ביטול ערבות הגמ"ח, משום ערבות בטעות

רקע:

לפני ... הועסק צד א' בתלמוד תורה (שיקרא להלן הת"ת) כמארגן הלוואות עבור הת"ת שהיה במצב קשה, באותו הזמן פנה צד א' אל צד ד' בבקשה לתת לו הלוואה נוספת בסך 180,000$ ארה"ב, צד א' נענה בשלילה ע"י צד ד' היות והת"ת היה בעל חוב לצד ד' בסכומים גדולים לא היה טעם לתת לו הלואה נוספת, משראה צד א' שאינו מקבל הלוואה פנה אל צד ד' בבקשה חדשה והיא ראשית: צד ב' יפקיד בקופת צד ד' את הסך הנ"ל, ולאחמ"כ יקח צד ד' את הכסף הנ"ל ויעבירו לת"ת בהלוואה, כערבות לכך שהת"ת ישלם הציע צד א' את צד ג' אשר מוכר בתור גמ"ח גדול שבידו לערוב לכך. (יודגש כי הנהלת הגמ"ח – צד ד' סמכה על הערבות לאור העובדה שסוכם עם צד א' כי הוא ישיג להם ערבות על הסכום הנ"ל) עוד הוסיף צד א' ואמר שמנהל הת"ת יתן אף צ'קים אישיים שלו אשר לדבריו – הצ'קים שלו מעולם לא חזרו.

מאחר וצד ד' רצה לוודא כי ערבות של סכום גדול כל כך ניצבת על עמדה ואין כאן הערמה – דבר המתבקש ממנהל קופת גמ"ח, ובפרט לאור ידיעת המצב הקשה של הת"ת, פנה אל גיסו של מנהל הגמ"ח וחבר עמותת הנהלת הגמ"ח ושאל אותו האם הערבות אכן קיימת, בתחילה ענה לו הנ"ל בצורה מגומגמת אמנם לאחר מכן אמר לו הנ"ל: זה בסדר. משכך כשביקש צד א' כי ההפקדה של צד ב' לא תהיה מותלת בפירעון ההלוואה, בקשתו ניתנה לו. צד א' הביא את הערבויות לצד ד' ובתמורה קיבל שטר הפקדה של 180000$ לטובת צד ב'.

משהחלו הצ'קים לחזור פנה צד ד' אל צד ג' בבקשה לקיים את ערבותו אך הלה הבהיר לו כי הערבות לא נחתמה ע"מ לקיימה ובדיון שהתקיים בפני כבוד ביה"ד אמר מנהל גמ"ח מ. – צד ג' כי הוא אמר לגיסו להבהיר דבר זה לצד ד' עוד לפני נתינת ההלוואה.

צד א' וצד ב' פנו לדין תורה נגד צד ג' לשלם להם סך 180000$ שזהו הסכום שערב תמורת הכסף שיצא מקופת גמ"ח א. – צד ד'. הרי לא יתכן שצד א' וב' יוציאו 180000$ שהם ערבים להלוואה שלנו ולמעשה מנסים הם להוציא את הכסף מגמ"ח מ. ולהשאיר את הערבות חסרת בסיס.

צד ד' סבור שנעשה לו תרגיל עוקץ והצטרף אף הוא לאותו הרכב בו התקיימה ההתדיינות בין הצדדים א - ג, כמו"כ אינו מוכן לשחרר סכומים נוספים מקופת הגמ"ח לטובת צד ב' עד לדיון בבית הדין. לפתע התגלה לו (מצ"ב הודאה בכתב) כי צד ב' מודה ש55000$ מתוך התפיסה הינם של הגמ"ח – צד ד' והנידון על הכסף הנמצא בקופת צד ד' הוא רק על 140,000$ הנותרים בקופת הגמ"ח.

ככל הידוע להנהלת גמ"ח א. – צד ד' אין שום שינוי בסכום של 550000$ מתוך הסכום הכולל של 180000$ וכשם שאת ה550000$ רצו צד א' וב' לגבות לקופת גמ"ח א. – צד ד' לטענתם כן הוא הדין ממש בשארית הכסף.

טענות צד ד':

כי בכל מקרה תעמוד לטובתו הטענה כי יש פה הודאה במקצת ועל צד ב' להשבע שבועת מודה במקצת דאורייתא. צד ד' סבור שנעשה לו בעבר תרגיל עוקץ אחר אשר הסב לקופת הגמ"ח נזק של 250000$ ארה"ב ומחובתו כאפטרופוס על קופה של ציבור להעלות אף נושא זה לדיון בבית הדין. משכך מסתכמת תביעתו (הראשית – לא כולל תביעות נלוות) בסך 430000$ ארה"ב מצד א' וצד ב' כל אחד לחוד ושניהם ביחד, וסך 180000% או 111000$ (לפי פסיקת בית הדין כנגד צד א' וב') מצד ג'.

כפי שכבר הובהר לבית הדין מדובר בתרגיל עוקץ פשוט לפיו הטעו הצדדים את צד ד' כאילו יש כאן לוה מקופת הגמ"ח וערבים אך בפועל התברר כי הלווה משלם רבית כבידה לאחים – הנקראים צד א' וב', ומתברר כי מטרתם היתה נזק לקופת הגמ"ח בהלוואה שברור היה להם שלא תשולם (יוזכר שהמארגן של ההלוואות של הת"ת, הכיר היטב היטב את המצב הכלכלי הקשה של הת"ת, וממילא ידע היטב מה הם סיכויי ההשבה) ע"מ להעשיר את קופתם בסכום של 36% ריבית שנתית (סכום זה משלמים מנהלי מוסדות אחרים לאחים הללו על הלוואות שהלוו להם).

לחילופין תבע צד ד' את צד א' מדינא דגרמי, שכן עליו סמך צד ד' כשהלווה את הכסף על סמך ערבות זו – יצויין עוד שזה שהביא את הערבות לצד ד', ובשעה שביקש את ההלואה אמר שיש בידו ערבויות מצוינות של גמ"ח מ. בנפרד טען עוד צד ד' את העובדה שסמך על הצ'קים האישיים של ג. לאור ההבטחה של צד א' כי צ'קים אלו מעולם לא חזרו מחייבת אותו מדינא דגרמי.  

