואחרי שמיעת הטענות ובדיקת הסכומים התברר שלא נתבררו הטו"מ אז בדיון, ולא היה פסק דין לפטור רק שהתביעות שכתב במכתב בלי אסמכתאות ובלי לטעון על זה שום דבר בפני הצד השני לא היו נראים רציניים, וכעת טוען בפרוטרוט וגם השני עונה סעיף אחרי סעיף, ודאי שאפשר לדון על החיובים בזה כאילו לא נפסק כלום. וכעת שהתובע בא להוציא ממון מהנתבע על תביעת המדרגות, צריך לקזז מהם מה לא יכול להוציא ע"פ דין שהנתבע מוחזק במה שמגיע לו בטענותיו הנגדיות. 

והנה טען הנתבע שהגג של התובע יושב על עמודיו שלו וממילא חייב לשלם מחצית העלות שעלו לו לנתבע לעשות את אותם עמודים וכמדומה שכבר דנו על הסכסוך הזה בבי"ד אחר, והתובע מראה שרטוטים שעשה עמודים בנפרד והצמיד אותם לקצה שלו דהיינו צמוד לעמודי הנתבע, אבל הגג לא יושב על עמודי הנתבע ולכן לא חייב לו כלום. עונה לו הנתבע שהקבלן של התובע עשה קוצים לאורך העמודים שלו כדי לחבר את היציקה, ולכן כן נחשב שמשתמש בעמודיו, ולכן מגלגלין עליו את הכל וחייב לו מחצית מכל העמוד. והוחלט בביה"ד בהחלטת ביניים לברר אצל המהנדס של התובע האם חוברו העמודים וכיצד והאם התקרה של התובע נתמכת גם על עמודי הנתבע. ולברר אצל המהנדס של התובע כמה בדיוק עלויות אותם שני עמודים.

ונלע"ד שכל מה שנפסק שבגלי דעתיה דניח"ל מחייבים לשלם למקיף וליורד את כל ההוצאה (כלומר חצי מהעלות כשזה היה לטובת שניהם), זה רק כשלא היו לבעל השדה הניקף הוצאות נוספות בשביל להשתמש בהשקעה של היורד, אבל אם ההשקעה כמות שהיא לא הועילה לו אלא רק בצירוף עוד השקעות שנצרך לעשות, צריך לאמוד רק בכמה חסכה לו לבעל השדה השקעת היורד, שלולא השקעתו היה עולה לניקף יותר. וכן נפסק בתיק מס' 1527 (בפסקי דין ירושלים כרך יב עמ' קה ואילך, ועי' בנימוקים בעמ' קיב) שיש חיוב לשלם על ההנאה דהיינו בשיעור מה שנחסך הוצאה לשני, ולא כל מה שהוציא והשתמש בו. לכן אם יאמר המהנדס של התובע שנתמך גם על עמודי הנתבע, אבל על עמודי הנתבע לבד לא העמיד את גגו, רק חסך איזה עובי נוסף לעמוד או חגורות וכיו"ב, את ההפרש הזה יצטרך לשלם התובע, כלומר לקזז מחוב המדרגות של הנתבע. 

לגבי ניקוז המרזב שהיה התובע מוחזק בו לפני הבניה, ונסתם ע"י בנית הנתבע, וחייבוהו בי"ד אחר לפתוח מרזב במקומו, וכעת אחרי בנית התובע הוא משתמש בפתח זה (שכבר אין לו שימוש כמרזב, שהרי הועלה הגג בקומה שלמה אחר הבניה) לצינור הוצאת מימיו הרגילים, האם חייב התובע לשלם על השימוש הזה. ונראה שהתובע כבר זכה בזה ויכול להשתמש לכל מטרה ואי"צ לשלם על זה לנתבע.

לגבי תביעת השימוש בחוט ארקה שעשה הנתבע ע"י חשמלאי משלו, והרכיב החשמלאי של הנתבע את החוט גם בארון של התובע, וכעת טוען התובע שאינו זקוק לזה ויכול למתוח חוט כזה משלו, וטול עציך ואבניך. לכאורה אינו יכול לטעון טול ביורד לשדה העשויה ליטע. וכאן אין טוען טול מחמת שאינני צריך, רק מחמת שאני יכול להביא אותו דבר ממקום אחר, זאת אומרת שזה שדה העשויה ליטע.

ועוד, דהיטב טען הנתבע שעיקר הצורך בארקה היה לקראת בדיקת חברת חשמל, ואז כבר היה שימוש התובע בארקה שהתקין הנתבע. ואינו יכול לטעון טול אחרי שכבר השתמש והועיל לו. לפיכך נראה שהיה החשמלאי של הנתבע מלכתחילה יורד על דעת שניהם ומגיע לו מחצית ההוצאה. אבל בשביל לקבוע מחיר צריך להביא קבלות, או שבי"ד ישום ע"י שמאי מומחה. והשאלה היא אינה כמה עולה לעשות כזה קו, אלא כמה המחיר שעולה קו זה בתוך מלאכה שלמה שהחשמלאי נשכר אליה. וסכום זה יש לקזז מהחוב על המדרגות.

