חלוקת רכוש ומעמד "הערת אזהרה" והסכם "זיכרון דברים"

הצדדים התגרשו וללא הסכם המסדיר את חלוקת הרכוש. כעת בפני בית הדין תביעה לחלוקת רכוש, ולהלן פסק הדין המתייחס לבית המגורים.

בית המגורים מצוי במושב פלוני. המגרש נרכש מהמוכרת גב' פלונית, ועליו נבנה בית המגורים ששימש למגורים הצדדים וילדיהם.

הנכס עדיין רשום בטאבו על שם המוכרת, עם רישום הערת אזהרה שנרשם על ידי הבעל בלבד והמסתמך על הסכם זיכרון דברים למכירת הנכס, הסכם שנתייחס אליו להלן.

לבית הדין הוצגו שני הסכמים שנחתמו עם המוכרת, האחד הסכם זיכרון דברים שנחתם בין המוכרת לבעל בלבד מיום 5.11.2003, והשני הסכם מכר מיום 25.12.2003 שבין המוכרת מצד אחד ומהצד השני הבעל והאשה גם יחד.

יצוין כי בסעיף מס' 15 להסכם זיכרון הדברים הצדדים התחייבו לחתום על הסכם סופי עד ליום  25.11.2003.

התובע טוען, מאחר שהוא מימן מכסף השייך לו בלבד את רכישת הנכס, ובהתחשב בהערת האזהרה הרשומה על שמו בלבד וכן בהסכם זיכרון הדברים ששמו בלבד מופיע כקונה, יש לקבוע שהנכס נמצא בבעלותו. הבלעדית. מאידך, הנתבעת מבקשת לקבוע שהנכס בשותפות שווה וזאת בהתאם לעולה מההסכם השני.

הערת האזהרה

כאמור, התובע טען כי מאחר ובטאבו נרשמה הערת אזהרה על שמו בלבד, הרי שרישום זה מבטא את בעלותו הבלעדית בנכס. מאידך, הנתבעת טענה שאין ראיה מרישום ההערה בדרך המתוארת, מאחר שההסכם נעשה עם שני הצדדים. בנוסף נטען כי העדר חתימת האשה באותם ימים נבע מכך ששהתה בחו"ל לצד אביה החולה ונבצר ממנה מליטול חלק פעיל בהליך, עד שנחתם ההסכם השני שבו השתתפה כשותפה שווה לבעלה.

טענת התובע המבקש לתת להערת האזהרה מעמד של רישום נכס בטאבו, אינה מתקבלת.

הערת אזהרה נרשמת לטובת הקונה בלשכת רישום המקרקעין על פי סעיפים 126 ו-127 לחוק המקרקעין. יצוין לע"א 205/83 חובני נ' דקלה בע"מ, (פ"ד מא(3) 96) שבו נקבע כי אין לראות בהערת אזהרה זכות קניינית. מאחר שהמשותף לזכויות הקנייניות הוא יכולת הניצול, ההנאה והמימוש. אך הערת האזהרה היא זכות חוזית, שימת מחסום בלבד, שנועדה למנוע רישום עסקה הסותרת התחייבות שניתנה.

לרישום הערת אזהרה שתי מטרות עיקריות: הראשונה, כשמה כן היא, להזהיר ולהודיע לכל מי שמתעניין במקרקעין שלגביהם נרשמה הערת האזהרה, כי קיימת כבר התחייבות מצד בעל המקרקעין (או בעל הזכות במקרקעין) לעשות בהם עסקה, או להימנע מלעשות בהם עסקה. השנייה, למנוע בפועל, מבעל המקרקעין (או מבעל הזכות במקרקעין), שכבר התחייב לעשות עסקה במקרקעין עם קונה מסוים, לעשות עסקה עם אדם אחר לגבי אותם מקרקעין ללא הסכמתו של האדם שלטובתו נרשמה הערת האזהרה, או ללא קבלת צו מבית המשפט.

