הסתמכות על קלטת וידאו המתעדת חו"ק בדיון אודות תוקפן

בפני בית הדין בקשה להיתר נישואין. המבקשת פלונית נישאה בשנת ... לפלוני. בני הזוג נישאו ברישום אזרחי ולאחר מכן בחו"ק בקווקז. עקב סכסוך בין בני הזוג, האשה פנתה לביהמ"ש במקום מגוריה וניתן פס"ד להתרת נישואיהם, ועלתה לארץ ונרשמה בתעודות כגרושה. לאחר מכן התקיים בבית הדין הליך לבירור יהדות ובית הדין אישר כי המבקשת בת להורים יהודים, אך מאחר שבני הזוג נישאו בחו"ק, יש מקום לברר את בקשתה להיתר נישואין.

האשה הופיעה בבית הדין והודיעה שנישאה בחו"ק. לדבריה, באותו אירוע היו נוכחים רק קרובי משפחה, וברשותה קלטת של החתונה.

בית הדין צפה בקלטת, והתברר כי סודרה חופה ונעשה מעשה קידושין. למרות שעלו ספקות בתוקפן, הוחלט לעשות כל מאמץ להביא לסידור ג"פ כדמו"י. לאחר שחלפה יותר משנה, הגיע שליח מטעם בית הדין למקומו של הבעל בקווקז, אך למרות מאמציו, הבעל סרב לתת גט. עד היום לא עלה בידינו להביא לסידור גט מאחר והבעל מתעקש ומסרב להתגרש בג"פ כדמו"י, למרות שהאשה הסכימה לתנאי הממון שהבעל הציג.

בנסיבות אלו מוטל על בית הדין לברר את תוקף הקידושין שנערכו בזמנו.

מעיון בקלטת של החתונה עולה כי החתונה נערכה בבית הכנסת, נכחו במקום כעשרים איש מהם 13 גברים. מסדר הקידושין לא ייחד שני עדים. בנוסף, הבעל קידש במטבע, וחזר אחר דברי מסדר הקידושין מילה במילה, ואמר הרי את מקודשת שלי בטבעת זו כדמו"י, דהיינו אמר "בטבעת" למרות שהקידושין נעשו על ידי מטבע.

בפנינו כמה נושאים לבירור.

א.   האם ניתן לדון ולפסוק בשאלה זו במעמד האשה בלבד ובהעדר הבעל. הן מצד עצם הדיון בו יש צורך שיתקיים "ועמדו שני האנשים" וכו', ואין מקום לדון ביטול נישואין בהיעדרו של הבעל ושלא במקומו, לכאורה היה מקום להורות לאשה לחזור למקומו של הבעל ולדון עמו במקום מגוריהם בכל הנושאים השנויים במחלוקת. אך מכיון שידוע לנו שאין באותו מקום בית דין של שלשה כשרים הראויים לדון, הרי שהאפשרות הזו להורות לאשה לשוב למקומה הקודם כדי לדון עם בעלה, אינה קיימת ואינה רלבנטית כלל.

ב.   האם ניתן להיכנס לבירור תוקף הקידושין בהסתמך על קלטת המתעדת את מהלך הנישואין, או שעלינו להביא שני עדים כשרים שיעידו עדות זו ובהתאם להלכות קבלת עדות בפני בעל דין וכיוצ"ב.

ג.    את"ל שניתן להסתמך על הקלטת, יש לדון האם יש מקום לבטל את הקידושין עקב העדר ייחוד שני עדים כשרים, ולפי דברי האשה ואביה, רוב הנוכחים במקום היו קרובי משפחה פסולי עדות, ורק שני אנשים, מסדר הקידושין ועוד אדם, אינם קרובים, ויצוין כי ביחס למסדר הקידושין, יצא קלא דלא פסיק שהוא נשוי לגויה, אך לא היה ניתן לברר זאת בדרך נכונה.

ד.    יש לדון האם כשבית דין של שלשה יושבים לראות קלטת כזו, יחשב כידיעת בית דין, בלא שניזקק לדיני קבלת עדות

ה.   האם יש לצרף את האמירה הלקויה של הבעל בעת מסירת המטבע, כאמור.

קיום דיון בהעדרו של הבעל

במסכת בבא קמא דף קיב: נאמר:

 "רב יוחנן אמר אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ... טעמיה דרבי יוחנן אמר קרא והועד  בבעליו ולא ישמרנו אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו". 

ונחלקו ראשונים בהלכה זו.

בחי' הרשב"א שם כתב:

"וקשיא לן אשמעתין, דהא אמרינן דטעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא והועד בבעליו, וא"כ כי הוי הוא חולה או עדיו או שמבקשים ללכת למדינת הים היאך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו. וי"ל דעיקר קרא לגבי שור, דהוא כדיני נפשות, כתיב, ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן".

לעומת זאת הגאון רע"א בתשובה ח"א סי' צט כתב בדעת הרא"ש דאינו סובר כרשב"א אלא בכל גווני הוי דאורייתא, ובממון במקום אונס התירו לקבל העדות מטעם הפקר בי"ד הפקר.

וע"ע בב"י חו"מ בסי' שפ"ח (בסופו, מחודש ח') שהביא תשובת הרשב"א דאף בנפשות מקבלין עדות שלא בפניו במקום אונס, אך אין גומרין הדין שלא בפניו. ובתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' כ' הוסיף שאמנם  בממון גומרין דינו שלא בפניו מכיוון שניתן להחזיר את הדין, משא"כ בנפשות.

לכאורה לכל השיטות אין מקום לקבל העדות בנידון דידן. אמנם במקום אונס עסקינן, אך לדעת הרא"ש בכה"ג דאינו דיני ממונות וליתא לסברת הפקר בי"ד הפקר, אין לקבל העדות שלא בפניו. וכן לדעת הרשב"א בחידושיו, בפשטות דיני היתר אשת איש לעלמא כנפשות דמי. ולדעת הרשב"א בתשובה אמנם ניתן לקבל את העדות אך אף אם העדים יעידו שלא ראו נתינת הטבעת עכ"פ אין גומרין הדין שלא בפני של הבעל.