ב. הנה בידוע שהמוציא מחבירו עליו הראיה. דהיינו אילו יצוייר שבעל המדרגות הוא המוציא מהשכן, והשכן טוען שבעל המדרגות חייב לו כסף מזמן, על בעל המדרגות שהוא בדין מוציא, עליו להוכיח שקיים חוב. ונראה מדברי הדיין הגר"ש גרוסמן שליט"א (ראה להלן) שכך נוקט בהאי דינא. אמנם יתכן להסתכל על תביעת המדרגות כתביעה מבוררת יחסית שאינה זוקקת ראיה, מפני שהחוב אליה קיים מעצם תחילת השימוש של השכן במדרגות ואינה נוצרת מתביעה של התובע, כמבואר במשנה ב"ב דף ה, א: אין מחייבין אותו, סמך לו כותל אחר וכו' מגלגלין עליו וכו' בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. ומה שאין כן בתביעות שהנתבע יכול להכחיש את עצם קיום חיובם, ותלויים בהודאתו או בעדים, שעל זה דינא דהמע"ה.

ונפקא מינה בין ההסתכלויות על התביעות ההדדיות הוא, שמדברי הדיין הגרש"ג שליט"א נראה שאמנם השכן אינו מוכיח את תביעותיו הנגדיות, אבל גם בעל המדרגות אינו יודע להכחישו בוודאות, וע"כ נחשב שסכום תביעת הכסף תמורת המדרגות אינו מבורר, ואפשר לפשר ביניהם גם בלי ראיות מפורשות. אבל לענ"ד נראה דאדרבה, התביעה של המדרגות היא מבוררת, והשכן בעל התביעה הנגדית הוא מוציא והמע"ה, ואם יש הכחשה ואין ראיה לתביעות הנגדיות של השכן אינו יכול לקזז מחובו הבטוח על השימוש במדרגות. וזה דין גמור ואיננו מפשרים פשרות נגד חוב שהוא מדין גמור.

ולמעשה כעת שביה"ד דרש בירור על טענות השכן, וביקש מהמהנדס של בעל המדרגות לאשר או להכחיש את אופן הסמיכה של הגג לעמודי השכן, והמהנדס משתהה כבר כמה חודשים ואינו עונה. וכן ביקש ביה"ד מהשכן להביא את כתובת החשמלאי שהזכיר את שמו בדיון שעשה לו את הארקה כדי לשום את השימוש של בעל המדרגות באותה מלאכה כטענתו, אבל השכן חוזר בו בכתבו לביה"ד ואומר שלא היה לו חשמלאי בכלל אלא רק החשמלאי של השכן בעל המדרגות, ומבקש שביה"ד ישאל כל בעל מקצוע אחר כמה ערך כזו עבודה. כעת עולה השאלה האם זו תביעה שמקזזים נגדה חוב של תביעת המדרגות, או שעליו הראיה, ומדלא הביא ראיה הפסיד וישלם על המדרגות בלי קיזוז.

ג. בגמ' מסכת בבא קמא דף מו, ב:

מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש דבריו אליהם. אמרי נהרדעי: פעמים שנזקקין לנתבע תחלה והיכי דמי דקא זילי נכסיה.

ומפרש רש"י: כגון ראובן תובע משמעון מנה שהלוהו (בעדים או בשטר, ותוס' וכל הראשונים מעמידים דדוקא בשטר, אבל בעדים מגו דיכול לטעון פרעתי, נאמן בתביעה הנגדית ונזקקים גם לנתבע תחילה) ושמעון משיבו תפסת משלי החזר לי מה שתפסת או משכון היה בידך ונפחת מדמיו שנשתמשת בו בתחילה נזקקין לטענת ראובן ומוציאים לו המנה משמעון ואחר כך נזקקין לו לטענת שמעון לדון על דבר התפיסה והמשכון. וביאר המרדכי (בריש ב"מ אות רכה) את דברי רש"י, שמדובר באופן שהתובע מודה לנתבע שהשתמש בחפץ של הנתבע ואירע בו פחת, ומ"מ אין נזקקים לנתבע תחילה אלא רק לתובע. כי אם התובע מכחיש את התביעה הנגדית פשוט שאין נזקקים לנתבע בלי עדים, אפילו שידעינן שיש לו עדים במקום רחוק רק איננו יודעים מה יעידו, כלשון הראשונים. וכל ההוה אמינא שצריכים ילפותא מקרא מי בעל דברים יגש, זה באופן שהתובע מודה לטענת הנתבע וגם ידעינן שיש לנתבע עדים, אפ"ה כיון שהתובע מכחיש את סכום התביעה הנגדית וגם העדים אינם יכולים לבוא בתוך ל' יום, אין נזקקין לנתבע אלא לתובע ומגבינן לתובע את מה שתבע. ואח"כ אם יביא הנתבע עדים כדבריו ידון ביה"ד מחדש להוציא מיד התובע. 

