תביעה להחזר דמי קבלנות

א.         תיאור המקרה

התובע רכש דירה בפרויקט בה הקבלן פשט רגל. כתוצאה מכך בדירות רבות בתוך הפרויקט היו מקרים של נזילות מים. בתחילת 2018 נתגלו נזילות מכיוון המרפסת של התובע בתוך דירת השכנים הגרים מתחתיהם. בעקבות גילויי הנזילות פנה התובע אל הנתבע אשר הוא איש מקצוע מומחה ועובד במשך שנים רבות בתחום, וביקש ממנו לאטום בשבילו את הנזילה.

מכיוןן שהיתה נזילה רק בזמן של גשמים עזים, המליץ הנתבע לתובע לבנות פרגולה בצורה מיוחדת אשר תצמצם את כמות המים שמגיע למרפסת. לאחר שהתברר שבניית הפרגולה לא הצליחה לעצור את הנזילה, הוחלט לעשות איטום מחדש למרפסת.

כחלק מעבודת האיטום של המרפסת הנתבע הרים את כל הריצוף, בדק את היריעות האיטום של המרפסת וראה שהם שלימות, ולכן הסתפק בכך שהוא מרח זפת חדש מעל היריעות. לאחר מכן עשה בדיקת הצפה אשר לגביה יש מחלוקת בין הצדדים כפי שיבואר בהמשך.

בשנים הבאות נתגלו שוב נזילות בבית השכנים. בשנת 2019 השכנה שגרה מתחת לתובע, החליטה שלא להתלונן על הנזילות ועל כן חשב התובע שהכל בסדר והאיטום הצליח. אך בשנת 2020 כשהתברר לה שהנזילות ממשיכות, סיפרה על כך לתובע.

התובע סבר שמקור הנזילה לא יכול להיות המרפסת מכיוון שהנתבע כבר טיפל בה, ולכן הזמינו מספר בעלי מקצוע לנסות ולטפל בבעיה בדרכים שונות. משלא הצליחו למצוא את מקור הנזילה הוחלט לבדוק מחדש את האיטום של המרפסת.

קבלן האיטום החדש החליף את היריעות של המרפסת, ועשה בדיקת הצפה, ומצא שאכן הנזילה מגיעה מהמרפסת, ולכן עשה תיקון מחדש של היריעות, אך גם זה לא עזר. רק בפעם השלישית בדיקת ההצפה הראתה שאכן אין עוד נזילה מכיוון המרפסת.

ב.         התביעה

התובע שמע מקבלן האיטום החדש, שאחרי כל פעולת איטום מחדש של משטח חייבים לעשות בדיקת הצפה (הצפת כל המשטח במים בגובה 5 ס"מ במשך 72 שעות לבדוק את רמת האיטום) כדי לוודא שאכן האיטום הצליח.

התובע טוען שהנתבע פשע בכך שלא עשה את בדיקת ההצפה כפי שהיה אמור לעשות, ואשר על כן לא ביצע את העבודה אשר לשמה נשכר.

התובע דורש מהנתבע להחזיר לו את שכר העבודה שהוא שילם לו בסך 13,500 ₪. אין לתובע הוכחות שכך היה הסכום (קבלות וכד') אלא מהזיכרון בלבד.

הנתבע דחה את טענות התובע.

הנתבע טען ששכר העבודה שקיבל היה 8300 ₪ בלבד, ושיתכן שהסכום שהתובע טוען היה עבור עבודות נוספות שהוא ביצע עבורם.

עוד טען הנתבע שהוא כן עשה בדיקת הצפה במרפסת, אם כי לא מלאה, ושלא התגלו שום נזילות בבדיקה זו.

תוך כדי הדיון הודה הנתבע שלא ביצע בדיקת הצפה ליד הדלת של המרפסת ובאזורים אחרים של המרפסת בו היו שיפועים או עמודים. ההסבר שלו לכך היה שעל סמך מומחיותו המקצועית לא היה צורך בכך כדי למצוא את מקור הנזילה, ועוד שהדבר היה מייקר את ההליך עבור התובע, והתובע ביקש ממנו לצמצם כמה שיותר בעלויות האיטום.

עוד טען הנתבע שאם אכן נתגלה בעיה בעבודה שלו, היה על התובע לפנות אליו קודם הפניה לחברה אחרת. התובע השיב שכשהתברר לו שהנתבע לא ביצע את עבודתו כראוי (לטענתו) בפעם הראשונה, לא היה מוכן להשתמש בו פעם נוספת.

ג. הדיון

א.      מהו שעור התביעה?