טענות הצדדים האחרים:

צד א' וב' טענו כי הם המלווים ועל הגמ"ח לעמוד בהתחייבות, וגמגמו בענין הריבית, צד ד' הצטרף לטענת ה'עוקץ'.

דיון והכרעה:

1. שתי הטענות אלו העומדות כל אחת בפני עצמה לחייב את מסדר ההלוואה מדין ערב, נסמכות על הרמ"א (חו"מ סימן קכט סעיף ב) שכתב:

ואפילו לא נתערב בהדיא, רק שאומר למלוה להלוות ללוה כי בטוח הוא, ועשאו על פיו והיה שקר, חייב לשלם לו, דהוי כאילו נתערב לו.

וכתב הש"ך (שם ס"ק ח):

חייב לשלם כו' - דלא ה"ל ליעצו על ככה. שאין אדם יכול לידע מה שיש לחבירו אפי' אדם לגבי בנו או להיפך, אפי' ראה אצלו זהב וכסף ומטבע הרבה דילמא אינו שלו או חייב עליהם, אלא בכה"ג שהיה אחיו וידע שנפלה להם בירושה סך חשוב וידע ג"כ שלא היו חייבים מקודם הירושה לשום אדם או שהיה שותפו מקודם בזמן מה ויודע מה שהיה לו בחלק החברותה סך חשוב וגם יודע בבירור שאינו חייב לשום אדם.

א"כ כאן שידע היטב היטב מה מצבו ודאי חייב באמירתו שהצ'קים האישיים שלו אינם חוזרים כלל.

וכתב בנה"מ שם:

"ומשמע דאין בזה חיוב [מ]טעם ערבות רק [מ]דין גרמי".

וכתב ע"ז בערוך השלחן (שם ס"ג):

"אפילו לא נתערב לו מפורש דלא א"ל הלוהו ואני ערב, אלא א"ל למלוה הלוה לפלוני כי בטוח הוא, והלוה לו על פיו, ואח"כ נתוודע שלא היה בטוח בשעת ההלואה חייב לשלם לו דזהו כערבות כיון שעל פיו הלוהו ואין לך גרמי גדול מזה".

ושם מסיק דמקרה שלפנינו שבו ביקש האומר בטוח הוא את ההלוואה חייב לכו"ע:

"ונ"ל להכריע דאם המלוה שאל ממנו אם בטוח הוא פלוני המבקש הלואה ממנו והשיבו בטוח הוא אם לא א"ל המלוה ראה שאני סומך עליך א"א לחייבו דדרך העולם כן הוא ויכול להיות שבאמת היה סבור שהוא בטוח ולא דקדק אחריו יפה אבל אם בא אל המלוה וא"ל הלוה לפלוני כי איש בטוח הוא וודאי דחקר היטב וחייב אם לא היה בטוח אז אף כשלא א"ל ראה שאני סומך עליך וראיה לזה וכו' וכן משמע לי דעת רבינו הרמ"א בסעי' ב".

2. עוד טען צד ד' כנגד צד ב' כי מאחר והוא מעולם לא הוציא סכום כל שהוא מקופתו אלא אך ורק החליף את השטר והערבויות בשטר הפקדה הרי שהגמ"ח מעולם לא היה מלווה אלא ערב שכן הסכום לא יצא מקופת הגמ"ח אלא מקופתו של צד ב', ומשכך יטען צד ד' כי אומדנא דמוכח שגמ"ח שמטרתו היא גמילות חסד לא ילך ויערוב להלוואה שכל מטרתה היא עשיית ריבית כל שהיא, על אחת כמה וכמה ריבית מופרזת של 36% בשנה ממוסד של תורה וכנ"ל. דבר זה הינו ידוע ומפורסם שהגמ"ח אינו נותן את ידו ומתנגד בכל תוקף להיות שותף לכל עזרה וסיוע ל"עיסקאות" מסוג זה.

ונראה שדין טענה זו להתקבל, שכן אין מצוה בערבות לעיסקא כמש"כ רבינו ירוחם (נתיב כ"ז ח"א הו"ד בסמ"ע ס"ק יג בסי' זה):

הנותן מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח, וכו', מ"מ כיון דלאו מצוה קעביד וכו'.

וכן על פי הנהגה שננהגה בגמ"ח ע"פ הוראתו של מרן הגרשז"א זצוקללה"ה למנהלי הגמ"ח.

3. עוד טען צד ד' כי העובדה שהכסף לא הועבר דרך הגמ"ח וכן העובדה שהשטר הובא חתום מעלה חשש סביר כי חלק מהכסף הינו ריבית ומדובר בשטר שיש בו ריבית, שכן עיסקא מטרתה לעשות רווחים בכסף המתקבל וא"כ בהלוואה למוסד שידוע שהכסף אינו הולך בשביל עיסקא הרי לכאורה הכסף ריבית קצוצה דאורייתא (עמש"כ בשו"ע יו"ד סי' קעז ובשו"ע הרב הל' ריבית דין מג).

אמנם אין הדבר לגמרי כן ותחילה עלינו לדעת אם אדם שלווה עבור הוצאותיו ולא עבור עיסקא, מועיל עבורו היתר העיסקא או לא. ודבר זה נפסק בשו"ע (יו"ד סי' קעז ס"ז):

הנותן מעות לחבירו למחצית שכר שנתיים ושלש, ושוב נמלכו ועשו קצבה ביניהם לתת לו כך לשנה, אם הלוה הוציא המעות ביציאותיו ונתן ריוח, הוי רבית.

והנה בשו"ע המדובר כאן על מי שנתן מעות לחבירו בעיסקא לפי הרווחים ונמלך ועשה קצבה, וצריך להבין מה נמלך? האם נמלך שבמקום לשלם לפי הרווח יתן סכום קצוב, או שנמלך שלא יהיה פה עיסקא אלא הלוואה רגילה? וכתב הט"ז (שם ס"ק יד) שהכוונה נמלכו כהפירוש השני דהיינו שנמלכו להלוות בהלוואה רגילה ולכן אם הוציא את המעות ביציאותיו הר"ז ריבית, אבל אם הוציא אותם עבור העיסקא אנו אומרים שהוא חזר בו ממה שנמלך לעשות את זה בדרך של איסור, והוא ממשיך להתעסק לפי התנאי של ההיתר שהיה בתחילה שזה היה עיסקא רגילה, ולפ"ז אין כאן ראיה במקרה של מי שהוציא כסף שנלקח בדרך של עיסקא עבור הוצאותיו האם זה נחשב ריבית או לא.