וכתבו תוס' שם ד"ה שאין:

וא"ת היכי דמי אי יש לשמעון עדים מוכנים או טוען שיביא עדים תוך ל' יום שתפס ראובן משלו למה יגבה ראובן תחילה והלא אם שואל ל' יום לפרוע חובו נותנים לו שהוא זמן ב"ד ואם שמעון אומר שיביא עדים שלו לאחר ל' יום אפי' בלא קרא נמי לא היינו שומעין לו ואפי' זילו נכסיה דאטו אם אומר שלאחר שנה או שנתים יביא עדים מי שומעים ליה כלל וי"ל כגון דשמעון אומר פלוני ופלוני בשעת מעשה היו יודעים שכדברי כן הוא ואנו יודעים שהוא אומר אמת בזה שהיו בשעת המעשה ואי לאו קרא ה"א שראוי להמתין להם אפי' סופן לבא לזמן מרובה. עכ"ל.

וברשב"א ושטמ"ק ונמוק"י מובא שיטת הראב"ד שמפרש בראובן שתובע את שמעון במנה ואמרו טענותיהם בב"ד ולא גמרו את הדין, שלא בא ראובן התובע לפניהם או שבא וחייבו את שמעון שבועה ולא בא ראובן לקבל שבועתו, ובא שמעון הנתבע תחלה ותבע מב"ד להזמין ראובן לקבל שבועתו, אין נזקקין לו שיכול ראובן לטעון איני רוצה עכשיו לקבל שבועתו ולא נגמר דינו כי שמא היום או מחר ישוב אל לבו ויודה, אבל לראובן שהיה תובע תחלה נזקקין בודאי להכריח את שמעון לשמוע גמר דינו ולהשבע לו. ופעמים נזקקין לנתבע כגון דזילי נכסי שיצא קול שהוא חייב לראובן ואם יצטרך למכור לא ימצא לוקח. ולמעשה הרמ"א בסימן כד פוסק את דין נזקקים לתובע גם כרש"י וגם כראב"ד.

אמנם התוספות רי"ד והשלטי גבורים מביאים חילוק נוסף, וז"ל התורי"ד:

נ"ל דוקא אם טוען הנתבע כי יש לי אצלך מטלטלין או אתה מחזיק בקרקע שלי בחמס ולא אעשה לך דין עד שתעשה לי דין אתה תחלה התם ודאי אמרינן שאין נזקקין לתובע (צ"ל לנתבע, או דצ"ל שנזקקין לתובע) תחלה מפני שהמטלטלין והקרקע אינן פרעון לדמי הלוואתו אבל אם טוען הנתבע כי מזה השטר אתה פרוע כי אתה חייב לי כך וכך מעות ממקום פלוני ויהיו שלך בחובך או תשבע לי שאינך חייב לי כלום ואפרעך הדין עם הנתבע ועד שלא ישבע לו אינו פורעו. עכ"ל.

וכן כתב הש"ג דהא דאין ב"ד נזקקין אלא לדינו של תובע תחלה, היינו דוקא כגון שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב לו מנה וחזר שמעון ותבעו שיש לו בידו חפץ פלוני או קרקע פלוני, דבזה אומרים ב"ד לשמעון פרע שטרו תחלה שאתה מודה בו ואח"כ תחזור ותתבעהו. אבל אם הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו, כגון שתבעו שאתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר, הרי זה כאילו טוענו ששטרו פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טוענו שישבע לו לא יפרע זה בשטרו עד שישבע [בנקיטת חפץ] ע"ש.

וכתב הסמ"ע שם ס"ק ג: יש לך משלי כל כך וז"ל הטור, ושמעון משיב תפסת משלי החזר לי מה שתפסת, או משכון היה לי בידך ונפחת מדמיו, עכ"ל הטור. ומוסיף הסמ"ע בשם הדרכי משה בשם המרדכי, ואפילו אם התובע מודה להנתבע שנפחת [אלא שמחולקים בשיעור הפחת] אפ"ה דינא הכי. 

מבואר בסמ"ע שהפשט בנזקקים לתובע תחילה הוא כשיטת רש"י כשיש לנתבע טענה נגדית של חיוב ממון על פחת המשכון, וכתוס' שהעמידו דבריו באופן דאף שיודעים אנו שיש לנתבע עדים אין ממתינין להם אלא גובים את תביעת התובע מיד, ולכשיביא הנתבע את עדיו לאחר זמן אז ידונו מחדש בתביעה הנגדית. יוצא מדבריהם שאין מקזזים מהתביעה, ולא משהים את הפסק על פרעון כל התביעה, אלא הנתבע ישלם את מה שנתבע, ולכשיבואו עדי הנתבע יתבע החזר. אמנם כל זה רק אם אין לנתבע טענת מיגו דפרעתי כבר, אבל אם יכול לטעון במיגו דפרעתי, יכול גם לעכב בידו את התביעה הנגדית עד שיבואו עדים גם לאחר ל' יום.

