תביעה שנידונה בבד"ץ והתובעת מבקשת להעביר את הדיונים לביה"ד האזורי

עטרת דבורה חלק ג סימן ב

בפני בית הדין תביעת האשה לחייב את הבעל בגירושין, והצדדים זומנו לדיון לבירור התביעה. בפתיחת הדיון הציג הנתבע טענה מקדמית, ולפיה מאחר שהצדדים חתמו על שטר בוררות שבו הביעו הסכמה לדיון בתביעת הגירושין בבד"ץ העדה החרדית בירושלים, וכבר הופיעו לשבעה דיונים בבית הדין של הבד"ץ, ולכן אין מקום שהדיון יעבור לבירור בפני בית דין זה, ועליהם להשלים את הדיון בבית הדין שכבר החל לדון בתביעת הגירושין. מאידך, ב"כ התובעת ביקש לדחות טענה זו.

עפ"י החלטה קודמת, הוגשו סיכומי טענות הצדדים ביחס לשאלה המקדמית, וצורפו פרוטוקולי הדיונים בבד"ץ, וכעת מוטל על בית הדין לפסוק בשאלה זו.

יצוין, הצדדים נשואים שש שנים ולהם שני ילדים, ומזה שנה וחצי גרים בנפרד. לדברי האשה, עפ"י בקשת הבעל, הגישה תביעה בבית הדין של בד"ץ העדה החרדית בירושלים. לפני קרוב לשנתיים, נחתם שטר בוררות שבו הצדדים מביעים הסכמה לדון בתביעת הגירושין בפני הבד"ץ, התקיימו שבעה דיונים ובלא פסק דין לגופה של תביעת הגירושין, והמצב נמשך כך ללא מוצא, לכן היא הגישה את תביעתה לבית הדין האזורי.

האשה טוענת שהדיונים בבד"ץ מיצו את עצמם, ובהיעדר סמכות לבית הדין של הבד"ץ לאכיפת פסק דין לגירושין, אין מנוס אלא לקיים את הדיונים בבית הדין האזורי. מאידך, לטענת הבעל יש להשלים את הדיון בבד"ץ, וככל שיפסקו לחייבו בגירושין, יהיה ניתן לאכוף את הגירושין באמצעות בית הדין האזורי. מעיון בפרוטוקולי הדיונים עולה שבשלב ראשון נעשה ניסיון לברר את הבעיה שהביאה להפרת שלום הבית, ולאחר מכן עלו הצעות לנוסח הסכם גירושין, אך בפועל לא יצא דבר מדיונים אלו.

ביחס לשאלה המקדמית הנזכרת, עלינו לברר את השאלות העקרוניות העומדות בבסיס בקשת האשה להעברת הדיונים לבית דין זה:

א. האם אפשר להעביר דיון מבית דין אחד לשני, לאחר שכבר החלו הדיונים בבית הדין הראשון.

ב. מה הדין כשלבית הדין השני סמכויות אכיפת גירושין, והראשון נעדר סמכויות עפ"י חוק.

ג. מה תוקף החתימה על שטר בוררות בנידון של תביעת גירושין, והאם חתימת הצדדים על שטר בוררות לדון בתביעת הגירושין בפני בית הדין הראשון, מונעת מהצד המבקש לדון בפני בית הדין האזורי, לפנות לבית הדין האזורי.

א. ביחס לשאלה הראשונה -

נחלקו ראשונים האם לאחר שבעלי הדין ביררו שלושה דיינים הכשרים לדון, וכבר החלו הדיונים בפניהם, האם אחד מהם יכול לחזור בו.

הטור חו"מ סי' יג כתב:

"וכותבים פלוני בירר לפלוני ופלוני לפלוני, שכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהן ומשכתבו אין יכולין לחזור בהן, הילכך אין כותבין אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר הסופר וטוענין לפניהם".

הרי שבלא שנחתם שטר בוררות, כל אחד מבעלי הדין  יכול לחזור בו.