הצדדים, מתוך אמון הדדי, ניהלו הכל בעל פה, וללא קבלות. אין לתובע ראיות על הסכום ששילם לנתבע, שאותו הוא תובע חזרה. למיטב זכרונו מדובר ב13,500 שקל. הנתבע מצדו סבור שלא קיבל יותר מ 8300 שקל.

אין כאן דין מודה במקצת, שהרי הנתבע אינו מודה שחייב להחזיר את הסכום שאותו קיבל לדבריו. אולם אנו, בית הדין, שדנים אם אכן חייב להחזיר או לא, מסתמכים על דבריו שקיבל 8300 שקל, ואין לתובע הוכחה שהנתבע קיבל יותר כשכר עבודתו.

ב.     האם הנתבע התרשל בעבודתו?

לפי טענת התובע הוא שילם על עבודה שכשלה, ומגיע לו התשלום חזרה. יצוין שתקן ישראלי 1476 חלק 1, קובע שבדיקת הצפה תהיה של 5 ס"מ גובה מים על פני כל המשטח.

בעניין זה יש להבחין בין עבודה שכשלה בגלל רשלנות של הקבלן לבין עבודה שכשלה שלא מחמת רשלנותו. אם העבודה כשלה מתוך רשלנות של הנתבע אזי משמע מכמה מקורות שנביא לקמן שאין הנתבע זכאי לשכרו. אולם אם לא מדובר ברשלנות מצד הנתבע ישנם מקרים שבהם יהיה זכאי לשכר עבור הטרחה שלו כפי שיבואר בהמשך.

התובע טען שהנתבע התרשל בעבודתו בכך שלא ביצע בדיקת הצפה כראוי. הנתבע הודה שאכן חרג מהתקן הישראלי, אך טען שהחריגה היתה מהנימוקים הבאים:

1.    בתור מומחה הוא עשה בדיקת הצפה אשר לדעתו היתה מספקת כדי למצוא את הבעיה. הוא איננו סומך על דברי הקבלן החדש (אשר לטענתו נוגע בדבר) שטען שמקור הנזילה היתה מהאיטום הלא תקין שבמרפסת.

2.     בדיקת הצפה לפי התקן היה מייקר את עלות האיטום, ולבקשת התובע הוא השתדל לצמצם עלויות ככל האפשר.

למרות שהיה מקום לומר שחריגה מתקן יחשב כרשלנות של התובע, בכל זאת נראה שבמקרה שלנו אין הדבר ברור. ראשית מצאנו ביסוס לטענה הראשונה של הנתבע בדברי הרשב"א שנפסקו להלכה ברש"ל (מובא בש"ך חושן משפט סי' שו, ס"ק יא) לפיו טעות של מומחה נידון כאונס. ואף שהשו"ע והש"ך שם חלקו על דבריו, במקרה שלנו הנתבע הוא המוחזק בממון.

עוד נראה לומר שהיחסים בין הצדדים, קרי העובדה שהכל התנהל בלי רישום או קבלות, המחיר המיוחד שניתן לתובע, מצביעים על כך שלא היתה כאן גם דרישה לעמוד בכל תקן, במיוחד שהדבר היה מייקר את עלות התיקון.

לבסוף נראה לומר שבמקרה שלנו העבודה לא באמת הסתיימה, שכן סוכם מראש בין הצדדים לבחון את הקל הקל תחילה כדי למצוא את מקור הנזילה. והתובע עצמו טען בדיון שהיתה "אחריות על העבודה", וממילא ברגע שנתבררה הנזילה היה על התובע לפנות ישירות לנתבע ולדון איתו על המשך התיקון. ומשלא עשה כן הוא בעצם החליט בצורה חד צדדית להפסיק את עבודתו של הנתבע באמצע מבלי שניתן לו ההזדמנות להשלים את העבודה.

ג.      האם הנתבע זכאי לשכר על עבודה שכשלה?

לאחר שביררנו שלא היתה כאן רשלנות של הנתבע. נשוב לבחון האם קבלן זכאי לשכר עבור עבודה שכשלה?

בדרך כלל ניתן לחלק בהקשר זה בין פועל-שכיר לקבלן. קבלן מקבל על התוצאה, ואם אין תוצאה כמוסכם, לא מקבל. ואילו פועל מקבל לפי שעות, ללא קשר לתוצאה. אך חלוקה זו לא מדויקת. יש וקבלן טוען שיש להתחשב גם בעבודה שהשקיע.

בנושא זה נציב תחילה שני מקרי קצה.