אך עדיין יש לדון בענין זה. דמצינו בכמה ראשונים שכתבו שאשה שהוחזקה כאשת איש, ובאה לפנינו עם שני עדים שמעידים שהאשה התגרשה, מקבלין העדות שלא בפני הבעל ומתירין אותה להנשא.

בתשובות התשב"ץ ח"ב (סוף סי' יט) כתב:

"הורה הרמב"ן ז"ל בתשובה שלהתיר אשה בעדי גירושין אין צריך שיעידו בפני הבעל שהרי הכל הם  בעלי דין בזה".

וכן כתב בתשובת הרשב"א ח"ד סי' ר', וז"ל:

 "אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה גרושה אני ועדים מעידים אותה הרי זו תנשא, ואע"פ שהעידו שלא בפני הבעל".

באבני נזר חלק אה"ע סי' קכג סק"ט כתב דה"ה בעדים הבאים להעיד לבטל הקידושין אינן צריכים להעיד בפניו. וז"ל האבני נזר:

"אבל לאחר העיון נראה דהעדים הבאים לבטל הקידושין אינן צריכים להעיד בפני המקדש. ואמינא בזה סברא וראיה. סברא, דאין האשה ממונו של בעל כמ"ש הר"ן פ"ק דגיטין דמהאי טעמא לא טענינן לבעל מזויף. וכן משמע סוף פ"ג דקידושין (סז:) דהא דאין קידושין תופסין באשת איש יליף לה מהקישא דרבי יונה דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות, ולא קאמר בפשיטות שהרי היא של בעל והאיך תוכל להקנות עצמה לאחר, מוכח דלא חשובה שלו רק איסורא רכיב עלה. וא"כ כשבאין לבטל הקידושין אין העדות נגד המקדש רק על האשה. ובאמת שאין זה סברא ברורה, רק שיש לי ראיה מהא דכתובות (כב:) שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה, אף אם נשאת תצא, ואפילו אם נשאת לאחד מעידיה ואומרת ברי לי, דבכה"ג בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת לא תצא, בגירושין תצא. ואמר שם הטעם משום דגירושין יכולה  מכחישתה. ופרש"י שאם יבוא הבעל ויאמר לא גרשתי תוכל להכחישו. הרי דבשאין הבעל לפנינו עסקינן, ואע"פ כן אי לאו תרי דאמרי לא נתגרשה, היו העדים שאומרים נתגרשה נאמנים. וכן משמע ברמב"ם ושו"ע סי' קנ"ב סעיף ח' וז"ל היו לה שני עדים שהיא גרושה תנשא לכתחילה, ומשמע סתמא שאין הבעל שם ואעפ"י כן מהני עדים להשיאה לכתחילה, ומה לי עידי גירושין ומה לי עידי ביטול קידושין".

 עכ"ל האבני נזר, ועיי"ש בהמשך התשובה.

וכן בתשובת אבני נזר אה"ע סי' קכד ס"ק יא-יב.

בדרכו של האבני נזר הלך החלקת יואב ח"א אה"ע סי' ד'. בתחילת דבריו דן לומר דכשם דאמרינן בסנהדרין דף יט בעובדא דעבדא דינאי קטל נפשא דבעינן להעיד בפני ינאי מכיון שהעבד ממונו, ה"ה י"ל באשה, על פי המבואר בכתובות דף ב. דאמרינן גבי בעל נסתחפה שדהו, ועיי"ש בתוס' (ב: ד"ה מציא) שהאשה שדה של הבעל ואין הבעל שדה של האשה. אך בהמשך דבריו לאחר שהוכיח דבאשה אין צריכים להעיד בפני בעלה כשמעידים עליה שעשתה מעשה המחייבה מיתה, ולא דמיא לעבד. כתב:

"ואך דכתבתי דאשה היא שדה הבעל, אבל י"ל דאין דבר זה מהתורה, דמהתורה אין לו להבעל על האשה כלום רק איסור גרידא, כדאמר בש"ס גיטין דף לט: "מה אשה איסורא ולא ממונא", וכן הוא  בר"ן נדרים דף פו. ד"ה אמר רב אילא, וכן הוא בר"ן ריש גיטין וברשב"א קידושין (דף ו). והא דאשה אוכלת בתרומה דמיקרי קנין כספו, כבר כתב השיטה מקובצת הובא באבני מילואים בתשובה סי' יז, דהפירוש שקנאה בכספא. ואף דמבואר ברש"י סנהדרין דף נז גבי יפת  תואר דהוא גזל שגוזלין את אשתו במלחמה, היינו כעין גזל, אבל קנין בגופו אין לו לבעל על אשתו, ואין לו זכיה בגוף האשה מדין תורה, וכן כתב האבני מילואים סי' מב סוף סק"א... ועתה נבוא בענין קבלת עידי קידושין שלא בפני הבעל... הדבר פשוט דמהני. אף דבמל"מ פ"ג מעדות הי"א מבואר להיפוך, דבריו תמוהין מאד, והלא אם  עדים מעידים על אשה שנתקדשה ואין יודעין למי, גם כן הוי אשת איש כמבואר בש"ס פ"ב דכתובות דף כב באב שאומר קידשתי את בתי סתם אוסרה לכל העולם וכשאמר הזה התירה, וא"כ כל שנתקבלה עדות בפניה  שנתקדשה מה לנו צורך שיהיה בפני המקדש".

העולה מדברי החלקת יואב, שהן הדיון והן העדות אם האשה מקודשת או לא, אינן צריכין להעשות בפני המקדש, מהטעם המבואר בדבריו.

אך היסוד שכתבו האבני נזר והחלקת יואב בביאור מהות עניין קידושין וגירושין, אינו מוסכם.