וכתב הבית יוסף:

"וזה לשון נמוקי יוסף זה בורר לו וכו' פירש רש"י שהיו כותבין כן כדי שלא יוכלו לחזור בהם, משמע דקודם כתיבה אף על פי שביררו יכולים לחזור. ואפשר שדעת הרי"ף שכתב בתשובה (סי' קמו) שיכול לחזור בו עד שיגמור הדין, מיירי בשלא נכתב, אבל אם נכתב לא. ואיכא מאן דאמר דאף על פי שלא נכתב משטענו בפניהם אינם יכולים לחזור בהם ואף על פי שלא קבלו ולא כתבו וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם בפרק דיני ממונות בתרא (פ"ג ה"ד) קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני שלשה אין יכול לחזור בו ומשמע דקבלה מיקרי משהתחילו לטעון בפניהם כן כתבו הרשב"א והר"ן. ומיהו כל הני מילי בשלא קנו מידם אבל קנו מידם אינם יכולים לחזור ואפילו בפני שנים ואפילו קבל עליו קרוב או פסול, דאין לאחר קנין כלום כדאיתא פרק זה בורר (כד:) עכ"ל.

מקור דברי הנמוקי יוסף, בחידושי הרמב"ן מסכת בבא מציעא דף כ עמוד א, שכתב:

"ורבינו הגדול ז"ל כתב בתשובה שמי שבירר לו דיין לדון לו, יש לו לחזור בו עד שיגמר הדין, ומשמע דה"מ דלא כתבו שטרי בירורין, אבל כיון שעל פיו כתבו, הוה ליה כמאן דקנו מיניה ואינו יכול לחזור בו כדכתיבנא, ואיכא מ"ד משטענו בפניהם אף על פי שלא כתבו ולא קנו אינו חוזר. ובירושלמי פרק זה בורר מצאתי קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני שלשה אינו יכול לחזור בו, וזו ראיה ללשון האחרון".

ובפירוש הרמב"ן עה"ת, פרשת דברים פרק א' פסוק יב, כתב:

"שאילו קבל עליו קרוב או פסול יכול לחזור בו עד לאחר גמר דין, אבל הכשרין לדון אינו יכול לחזור בו".

הרי שהרמב"ן בפירושו עה"ת כתב בסתמא כדעת איכא מ"ד שהביא בחידושיו.

וכן בחידושי הריטב"א (שם):

"ורי"ף ז"ל כתב בתשובת שאלה כי מי שבירר לו דיין לדון ולא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמר הדין, ע"כ, ואתיא בשלא כתבו שטרי בירורין, ועכ"ז אינו נכון, דודאי כיון שטענו בפניהם אין יכולין לחזור בהם, וכן דעת גדולי צרפת ז"ל והיא דעת רבינו בשם הרמב"ן ז"ל".

ובחידושי הר"ן (שם):

"והרי"ף כתב בתשובה שיכול לחזור עד שיגמור הדין ומשמע דה"מ כשלא נכתב שטרי ברורין אבל משנכתב שטרי ברורין לא וכדכתבי'. וי"א דאעפ"י שלא נכתבו משטענו בפניהם אינם יכולין לחזור בהן ואעפ"י שלא כתבו ולא קנו וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם פ' דיני ממונות בתרא קיבל עליו בפני ב' יכולים לחזור בו בפני ג' אין יכול לחזור בו ומשמע דמקבלה מקרי משהתחילו לטעון בפניהם, ומיהו ה"מ בשלא קנו מידם אבל קנו מידם אין יכולין לחזור ואפי' בפני שניים ואפילו קיבל עליו קרוב או פסול דאין לאחר קנין כלום כדאיתא בפרק זה בורר".

וכן הריב"ש בתשובה סי' שנד, כתב:

"מאחר שדייני מורסיי"ה פתחו בדיניה ומורשה שמעון עשה תביעתו בפניהם צריך שיגמר הדין שם בפניהם. כדאמרינן בב"ק פרק הגוזל בתרא (קי"ב:) דהיכא דלא פתחו בדיניה מצי נתבע למימר לבית דין הגדול קא אזילנא, אף על גב דהאי בי דינא נקיט רשותא למידן מב"ד הגדול. והיכא דפתחו בדיניה לא מצי למימר לבית דין הגדול קא אזילנא. אלא צריך שיגמור הדין ע"פ הדיינים שהתחילו לדון בו. בנדון זה נמי אף על פי שהוחזק כפרן ומעתה אין ראובן יכול לטעון כלום וגם שאלת החפצים נעשית באיל"ג, מכל מקום כיון דפתחו בדיניה במורסיי"ה צריך שיגמר הדין שם".

והב"י חו"מ סי' יד וסי' עט הביא מדברי הריב"ש.