וכתב באורים גדולים (סו"ס לג – למוד קצו) שגם הש"ך (ס"ק כב) ביאר דברי השו"ע כמו הט"ז. אמנם בעצי לבונה ביאר שכוונת הש"ך לבאר מילת נמלכו כמו הפירוש הראשון, שהם נמלכו שהעיסקא תמשך כמות שהיא רק שבמקום לתת לו את מחצית הרווח יתן לו סכום קצוב בכל שנה ושנה, שבזה יש נידון לעיל (ס"ו) אם יש בזה משום ריבית או לא, ובזה אומר השו"ע שאם הוציא בסופו של יום את הכסף עבור צרכיו ולא עבור העיסקה הר"ז ריבית, אבל אם הוציא עבור העיסקה אף שזה קצוב אין כאן ריבית, והכריע בחו"ד (ביאורים ס"ק י) כהש"ך, וכ"כ באורים גדולים שם, השואל והנשאל שלמעשה הנוטל כסף מחברו עבור עיסקה ובסופו של יום במקום לעשות בזה עיסקה הוציא את זה לצרכיו דעת המחבר שזה רבית קצוצה. וע"ש שלדעת רבותיו של הרמב"ם אי"ז ריבית קצוצה אלא אבק ריבית, ולכן המחבר לא כתב ריבית קצוצה אלא ריבית בלבד ע"ש.

וכן כתב בשו"ע הרב (יורה דעה הלכות ריבית והלכות עיסקא סמ"ב):

וכל זה כשאותן המעות שמקבל הן עצמן עיסקא שמתעסק בהן להרויח ואינו מוציא אותן ביציאותיו, אבל אם הוציא יתר מחצי המעות שהן הלואה ביציאה שאין בה ריוח כגון לצורך פרנסתו או דירתו או פירעון, חובו בין מדעת הנותן שנתן לו רשות להוציא בין שלא מדעתו - אף שמיד החזיר מעות אחרות תחתיהן ונתעסק בהן והרויח הרי זה הריוח שלו - ואם נתנו להנותן הרי זו רבית גמורה אף אם לא קצץ לו דבר קצוב אלא נותן לו חצי ריוח כל המעות בין רב או מעט, לפי שמיד שהוציא ביציאותיו נעשו מעות אלו שהוציא חוב הלואה עליו ולא נשאר חצי המעות פקדון שיהיה חצי הריוח לבעל הפקדון.

הרי בשו"ע הרב מצאנו חידוש גדול יותר שלא מוזכר בדברי הפוסקים לפניו שאפילו אם בהסכמת הנותן הוציא את הכסף בהוצאותיו והחזיר כסף אחר שלו הר"ז ריבית גמורה, וכ"כ בשו"ת הר הכרמל (הו"ד בשו"ת שערי דעה - ליטווין - סי' קעד) שהלוה לפרעון חובותיו הר"ז ריבית קצוצה, וכ"כ בקיצוש"ע (סי' סו ס"י) שהיתר עיסקא שמוציא לצורך פרנסתו אין מועיל כיון שההיתר עיסקא הוא שקר.

ובאמת מצאנו כזאת כבר בראשונים שכתב בשו"ת הרשב"א (חלק ד סימן רלב) שאפילו אם לווה מהמעות ע"מ להחזיר, אפילו במעות יתומים אסור משום שזו ריבית גמורה היא. וכגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש. אבל לא שיוציאם הלוה לצרכן ושיפרע לאחר מכאן כלום כי זה רבית גמורה היא. וכ"כ במהריב"ל (ח"ב סי' כו) וז"ל:

ומה שיש להסתפק קצת בכל נכסי יתומים דיהבי להו קרוב לשכר ורחוק להפסד, דלפעמים מיד כשלוקחים אותם פורעים בהם חובותיהם, וצריך עיון אם מצו למעבד הכי כיון דאינו מתעסק באותם מעות של היתומים. ונראה דלא מצי למעבד הכי.

וכ"כ בשו"ת מהר"י הלוי (סימן ה) וז"ל:

ההיתר הנהוג בין איש לרעהו הוא שנותן לחבירו מעות שיתעסק בהם עד שירויח מה ונותן מהריוח סך ידוע להמלוה עד זמן קצוב ביניהם וכמבואר בפוסקים, וזה אינו שייך בנדון דידן, שהרי אין המנהיגים מתעסקים במעות ההן ואינם מערבין אותו תוך מעותיהם שמתעסקים בהם אלא הם מוציאין אותם מיד לצרכי הקהל. ואף שמתנה המלוה שיתעסקו במעותיו ולא יוציאם לצרכיהם, הא תניא בתוספתא (ב"מ פ"ד הי"א) וכתבוה הרא"ש ז"ל בפ' איזהו נשך (סימן מא) וז"ל הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית שכר ובאחרונה א"ל לא לקחתי אין לו עליו אלא תרעומת, וכן פסקו הטור והש"ע (יו"ד סי' קע"ז ס"מ).