הגאון מליסא בעל נתיבות המשפט בתשובה (בשו"ת חמדת שלמה חלק אה"ע סי' יח סק"ד) כתב:

"דאף לאביי שע"א נאמן להעיד על אשה שזינתה לאסרה על בעלה מ"מ אינו נאמן להעיד על קידושיה או גירושיה, וכתב שם: "ודוקא באשתך זינתה דאין זו רק איסור, ואין מוציאין אותה מרשות מי שהיא והוי כמו נתנסך יינך דסבירא ליה לאביי דנאמן, משא"כ קידושין דדמי לקנין שדה דנעשית שדה של בעל ונקנית לו ממש כקנין שדה דכתיב בה קיחה כקיחה דשדה עפרון, וכשם שאין עד אחד נאמן לומר מכרת מטלטלין שלך כיון דבא להוציא המטלטלין מרשות מי שהיו מקודם, כמו כן אינו נאמן לומר להאשה מכרת עצמך או נמכרת על ידי אביך או על ידי שלוחך. וכן בגירושין דהוי כמו קונה עצמה מרשות מי שנמכרה לו".

וע"ע בספר אמרי בינה דיני שחיטה סי' ה' (ד"ה עוד) שהסכים לדברי הנתיבות, ויישב שם את התמיהות שתמה על סברא זו החמדת שלמה (שם  בתשובה יט סק"י).

ולכאורה לפי סברא זו, אין מקום למש"כ האבני נזר והחלקת יואב, ולעולם הבעל הוא בעל דבר בדיון האם האשה מקודשת לו או לא, ולא ניתן לקבל עדים שלא בפניו.

ובנוסף לכך, יש להעיר על דברי האבני נזר והחלקת יואב מכמה לשונות הרשב"א שכתב להדיא להיפך. עיין בשו"ת הרשב"א ח"ד סי' מ' שכתב בתוך דבריו "דאשה קנויה היא לבעל וקנין כספו קרינן ליה", וכלשון זו כתב הרשב"א בתשובה בח"ה סי' קעד. ובחי' הרשב"א עמ"ס גיטין דף עה. בסוגיית נתינה בעל כרחו תמה מדוע לא פשטו שאלת נתינה בעל כרחו מגירושי אשה דמתגרשת בעל כרחה, וכתב הרשב"א:

"ומסתברא דלא אמרו נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה, אלא בנתינה שמפסיד בכך המקבל מה שהוא שלו, כי הא דאמר לה לאשה הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתיים זוז, דאשה זו קנויה היא אצל הבעל וקניינו קרייה רחמנא, כדכתיב כי יקח איש אשה וקנין כספו היא וכדאמרינן לקמן בפרק המגרש חוץ מתרומותיך מהו קנין כספו אמר רחמנא וביבמות פרק אלמנה. והילכך כשאתה בא לסלקו משלו בעל כרחו אל תסלקנו".

אך עיין בלשון הרשב"א במסכת קידושין דף ו: ד"ה אלימא שכתב:

 "כיון דגופה ממש לא קני ליה לא הוי רבית".

וכן נציין למש"כ הרא"ה בחידושיו עמ"ס קידושין דף ב. על מש"כ רש"י האשה נקנית "לבעלה", כתב הרא"ה:

"ואפשר שרש"י הרגיש דלא צריך קנין אלא בדבר שקונה אותה הגוף, והכא לא שייך ... ופרש"י ז"ל דקנין דהכא היינו לענין בעלה, כלומר לענין אישות".

והנה החתם סופר חלק אה"ע ח"א סי' פד כתב תשובה בענין עדות של עדים שהעידו לבטל הקידושין, ונתקבלה עדותן בפני האשה ולא בפני  המקדש.

וז"ל החת"ס:

"הכא הרי העידו בפני האשה שהיא הנידונת ועליה אנו דנין מותרת לעלמא או אסורה, ואין לבעל עסק בכל הענין הזה ... זה פשוט שאפילו לכתחילה מקבלים עדות בפני האשה שלא בפני המקדש".

ועיי"ש שהוכיח מהא דעדים יכולים להעיד על האשה שנתקדשה גם כשאינן יודעים למי נתקדשה.

אך בשו"ת אריה דבי עילאי חלק אה"ע סי' טז חלק על החתם סופר (באותו נידון שעליו השיב החת"ס), וז"ל:

"ומ"ש עוד הר"ב מפ"ב (החת"ס) להטעים דבריו דרק המתקדשת בלבד היא הנידונת משום דלפעמים אינם יודעים את המקדש ורק אומרים נתקדשה פלונית ואינם יודעים למי, הם דברים שאין בהם ממש, דבאם אינו ידוע מי המקדש אז באמת המתקדשת לבד היא הנידונת, משא"כ כשידוע מי המקדש דאז הדין לגבי שניהם, הם הנידונים אז בעינן שתהא קבלת עדות לפני שניהם, וכמו בינאי המלך דביאר מהרש"ל בתשובותיו כנ"ל ... דהעבד נידון  לענין נפשות וינאי המלך נידון לענין הפסד ממונו, צריך לקבל העדות בפני שניהם דוקא. וכמו כן בענין המקדש והמתקדשת דהמקדש נידון אם לאסור את המתקדשת לגביה דכו"ע ושתוכרח להנשא עמו, או לענין שהמקדש נאסר בקרובות המתקדשת, או לענין שהמקדש אסור לו שוב לישא אחרת מחמת חרם דרגמ"ה, והמתקדשת נידונת אם היא אסורה אכו"ע. ועכ"פ שניהם שייכים באותו הדין, וצריך שתהא קבלת העדות לפני שניהם ... אח"כ בינותי בספרים ומצאתי לי רב והוא מארי דכולא תלמודא בעל המשנה למלך שכותב מפורש כדברי, בפ"ג מהלכות עדות הי"א".