וכן עולה מדברי הקצות החושן שם ס"ק ב שמביא תומים שכתב דלפי דעת רוב הפוסקים שחולקין בזה על המרדכי וסבירא להו דהיכא דיש לו לנתבע מגו של פרעתי או להד"ם יכול הנתבע להחזיק במה שטוען בתביעה הנגדית גם כשעדיין לא הוכיח טענתו. אמנם הקצות מיישב דגם לפי המרדכי הדין הוא כמו שכתב התומים בשם שאר הפוסקים, שאם יש לנתבע מגו דינו שנזקקים גם לטענתו של הנתבע ואין גובים ממנו תחילה. אך כאן מיירי בענין שאין לו מגו וכגון במלוה בשטר וכמ"ש הרמ"א, א"כ ודאי נזקקין לתובע תחלה לשלם השטר ועל מה שמחולקין בפחת יתבענו בב"ד ומה שיודה המלוה ינכה בחובו, דהא אם היה טוען יש לי בידו כנגדו מאה והודה בחמשים היה צריך לשלם הלוה חמשים אף על גב דהמלוה מודה בקצתו, ה"נ במחולקין בפחת מה שיודה יודה והשאר צריך הלוה לשלם ואין חילוק בין כופר בכל ובין הודה בקצתו וזה פשוט. עכ"ל קצוה"ח.

וגם הנתיבות המשפט עולה בקנה אחד עם חילוק זה דבמקום שיש מגו דפרעתי יש מעלה לטענת הנתבע, ובאופן דליכא ליה מגו נזקקים לתובע תחילה ואין ממתינים לעדי הנתבע. דכתב בס"ק א בדעת השלטי הגבורים כתב דבטוען הנתבע יש לי בידך כנגדו אינו נאמן רק במיגו דפרעתי, ובזה לית ליה מיגו דהא הוא רוצה לתובעו דוקא, אבל אם הלוה אינו רוצה לתובעו, רק שינוכה בדמי חובו מיגו דפרעתי, מיגו מעליא הוא, ונאמן להשביע בטענת יש לי בידך במיגו דפרעתי, דהא במלוה על פה גם כן נאמן במיגו ביש לי בידך כמבואר בסימן ע"ה [סעיף ז' משה"כ סקי"ז] ע"כ. ובס"ק ב' כתב הנתיה"מ לחלוק על שיטת הקצוה"ח דדוקא בטען יש לך משלי דהוי כשני תובעין לכך נזקקין לתובע תחילה, אבל אם טען פרעתי והוא בכהאי גוונא שידוע שיש עדים, נותנין לו זמן יותר, כמבואר בריש סימן ט"ז ע"ש, והוא מטעם דבזה לא שייך לומר נזקקין לתובע תחילה שהשני אין תובע רק יכול לפטור עצמו. ועיין תומים [סק"ב] שכתב דאפילו בטוען נפחת המשכון, וכוונתו דטענה זו דמי לטענת פרעתי, ושוב לא קשה מה שהקשה עליו בקצוה"ח [סק"ב], וכן מוכח. עכ"ל.

והנה מדברי הנתיה"מ הנ"ל (ובפרט מלשונו בשם שה"ג) משמע שסובר שקיזוז פחת הוא עצמו טענת פרעון, וכשם שבמיגו דפרעתי אין נזקקים לתובע תחילה, כך באופן שהטענה היא שהתביעה כבר שולמה ע"י קיזוז הפחת, זה ג"כ טענה צודקת שאין מוציאין מהנתבע אם ידעינן שיש לו לנתבע עדים, ומשמע שממתינים אף יותר מל' יום לעדי הנתבע.

ולמעשה בנידו"ד שאין מיגו לנתבע על תביעת המדרגות, אבל יש לו טענה נגדית ורוצה לומר שהתביעה מתקזזת, לכאו' לפי הש"ג ונתיה"מ אין נזקקים להוציא את כל התביעה של התובע היות ויש טענת קיזוז. אמנם יש חילוק ברור דבשו"ע ונו"כ מדברים בגוונא שגם התובע מודה לטענת הנתבע רק יש ויכוח על הסכום של ערך התביעה הנגדית, ולהכי התביעה הנגדית מתקבלת להשהות את הגביה מהנתבע אם יש מיגו דפרעתי כבר או טענת פרעון ע"י קיזוז. אבל בנידו"ד הרי התובע עומד וצווח שלהד"ם בתביעת הנתבע על היסודות, וגם על שאר הטענות משיב באופן שכופר בהם לגמרי, ואין זה רק ויכוח על הערך. והעדות של המהנדס שהתבקשה היא כדי להתחיל ליצור אמינות לתביעה הנגדית שהיא מוכחשת כעת. על אופן כזה אין מקור שאין נזקקים לתובע תחילה להגבות כל תביעתו (שהנתבע מודה לה, באופן שאין לו מיגו של פרעון), ורק אם תתבסס טענת הנתבע, אז תתחיל טענתו להיות טענה לדון עליה. 