4. אמנם בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק א סימן קלז) כתב:

ואני אומר דאין בדבריו [של בעל השו"ע הרב] ממש, דהמרדכי מיירי בנתן לו מעות להתעסק בהם והוה מחצה מלוה ומחצה פקדון ואסור לקחת לעצמו מעות, שלא ע"ז נתן לו המעות, והוא נתן רק לעיסקא ואסור לקחת לדבר אחר רק לעיסקא הלז, וכדאמרו בב"מ (דף ק"ד) דלהכי קרי לי' עיסקא שלא יהי' רשאי למשתי ביה שכרא, ומש"ה אינו נעשה מטלטלי אצל בניו, וכ"ז איירי באם נתן לו לעיסקא אבל כאן מתחלה נתן לו לפרעון חובו, רק שהעיסקא הוא במה שיוכל לחיות מביתו או שלא יצטרך למכרו בזול וגם נשאר לו מעות אחרות שיוכל להתעסק בו וא"כ המעות האחרות קבל בעסקא אבל זה המעות מתחלה הרשם שיהיו לפרעון חובו והרי מבואר שם בשו"ת מיימוני שאם בתחלה הרשה לו לקחת בחובו רשאי ומחוייב לתת שכר, וכאן עדיף טפי שהרי מתחלה הלוה בשביל זה. מצאנו א"כ שבעל שו"ת שואל ומשיב חולק על השו"ע הרב שכתב שאפילו אם נתן את זה עבור זה הר"ז רבית, והוא סבור שכשנתן לו כסף לפרעון חובו כוונתו היתה במה שאמר שזה ע"פ עיסקא שע"י שילווה כסף לפרעון חוב יכול להמשיך בעיסקאות האחרות שיש לו, וגם שלא יצטרך למכור את ביתו.

הרי בעל השואל ומשיב מתיר במקרה שיש לו עיסקאות אחרות בצירוף הסברא שע"י ההלוואה אינו צריך למכור את ביתו, וכאן הרי אין עסקאות וגם אין למוסד הזה נכסים שיכול למכור וע"י ההלוואה הוא מרויח שאינו מוכר את הנכסים. וכיו"ב כתב עוד בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה קמא חלק ג סימן קס):

ונראה לפע"ד דענין היתר עיסקא הוא כל מה שירוויח ואף אם אינו בעסק זה מ"מ אי לאו שהי' לו עסק זה הי' מוכרח ליקח מעות אחר לעשות עסק זה ואז לא הי' לו מעות על העסק האחר, ולפ"ז המלמד שפרנסתו מהמלמדות ואם לא יהי' לו מה לאכול לא יוכל לעבוד עבודת המלמדות ולא ירויח פרנסתו וא"כ שפיר נקרא היתר עיסקא דכל מה שאדם עושה להרוויח פרנסתו מקרי ריווח וא"כ אותו מעות הי' לו עזר שיוכל להרויח פרנסתו ושפיר נקרא עיסקא, ותדע דא"כ גם פועל וכדומה שאין עוסק במסחר רק מה שהוא בבית אחד מקבל שכירותו ג"כ לא יהי' רשאי להלוות לתת שכר דירה או בעסק פרנסה ולעשות לו בגד וכדומה, וע"כ דכל זה הוא לצורך פרנסתו וה"ה בזה כנלפע"ד, וכאן עדיף טפי דאם משיא בנו לא יצטרך לתת מזונות לבנו ומוותר מזונותיו וכל הצטרכות שהי' צריך בשביל בנו כנלפע"ד ברור והנח להם לישראל וכו'.

הרי כאן יצא לחדש חידוש גדול יותר שמה שעושה בעבודתו הרגילה אילו לא היה מקבל את ההלוואה לא יכול היה להמשיך בעבודתו, הר"ז נחשב לעיסקא שע"י זה מקבל את ההלוואה, אמנם כאמור זה לא שייך במוסד כיון שאין כאן שום רווח, אא"כ יקנו איזה עיסקא שתהיה באופן תמידי במוסד, ויהיה ההלוואה כדי שיוכל לעסוק בעיסקא, ולא זה המדובר כאן.

אבל בשו"ת תשורת ש"י (סי' פח) דחה דברי השו"מ וכתב:

מבואר כשהתנה שיהא רשאי להוציא המעות לצרכו צריך לזכות למפקיד אחרות תחתיהן ובלא זיכוי לא מועיל.

ע"ש שהאריך לדחות גם ההיתר של מלמד שאם אין מזכה לו המעות האחרות אין זוכה בהן בכלל, א"כ לדבריו ג"כ כל ההיתר שיכול להיות זה שלוקחים את ההלוואה עבור העיסקה הקיימת, ומקנים את הזכויות בעיסקא למלווה ובזה הר"ז כהיתר עיסקא רגילה.

וכך כתב גם בשו"ת הרי בשמים (חלק ב מהדורא תניינא סימן קמג) שא"א להקנות חלק בעסקים שקנה כבר רק בקנין המועיל ומעות אי"ז קנין המועיל, אליבא דהלכתא ל"מ באמת גם בתחלת ההלואה לענין העסקים שכבר קנה למ"ש הש"ך דל"מ תנאי שיקנה בכסף לחוד. וכן מפורש יוצא מדברי הקו"א מבעל לחם הפנים להלכות ריבית שהעתיק מפנקס הארצות שנכתבו בכת"י הגאון הסמ"ע (אות ח) וז"ל:

והסוחרים בירידים שכבר קנו הסחורה ואח"כ לוקחין מעות לא יפה הם עושים. וכשאירע כן צריך להקנות להם הסחורה בק"ס או במשיכה או בהגבהה או בדרך התגרים לפי הזמן לאחר שקנו ממנם הסחורה יתנו להם בעיסקא, אבל נתינת המעות ל"מ לקנות הסחורה כי המעות אינם קונות עכ"ל.

 הרי לנו מפורש יוצא מדברי הסמ"ע דלא כדברי השו"מ אלא צריך שתהיה עיסקא אמיתית אחרת ושיקנו אותה בקנין המועיל כדי שההיתר עיסקא יחול, וע"ש עוד שהאריך לדחות דברי בעל שו"מ. 

