על תשובה 1354

לתשובה עליה ניתנה תגובה זו לחץ כאן.

תגובה לפסק של הרב אריאל בר-אלי שליט"א בענין היזק ראיה בימינו.

ראשית כל רצינו להודות לרב בר-אלי שליט"א שהתייחס בפסק שלו לאתר פסקים ((psakim.org ולפסק שלנו בענין היזק ראיה. זה כבוד גדול לנו שהוא שליט"א עיין בדברינו והתייחס אליהם!

לגופו של ענין הרב דחה בפסק שלו את ההכרעה שלנו שאין היזק ראיה בחצרות שלנו ורק בחצרות של אז "שרוב תשמישם בחצר" יש היזק ראיה, ופסק שגם בחצרות שלנו יש היזק ראיה. הרב דחה הדיוק שלנו מרש"י בתחילת ב"ב ד"ה השותפין "וכל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר" וכתב שאכן המהר"ם דייק כמותינו ברש"י אבל בשיטה פשט אחר שממנו אין ראיה לדברינו. הרב כתב שיש ראיה לדבריו משו"ת רשב"א ג,קפ ומשו"ת הראש וגם נפסק כך בשו"ת של הרב לביא שליט"א ובשם הרב אלישיב ז"ל.

לא השתכנענו ואציג כאן דעתינו בנושא. נתחיל בדחיית הראיה משו"ת הרשב"א והרא"ש ונכתוב שאדרבא יש ראיה מדבריהם לשיטתנו, ואחר כך נתייחס לדברי השיטה בפשט רש"י.

התייחסות לשו"ת הרשב"א והרא"ש לענין גדרי היזק ראיה.

א.                עיין ב"ב ו: סתירה בין אביי לבין ר"נ אמר שמואל שלפי אביי יש היזק ראיה מגג לגג ולפי שמואל אין. הרשב"א שם בחידושיו תירץ שיש הבדל בין שני גגות צמודים שבהם אין היזק ראיה בגלל שהמשתמש מרגיש בעלית השני ויכול להיזהר ממנו לעומת שני גגות רחוקים, בשני עברי רה"ר שזה הנידון של אביי, ששם יש היזק ראיה בגלל שהמשתמש לא מרגיש בעליית השני ואינו עולה על דעתו שיעלה בגלל שהשימוש הוא רק לעתים ולא יכול להיזהר ממנו. וז"ל:

"דכל שהן רחוקין זה מזה כל שזה משתמש אינו מרגיש בביאת השני וסבור שלא יבוא, לפי שאין משתמשים בגגין אלא לקיצין..."

כבר בשלב זה רואים שאין ראיה מנידון הרשב"א לנידון דידן שהרי הרשב"א דן בחלון על גינה וחושש להיזק ראיה אע"פ שהשימוש בגינה לא היה שימוש קבוע ממש, וזה בגלל שזה דומה לשני גגין רחוקין זה מזה שאי אפשר להרגיש כאשר השני עולה ולכן יש היזק ראיה גם בשימוש לא קבוע! שהרי המשתמשים בגינה לא יכולים להרגיש כאשר השני מסתכל עליהם דרך החלון מלמעלה. וכ"כ ריב"ש תט מובא בד"מ שנט,א והוסיף שגם אם אין היזק ראיה כלל על גג, יש היזק ראיה כאשר מסתכל מחלון על גג ששם אי אפשר להתגונן כלל ומקורו מהסוגיא ב"ב ב: ע"ש.

זאת ועוד יש ראיה מתירוץ הרשב"א הנ"ל שרק בחצר שתשמישה קבוע יש דין היזק ראיה, שהרי לפי הסברא של הרשב"א יש להקשות למה יש היזק ראיה בין שתי חצרות סמוכות? נאמר, שגם שם ירגיש בביאת השני ויזהר בעצמו?! אלא ע"כ שחצרות שאני ששם תשמישו קבוע ולא יכול כלל ליזהר גם כאשר הם סמוכים. ועיין שם בהערה 39 שציין לאו"ז שכתב מפורש לפי פשט זה:

"ולא דמי לחצר דתשמישו קבוע וצריך לעשות תשמישתן בכל שעתא ושעתא".

נמצאנו למדין שרשב"א סובר שדוקא בחצרות שתשמישן קבוע יש היזק ראיה כאשר הן סמוכות ולא בחצרות דידן, שהן דומות לגג לא משופע, שאין תשמישן קבוע.

כשיטת הרשב"א כתבו גם תוס' שם ד"ה בשני ור"ת באו"ז הנ"ל ורבינו יונה ומרדכי רמז תעא ובשם רבינו יקר שם וריב"ש הביא פשט זה והרשב"א עצמו כ"כ בשו"ת ב,מג (כל זה בהערה 34 ברשב"א שם) וכך חילק הטור קנט וכך הכריע הרמ"א בקנט,ב.

והשתא דאתי להכי גם משו"ת הראש אין ראיה אלא ההיפך, שגם הראש דן שם על פתיחת חלון על גג וזה כמו שני גגות רחוקים זה מזה שיש היזק ראיה כנ"ל והרא"ש תירץ קושיא הנ"ל כרשב"א ב"ב א,טו וכ"כ ריב"ש הנ"ל בשמו ז"ל.

ב.                 נעיין עכשיו בתירוץ של הר"י מגאש והרמב"ם לסתירה בין אביי ושמואל בסוגיא הנ"ל.