בסעיף 127 (א) לחוק המקרקעין נכתב: "נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט".

מכל הנ"ל עולה שאין להערת האזהרה מעמד של רישום בטאבו הקובע את בעלות הנכס בהתאם לרישום.

ב. מעמד "שטר זיכרון דברים"

מקובל שנחתם שטר זכרון דברים שבו מפורטים רק עיקרי תנאי העסקה, ובדרך כלל בגוף שטר זיכרון דברים מוסכם שבמועד קרוב יֵחָתם שטר שבו יֵפורטו כל תנאי העסקה, וכן אירע בנידון דנן.

בספר לב אריה להגאון הרב אריה הורביץ זצ"ל בסי' מא סבר שאין לשטר זכרון הדברים תוקף מחייב, וז"ל:

"נראה בזה לומר שאין ליחס להנ"ל דין שטר ובודאי לא כשטר ראיה הואיל ובעיקרו נעשה כדי שעורך הדין ידע את התנאים והפרטים של החוזה שעליו לערוך, וכעין זה איתא בט"ז וב"ש אה"ע סימן נ' סעיף ו'".

וז"ל הב"ש סי' נ' ס"ק טו:

"בט"ז כתב בסי' זה אם כתבו ראשי פרקים ועשאו ק"ס, אף על גב דלא אמרו ע"מ שיכתוב השטרות, הוי כאומר בפירוש ע"מ שיכתבו כי בוודאי כוונתם לזה, כי כן מנהג פשוט אחר כתיבת ראשי פרקים כותבים התנאים. לכן יכול כל אחד לחזור אחר כתיבת ראשי פרקים, ויכול למחות שאל יכתוב התנאים ופטור מקנס".

על פי שיטת הט"ז והב"ש, סבר הרב אריה הורביץ זצ"ל שגם לשטר זיכרון דברים אין תוקף, אלא דינם כשני צדדים שהסכימו שהתוקף המחייב יהיה להסכם המפורט שיֵחָתם לאחר מכן.

אך דבריו אינם מחוורים. ראשית, רבו החולקים על הט"ז והב"ש, עיין בספר בית שמואל אחרון חלק אה"ע סי' יב שכתב שבטלו דברי הט"ז והב"ש כנגד רוב הפוסקים, וזאת בהיעדר התנאה מפורשת שתוקף ראשי הפרקים הוא בכפוף להסכם נוסף שיחתם. וכן האריך בזה בספר מנחת פתים אה"ע סי' נ'  סעיף ו' כסברת ספר בית שמואל אחרון. 

וכן מסתבר, מאחר שתוקף זכרון דברים הוא מכח המנהג שנהגו שחותמים על זכרון דברים, וכותבים בו את שם המוכר שם הקונה מקום הנכס ומחיר הנכס, ומשלמים סכום מסוים כדי לבטא בכך שהעסקה ברת תוקף, ומאחר שבמקום שיש מנהג למכור באופן מסוים, מועיל הדבר מדין קנין סיטומתא, כמבואר בשו"ע חו"מ סימן ר"א, ושם בש"ך סק"א כתב דגם בקרקע מהני סיטומתא, והוסיף דאפשר דלכו"ע אפילו לדעת הב"ח במקום שיש מנהג לקנות קרקע בסיטומתא מהני.

וכן בספר פתחי חושן קניינים פרק ד' הערה ד' עמ' קיז כתב:

"במה שנהוג היום לכתוב זכרון דברים בעצם הקנין ומתנים לכתוב חוזה להשלים הפרטים, ויש צורך בחוזה רשמי לשם העברה בטאבו, אין התנאי לכתיבת החוזה מבטל הקנין שיש בזכרון דברים".

וכן העלה בספר עמק המשפט (להגאון רבי יעקב כהן שליט"א) ח"א סי' א'.