ומאידך מצאנו בשו"ת מהרש"ם (חלק ב סימן רטז) שדוחה דברי המשיגים על השו"מ וגם מדברי הסמ"ע כתב דאין להביא ראיה שלא אמר דבריו אלא לחומרא בעלמא וז"ל:

ולק"מ דהתם מיירי בקצץ דבר ידוע אפי' אם לא ירויח כלום אבל בנעשה עצה"ע ואם ישבע שלא הרויח יופטר, י"ל דבכה"ג שרי, ומצאתי בכתבי הדע"ק דאם מעשה ההלואה עצה"ע גם בלא הרויח כלום הוי רק אבק ריבית, והוי בכלל ריבית מאוחרת כיון שהקציצה היתה בהיתר עכ"ד. אבל זה דוקא אם אינו נותן הריוח עד אחר תשלומי הקרן, וגדולה מזו מבואר בהגהות אשרי ריש פרק איזהו נשך (סי' ה) דגם בהבטיח לתת לו כו"כ אחר שיפרענו חובו הוי בכלל ריבית מאוחרת, והן אמת שכבר תמהו עליו במח"א (דיני ריבית סי' ח"י), ובשע"ד (סוס"י קס"ז) ע"ש, אבל בכה"ג שהי' המדובר עצה"ע בודאי י"ל כן, אבל אם משלם העסקא מקודם או בשעת תשלומי הקרן בודאי הוי רבית קצוצה, וגבי לוה לצורך נישואין י"ל שמרויח עי"ז בקניית הסחורה בזול ע"י שמשלם במזומן דכל קונה באשראי משלם ביוקר כנודע, ואגב אכתוב במ"ש בקונ' הסמ"ע דאם כבר קנה הלוה סחורה ואח"ז לוה המעות צריך להקנות הסחורה להנותן דאל"כ לא חל העסקא דכסף אינו קונה. י"ל דלחומרא בעלמא כתב כן שהרי מבואר ברש"י וט"ז (סי' קס"ג סק"ג) ובח"ד שם דגם אם אין כסף קונה מהני לענין חשש ריבית. ע"כ. אמנם גם המהרש"ם לא התיר רק ביש לו עיסקא אחרת ועושה על דעת העיסקא אבל אם אין לו עיסקא כלל וגם אינו עוסק לפרנסתו אין להתיר.

וכ"כ בשו"ת חסד לאברהם (תניינא יו"ד סי' מב) שנהגו שלא להקפיד שלא להוציא בחובותיו כשיש לו עיסקא אחרת, וכן הביא בקובץ אור תורה (ע' שצב) בשם הגריש"א להתיר ללוות מהבנק הלוואה כ"כ גדולה שאם לא ילווה יצטרך למכור את דירתו, או אם יש לו פקדון שיפסיד אם יפתח אותו, ובשם הגרב"צ אבא שאול הביא דאם אמנם יש להתיר בדרך של לקיחת הלוואה, אבל בדרך של משיכת יתר בבנק (אוברדרפט) נראה כהערמה ואין להתיר בזה רק בשעת דחק גדול, אמנם לפמש"כ לעיל בשם השו"מ הרי אדרבה כשלוקח רק לצורך פרעון חובו הוא יותר צד להתיר. 

5. אמנם כל זה שכתבנו הוא דווקא במעות של יחידים אבל במעות של קהל שאין להם עיסקא אחרת לכאורה אין היתר, והנה כתב החת"ס (שו"ת חלק ב יורה דעה סימן קלד) שאנו מתייחסים לכסף של יתומי הקהל כאילו חילקו אותו בין כל היחידים והם לצורך שלא יפסידו מכספם לתרום את הוצאות היתומים הרי זה להם כעיסקא ומותר. וא"כ לא מיבעיא הני זוזי דיתמי שביד מקבלים - דינא כנ"ל שיפסידו היתומים פלגא, אלא אפילו הני זוזי שביד הקהל כנהוג בכל הקהלות - דינא הכי, שגם הקהל אינם נותנים ריבית קצוצה חלילה. ועיין תשו' מהרי"ל (סימן ל"ו) שכתב:

אבל הכל פלגא מלוה ופלגא פקדון ע"ד הנ"ל, אף על גב שאין להקהל שום עיסקא מ"מ הדבר ידוע אלו לא באו הני זוזי לידם היו צריכים להוציא כסך ההוא מבעלי בתים להוצאת וצורכי הקהלה, ועכשיו שבאו לידם הני זוזי דיתמי וכדומה משלמים הרווחים ג"כ מהכנסת בעלי בתים כל א' לפי עשרו וסכומו, ונעשה כאלו מעיקרא חלקו המעות של יתומי' בין כל אנשי הקהלה והגיע לפלוני סך כך ולפלוני סך כך בתורת הלואה בהיתר עיסקא או כשאר זוזי דיתמי ע"ד הנ"ל וחזרו וגבו מהם מכל אחד ואחד אותן הסך לצורכי הקהלה, וא"כ צריך כל אחד לשלם הרווחים ליתמי או לבעל המעות, לכן עכשיו נמי שהק"ק מוציאים מיד הסך לצרכם ומשלמים רווחים מכיס הקהל שהוא מקובץ מבעלי בתים והפוכי מטרתא למה לי, אף ע"ג שאין אדם מתנה ע"ד שיהיה כן ואין אומר ואין דברים, מ"מ כל צרכי ציבור נעשים ע"ד ב"ד ואף ע"ג דאינהו לא חזו אדיריהם וגדולי קדמונים חזו והנח להם לישראל אם אינם נביאים כו', נמצא לפ"ז הדר ה"ל זוזי דיתמי אצל הקהל כמו אצל יחידים ואין שום חילוק ביניהם. ע"כ.

אמנם זה נוגע ליתומים שדבר זה היה נופל על כל אחד מהקהל והו"ל כעיסקא, אבל במוסד שאין זה חובת הקהל אלא נופל על הגבאים והמנהלים אין שייך היתר זה ופשוט, וע"ע בכנה"ג (סי' קס הגהב"י אות נ) שיש להתיר לפרוע חובות ביתומים אם עושה בדרך קנס.