והנה פסק השו"ע בסימן קנח סעיף ח:

אם אין המקיף יכול לברר כמה הוציא ישבע כעין דאורייתא ויטול כיון שברשות הוציא, ואם אומר שומו לי בפחות שבשומות ואטול בלא שבועה שומעין לו.

מבואר טעמא שיכול ליטול בשבועה בלי בירור שברשות הוציא, ומפרש הסמ"ע דלאו דוקא נטילת רשות מהניקף, אלא עצם הדבר שההנה אותו ומתברר מזה שמשתמש בזה וגדר את עצמו ברביעית דניחא ליה, מתברר שכל ההוצאה היא נחשבת ברשות, ולכן מקילים לו לגבות מכל מקום, דהיינו או בירור או שבועת הנוטלין או שומת בי"ד שישומו כפחות שבפועלים. וכן הדין נמי במי שעשה כותל יותר מד' אמות ושכנו סמך לו כותל אחר שמחייבים את הסומך בכל הנאתו כמבואר בסימן קנז סעיף י, דגם שם אין משלם דוקא בבירור ההוצאות אלא מקילים לו גם בשבועה ושומא.

וברמ"א סימן י"ד סעיף ה פסק כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא אלא צריך לברר כמה הוציא או הבי"ד ישומו לו הוצאותיו (תשובת הרא"ש). ותמהו הנו"כ מאי שנא מדין ניקף שנוטל גם בשבועה, ומחלק הסמ"ע כנ"ל שבניקף הוציא המקיף ברשות כלומר שהניקף נהנה מההוצאה לכן הקילו לו לגבות בלי בירור, אבל בהוצאות של התובע אין הסרבן נהנה מההוצאה, רק חייב לשלם מדינא דגרמי, ובזה לא הקילו. ותמה עליו התומים (יד ס"ק ה) דגרמי אינו שונה מניזק, ולהדיא נפסק בניזק כשאין לו בירור לשיעור נזקו, שגובה ע"י שבועה. וכן הדין בנגזל שאין לו עדות ובירור כמה גזלו הגזלן שחז"ל עשו תקנה בנגזל שנוטל בשבועה (אמנם שם בגזלן יתכן שהגזילה שהיא ביד הגזלן נחשב שנהנה מזה, וא"ש טעם תקנת השבועה כסמ"ע, אבל לגבי ניזק שנשבע תמוה). והתומים מסיק דלא כהרמ"א, ומבאר דכל מה שכתב הרא"ש שאין ליטול בשבועה היינו רק בגוונא שאפשר לתבוע ע"י בירור.

א"כ לפי התומים ליתא לטעמא של המחבר בסימן קנח שכתב "כיון שברשות הוציא" כי גם בלאו הכי גובה גם בשבועה בלי בירור. ועי' בנתיה"מ שם סק"ו שמתרץ את קושית התומים מכל ניזק שנשבע ונוטל ולא אומרים שצריך לברר נזקו, כי ניזק אינו יכול להכין עצמו לבירור כי לא ניזק בתכנית מראש, אבל מי שהולך להוציא הוצאות ע"ח שיתבע מהשני אם לא מביא ראיות להוצאות מפסיד ולא סגי לו בשבועה. אמנם תירוצו צריך קצת ביאור, שהלא מקיף שגובה בלי בירור יוכיח, שהוא הוציא בתיכנון מראש ולא אומרים הו"ל לשמור את הבירור ולגבות דוקא בלי שבועה. ומוכח לכאורה מדין מקיף ומדין ניזק שאין דין שיהנה את הנתבע ולא דין שהיה יכול להוציא ע"י בירור, ובכל מקרה גובה גם בשבועה, וצ"ע.

ועי"ש בש"ך סקט"ז שברא"ש איתא דתרוויהו בעינן, שאם אין לתובע בירור כמה הוציא לא סגי בשומא לבד כי אולי לא הוציא כמה שישומו לו ושמא השיג בלי הוצאות בכלל או בזול יותר, לכן צריך גם לישבע, ולא סגי בשבועה לבד שמא הוציא יותר ממה שהיה צריך וההוצאה אינה שווה את הדרך, ואי אפשר לגבות מהנתבע יותר ממה שגרם בדיוק, לכן אם אין בירור, צריכים גם שבועה וגם שומת בית דין. אבל לשון הרמ"א דסגי בזה בלא זה. וגם לפי הש"ך גם אי נימא כמשמעות הרא"ש דתרויהו צריכא אין הסבר מדוע כאן פסק הרמ"א כרא"ש, ואילו בגזילה ובניזק ובמקיף מבואר שמספיק בלי בירור.