העולה מהאמור: אליבא דשיטת הרי"ף בתשובה, רש"י והטור, אם בעלי הדין לא חתמו על שטר בוררות אלא טענו בפני בית הדין שביררו להם, יכולים לחזור כל עוד לא נגמר הדין. ושאר הראשונים כתבו שלאחר שטענו בפניהם, כבר אינם יכולים לחזור בהם.

בשו"ע סי' יג ס"ב פסק מרן הב"י:

"וכל זמן שלא כתבו, יכולין לחזור בהם",

משמע כשיטת הרי"ף, וכפי הנראה נקט כשיטת הרי"ף, מאחר וכן משמעות דברי רש"י והטור. אבל הרמ"א פסק:

"וי"א דמשטענו בפניהם אינן יכולים לחזור, אף על פי שלא כתבו".  

עוד יצוין למש"כ בספר ישועות ישראל סי' יג סק"ב:

"והנה דעת הרי"ף בתשובה דכל שלא נכתב, גם כשטענו בפניהם יכול לחזור, ודעת הרשב"א ז"ל וסייעתו, וכן מבואר בהרז"ה ב"ב פרק ג"פ דכל שקבלו עליהם כשירין, תיכף שטענו אין יכול לחזור. ופשוט דאם דנו על ידי כפיה, יכול לחזור כל שלא נגמר הדין, ולומר אני אדון בפני אחר, גם לדעת הרז"ה והרשב"א, דדווקא בנתרצו א"י יחזור בדיינים כשרים בשטענו".

העולה מדברי הישועות ישראל, שהחובה להשלים את הדיון באותו בית דין שכבר החל הדיון, נובעת מכח הסכמת הצדדים לדון בפני אותו בית הדין, אך לולי הסכמה זו, כגון או כשאין תוקף לחתימה על שטר הבוררות, כגון בנידון דנן כפי שיובהר להלן, שכפו עליהם את הדיון, לכו"ע יכול בעל דין לחזור ולבקש דיון בבית דין אחר, ואין הלכה המונעת זאת רק מפני שכבר החל הדיון בפני בית הדין, אך לאחר שכבר נגמר הדין, גמר דין זה מחייב את הצדדים גם בלא שקבלו עליהם את בית הדין.

עוד יצוין לדברי הבית יוסף חושן משפט סי' כב, שכתב:

"כתב הרא"ש בתשובה סימן ח' כלל הדיינים (כלל נו) מי שקבל עליו דיין אחד ונגמר הדין אין יכולים לחזור בהם אף על פי ששניהם מתרצים בכך עד כאן לשונו. ודבר תימה הוא אם שני הבעלי דינים מתרצים מי יעכב על ידם. ואפשר דאדיינים קאי, כלומר שאף על פי ששני הדיינים מתרצים בכך בעל דין אחד מעכב על חבירו. ואף על פי שכתב בתחלה דיין אחד לאו דוקא דכל פחות משלשה דיין אחד קרי ליה. ועי"ל דאבעלי דינים קאי ואינן יכולים לחזור בהם ולעמוד בפני בית דין אחר מפני כבוד הדיין הראשון, וזה נראה יותר".

הרי שלאחר גמר דין יש להימנע מדיון בפני בית דין אחר, גם בהסכמה של שני בעלי הדין, מפני כבוד בית הדין הראשון. ובשו"ת בית יעקב סי' יח דן להוכיח מהסוגיא בסנהדרין דף ח' שבבית דין של שלושה גם קודם גמר דין איכא טעמא דכבוד בית הדין הראשון שיגמרו את הדין ולא יעבירו לבית דין אחר.

אבל הרמ"א בדרכי משה סי' כב חולק על הבית יוסף, וכתב:

"ולי נראה מאחר שכבר נפסק הדין ביניהם לא שייך חזרה אלא צריכים שימחלו זה לזה ואז לא שייך כבוד הדיין ויכולים לעשות כן אם ירצו כנ"ל".

והביאו הסמ"ע סק"ט, וכן עולה מהש"ך סק"ח, שרק אם חב לאחריני אינם יכולים לחזור בהסכמה, אבל בלא"ה יכולים להסכים ללכת לבית הדין אחר ואין בכך משום פגיעה בכבוד בית הדין הראשון. וכן הכרעת ערוך השולחן (שם) סעיף ה, שכתב:

"אבל אם אין בזה רעה לאחרים יכולים לחזור מדינו אם שניהם רוצים ואין להחכם הפוסק לעכבם מפני כבודו [אחרונים דלא כמרן]".