ובשו"ת דברי מלכיאל חלק ה' סי' קסח נקט שמעיקר הדין בעינן קבלת עדות גם בפני המקדש, אך לישב את דברי החתם סופר שלא יסתרו את דברי המשנה למלך, וכטענת האריה דבי עילאי, כתב הדברי מלכיאל:

 "שו"ת מהרש"ך וראנ"ח (שהובאו במל"מ) אינם תחת ידי. אבל לפי מה שהובאו במל"מ יש לדחות ראיה זו, כי שם איירי שכבר הועד בפני בי"ד שהיו קידושין גמורים, וא"כ כשמעידים אח"כ עדים אחרים להכחישם הרי הם  באים להוציא אשתו מרשותו, כי על ידי עדים הראשונים הוחזקה כבר לאשתו והיה בעל דבר לענין זה, אבל החתם סופר איירי בתחילת קבלת עדות אם יהיו כלל קידושין, בזה י"ל שעדיין אינו בעל דין, ובפרט שלא בא לבי"ד לדרוש שיקבלו עדות על זה, והיא בחזקת בתולה אין לומר שמא קידשה והוי בעל דבר, וגם יש לנו להעמידו בחזקת כשרות שלא קידש בדרך פריצות כזה לקדש בלא שידוכי שהוא אסור כדאיתא בקידושין דף יב, כנ"ל לישב דברי החת"ס שלא יקשה מהמל"מ הנ"ל, אבל בעיקר הדין נלע"ד כמש"ל שצריך לקבל עדות נידון הקידושין בפני המקדש".

לפי דבריו אלו של הדברי מלכיאל, אין מקום להוכיח מהחת"ס לענייננו, דהכא האשה מוחזקת כאשתו למעלה מעשר שנים, ובכה"ג יודה  החת"ס למש"כ המל"מ.

וכן בתשובת מהרש"ך ח"ד סי' נג כתב, וז"ל:

"רבוותא טובא כתבו, דאפילו לכתחילה מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, דכולי עלמא בעלי דין נינהו לאפרושי מאיסורא. מ"מ יראה דהיינו דוקא באשה העומדת בחזקת פנויה, שהיא עומדת בחזקת מותרת לכל העולם, ועכשיו באים עליה להעיד שנתקדשה לאוסרה לכולי עלמא, א"כ כו"ע הוו בעלי דבר בהך מילתא. אמנם בנ"ד שזאת האשה כבר נתקדשה ונאסרה לכל העולם, ועתה זה המערער מחדש עליה חידוש שכבר היתה מקודשת מתחילה לאיש אחר, וזהו דבר הנוגע בפרטות לאשה הזאת, וגם לאיש שנתקדשה לו, וזה בא להפקיעה ממנו, כל אנפי שוים שעדות זה צריך שיקובל בפני האשה ובפני האיש שהיא מקודשת לו".

אך נראה בנידון דנן ניתן לקבל העדות שלא בפני הבעל, לא רק לשיטת החת"ס אלא אף לדעת החולקים עליו. ונקדים לבאר את מהו הגדר בהאי דינא  דקבלת עדות שלא בפניו.

בשו"ע אה"ע סי' יא סעיף ד' מבואר דצריך לקבל העדות על אשת איש שזינתה בפניה ובפני בעלה, וכתב החלקת מחוקק ס"ק יא:

"אם נשאת  לבועל ובאים לאוסרה עליו גם הוא בעלה מיקרי, אך אם עדיין לא נשאת לבועל, ואף שבקבלת עדות זו נאסרה גם על בועלה, מ"מ נראה שאין צריך שגם הוא יהיה אצל קבלת העדות רק דלרווחא דמילתא, דהא נאסרה עליו ממילא כמו שאסורה לכל הכהנים אף שלא היו אצל קבלת העדות".

וכ"כ הב"ש ס"ק טז.

ובספר שאילת שלום קמא סי' כז הובא באוצר הפוסקים ס"ק נח אות ב', כתב וז"ל:

"מש"כ החלקת מחוקק בסי' יא לענין קבלת עידי זנות דאין צריך להיות בפני הבועל, היינו משום דעיקר אנו דנים על הבעל והאשה ולא על הבועל, אלא דממילא נאסרת גם עליו, וכמו דנאסרת ג"כ לכהנים, ע"ש. ולפי זה נראה דהיכא דזינתה וחזרה וזינתה דכבר נאסרה על הבעל בעידי זנות הראשון, ואין נ"מ בעידי זנות השניים לענין הבעל והאשה, כי אם לאוסרה על הבועל השני, א"כ ודאי צריך להיות קבלת העדות בפני הבועל דוקא, כיון דעיקר עדותן עליו והוא הבעל דין, וזה ברור בסברא".

העולה מדברי הח"מ הב"ש והשאילת שלום הוא: בכל נידון יש לקבוע מהו הדין שאנו דנין כעת, דהיינו אילו שאלות עומדות לפנינו לבירור, ובהתאם לכך קובעים מי הם בעלי הדין. באשת איש שבאים עדים להעיד עליה שזינתה, הדין הוא לאסור את האשה לבעלה, ובדין זה הבעל והאשה הם בעלי הדין. והבועל או הכהנים אינם בעלי דין אף שיש להם נפקא מינה מתוצאת הדיון. משא"כ בנידון השאלת שלום, מעיקרא כל מטרת הדיון לאסרה על הבועל, לכן רק האשה והבועל הם בעלי הדין.

לכן גם בנידון החת"ס, אילו המקדש היה בא לעמוד על זכויותיו שלא יקופחו, או לעמוד על כך שלא יאסרוהו על קרובותיה וכדומה, הרי מכח טענותיו הדין היה מתרחב גם לדיון בשאלות שהוא עורר, ונעשה בעל דין וקבלת העדות צריכה להיות בפניו. אבל למעשה בנידונו של החת"ס המקדש לא הופיע כלל, ממילא הדיון הצטמצם לבירור מעמדה של האשה, אם אסורה לעלמא או מותרת, ובשאלה זו המקדש אינו בעל  דין.