ואולי אפשר לחלק בין העניינים ביסוד ביאור סברת דין המע"ה, שעל התובע להביא ראיות להוציא ולא על הנתבע להביא ראיות להכחיש את התביעה, שאולי אינו רק מחמת תוקף דין מוחזק שיש למי שבא להוציא ממנו, שא"א להוציא בלי עדים וראיה, אלא גם בגלל שהראיות מצויות בידו של התובע המוציא ואינו יכול לגלגל את חובת ההוכחה על הנתבע כי מנין יהיה לנתבע ראיה להכחיש מה שהתובע מספר, הלא התובע לדבריו היה שם ויודע, והנתבע לא. לכן בכל מקום שיש תביעה, על התובע להביא עם התביעה גם את הראיות לתביעתו. אבל במקום שסוג התביעה היא שאין לתובע ידיעה ברורה ויכולת להוכיחה בראיות, בזה הקילו חז"ל בראיותיו, ואדרבה אם יש לנתבע ראיה שיביאה הוא ואם לא יביא ראיה להכחיש, יפסיד.

משו"ה נגזל שלא היה במקום הגזילה, וניזק שלא היה יכול לדעת לבדוק מראש לשער, נשבעים ונוטלים בלי בירור. ואדרבה הגזלן הוא היוזם והוא היודע ויכול להוכיח כי הגזילה באה לרשותו, אבל על טענת עצמו או על שבועתו להכחיש אינו נאמן דחשוד לשקר. וניקף ומי שמשתמש בכותל חבירו למעלה מד' אמות גם הוא קיבל לרשותו את השקעת המקיף ועליו יכולה להיות יכולת הידיעה והראיה בדיוק כמו על המקיף, כי זה ברשותו ובשימושו. לכן אין בזה דין המע"ה בבירור והקילו חז"ל בשבועה או בשומא (ונכלל בכוונת לשון המחבר "דברשות הוציא"). ומה שאין כן מי שהוציא הוצאות על פי חבירו שחייב מדינא דגרמי, הרי הנתבע לא היה שם ולא קיבל מזה כלום ואינו יכול להביא ראיות, ע"כ נשאר דין המע"ה. ודוקא בירור כי שבועה אינה ראיה. ודו"ק.

מכל הלין נראה דאמנם חיוב המדרגות הוא חיוב גמור וברור על השכן, אבל אם השתמש בעמודי השכן לתמוך את גגו כטענתו, לא השכן התובע יכול להוכיח זאת, אלא רק בידו של בעל המדרגות להביא ראיות הנדסיות להכחישו, ואף שהוא נתבע מ"מ בכה"ג קרובה הראיה להיות עליו, כמו בניקף. והמהנדס שלו נמנע כבר כמה חודשים מלהשיב על שאלות בית הדין בנוגע לעמודים. לכן יש מקום לפשר ולקזז מעט מתוך חוב המדרגות בעד תביעת השימוש בעמודים התומכים של הגג, ולא לומר שבעל המדרגות מוחזק והמע"ה. ודו"ק.

ולמעשה בנידו"ד כאשר המהנדס נמנע ולא השיב לשאלת ביה"ד, ואין לנו הוכחה לתביעה הנגדית, נראה להכריע בזה לפי דברי הסמ"ע בסימן כד שהבאנו לעיל. 

והנה הדיין הגרש"ג שליט"א הוסיף לשיטתו דמדלא תבע את הוצאות המדרגות יש להניח שמחל, או בגלל שהיה לו כדאי למחול בגלל שידע שיש תביעות נגדיות, ולכן אין זה חוב מבורר כמ"ש, אלא נחשב לתביעה חדשה של חוב מעכשיו. אבל לענ"ד מאחר והשכן לא טען טענת מחילה, לא טענינן כזו טענה. ואפילו אילו היה טוען, הלא טענת מחלת היא טענה גרועה שלא מתקבלת עי' בש"ך סי' קעו סקכ"ה וברמ"א סי' ע ס"א ובמחבר סי' ע"ג סעי' ז, ויעויין במהרי"ק שורשים כ ענף ג וקיא שהובא במחנ"א סי' ד משותפות, שחזקה שאין אדם מוחל חובו בכדי. וגם הסברא שהיה לו כדאי למחול בגלל הטענות הנגדיות, הרי אחרי שבאו לבי"ד ותבע ממנו את התביעות הנגדיות, ממילא מה שמחל (אילו מחל) בטלה המחילה, שהרי היתה מותנית ותלויה, וחזר החוב וניעור כדמעיקרא. ע"כ עלינו לדון את חוב המדרגות אחרי שהשכן פרץ את דלתו לתוכם, כחוב מבורר. ואת התביעות הנגדיות שרוצה לקזז עבורם כתביעות של הוצאה ממוחזק ולא תביעות להחזיק בידו מה שהוא מוחזק בלא לשלם על המדרגות. אך גם בהם יש לבדוק מה יכולת הראיה להוציא ביד השכן התובען ומה אינה בידו אלא ביד בעל המדרגות להכחיש וכנ"ל. כנלע"ד.   