וכן מבואר בתשובת מהר"ם אלשקר סי' צח שלא חש לסברת הבית יוסף שמפני כבוד בית הדין הראשון, בעלי הדין מנועים מלהתדיין בהסכמה בפני בית דין אחר.

והנה בגמרא במסכת בבא קמא דף קיב עמוד ב נאמר:

"אמר רב יהודה אמר שמואל מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אמר מר עוקבא, לדידי מיפרשא לי מיניה דשמואל כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא, אבל לא פתחו ליה בדינא, מצי א"ל אנא לב"ד הגדול אזילנא. אי הכי, כי פתחו ליה נמי מצי א"ל לב"ד הגדול אזילנא, אמר רבינא כגון דנקט דיסקא מבית דין הגדול".

הרי שגם לאחר שפתחו בדינו, והיינו שכבר החלו לטעון בפניהם, כמבואר ברא"ש, יכול לבקש ללכת להשלים את הדיון בבית הדין הגדול. וצ"ע מה הטעם שלאחר שכבר החלו הדיונים, יכולה להישמע טענת בעל הדין המבקש ללכת לבית הדין הגדול. מדוע אין מונעים אותו, על יסוד קבלתו את בית הדין הראשון, וגם לא חשו לכבוד בית הדין הראשון אליבא דשיטת הבית יוסף, וכן קשה כיצד הסוגיא מתיישבת עם דברי הריב"ש הנזכרים.

התומים סי' יג סק"ב הביא מדברי הרמב"ן על התורה פרשת דברים הנזכרים, במש"כ:

"ואף על פי ששלשה כופין לדון בפניהם, בשאינו רוצה לקבל עליו לדון, אבל רוצה לברור יותר, בורר, דהוה ליה כאומר נלך למקום הועד ששומעין לו במקום שאין שם טורח. שבכך נצטוינו, שנאמר צדק צדק תרדוף, הלך אחר ב"ד יפה (סנהדרין לב ב), וריבוי חכמים ב"ד יפה הוא".

ובאר התומים שגם הדרישה ללכת לבית הדין הגדול מיוסדת על ההלכה של צדק צדק תרדוף הלך אחר בית דין יפה. ובתומים סימן כח ס"ק כב באר את תשובת הריב"ש וכתב:

"המעיין בריב"ש סימן הנ"ל, דכתב וזה לשונו, כדאמרינן בב"ק פרק הגוזל בתרא (שם), דהיכי דלא פתחו ליה בדינא מצי נתבע למימר לבי"ד הגדול ניזול, אף על גב דהאי בי"ד נקיט רשותא למידן מבי"ד הגדול, והיכי דפתחו ליה בדינא לא מצי למימר לבי"ד הגדול אזלינא, אלא צריך שיגמור הדין על פי הדיינים שהתחילו לדון בו וכו', עכ"ל, מזה נראה ברור דמיירי בדנקט דיסקא, כדכתב אף על גב דהאי בי"ד נקוט רשותא למידן מבי"ד הגדול וכו', ובזה איירי הריב"ש דסיים עליה דבפתחו לא מצי למימר דניזול לפני בי"ד הגדול, ולא קשה מידי".

לפי זה בהכרח שאם לא נקט דיסקא, אין מניעה לטעון לבית הדין הגדול אזילנא ואין מקום לטענה שכבר קיבלו עליהם את בית הדין הראשון או לטענה שיש לחוש לכבודם, מאחר שמלכתחילה ירדו לדין על דעת כן שלא נשללה הזכות לקיים את ההלכה של צדק צדק תרדוף, לכן אין לחוש לכך שקבלו את בית הדין הראשון, ואין לחוש לפגיעה בכבודם אליבא שיטת הבית יוסף בסי' כב הנזכרת.

ובפד"ר חלק ו' עמוד 277 כתב הגר"ב רקובר זצ"ל:

"איתא בחו"מ סימן י"ד ס"א שאם אחד מבעלי הדין אומר שרוצה להתדיין בפני בי"ד הגדול כופין את הבעל דין השני ללכת עמו ולהתדיין בפני בי"ד הגדול. בנידוננו, שהנתבעת נמצאת בקנדה - מקום שאין סמכות חוקים לרבנים בעניני אישות, ולעומת זה כאן, זכינו בע"ה שיש לבתי הדין הרבניים סמכות חוקית לדון בעניני אישות, ולפיכך בין דין רבני כאן, יש לו לענין זה דין של בית דין גדול לגבי בי"ד במקום אחר שאין לו סמכות חוקית....