יתירה מזו כתב האבני נזר חלק אה"ע סי' קכד, וז"ל:

"לפמ"ש הרשב"ם ב"ב (מ"ח) בהאי דגט המעושה בעכו"ם פסול, ומקשה הש"ס לר"ה דאמר תלוה וזבין זביני זביני דאגב אונסא ודאי גמר ומקני, ה"נ נימא אגב אונסא גמר ומגרש, ופירשב"ם וז"ל דהא לא מפסיד מידי דומיא דזביני שמקבל דמי שדהו, דכיון שאשתו שונאתו ובלא גט נמי לא תעמוד אצלו, וגט זה אינו אלא להתירה לאחרים לא מפסיד כלום. וה"נ כיון שהאשה שנתקדשה אינה רוצה בו, לא מפסיד מידי בעדות זה לבטל הקידושין, ולא שייך אין חבין לאדם אלא בפניו".

וכן עולה מדברי תשובת אמרי יושר ח"א סי' ז'. האמרי יושר כתב שבמקום שהמקדש טוען לקיים הקידושין גם החת"ס מודה דבעינן בפניו. והוסיף האמרי יושר, וז"ל:

"הן אמת שבתשובת רשב"א ח"ד סי' ר' כתב דמקבלין עדות לאשה שנתגרשה שלא בפני בעלה, וכן הוא בתשב"ץ ח"ב סוסי' יט בשם רמב"ן, אבל נראה דשם באשה שבאה לפנינו ואין אנו יודעים כלל אם הבעל מערער לא גרשה, בזה הוא דמקבלין עדות שלא בפניו, דאין באין להעיד לחובתו, דהא אדרבה מעידין שגירשה הבעל ואין לו חפץ בה. אבל הכא שיצא כבר הקול שהבעל מערער וא"כ הוא חפץ בה, ובאים להעיד לחובתו... בזה בעינן לפניו".

מבואר מדבריו, הראשונים שכתבו דמקבלין עדות גירושין שלא בפניו היינו מאחר והוא אינו בפנינו, וממילא הדיון אינו ביחס אליו אלא רק ביחס למעמדה של האשה. ואה"נ אילו הבעל יבוא ויכחיש ויטען שלא גירשה, ודאי שהוא בעל דין והעדים יוכלו להעיד רק בפניו.

וכמו כן, האבני נזר שהוכיח מהגמרא ורש"י והרמב"ם דמקבלין עדות שלא בפניו, היינו מאחר ואינו לפנינו ואינן טוען דבר, ממילא אינו בכלל הדיון.

ומש"כ התשב"ץ הנזכר לעיל: "הורה הרמב"ן ז"ל בתשובה שלהתיר אשה בעדי גירושין אין צריך שיעידו בפני הבעל שהרי הכל הם בעלי דין בזה". כוונתו דמאחר והבעל אינו טוען דבר, וכל הדיון אם להתיר את  האשה לעלמא, בכה"ג "הרי הכל הם בעלי דין בזה", כלומר בשאלת חשש היתר אשת איש שלא כדין ואפרושי מאיסורא כו"ע בעלי הדין בזה, וכסברת המאירי במסכת ב"ק דף פ' והרדב"ז שהובאו בפת"ש אה"ע סי' יא ס"ק יח.

ונראה דאף לסברת הנתיבות שנקט דהאשה היא קניינו של הבעל ממש, י"ל דעכ"פ לענין קבלת עדות שלא בפניו, אם אין לבעל כל נפקא מינה מהדיון, מקבלין שלא בפניו, למרות שבכך היא יוצאת מרשותו. דאל"כ לא יתיישבו דבריו עם דברי הראשונים שהבאנו (רש"י רמב"ם רמב"ן תשב"ץ ופשטות לשון השו"ע) שנקטו דלהעיד על האשה שנתגרשה לא בעינן בפניו.

האפשרות להסתמך על קלטת החתונה

במקרה הנוכחי אין בפנינו עדות של עדים כשרים על מהלך החו"ק ואודות העדים שנכחו וכיוצ"ב, אלא המידע שבפנינו מבוסס על צפייה בקלטת וידאו, בה החתונה מצולמת מתחילתה ועד סופה, קלטת המאושרת על ידי האשה ואביה בלבד. הדבר ברור שאין דין קלטת כדין שני עדים המעידים בפני בית הדין. מאידך, אין ספק שהקלטת מציגה את השתלשלות האירועים בחתונה כפי שארעו, ואין זו קלטת שקרית. היה מקום לקבוע שרק במקום שאין צריך עדות שני עדים כשרים, ניתן להסתמך על קלטת כזו, ולא במקום שנחוצה עדות גמורה של שני עדים.

אך יש לומר שניתן להסתמך על הקלטת, וזאת משני טעמים.

א. יש מקום לצדד שידיעת בית הדין המבוססת על קלטת מועילה, ובכפוף לכך שאין ספק בכך שהקלטת אכן אמתית ולא שלטו בה ידים בהשמטת חלקים ממנה. וידיעה כזו אף שאינה על פי עדים מהני. ולהלן מש"כ החתם סופר בתשובה.

החתם סופר חלק ג' אה"ע ח"א סי' צד כתב לבאר את שיטת התשב"ץ (ח"א מסי' ע"ד עד סי' פ"ה) הסובר שהיתר עד אחד מטעם עבידא לאיגלויי מן התורה הוא ושכן משמעות לשון הרמב"ם סוף הלכות גירושין, עיי"ש שהעלה תמיהות בשיטה זו מאחר והלכה פסוקה היא שאין דבר שבערוה פחות משנים. וכתב החתם סופר:

"אשר ע"כ נראה דלא הצריכה תורה אלא במה שאין הב"ד יודע אלא ע"פ עדים, אבל דבר המבורר להם בלא האמנתם לעדים הוה כאלו המה ראו בעצמם. וכשם שאם ראו בעצמם אותו הדבר עושים הדין שלא מתורת עדות, כמבואר בסנהדרין ע"ח ע"א גבי טריפה שהרג בפני ב"ד דמבואר דאע"ג דמטעם דלא תהיה שמיעה גדולה מראיה היה לנו לומר דיה כשמיעה ובעינן אתה יכול להזימו ולא אמרינן הכי. אלא ש"מ דלא מטעם עדות אתינן עליו כלל, א"כ ה"ה כל שלב ב"ד יודעים בבירור ע"פ הענין שלא בתורת נאמנות העד, יכולים לדון שלא ע"פ עדות. ואינו נכנס בגדר ע"פ שנים עדים, ולא יקום ע"א וכו'. ואפשר דדיני מיגו מהאי טעמא הוא, וקצת נכנס זה בדיני חזקת המנהג שהורגין וסוקלין עליהן, כאשה שבנה מורכב על כתיפה משום חזקת המנהג שאין נוהג מנהג זה אלא אם על הבנים, והורגין על זה. וה"ה ה"נ וכל זה בדבר שנתברר לב"ד עצמם כאלו הם ראוהו... אך יש אומדנא דלא מוכחא כל כך אלא מצד נאמנות העד שעל ידי אומדנא זו ראוי להאמין העד וכיון שנכנסנו מטעם נאמנות הרי נגענו במ"ש לא יקום עד א' ואפילו יהי' הדבר אמת ברור ... לפ"ז יש לנו שלשה ענינים. דבר המבורר ממש לב"ד כאלו ראוהו איננו בגדר עדות כלל. ואשר אינו מבורר כלל רק עפ"י עדים, אין כח ביד חכמים לעשות מעשה עפ"י ע"א או נשים דעוברי' על מ"ש בתורה בהדיא, אך אם אומדנות מוכיחות להאמין ע"א או נשים, נהי מן התורה לא מהימן מ"מ אם יש צורך בדבר יש כח ביד חכמים להאמינו ... דב' עדים אינו אלא מגזירת הכתוב, דאפשר ששניהם משקרים. כי כן משמע לי מלשון רמב"ם ספ"ז מיסודי התורה ואפשר שיעשה אות או מופת ואינו נביא וכו' כמו שנצטוינו לחתוך הדין וכו' יע"ש משמע מלשונו דסמיכה על שני עדים הוא גזירת הכתוב, וצ"ל הא דאמרי' בב"ב קנ"ט ע"א משה ואהרן פסילי לחותנם לאו משום דלא מהימני אלא משום גזירת המלך, היינו אחר שהאמינה תורה שני עדים אם כן פסול משה ואהרן לחותנם הוא גזירת המלך, אבל גוף ההאמנה לשני עדים ג"כ איננו אלא גזירת המלך, א"כ בע"א דליכא גזירת מלך אפי' יהיה כיהושע בן נון אין להאמינו ... תדע שכן הוא שהרי כל השטרות העולים בערכאות של נכרים כשרים משום דקמו בהו רבנן דלא משקרי, וא"כ בודאי יהיב זוזי קמיהו והשטר אינו אלא לראיה בעלמא. וללישנא בתרא דגטין י' ע"ב הוא מעיקר הדין ולא משום דינא דמלכותא, והכי קיי"ל ... ערכאות של נכרים דחזקה לא מרעי אומנתיהו לשקר עדיפי בזה מעדים כשרים דגזרת הכתוב בעלמא הוא ... לפי מ"ש אני בתשובה אחרת דפסק ב"ד חתום משלשה דיינים הבא לפני ב"ד אחר אין בו משום מפיהם ולא מפי כתבם דבעדים כתיב על פי, אבל בב"ד כתיב אשר ירשיעון אלקים, ואפילו מפי כתבם. וטעמא רבא לחלק דעדים מגזרת הכתוב מהימני והוא ית"ש גזר מפיהם ולא מפי כתבם, אבל בי דינא אשר ישבו כסאות למשפט לא גרע מערכאות של נכרים דבטבע מהימני".

לפי זה במקרה שלפנינו, הידיעה של בית הדין אינה מבוססת על עדות, אלא על דבר העדיף מעדות. אם התקבלה עדות בית הדין מצווה לפסוק על פי העדות מכח גזירת הכתוב, אף שאין בירור ודאי שכך האמת. אך כשבפנינו קלטת המראה את מהלך החו"ק, אינה בגדרי עדות אלא כמ"ש החת"ס ביחס לערכאות "דבטבע מהימני". ונידון דנן עדיף מערכאות.

מסקנה זו בגדר נאמנות ערכאות מיוסדת על שיטת מהרי"ק בשרש קכא שכתב ביחס לערכאות:

 "אפשר לומר דעדיף האי מכותי מסיח לפי תומו ויש להתיר אפילו בלא טעמא דאשה דייקא ומנסבא וגם בלא טעמא דמשום  עיגונא אקילו בה. דהא אפילו אחזקה שצריך עדות גמור כגון להוציא ממון מחזקתו דבעינן שני עדים, סמכו אחזקה דלא מרעי נפשייה, גבי  שטרות העולים בערכאות של כותים בשטרי מכר אף בלא טעמא דדינא דמלכותא כדמוכח בהדיא בפרק קמא דגיטין".

 ומבואר דאף לענין הוצאת ממון סמכינן על ערכאות. ועיין בתשובה נוספת של החתם סופר שהובאה בפת"ש אה"ע סי' יז סוף ס"ק נג שהאריך לבסס נאמנות הערכאות.

ועיין בשו"ת בית יצחק חלק אה"ע ח"ב סי' יב שדן במקרה בו אשה מוחזקת בפנינו כאשת איש, אך טוענת שנתגרשה בבית דין פלוני, ואין בידה מעשה בית דין, ונשאל:

 "אם יש לסמוך על הטעלעגראף שיכתוב הרב שנתגרשה אצלו, שהיא גרושה ותועיל לאשה להנשא".