ד. לגבי התנאי שהתנה הנתבע שביה"ד לא מוסמך לפסוק בתביעות חדשות, ואח"כ הוא עצמו מוסיף תביעה חדשה, לכאורה כיון שתבע ה"ז קיבל עליו את הפסק שיפסקו על זה, בקבלה שמחוץ לחתימה. והשאלה היא שאין כוח להבי"ד כעת לפסוק נגד התובע שאמנם לא התנה תנאי זה מעצמו, אבל הסכים לתנאי של הנתבע, והתובע לא תבע דבר מעבר למה שנידון בעבר ולא קבל על עצמו את סמכות הדיינים לפסוק מעבר לחתימה על הבוררות שהיא מוגבלת באותו תנאי. לכן נראה שעל התביעה הזו צריך לפתוח תיק חדש. 

ה. לגבי נזקים שאירעו בחורף שאחרי הבניה שהתברר שבניית התובע גרמה לניקוז להסתם, מעיקר הדין על תביעה כזו אין מחייבים, ומה שיל"ע זה מצד שלשני יש תפיסה בידו כנגד התביעה הזו, האם מוציאים ממוחזקותו לשלם על המדרגות את כל מחירם נגד תביעת הגרמא הזו.

והיה מקום לומר דהגם שאין לחייב תשלום על זה, מ"מ לאפוקי ממון נגד זה אי אפשר וצריך לקזז גם את הגרמא מחובת ההשתתפות של בניית המדרגות. אמנם מאחר והתביעה הוכחשה ולתובע לא היו ראיות, ואפילו סכום מוגדר ומוכח של נזק לא תבע, אין זה בכלל טענת ברי שמפשרים עליה.

יהושע הלוי לוין.

ב

א. מה שכתב מעכ״ת דהנתבע הוא מוחזק, אינו פשוט דהא הוא רוצה להשתמש בחדר מדרגות הרי הוא מוציא מחבירו והאיך יכול לקזז עם תביעות ספק.

ב. לגבי התביעה החדשה, הנה נדמה שמבקש מפתח לגג בתוך החדר המדרגות, ולכאורה זה חלק מהשימוש שהוא רוצה לקבל ומשלם על זה, א״כ אין זה תביעה חדשה אלא שאם לא יקבל זאת למה ישתתף חצי חצי בחדר מדרגות וא״כ נראה שכן אפשר לדון בזה. ומה שדנו שהתובע קיבל תנאי זה הרי התנאי היה רק שהתובע לא יתבע אותו בטענות חדשות אבל לא להיפך רק אם לשון התנאי היה שכלל לא ישמע תביעות חדשות אז הדבר תלוי בכמה פרטים מתי היה התנאי ואם התובע חזר על זה (ראה בחו״מ ר״ז ס״א וס״ו). 

ג. לגבי תביעת גרמא מצד פשרה כן אפשר להתחשב בזה אף שזה בגדר להוציא ממילא יש לקזז. מה שבכלל יש עוד צד לחייב בגרמא אם הם שותפים רק נתחלקו ברוב הדברים והרי במקום זה גופא חלקו, ממילא נראה שמצד שותפים אי אפשר לחייב בגרמא, אך כשעושים פשרה יש להתחשב בזה ולקזז חלק מסכום הגרמא כשליש הסכום, ואז זה לקזז. וכן בקשר להתביעות שהוא אומר שבי״ד יברר כמה הוציא הנה האם הוא טוען ברי כמה הוציא רק אין לו ראיה כמה הוציא אולי באופן שניזוק יש לדון דבמקום שא״א לברר כמה ניזוק אבל ידוע שניזוק הרי יש תקנת נגזל במזיק אבל בשבועה והלא בזה״ז לא נשבעים, רק הכא בגרמא עסקינן, אך הרי מצד פשרה אנו נוקטים להאמין לו כל שלא נראה כאן ריעותא בנאמנותו מצד פשרה הרי שפיר יש להאמינו ולקזז הסכום כמה הוא צריך להשתתף בחדר המדרגות הגם שהוא בגדר מוציא כמ״ש לעיל דרוצה להכנס לחדר מדריגות בלי התשלום המלא מ״מ כשאנו עוסקים בפשרה שפיר אפשר להאמינו בפרט כשזה מילתא דעבידא לגלויי דהא גם נותן לבי״ד הזכות בירור.

ד. הנה לגבי החשש שמחל הנה גם אם נימא כך הרי״ז מחילה בלב דהא ליכא אומדנא דמוכח לכו״ע שמחל, בענין מחילה בלב נקטינן כדעת הנתיבות בסט״ו דכל שאינו אומדנא דמוכח שמחל לא הוה מחילה, אמנם המוחזק יכול לטעון קים לי דהוה מחילה אנן לא נטען ליה וכן בפשרה לא נחשיב המצב כאילו כבר טען קים לי. ובמה שלא תבע הרי נפסק בפוסקים דגם אם לא תבע אדם חובו הרבה שנים אין זה מחילה. ובפרט שמא לא רצה לתבוע רק כעת שתובעים ממנו שפיר תובע ג״כ בכדי לקזז.