ג. מעמד דמי קדימה

בעת חתימת זיכרון הדברים מקובל לתת סכום כסף כדמי קדימה, וגם בעת החתימה על שטר זיכרון הדברים הנזכר, הקונה שלם דמי קדימה בסך 10,000 דולר.

על פי ההלכה לדעת רוב הפוסקים, לתשלום זה מעמד של קנין כסף שבאמצעותו הנכס נרכש לקונה.

אמנם בפתחי תשובה חלק חו"מ סי' רז ס"ק יג הביא מספר מים חיים חו"מ סי' ה' שדמי הקדימה משולמים רק כבטוחה להבטחת רכישת הנכס על ידי הקונה, אך אינם מהווים קנין כסף, אך רוב הפוסקים חלקו על דעתו. בשו"ת בית שלמה יו"ד ח"ב סי' קפז בסיום תשובתו כתב:

"ולא ראיתי לפקפק אדם מעולם על אדראף (דמי קדימה) שלא יועיל בתורת קנין כסף, ואנו דנים כן בכל יום".

וכן הסכימו בספר תשורת שי קמא סי' ע', ובספר אמרי יושר ח"ב סי' ט' אות יב ביחס לעסקת מקרקעין.

ובתשובת מהרש"ם חלק ה' סי' לז התייחס לנסיבות שניתן סכום כסף כמקדמה, דראן בלע"ז, וכתב בלשון זו:

"והן אמת שלענ"ד יש לדון בזה"ז באדראן עם שליס צעטיל דקנה מכח סטימותא שכן מנהג הסוחרים... לשון דראן חקרתי והגידו לי כי פירושו לשון חלק שנותן חלק מהמעות על המקח, וא"כ בודאי הוי כנותן דמי המקח וקנה ממילא נגד הכל אי לא עייל ונפיק אזוזי, וא"כ אין הדראן מוחלט בסתם, רק דינו כקנין כסף בעלמא, וכבר כתבתי בחיבורי דנגד המעות יש לדון דקנה בכסף לבד מכח סיטומתא ועל המותר יקבל מש"פ, ואם עשה גם שליס צעטיל קנה הכל מכח סיטמותא".

דהיינו לפי דרכו של מהרש"ם, דמי קדימה הניתנים במסגרת חוזה כמנהג הסוחרים, מהווים יחד קנין על הנכס במלואו.

ד. היחס שבין שני ההסכמים

מאחר והסכם זכרון הדברים היה הסכם מחייב, ולאחריו לא יכול אחד מהצדדים לחזור בו מהעסקה, על כן מיד עם חתימת הסכם זה, הנכס במלואו נמכר לתובע בלבד. כיוון שכן, ההסכם השני אינו יכול לזַכּות את הנתבעת במחצית הנכס, כשהנכס במלואו כבר שייך לתובע, כל עוד לא הוסדר הליך בר תוקף להעברת מחצית מהנכס מהתובע לנתבעת.

אמנם הנתבעת מבקשת לראות בהסכם השני הסכם הקובע את חלקה בנכס כשותפה שווה לתובע. אך שותפות בנכס חייבת להיות ברורה לרבות הכרזה מפורשת או אומדן דעת הברור לכל, שהצדדים מבקשים להיות שותפים. עיין בטור ושו"ע בתחילת סי' קע"ו ששותפות חייבת להתחיל באמירה ברורה של השותפים שכוונתם להיות שותפים, ורק לאחר מכן דנים ביחס לדרך הקנין הקובע את מעמדם כשותפים. אך בלא הכרזה על שותפות וכיוצ"ב, אין התחלה לשותפות. במקרה דנן, אם אכן המימון במלואו הגיע מסכומי כסף של התובע, כנטען על ידו, בנסיבות אלו החתימה על ההסכם השני אינה מבטאת בהכרח שיתוף, או אומדן דעת ברור לשיתוף, אלא אם תוצג אסמכתא ראויה לכך.