כפי המתואר בתשובה זו, כתב ידו של הרב אינו מגיע ישירות לבית הדין, אלא לאחר שהרב כותב את האישור, הנכרי העובד בטלגרף מעתיק ומעביר את הכתוב באמצעות הטלגרף. על פי גדרי העדות המקובלים אין בפני עדות המועילה מאחר ואין עדות לנכרי שכך כתב הרב. וכתב הבית יצחק דאמנם לשיטת תוס' במסכת גיטין דף ט: ד"ה אע"פ, אין להקל להסתמך על טלגרף אף שברור לנו שהנתונים שאנו רואים הם אמת. שהרי כתבו התוס' בדין שטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים:

"אבל עובד כוכבים דלאו אחיו הוא פשיטא דפסול, וכיון דלאו בני עדות נינהו היה ראוי אפילו כל שטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים לפסול מן התורה, אפילו אותם העומדים לראיה. אלא תקנתא דרבנן הוא היכא דקים לן בסהדותייהו שהוא אמת, דלא מרעי נפשייהו".

על כן לעניין גיטין אין להכשיר על פי עדות כזו. וכן במסכת גיטין דף ד. כתבו תוס' ד"ה מודה:

"תימה לר"י מה ענין שלא לשמה למזוייף מתוכו שחתומים בו קרובים או פסולים, דהתם בדין מיפסיל משום דלמא אתי למיסמך עילוייהו להשיאה או להוציא ממון על פיהם, אע"פ שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר".

אך הוסיף הבית יצחק:

"הן אמת דזה דוקא לשיטת התוספות, אבל רש"י דף י' כתב דמודה ר' אליעזר במזוייף מתוכו דחיישינן דלמא קאתי לממסרה באפייהו ומיסמך עלייהו, ודקדק הפנ"י דרש"י ס"ל דלא חיישינן שמא בית הדין יתירוה ולא יביאו עדי מסירה לפנינו, דמאי איכפת לן, דס"ל לרש"י כיון דערכאות לא משקרי ובודאי הגט נחתם בציווי הבעל, והיה ביד הבעל, בודאי נתגרשה בעדי מסירה וכדין התירוה, ורק דחיישינן שהבעל יסמוך ויסבור שערכאות כשרים אף לעדי מסירה. ובאמת כן הוא דעת הא"ז הובא בשלטי הגבורים דגט שבא לפנינו בחתימת ערכאות אין צריך להביא עדי מסירה לפנינו דמסתמא נמסר לה כדין. הרי דסומכין על ערכאות ומתירין אשת איש ואמרינן מסתמא כדין נתגרשה. ואין להקשות על א"ז איך על ידי עדות ערכאות מתירין אשת איש לעלמא, והתורה אמרה אין דבר שבערוה פחות משנים, די"ל דס"ל לא"ז כעין שכתב הב"ש בסי' מ"ב דידיעה בלא ראיה מהני קידושין, וה"ה בגירושין. וכיון דהדבר נודע שנתגרשה, דערכאות לא מרעי נפשייהו, ובודאי נתגרשה בעדי מסירה, מותרת בידיעה בלא ראיה ... הנה לענין עדות אשה שמת בעלה הדבר ברור דסמכינן אערכאות היכא דידעינן דלא משקרי כמו שהאריך בזה בתשובת חתם סופר סי' מ"ד, דאף אם אינו מסיח לפי תומו מהני בעדות אשה בערכאות, כיון דקים לן שאומר אמת. אך הדבר הספק, דבעדות אשה כיון שהאמינו מסל"ת ועדות נשים וקרובים, א"כ משום עיגונא הקילו בעדות מיתה אבל לא בעדי גירושין, דלזה לא הקילו חז"ל וצריך שני עדים כשרים כחון דאין דבר שבערוה פחות משנים. ולאחר העיון יש לי ת"ל היתר ברור בענין זה. הנה הש"ך סי' צ"ח כתב בישוב עיקר הקושיא איך נאמן נכרי במסל"ת באיסור דאורייתא, וכתב לישב דהיכא דאיכא למיקם עלה דמילתא נאמן עכו"ם מן התורה, וכאן איכא למיקם עלה דמילתא להטעימו לקפילא עיי"ש. והגם שמאיסורין ליכא למילף עדין לדבר שבערוה דבעי שני עדים ובאיסורין לא בעי רק ע"א, מ"מ נלע"ד דהיכא דעכו"ם מעיד שהאשה נתגרשה בבית דין פלוני, דאיכא למיקם עלה דמילתא והוי מילתא דעבידא לאיגלויי, נאמן מן התורה".

בסיום תשובתו כותב הבית יצחק:

"סיומא דפיסקא לענין שאלתנו אם מועיל לעדות אשה שנתגרשה. הנה באינה מוחזקת שהיא אשת איש, והאשה אומרת שנתגרשה בבית דין פלוני מותרת להנשא גם זולת הטעלעגראף, א"כ מכ"ש שיועיל עדות ע"י הטעלעגראף. אלא אפילו במוחזקת שהיא אשת איש והאשה אומרת שנתגרשה בבית דין פלוני שכבר כתבתי לעיל דלא מהני אמירתה, אף דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי דלא מהני זאת רק לגבי עד ולא לגבי אשה. אבל הטעלעגראף מהני. חדא שיש צד לסמוך על שיטת הא"ז הובא בשלטי הגבורים דהיכא שערכאות חתומים אין צריך להביא עדי מסירה לפנינו, וכ"ש הטעלעגראף דעדיף מערכאות. הב' כיון דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי מהני עדות הטעלעגראף בצירוף עדות האשה כמ"ש הש"ך סי' צ"ח".

וע"ע בתשובת בית יצחק (שם) סי' צד שחזר על עיקרי דבריו והגדיר את העדות על פי הטלגרף כידיעה ברורה של האמת אף שאינה עדות גמורה.