7. אמנם יש לדון בזה מצד אחר והוא ע"פ מש"כ בס' מרבה תורה (יו"ד סי' קס ס"ק נה) ללמד זכות על כלל העולם שמקילין ולווין מעות למזונות ועושין בערמה לכתוב על צד היתר עיסקא, דכיון דקיי"ל דבמקום מצוה התירו הערמת רבית ובודאי דגם במצוה קלה התירו, וכשלוה לצורך סעודת שבת ויו"ט ור"ח ולצורך ת"ת או לצורך סעודת ברית מילה וכיוצא אין חשש, וא"כ לפמ"ש באו"ח (סוף סי' רמ"ח) דעכשיו מזונות ב"ב הוא בכלל מצוה א"כ ממילא שיש בזה לימוד זכות על כלל העולם שמקילין וסומכין בכ"מ על מה שכותבין על צד היתר עיסקא עיין שם. וא"כ לפי סברא זו יש להתיר אף באין שום עיסקא כיון שהוא ריבית דרבנן לצורך מצוה. וראה מש"כ בזה בהליכות עולם (ח"ג ריש פר' לך לך ש"ש), להתיר ללוות מעות בריבית דרבנן והוא ע"פ הירושלמי סנהדרין (פרק בסו"מ ה"ב), אמר ר' יוחנן לוין בריבית לחבורת מצוה ולקידוש החודש. וכתב ע"ז השבלי הלקט (סי' נה), וה"ה לסעודת שבת ויו"ט, שסעודות מצוה הן. וכ"כ האו"ז (הל' צדקה סי ל'), ע"ד הירושלמי שה"ה לכל דבר מצוה, ואפי' ריבית קצוצה דאורייתא. ומיהו הרא"ש בתשובה (כלל יג' סי' ח), פסק לאסור ללוות בריבית קצוצה לצורך מצוה. וגם הרשב"א בתשובה (במיוחסות סי' רכב), אסר למעשה ללוות בריבית קצוצה, אבל ברבית דרבנן שרי, ומרן הש"ע (יו"ד סי' קס' סי"ח), התיר כל רבית דרבנן לצורך בית כנסת ות"ת וכו', ע"כ.

7. ועוד יש היתר אחר, והוא מש"כ הרמ"א (יו"ד סי' קסח - קסט סי"ז):

יש אומרים דמנהיגי הקהל מותרין ללוות מן העובד כוכבים ברבית לצורך הקהל, אף על גב דהוו כשלוחי הקהל, ואף על גב דאחריות עליהם וחוזרין ולוקחין מן הקהל, שרי, דהוי כאפוטרופוס של יתומים דשרי בכהאי גוונא. וכן נהגו להקל, אף על גב דאין כאן היתר ברור. (ב"י בשם תשובת הרשב"א /ח"ה רנ"ט, ח"ז, שנג/).

הרי התירו לצורך הקהל ריבית דרבנן לצורך מצוה, ואם נמצא און לנו שתהיה הרבית רק מדרבנן הרי נוכל להתיר ללות לצורך הקהל ריבית דרבנן, ובאמת לדעת רבותיו של הרמב"ם שהו"ד לעיל בשם אורים גדולים (ובב"י סי' קעז ס"ז) הר"ז רק מדרבנן, אבל הב"י ובשו"ע הכריע שלא כדבריהם.

וכתב בשו"ת אדמת קודש (ח"א חו"מ סו"ס סג) שכן המנהג בירושלם שלווים בריבית מגוי לצורך הקהל והלווה אי"ז הפרנס בעצמו אלא הכולל הוא הלווה, אבל אם הפרנס הוא הלווה יש להסתפק אם מותר. 

8. והנה כתב הגר"ש קלוגר (ספר סת"ם פרט ועוללות דף פו ע"ד) שאם עושה בתורת עיסקא ואם ישבע שלא הרויח ואז יפטר מן הרבית הו"ל רק צד אחד ברבית והרי הוא דרבנן וזה מותר לצורך מצוה. אמנם מה דפשיט"ל להגר"ש קלוגר דצד אחד ברבית הוה רבית דרבנן לאו מילתא דפשיטא היא, כמש"כ הט"ז (יו"ד סי' קע ס"ק ב) דדעת השו"ע (ריש סי' קעד) שצד אחד בריבית הווה ריבית קצוצה, וכ"כ אחיו ורבו של הט"ז הלא הוא מהר"י הלוי (סי' ה) שמנהיגי הקהל שלווים בריבית לצורך הקהל בשטר של היתר עיסקא הר"ז אסור כיון שאין נושאים ונותנים במעות. ועוד דדברי הגר"ש קלוגר תמוהים מצד עצמם, שהרי אם המדובר כאן שהם אומרים למלווה שהוא לצורך עיסקא ובפועל משתמשים לעניים הרי אין היתר בזה כלל, שכל ההיתר של השו"מ הוא רק משום שהוא יודע שזה לצורך פרנסה והעיסקא היא אחרת, ואם מדובר שהם אומרים למלווה שזה לצורך פרנסת עניים מלבד שאין כאן תחילת עיסקא שאין שייך לומר שיש להם עיסקא אחרת, הרי מה שייך לקרוא לזה צד אחד בריבית שאם ישבע יפטר והרי כל מהות ההסכם היא שילווה להם כסף למרות שאין רווחים, והגם שיתכן שאם ישבע יפטר אבל איך אפשר לקרוא לזה צד אחד בריבית והרי זה נגד כל ההסכם אף שבכתב אין זה כן?

9. אמנם יש המתירים אף בריבית דאורייתא לצורך מצוה כמש"כ הרמ"א (יו"ד סי' קס סכ"ב):

ועי"ל סי' קס"ט ובסי' קע"ג דאסור ללוות ברבית לצורך קהל, ואפילו אינו רבית קצוצה, כל שכן ברבית קצוצה דאסור, ולא כמו אלו שנהגו להקל בקצת מקומות להלוות וללוות לצורך קהל ברבית קצוצה ואין להם על מה שיסמוכו, אם לא שנאמר שמחשבים צרכי קהל לפקוח נפש או לצורך מצוה, כמו שיתבאר לקמן סימן קע"ב. אבל אין לסמוך על זה, כי אם לצורך גדול. (רוב הג"ה הם ד"ע).

ולפ"ז אם נאמר דזה חשוב צורך גדול היה מקום להתיר גם כאן, וצ"ע.

ומקור דברי הרמ"א בין השאר הוא במש"כ בשו"ת תשב"ץ (חלק ד חוט המשולש טור ג סימן לד):

ועדיין נשאר לבאר אם רבית זו שהוזכר שמותר להלוות בו מעות צדקה הוא דוקא ברבית דרבנן או אפי' ברבית קצוצה. ונראין הדברים דאפי' ברבית קצוצה מותר להלוות דאי בדרבנן לא הוו צריכי לאשמועינן דמותר, להלוות מעות הקדש ברבית דק"ו הוא ממעות יתומים דמותר להלוותם ברבית דרבנן, כמו שאמרו באיזהו נשך (ע' ע"א) דמותר להלוות מעות יתומים קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד, שהוא רבית דרבנן. ועוד דלא הוה להו למינקט בההיא דלווין לחבורת מצוה, אלא לישנא דקרוב לשכר ורחוק מן ההפסד, שהוא הנוסח שנשתמשו בו בדין היתומים כשהזכירו היתר רבית דרבנן, ומדאמרו לווין ברבית נראה דאפי' רבית קצוצה, וכן נמי משמע מדסתמו דבריהם גבי מעות הקדש, וכתבו סתם בפ' הזהב אין דין רבית בהקדש אלא ודאי דמיירי אפי' ברבית קצוצה, וכן כתב ר"י ז"ל בתוספות.