אמנם נכס הרשום בטאבו על שם שני בני זוג, הוא של שניהם בשותפות שווה בלא להתייחס למקורות המימון, (המקורות הלכתיים לקביעה הנ"ל הנותנת תוקף לרישום ולא לחלק היחסי בהשקעה הם - פד"ר כרך א' עמ' 116-117 (ובעיקר במש"כ בעמ' 117 ד"ה אולם), פד"ר כרך ג' עמ' 74-75, פד"ר כרך יא עמ' 120-128. אמנם בפד"ר כרך ט"ז עמ' 354-358, נטה מדרך זו, מאחר שתפס את הרישום כפעולה הננקטת מחמת הנוהג ואינה מבטאת בעלות. אך שיטה זו אינה מתקבלת מאחר שכל אדם הרושם נכס בחלקים שווים על שם בני זוגו יודע שרישום בטאבו מבטא זכות קניין בנכס ובכך בעת הרישום נוצרת השותפות. כל טענה על כוונה אחרת, תהיה בגדר "דברים שבלב" ואינם דברים, כנגד הרישום בלשכה לרישום מקרקעין.), ועיין לעיל סי' טו.

אך בנידון דנן שהנכס טרם נרשם בטאבו על שם הקונה, אם יתברר שהתובע אכן מימן את מלוא רכישת הנכס מכספו, כנטען על ידו, המימון מבטא בעלות הגורם המממן, ועדיין חסר היסוד הראשוני הנחוץ לקביעת השותפות. זאת מאחר שבנסיבות אלו החתימה על ההסכם השני, שכבר לא היה נחוץ לקיומו של המקח, אינה מבטאת בהכרח הסכמה לשותפות, כל עוד הדברים אינם ברורים ואינם נאמרים בפירוש. אלא בסתמא, הנכס ממשיך להישאר בבעלות הגורם המממן.

ולהלן מש"כ בפד"ר חלק יא פס"ד עמוד 119: 

"אלא שיש לעורר כאן נקודה אחרת. ההלכות האמורות לעיל עוסקות בדרכי יצירת השותפות. והיינו, כשהצדדים גילו דעתם שרצונם להשתתף, ורק אינם יודעים כיצד לבצע זאת, וכדברי הרמב"ם שם: כשירצו השותפין להשתתף, במה יקנה כל אחד מהן ממון חבירו להשתתף בו, או כדברי הטור והשו"ע: השותפין שבאין להשתתף. ברור, איפוא, שיש תחילה צורך בהסכמה הדדית לשיתוף, ואז יש לדון בדרכי הביצוע של השותפות. בנידוננו, לא ידוע לנו כלל שהיתה הסכמה בין הצדדים ליצירת קופה משותפת שממנה ימומנו הוצאות החתונה והדירה. יתר על כן, מסתבר שצד האשה שנתן את רוב הכספים לא היה מסכים ליצירת קופה משותפת, וכפי שאמרו בביה"ד, על כן, אין מקום לדון בדבר שותפות גם לדעת הט"ז, היות וחסר כאן הרקע היסודי לשותפות והוא: כשירצו השותפין להשתתף".

משום כך אין כלל מקום לטענת ב"כ הבעל לראות בנידוננו את ההלכה בשו"ע (חו"מ קע"ו ה') בדבר השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וכו'. כי הלכות אלו אמורות במקום שיש הסכמה להשתתף, או כשמעשיו מוכיחים על כוונתו, כמו שנים שהטילו לכיס אחד. בנידוננו, לא הושמו הכספים לכיס אחד, כל אחד מן הצדדים פעל בעצמו בכספיו שלו, ועל כל פנים לא הובאה בפנינו כל ראיה שהיתה הסכמה לשותפות או הטלת מעות לכיס אחד - כך, שאין מקום לראות את הצדדים כשותפים, לגבי ההלכות הללו.