במקרה דנן בו האשה הוחזקה כגרושה, וכפי שנרשמה בתעודות על סמך הגירושין האזרחיים שנעשו, ובאה ואמרה שנעשה חו"ק ומיד ציינה לקלטת בה רואים את כל מהלך החתונה, על כן אם לאחר צפייה בקלטת עולה שבפנינו חו"ק שאין בהם תוקף על פי ההלכה, הרי שהאשה נאמנת במיגו שמלכתחילה כשהודיעה על חו"ק, היינו חו"ק כפי שנראה בקלטת, ושאין בהם ממש, ומהטעם המבואר להלן. והיינו עפ"י המבואר במסכת כתובות דף כב ע"א:

"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם יש עדים שהיתה אשת איש, והיא אומרת גרושה אני, אינה נאמנת".

על כן מטעם זה ניתן לקיים הדיון שלא בפני הבעל, וכן להסתמך על הנראה בקלטת, גם בלא האמור לעיל עפ"י תשובת החתם סופר, וזאת מפני שדינה כאשה שאינה מוחזקת כנשואה ואומרת נשואה הייתי אך נישאתי בנישואין שאין בהם ממש ובהתאם לנראה בקלטת.

חו"ק שנעשו בפני קרובים ופסולין בלא שיחדו עדים כשרים

במקרה שלפנינו, החזן שסדר את הקידושין לא יחד שני עדים. ובאותו מעמד נוכחו 13 גברים רובם קרובים, אחד מהם אבי האשה הנמצא בפנינו ואנו מזהים אותו כמי שנמצא באותו מעמד.

יש לברר מה דינם של קידושין אלו אם ימצא ששנים מהאנשים שנכחו באותו מעמד הם כשרים לעדות.

מאחר ומסדר הקידושין לא יחד שני עדים הרי שיש לקבוע בפשיטות שכל הנוכחים שם, באו "למחזי" ולא "לאסהודי", (ויתכן למעט החזן שסדר את הקידושין).

השאלה העומדת לבירור היא האם יש לדון דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולפסול את עדות הכשרים.

עיין שו"ע חו"מ סי' לו ס"א שהביא מחלוקת הראשונים האם צירוף כשרים ופסולין בעת ראיית העדות בלבד פוסל את הכשרים. או דתרתי בעינן, שיצטרפו בעת ראיית העדות ובנוסף בעת שבאים לבית הדין כדי להעיד.

דעה ראשונה הובאה בשו"ע בסתמא ודעה שניה בשם י"א, ומבואר דהשו"ע נקט שהעיקר להלכה כדעה ראשונה, שהיא שיטת הרמב"ם רש"י ורשב"ם. והש"ך סק"ח הכריע להלכה כשיטה זו.

ובספר עין יצחק חלק ב סי' סד כתב:

"אך אחרי העיון יש לבאר להיתירא בנ"ד ב"ה ע"פ המבואר באהע"ז סי' מ"ב סעי' ב' ברמ"א בקידש לפני שנים ואחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני ע"א. ובח"מ שם והב"ש שם ס"ק ח' דלשיטת הרי"ף דהובא בח"מ סי' ל"ו דמן שעת הראיה נפסלו אף הכשרים משום נמצא א' מהם קרוב ופסול א"כ היכא דאחד מהם קרוב אין לנו אף ע"א כשר כלל. אך לשיטת הרא"ש דבעינן ראיה והגדה בב"ד. א"כ הא היה לנו בשעת ראיות העדות ע"א כשר. ויש לנו להחמיר בזה כן הוא קוטב דברי הח"מ והב"ש. אכן לדעתי הוא חומרא יתירה דהא חזינן דבמקום עיגון יש לסמוך ולהקל בקידושין בע"א כמבואר שם ברמ"א. וע"כ אף שלא במקום עיגון לא הוי רק איסור קל. ולכן לו יהא ספק השקול בדין אם הלכה כהרי"ף או כהרא"ש הדין נותן לדון בזה ספיקא בדרבנן לקולא. וגם יש לדון דין ספק ספיקא ספק א' שמא הלכה כהסוברים דאין לחוש בקידושין בע"א כלל וכפי שיטת רוב הפוסקים וכפי הנראה בסוגית הש"ס בקידושין (דף ס"ו) ואף דנימא לחוש למיעוט פוסקים דמחמירין בקידושין בע"א עכ"ז הא יש עוד ספק שמא הלכה כהרי"ף דבעת הראיה נצטרפו ונפסלו מיד ובפרט דנראה שיטת המחבר בח"מ סי' ל"ו סעיף א' דסתם בדיעה קמייתא כהרי"ף דנפסלו מעת הראיה לבד. ודיעה שניה שיטת הרא"ש והתוס' דבעינן גם הגדה בב"ד בשם יש אומרים. וזה הוא כללא בידינו דלדינא העיקר כשיטה הראשונה בכל מקום ולא כשיטה שניה בשם יש אומרים. וגם דהש"ך בח"מ שם ס"ק ח' הכריע לדינא כשיטת הרי"ף ע"ש. וע"כ אין לנו לחוש בכה"ג לשיטת הרא"ש".

על כן מתוך צפייה בקלטת החתונה נראה שלא היו באותו מעמד שני עדים כשרים, ואף ביחס למסדר החו"ק, נאמר לנו שהוא נשוי לגויה, אף שלא התקבלה עדות על כך, עכ"פ חזותם של כל הנוכחים מוכיחה שגם הבודדים שאינם קרובים, אינם כשרים לעדות. אך גם אילו היו שני עדים כשרים, מאחר שאף אחד מהנוכחים לא התבקש להיות עד ולראות את הקידושין לצורך עדות, מעיקר הדין יש להורות שעדות הכשרים נפלה מאחר שנמצא אחד מהם קרוב ופסול עדות כולם בטלה.

מסקנה: העולה מכל האמור שקיים יסוד מוצק לקבוע שהמבקשת שהוחזקה כגרושה עפ"י התעודות, אינה נשואה לבעלה הקודם בחו"ק כדמו"י. אמנם בטרם נחתם פסק הדין, המבקשת ביקשה לסגור את התיק והלכה לדרכה, ולא נזקקנו לפסוק בנידון הלכה למעשה.