והנה בשו"ת שערי דעה (ליטווין – סי' קעח) כתב שיש להתיר לצורך מצוה של בניית ביהכ"נ כיון שזה ריבית ע"י שליח לצורך מצוה יש להתיר, אבל לצורך פרנסתו אי"ז נחשב צורך מצוה שא"כ ימחק חלילה איסור ריבית שלא הותר אלא מצוה באופן חד פעמי אבל כל דבר שהוא קבוע אין להתיר אף אם הוא לצורך מצוה. וא"כ במוסד שזה באופן קבוע ולא ח"פ אין להתיר לדעת השערי דעה מצד צורך מצוה, אמנם יש לומר שכל מה שאסר בשערי דעה זה אם נתיר לאדם פרטי באופן קבוע לצורך מצוה, אבל אם מתירים רק למוסד בזה לא אמר. 

10. עוד צד קולא בזה הוא מאחר והלווה הוא ציבור, ידועה דעת הרשב"א שס"ל להלכה ולא למעשה שאין איסור בריבית בכלל ועכ"פ בריבית דרבנן הדבר מותר, שכתב (שו"ת חלק ד סימן סג):

ומעות של הקדש עניים מסתברא שמותר להלותן קרוב לשכר ורחוק להפסד כמעות של יתומים. וקרוב אני לומר שאין רבית אף להקדש עניים. לפי שמעו' אלו אין להם בעלים ידועים. וגזבר לא בשל עצמו הוא מלוה. ונמצא שאין ריבית זה בא מלוה למלוה. וכבר ידעת שאמרו לא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה. ואחר שאין לממון זה בעלים בשעת ההלואה מי נאסר,... ומ"מ לא למעשה אני אומר להלוותן ברבית קצוצה. אבל בקרוב לשכר ורחוק להפסד כמעות של יתומים נ"ל הדבר ברור שהוא מותר.

אמנם היתר זה הוא רק בלווה לצורך מו"מ אבל לצורך פרנסה לא, כמש"כ הב"י (יו"ד סי' קס סי"ח):

כתב הרשב"א בתשובה (ח"ד סי' רלב) הא דמעות יתומים מותר להלוותם קרוב לשכר ורחוק להפסד פירשו בירושלמי (שקלים פ"ד ה"ב) כגון שהלוה מתנה שאם יהיה שם ריוח שיקבלו היתומים מחצית אותו ריוח ואם ימצא שום הפסד לא יקבלו היתומים כלום אלא הקרן קיימת להם, וכגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש אבל לא שיוציאם הלוה לצרכו ושיפרע לאחר מכאן כלום כי זה רבית גמורה היא.

וע"ע בשו"ת הרי בשמים (ח"ב סי' קטו) שהביא ראיה מגמ' שאפילו ציבור יש בו ריבית שהרי איתא בגמ' (מגילה כז ע"ב) שהמוכר ביהכ"נ יש בו משום רבית ורק בריבית דרבנן התירו, אמנם בשו"ת חלקת יעקב (ברייש - יו"ד סי' סו אות ה) כתב לדחות ראיה זו מדברי הגמ' דהן אמנם שהגמ' אמרה שיש בזה משום רבית אבל לא אמרה אם זה ריבית דאורייתא או דרבנן ובריבית דרבנן יש להתיר, ועיין במנחת יצחק (ח"ד סי' יז) שמבאר שלא קיי"ל כדעת הרשב"א בזה אלא כהרא"ש שאוסר.

11. אמנם יש כאן בעיה אחרת שמחמת זה נאמר שהוא שטר שיש בו ריבית שהמלווה בריבית של 36% מאחר ומדובר בעיסקא לטענתו הרי רק מחצית מהכסף הוא בפקדון נמצא כי מדובר בעיסקא שהוא אמור להרויח עליה 72% ריבית שזהו סכום מופקע ואפילו בשוק האפור לא מקבלים סכומים כאלו נמצא ששני הצדדים ידעו היטב שאין כאן שום עיסקא והכסף הוא ריבית, שהרי סכום זה הוא סכום אף יותר גבוה ממה שנותנים בשוק עבור הלוואות בריבית ואיך יתכן שע"י עיסקא של חצי מלוה חצי פקדון יקבל יותר ממה שקבלים בשוק על ריבית ממש על כל ההלוואה?

וכך כתב בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ג סי' מא):

כל הכספים שיתנו מהבנק לאחרים יהיה הכל בתורת עיסקא כפי שנתקן ע"פ מהר"מ ז"ל ע"פ תנאים דלהלן. (א) העסק שמקבל הכסף צריך לעסוק יהיה עסק טוב לפי האומדנא שירויח לא פחות משני פעמים כפי סך האחוזים שצריך ליתן להבנק כדי שיהיה מחצה שכר להבנק ומחצה למקבל הכסף לעיסקא, ואם יהיה ריוח יותר יהיה שייך למקבל הכסף המתעסק בהעיסקא לבדו.

ועצם העובדה שהשטר לא עבר דרך משרדי הגמ"ח מעלה תהיות האם אין מדובר בשטר שיש בו ריבית ולאור העובדה שעצם העיסקא הוסתרה מהנהלת גמ"ח א. – צד ד' יתכן מאד שאף העובדה שחלק מהריבית נכנס בשטר זה הוסתרה אף היא מהנהלת הגמ"ח.