יש ואדם משלם רק על תוצאה. למשל כך מקובל בנוגע לשידוך או תיווך. יש והשדכן עובד קשה ולא מצליח, ויש מצבים שהוא בקושי עובד וכבר הצליח. השכר די גבוה, אבל רק כשהצליח. מאידך יש והשכר הוא על העבודה. הגמ' בב''ק קטז, א אומרת: שכר שליח להביא תרופה לחולה, והלך השליח ומצאו שהבריא או מת, משלם שכרו משלם. העבודה שלו היתה להביא ותו לא. מה הדין במקרי בינים, כמו טכנאי חשמל שניסה לתקן מכשיר חשמל שהתקלקל אך לא הצליח לתקנו, או שרברב שהתאמץ לתקן צינור סתום ולא הצליח, היקבל שכר עבור שעות העבודה?

הרה"ג זלמן נחמיה גולדברג כתב על כך מאמר (תחומין, יז עמ' 285 ואילך) ונלך בעקבותיו. נסקור תחילה את הסוגיות הרלבנטיות ונתמקד במסקנת הסוגיות, בלי לדון בצד הלמדני שבהן.

1.שכר שומר. בגמ' (בבא מציעא נז, ב) מבואר כי שומר שכר שאבד או נגנב ממנו החפץ השמור, אם קרה הדבר בפשיעתו לא רק ישלם דמי החפץ, אלא גם אינו זכאי לשכרו, אבל אם קרה הדבר באונס, אינו חייב בתשלום החפץ, וזכאי לתשלום שכרו.

הרב דניאל כץ (אמונת עתיך, גל' 99 עמ' 118 ואילך) מביא עוד דוגמאות לכלל זה. כגון המסופר (בבא מציעא פג ע"א) על סבלים שהעבירו חביות והם נשברו תוך כדי המעבר, ובכל זאת קבלו שכר. הרי לפנינו כי למרות שהשומר נכשל במשימתו, כיון שהיה הדבר באונס, אינו מפסיד שכרו. לכאורה מכאן השלכה לנידוננו, אם באונס לא הצליח במשימתו לא הפסיד שכרו.  

ברם, נראה  שאינו דומה ממש. השומר דומה לשליח שנשכר להביא תרופה לחולה. כל עוד החפץ בידו, עשה  תפקידו וזכאי לשכרו.  אם כעת נגנב באונס,  זהו אינו חלק מהסכם השכר שלו, אך בנידוננו לא עשה דבר המועיל. ואולי לכך נתכוון גם הרב גולדברג במאמרו שם.

2.. ירד להציל ולא הציל. בגמ' בבא קמא קטז, א מבואר כי מי שראה את חמור חבירו טובע בנהר וירד בנסיון להציל ולא הציל, על בעל החמור לשלם עבור המאמץ. כך נאמר שם:

בעא מיניה רב מרבי: ירד להציל ולא הציל, מהו? אמר לו: וזו שאילה, אין לו אלא שכרו. איתיביה: השוכר את הפועל להביא כרוב ודורמסקנין לחולה, והלך ומצאו שמת או שהבריא - נותן לו שכרו משלם! א"ל: מי דמי? התם עביד שליח שליחותיה, הכא לא עביד שליח שליחותיה

שם מדובר במציל שויתר על חמורו הזול שטבע גם הוא כדי להציל את חמורו היקר של חבירו, והתנה לקבל דמי חמורו. אבל כיון שלא הציל אין לו אלא שכרו, ומפרש רש''י [קטו, ב]-דמי הכלי ודמי פעולה, היינו כשוכר פועל. וכן נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סי' רסד,ד, וסמ''ע ס"ק יא). גם כאן משמע כי משלמים על עבודה שכשלה אם לא פשע בדבר.

אמנם הרב גולדברג טוען כי שם מראש ידעו שיש סיכון בדבר וספק אם יצליח, ולכן התשלום נעשה בעד המאמץ. ואין ללמוד מכאן שמתכוונים לשלם על המאמץ בעבודה רגילה שבדרך כלל מצליחה, אמנם יש לנו ספק אם חילוק זה מוסכם על כל הפוסקים. גם בעבודות אחרות, כמלאכות שיפוצים למיניהם אין בטחון שהעבודה תצלח.

3. ספינה ויין. הגמ' (בבא מציעא עט, א) דנה בארבעה מצבים של סיכול שכירות של קבלן:

תנו רבנן: השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך, רבי נתן אומר: אם נתן לא יטול, ואם לא נתן - לא יתן. היכי דמי? אילימא בספינה זו, ויין סתם - אם נתן אמאי לא יטול? נימא ליה: הב לי ספינתא, דאנא מייתינא חמרא. אלא בספינה סתם ויין זה, אם לא נתן אמאי לא יתן? נימא ליה: הב לי ההוא חמרא, ואנא מייתינא ספינתא! - אמר רב פפא: לא משכחת לה אלא בספינה זו ויין זה, אבל בספינה סתם ויין סתם – חולקין