למרות האמור, אם יתברר שבעת החתימה על ההסכם השני, שני הצדדים ביקשו להיות שותפים שווים בנכס, וקיימת אסמכתא ראויה לכוונת השיתוף לקראת החתימה על ההסכם השני ובעת החתימה, הנכס יקבל מעמד של נכס המצוי בשותפות שווה בין הצדדים.

על כן מזכירות בית הדין תקבע לצדדים מועד לדיון להוכחות, האם ההסכם השני נעשה בכוונה לשיתוף או בכוונה אחרת. וכן יתאפשר לנתבעת להציג ראיות אודות הליך השיתוף שהוסדר בין הצדדים ביחס לנכס. אם טענת התובע תתברר והטענה לשיתוף לא תוכח, יינתן פסק דין שהנכס במלואו שייך לתובע.

המסקנות האמורות לעיל מוסכמות על שלושת הדיינים אך ביחס להנמקה הנזכרת, האמור נכתב לדעת הרוב, אך דעת אחד מחברי בית הדין היא כדלהלן:

אין לתת עדיפות מכרעת לזיכרון הדברים ולקבוע שהמכר חל לטובת הקונה בזיכרון הדברים. הדרך המקובלת היא שאף שעושים זיכרון דברים על מנת לחייב את הצדדים להשלמת ביצוע העסקה, אחרי זיכרון הדברים עושים הסכם מכר מפורט ובו משלימים את שאר הפרטים הנדרשים להשלמת תנאי העסקה ועל פיו נרשמת העסקה. יצוין שבסעיף מס' 15 להסכם זיכרון הדברים הצדדים התחייבו לחתום על הסכם סופי תוך פרק זמן קצר.

נוסף על כך, כיוון שהסכם המכר הוא המאוחר מבין ההסכמים, הדעת נותנת שיש לתת לו עדיפות בקביעה של זהות הקונים במכר. אין לקבל את הקביעה שהמכר הושלם עם זיכרון הדברים כאשר ברור שכוונת החותמים עליו היא ליצור התחייבות לביצוע המכר ולערוך הסכם מכר מפורט שהוא בסופו של דבר המסמך המחייב.

קביעה זו מסתברת במיוחד לפי ההבנה העולה מסעיף 7. לחוק המקרקעין בו נקבע:

7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

    (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

דהיינו, העסקה נגמרת רק ברישום וזיכרון הדברים כמו גם הסכם המכר הם התחייבות ואינם גמר הקנין, לכן מסתבר שיש לתת יותר משקל להתחייבות שבאה באחרונה.

אף לפי פוסקי ההלכה שראו בזיכרון הדברים מעשה קנין, כמובא לעיל בדברי קודמי ואף אם לדבריהם נגמרה העסקה בטרם הרישום, הדעת נותנת שמכיוון שעורכי זיכרון הדברים ביקשו לערוך הסכם מפורט, גמירות הדעת על פרטי העסקה, כולל זהות הקונים הם כפי שגובשו בהסכם המכר. לא יפלא לומר, שמתחילה כוונת התובע הייתה לבצע את הרכישה אף לטובת הנתבעת, כפי שבאו הדברים לידי ביטוי בהסכם המכר, ומכיוון שלא הייתה נוכחת נרשם זיכרון הדברים על שמו בלבד.

אמנם בזאת אני מסכים אם חברי, שמכיוון שהעסקה לא הושלמה ברישום יש מקום לבחון את כלל הנסיבות, כולל מקור ההשקעה ברכישה והאם יתכן שבהסכם המכר נרשמה הנתבעת מסיבות צדדיות, יתכן אף לקבוע שיש להעדיף את קביעת הבעלות בהתאם לזיכרון הדברים מחמת הסיבות החיצוניות.

עד כאן דעת המיעוט.

מסקנה: בית הדין פוסק כאמור לעיל בדעת הרוב.