כמו"כ מאחר וע"פ דברי השו"ע הרב שהבאנו לעיל מדובר בריבית קצוצה דאורייתא הרי כל סכום שנתן מנהל הת"ת לצד א' וב' על חשבון הריבית הרי הוא חייב להשיבו ומשכך יוצא שההלואה שולמה כבר, ואין חוב וממילא אין תביעה כנגד הגמ"ח, ועל צד ב' להחזיר את הכסף שנלקח מגמ"ח א. במרמה, אמנם כיון שיש החולקים בזה א"כ לדעתם הר"ז רק ריבית דרבנן ואין יכול לגבות הכסף חזרה. אמנם לאור העובדה שיש מחלוקת אם ההלוואה היא בריבית קצוצה ודאי אומדנא דמוכח שלא נתכוין לחתום על ערבות לריבית היות והוא עובר בחתימה זו על לאו דאורייתא של לפני עוור. כי ערב נאמן לומר אם הייתי יודע שזו הלוואה בריבית לא הייתי חותם.

ועוד דאפילו אם הוא עיסקא הלא כפי שהוכחנו לא הייתה פה עיסקא אמיתית ולכן היותר יכול המלווה לטעון שמדובר בדמי פדיון שבועה וע"ז הלא אין הערב יכול לחתום ערבות דהלא כתב הש"ך (ס"ק י"ב) בביאור דברי רי"ו:

שהנותן העמיד ערב להמקבל בעד השבח השייך בעד טרחתו והלכך ה"ל כערב בשעת מתן מעות דאף ע"ג דהשבח אינו בעין מכל מקום אי לאו דקבל עליה השבח לא היה מקבל לטרוח בעסק זה והוה ליה כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק לו עסק פלוני.

ומפורש ביאר זאת בערוך השלחן (ס"י):

הוה כערב בשעת מתן מעות דאף שאין הריוח בעין מ"מ טרחתו הוה כשכירות כאלו שכרו בכך וכך שיעסוק באיזה עסק.

דהיינו שערב על  השכירות שבעיסקא והלא בדמי פדיון שבועה אין שום שכירות ושוב ממילא אינו יכול להיות ערב.

עוד הוכיחו הנהלת הגמ"ח שמעולם לא נכתב שטר עיסקא ביניהם רק שטר הלוואה וזהו נגד דינא דשו"ע (יו"ד סימן קעז סכ"ד):

הנותן עסקא לחבירו לא יצרף הריוח עם הקרן ויעשה כולו קרן, דשמא לא יהיה כל כך ריוח ונמצא נוטל ממנו רבית. וכן לא יתן לו מעות בתורת עיסקא או שותפות ויכתוב אותם מלוה, (אפי' הקרן לחוד – ש"ך) שמא ימות ונמצא השטר ביד היורש וגובה בו את הרבית.

וכתב הט"ז דזהו משום דהו"ל שטר שיש בו ריבית (שם ס"ק לג):

ונראה ביאור דברי הטור דתחלה אמר הנותן עיסקא לחבירו לא יצרף הקרן עם הריוח פירוש שלא יכתוב בשטר בלשון זה ראובן קיבל משמעון סך פלוני והיינו הקרן עם הריוח דבזה אנו יכולים לומר שבדרך עיסקא קיבלם מ"מ יש איסור מצד שזקף הריוח לקרן ואפשר שלא יהיה כ"כ ריוח ואח"כ כ' שלא יכתוב אפי' הקרן לחוד בדרך שטר חוב והיינו בלשון הלואה והטעם כיון שאפשר הוא לתבוע כל הקרן אפי' אם יהיה הפסד בקרן ואע"פ שיש עדים לזה שנעשה בעיסקא מ"מ כיון שיש שטר מבורר והתנאי אינו מבורר רק בע"פ וכיון שיש צד לפנינו שיוכל לגבות כל הקרן במילואו אף שיהיה הפסד הוי ליה קרוב לשכר ורחוק להפסד ומ"ה אף שאין שם הפסד יש צד איסור בשטר ואסור לגבות בו.

על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו שמעולם לא היתה כוונת רווח ולא היה רווח.

ויותר מזה כתב שם בפת"ש (ס"ק ו) בשם הרא"ש דאפי' כתב הקרן לחוד הו"ל ריבית ואסור לקחתו אפי' הלווה רוצה ליתן:

והנה פ"א נזדמנתי עם כבוד ידידי הרב החריף המופלג מוהר"ר שמואל נר"ו דיין מצויין דקהלתנו הראני בכתביו שהשיג על דברי דגמ"ר הנ"ל דבתשו' הרא"ש כלל פ"ח דין ז' מפורש שאף אם כתב הקרן לבדו ועל העיסקא היה תנאי בע"פ אסור להנותן שיקח שום רבית וגם הרא"ש לא הזכיר שם כלל בתחלה דין דצירוף הרבית עם הקרן. והאריך בזה והעלה דאיסור גמור הוא ליקח רבית אם כתב בשטר רק הקרן אפילו אם הלוה רוצה ליתן לו כמפורש בתשובת הרא"ש הנ"ל בכלל פ"ח ופ"ט ע"ש".  

ונראה דלפי כל הטעמים דלעיל במקרה שלפנינו אפילו אם היה להם שטר של עיסקא היה אסור להם לגבות את הכסף אפילו ברצון הגמ"ח (וממילא מאחר ונתנו להם בטעות עליהם להשיב את הכסף) שכן הם כתבו שטר הפקדה ללא ידיעת בעלי הגמ"ח וללא שהדבר היה מפורש בשטר ההפקדה נמצא שהיתה אפשרות (כפי שאכן קרה בסוף) שיגבו את הכסף גם נגד תנאי השטר עיסקא א"כ שוב הו"ל ריבית ואסור לתת להם כסף זה שכן הוא קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד והוא ריבית גמור. והוא הדין והטעם בשטר הערבות שנכתב בנפרד והיה ניתן לגבות בו (וכן עשו) ללא קשר לעיסקא הו"ל כנ"ל שטר שיש בו ריבית ואסורה הגביה בו. נמצא שאפי' אם ימציאו שטר עיסקא שוב לא יעזור הדבר שכן הוא ריבית מאחר והם הבטיחו את עצמם בשטר ההפקדה שעשוהו בנוסף לשטר העיסקא אפילו אם עשוהו.

סוף דבר הגמ"ח פטור מערבותו והמלווים חייבים להחזיר לגמ"ח את הכסף שהפסיד מדין ערבים.