לא נכנס לפרטי הסוגיה, אלא נבדוק לאיזה מאלה דומה סוגייתנו. הרב גולדברג מניח שהוא דומה לכאורה למקרה הרביעי של "יין סתם וספינה סתם", שאז חולקים, כלומר, בעל המכונית טוען: אני איני מעכב, הרי המכונית לפניך, עליך לתקנו, ובעל המוסך טוען: אני איני מעכב, אני השתדלתי לתקן, וכעת קרה כעין אונס, ולא באשמתי לא הצלחתי ואני מוכן להמשיך ולהתאמץ לתקן. הרב גולדברג דוחה את ההשוואה. שכן, בספינה שטבעה אומר הספן, הב לי ספינה אחרת ואמשיך, אך כאן אינו ממשיך לעבוד. לכאורה כך גם בנדוננו. הוא עבד ללא תועלת, כאשר התובע אומר הנה יין זה לפניך לתקנו, ואין לנתבע טענה של ספינה סתם.

אבל כל זה היה נכון אם באמת הפועל היה "מרים ידים" ואומר שאינו יודע לתקן, ואז או שאי אפשר לתקן או שצריך מומחה אחר לתיקון. אבל כאן הנתבע אומר אני כן יכול לתקן, וטען כלפי התובע מדוע הוא לא חזר אליו. הייתי ממשיך לטפל עד לפתרון הבעיה.

לכן, אין נידון זה דומה ל"יין סתם וספינה סתם", שם קרה אונס, ואי אפשר לתקן אותו היין, אבל כאן אומר הנתבע כי בכוחו לתקן כמוסכם, ולכן התובע הוא שהיפר את החוזה כפי שביארנו לעיל.

אלא שכאן עולה טענה חדשה, שכן התובע אומר שאיבד את האמון בנתבע, כי לאחר שסיים בראשונה וחשב שפתר את הבעיה, חייב היה לפי התקן לעשות בדיקת הצפה, היינו, מילוי המרפסת במים עד גובה 5 ס"מ במשך 72 שעות, והי' מגלה שלא תיקן.

הנתבע מצדו טוען שעשה בדיקה קלה יותר, והכל היה תקין. מוסכם היה שילך מן הקל אל החמור, ואם ניתן לפתור את הבעיה בקל, חבל להשקיע בפתרון באופן חמור יותר, שגם תכביד על התובע וגם יתכן שתעלה את המחיר.

לסיכום:

כאמור בתחילת הדיון, נראה שהנתבע הוא מומחה במקצועו ובעל ניסיון של הרבה שנים. ואף שיתכן שאולי הוא טעה במקרה זה, בכך שלא בדק מספיק, בכל זאת היה מקום לתובע להעיר לו על כך ולמצות את הליך העבודה שלו, ביחוד לאור העובדה, שזמן רב עבר מעת התיקון הראשון, וכן עברה שנה שהיה נדמה שהכל בסדר (מה שהתברר כעובדה לא נכונה, מפני שהשכנה שגרה מתחת לא דיווחה). התובע הוא זה שהחליט על דעתו, להתנער ממנו ולשכור אחר. בנסיבות אלו מעיקר הדין קשה להוציא ממון ממוחזק.

כאמור על התובע היה לפנות שוב לנתבע, ולמצות הקשר ביניהם. אמנם זכותו היתה להפסיק עמו את החוזה ולקחת אחר, ואז היה מתדיין עמו בקשר לשכרו.

שנית, יש גם להתחשב בסוגית ירד להציל ולא הציל. אולי גם בדליפה ממרפסת, שתיקונה מסובך, לוקחים בחשבון את המאמץ.

עם זאת במסגרת פשרה ולפנים משורת הדין נראה לנו שעל הנתבע להשיב חלק ממה שקיבל. לא רק בשל טעותו שלא עשה בדיקת הצפה, אלא גם בשל העובדה שהתברר לאחר מעשה שהתובע חסך לנתבע הרבה טרחה ואף כסף, שהרי אם היה התובע פונה אליו היה  טורח ומתאמץ לתקן. ובסופו של חשבון המומחה השני תיקן את המרפסת במקומו של הנתבע.

ברור שאין לחייבו בהוצאות השני, והתובע גם לא ביקש זאת. יתכן שהיה מצליח בפחות הוצאות, ועכ"פ היה לוקח בחשבון את הסכום שכבר קיבל.

לכן על הנתבע לשלם סך 3000 שקל, שהוא כשליש מן הסכום האמור.

ד.      פסק הדין

על הנתבע לשלם לתובע 3000 ₪  תוך 45 יום

______________                             ______________                             ______________

הרב יהודה זולדן                                   הרב איתמר ורהפטיג                           הרב תנחום גולד