ה. ובנוגע להטענה שמא עשה לו האומן בחינם, למה שנחשוש לזה, וגם אם עשה לו זאת בתור בונוס מסתבר דמגיע לו שכר דהא לולא דהיה משלם לו על שאר הדברים לא היה עושה זאת בעבורו, נמצא דלא נחשב דלא הוציא הוצאות על זה, ובכלל בעיקר הדבר למחילה לא חיישינן, בפרט מתי דהיורד הוא ברי והשני שמא למה נחשוש למחילה.

ו. בדבר הטענה בהחשמלאי דהרי מקודם נקב שמו וכעת אומר דאין לו שם, צריך לשואלו הרי נקבת שם ולמה כעת אתה אומר שאין לך שם, אולי יש לו סיבה שאינו רוצה שישאלוהו להחשמלאי או שהחשמלאי לא רוצה להחשף.

ומה שרצה לדלג אולי כעת נולד לו ספק בטענות אלו דוקא.

ובעיקר מה שנראה דגם אם נראה קצת מוזרות וחשד בטענותיו אם עוסקים בתורת פשרה כן אפשר לקזז סכום זו בעד ההשתתפות בחדר המדרגות משום דגם אם נראה מוזר אבל אין ודאות כאן שמשקר או שמחל ובתור פשרה סגי בספק. ועוד טעם יש לפשר משום דשמא השכן ירד בעיקר ע״ד עצמו בלבד, ומה שטען שגלי אדעתיה דניחא ליה מגלגלים עליו, אין הדבר פשוט דתליא בשני התירוצים בתוס׳ ב״ב ה׳ באופן דלא עשה שום דבר יתר בעבורו כלל האם מ״מ משלם מה שנהנה משום דגלי דעתיה דניחא ליה, ממילא ודאי יש מקום לפשרה דהא אין ברור כמו איזה תירוץ של תוס׳ אנו נוקטים לדינא. ראה היטב בס׳ שס״ג ח׳ דמשמע דאם גילה דעתו דהיה רוצה לשלם שפיר חייב אבל בגילה דעתו דניחא ליה בענין אינו ברור. אך הדבר מבואר ברמ״א קנ״ז ס״י דכל מצב שגלי דעתיה דניחא ליה חייב, אמנם בקצות שם מפקפק לדינא נגד הרמ״א ראה גם בקצות קנ״ח, ובתור פשרה ניתן שפיר להתחשב עם שיטת הקצות דהא אצלינו לא קנה איזה קנין בחדר המדרגות ולא נעשה שלו (הקצות קנ״ז שמבאר דצריך לשלם אם נהנה מתי שקונה חלק ממש בבנין חבירו, דכאן שאינו קובע או בונה כלום רק משתמש בהחדר כמעבר אינו פשוט כל כך דחייב לשלם, ממילא ברגע שיש תביעות הגם שאין ברור הדבר שהם אמיתיים אז בתור פשרה יתכן דאפשר להאמינו, בפרט שלא זכור לי שהתובע הכחיש אחד מטענותיו.) ממילא להקצות יהיה פטור וברגע שיש לו גם תביעות של גרמא הגם שאינם ברורים דיה הדעת נוטה לפשר על שליש מהתביעות שתובע בודאי ואולי על יותר מזה ג״כ.

ז. בדבר הנידון שעורר כ״ת שהיה התחייבות בבי״ד במה שהבטיח שישלם ברגע שיפתח דלת להחדר המדריגות. הנה היה כאן רק דיבור בלי קנין רק מכיון דהיה בפני בי״ד נחלקו הדיעות האם שייך להתחייב בלי קנין, והדיעות הובאו ברמ״א סכ״ב, ואולי לפטור המוחזק נסמוך על הדיעה הפוטרת, הגם דהערוך השלחן הכריע דהעיקר השיטה המחייבת, ומסתבר דבנידון דידן כאן שאמר בלשון שאם אפתח אשלם, לכו״ע יהא פטור דלא חשב לפתוח כלל, דאכן רק אחרי שנה פתח הדלת. ויש כאן שאלה של אסמכתא דבעי קנין בבי״ד חשוב אמנם יש הרבה שיטות מה נקרא אסמכתא ובתור פשרה שפיר יש ליקח זאת בחשבון, ועוד דמשמע דכל שלא קיבל עליו חיוב ברור ומוחלט אלא דמחוסר מעשה אז לא חל החיוב ביציאתו מבי״ד לכו״ע, ועוד שפשוט דאומדנא ישנו דלא התכוון להתחייב באופן שאינו חייב מדינא אפילו אם ישאר לו תביעות שלדעתו הם מוצדקות.

ובעיקר הדבר כלל אינו פשוט דאם מתחייב לשלם כשפטור מהדין דמתחייב ביצא מבי״ד דראה במנחת פתים בסכ״ב שנסתפק דשמא זה בכלל תרתי לריעותא דבעינן קנין דוקא.

שמשון גרוסמן.