הר"י מגאש והרמב"ם חילקו בין גגות "העשויים לדירה" לאלו ש"לא עשויים לדירה". וכך פסק המחבר קנט,א. ויש מחלוקת ראשונים בהבנת החילוק הזה. ה"ה שכנים ג,ה חילק בין משופעים ללא משופעים וכך חילק הריב"ש הנ"ל. ועיין רשב"א שהרבה להקשות על פשט זה שאם מדובר במשופעים אז למה חוששים להיתפס כגנב הרי הם לא ראויים לדירה כלל וכו'. הנ"י (ד.) חילק בין גג מקורה לשאינו מקורה, וכ"כ הדרכי משה והסמ"ע והערוך השולחן לפי פשט זה. לפי זה כאשר מדובר בגגות ישרים, שמשתמשים בהם תשמיש שאינו קבוע, אין היזק ראיה כלל ואין חילוק בין רחוק לקרוב. אבל כאשר מדובר בגג מקורה דינו כחצר ויש היזק ראיה בין סמוכים בין רחוקים.

גם לפי פשט זה רק שטח שיש בו תשמיש קבוע יש לו דין היזק ראיה ולכן היה צריך לפרש שהגג מקורה ואז ברור שמשתמשים בו בקביעות אבל גג לא מקורה אע"פ שיש לו תשמיש אין בו דין היזק ראיה כלל וכ"כ ערוך השולחן וז"ל:

"דבר ידוע שבזמן חכמי הש"ס לא היו הגגים משופעים כשלנו אלא היו חלקים ושוים וראוים לתשמישם ועכ"ז אין בהם היזק ראיה כל כך כמו בחצר משום שאין תשמישם תדיר רק יש גגות עשויות לדירה שהן מקורות ובאלו דינם כחצר לדעת הרמב"ם....".

לפי"ז נראה שאכן חצרות שלנו שאינן מקורות אין להם דין היזק ראיה כלל וכמו שפסקנו.

אמנם לפי שיטת ה"ה שמחלק בין גג שטוח למשופע יש משמעות שיש היזק ראיה גם בשימוש לא קבוע. אולם יש לפרש שלפי ה"ה יש שימוש קבוע בגג ישר וצ"ע.

איך שלא יהיה להלכה נראה נכון מה שפסקנו שרק בתשמיש קבוע יש היזק ראיה בשתי חצרות סמוכות אבל כאשר הן לא סמוכות אז לרמ"א יש היזק ראיה גם אם אין תשמישן קבוע ולפי המחבר גם בזה אין היזק ראיה לפי הסבר הנ"י בדבריו שהרמ"א בד"מ הסמ"ע וערוך השולחן פסקו כמותו.

התייחסות לפשט השיטה בדברי רש"י הנ"ל בתחילת ב"ב.

השיטה כתב בשם גליון וז"ל:

"...וללישנא בתרא (היינו למ"ד היזק ראיה שמיה היזק) אתא (רש"י) לאשמועינן דאפילו היו שותפים בחצר שעומדת לפני הבתים שרואין זה את זה ויכול ליזהר שלא יעשה שם מילי דצניעותא כ"ח בבתים אפ"ה שמיה היזק".

פירוש לפירושו שהיתה ה"א שלפני הבתים שתשמישם רב לא יהיה היזק ראיה היזק בגלל השימוש הרב שיש בחצרות ובגלל שהן לפני הבתים מקום שרואים הנעשה בהן. משמעות הדבר שאחרי הבתים היזק ראיה שמיה היזק לפי הה"א הזו. ויש לעיין מה המסקנה לפי הנ"ל האם היזק ראיה יהיה היזק מאחורי הבתים? אם כן יוצאת סברא הפוכה מזו של הרשב"א הנ"ל שכתב ששימוש רב של חצר לפני הבתים מגביר ההיזק ואינו מקטין אותו ודוקא בגגות סמוכים שהשימוש הוא מועט, אין היזק ראיה היזק בגלל שאפשר לחוש כאשר השני עולה ואין שימושו רב. ולפי הגליון בשיטה בה"א בדיוק הפוך ששימוש רב מקטין ההיזק. ואם נאמר שגם במסקנה יהיה היזק ראיה מאחורי הבתים אע"פ שהשימוש שם הוא מצומצם יותר - יוצא הפוך מן הרשב"א ויוצא שאמור להיות היזק ראיה גם מגג לגג אע"פ ששימושם מועט. וכל זה איננו לפי ההלכה כמו שכתבנו למעלה ואם כן למה למקם רש"י בהבנה הזו? נראה יותר לפרש שרש"י סובר כמו שכתבנו שדוקא בחצר לפני הבתים יש היזק ראיה כמו שכתבנו.

התייחסות לסברות של הדעות החולקות.

דעתו של רב אלישיב ז"ל כמו שמובא בפסק של הרב בר-אלי שליט"א.

לא הבנתי דברי הרב אלישיב זצ"ל שצריכים לנהוג בחצרות שלנו דין היזק ראיה כדי שלא לעקור תקנת חז"ל, שהרי היא הנותנת אם יש או אין דין היזק ראיה בחצרות שלנו! ואיך נחמיר כדי שלא לעקור תקנה שספק אם תוקנה על חצרות שלנו?! בר מן דין מנין שלבנות כותל באמצע זה תקנה?! זה מעיקר הדין של היזק ראיה. למי שסובר שזו תקנה התקנה היא איך לטפל בהיזק ראיה מוכח, היינו על ידי בנית כותל אבל אין תקנה שבחצר יש היזק ראיה! ולכן צריך לי עיון בדבריו ז"ל.

מסקנה.

נראה שהפסק שלנו שאין היזק ראיה בחצרות שלנו הוא שריר וקיים ולכל הפחות אפשר לטעון קים ליה כהבנה זו ולכן אי אפשר לחייב בנית כותל בין שתי חצרות שלנו.

ברוך פז