ולכן, אף על גב שכתב הרמ"א בחו"מ שם סי' י"ד: אבל כבר נהגו בזמן הזה שכל זמן שיש בי"ד בעיר אין אחד יכול לכוף חבירו שילך עמו לבי"ד אחר כי אין לנו עכשיו בי"ד הגדול או בית הועד, זה רק משום דבזה"ז שני בתי הדין בשני המקומות שוים, ואין סיבה מיוחדת להעדיף בי"ד שלא במקום הנתבע, וכמ"ש לעיל בשם שו"ת שיבת ציון, אבל כשיש לבי"ד מסוים סמכות חוקית שיכול להכריח הנתבע להתדיין בפניו ופסק דינו ניתן להוצאה לפועל, הרי דבר זה מעניק לו לענין זה עדיפות לגבי בי"ד במקום אחר שאין לו סמכות זו. ועיין בנימוקי יוסף סוף פ"ק דב"ק שכתב בשם הרמ"ה לענין דיני קנסות שאין דנים בחו"ל: מזמנינן לה לאתרא (כלומר בארץ ישראל) דמצו למידייניה כי היכי דלא ליפסוד".

עד כאן מפסק הדין הנזכר.

אלא שבאותו נידון פסקו שמאחר שהאשה מסכימה לחתום על שטר בוררות שיכול להביא לתוקף פסקי הדין במקום מגוריה, עליהם לדון שם. העולה מדבריו, שאם לבית הדין האזורי סמכות אכיפה, ובית הדין של הבד"ץ נעדר סמכות אכיפה ביחס לתביעת הגירושין הנידונת בפניהם, מעמדו של בית הדין האזורי כדין בית הדין הגדול, שגם לאחר שפתחו בדינם יכולה התובעת לבקש לדון בבית הדין האזורי, ובכך יתקיים צדק צדק תרדוף הלך אחר בית דין יפה, מאחר ובית דין עם סמכויות אכיפה יוגדר כ"בית דין יפה" יחסית לבית הדין בבד"ץ חסר סמכויות אלו. וזאת בלא לגרוע מכבודם וגדלותם בתורה של שלושת הדיינים בבית הדין שהחל לדון בתביעת הגירושין.

ב. המעמד שיש לבית דין חסר סמכויות אכיפה

בית הדין של בד"ץ העדה החרדית חסר סמכות חוקית להוציא לפועל פסקי דין לחיוב הגירושין ובוודאי לכפיית הגירושין, באותן נסיבות שבית הדין פסק חיוב או כפיית גט, וגם בנסיבות שבית הדין אינו פוסק חיוב גירושין אלא הרחקות דר"ת, הם אינם יכולים לאכוף את צווי ההגבלה הקבועים בחוק המתאימים להרחקות דר"ת שאין בהן כפייה על הגירושין. וזאת גם אם שני הצדדים יחתמו על שטר בוררות. ובכך בסופו של דבר מימוש פסק הדין שיינתן בבד"ץ והוצאתו לפועל מותנים בהסכמת הצדדים, מאחר שבית הדין נעדר יכולת אכיפה.

מבחינה עקרונית, בית דין חסר סמכויות אכיפה, הוא בית דין הלוקה בחסר מהותו כבית דין.

יצוין לדברי שו"ע הרב, בקו"א להלכות שחיטה סי' א' סק"ז, שכתב ביחס לחובת הדיינים לחתום על פסק דינם בחינם, כדי שהזוכה בדינו יוכל להוציאו לפועל, וז"ל:

"גם שכר החתימה אינו היתר כלל, שאף שאמרו רז"ל שהדיין יכול ליטול שכר בעד חתימה על הפסק, היינו אם נוטל הפסק להיות בידו למשמרת, לפי שאינו רוצה לכופו עכשיו לקיים הפסק שכך יפה לו. אבל אם נוטל לראיה לפני המנהיגים שיכופו לקיים הפסק, חייבים הדיינים לחתום בחנם אם אינו שכר בטלה דמוכח כדלקמן, כמו שחייבים לטרוח ולכוף בעצמם לקיים הפסק אם יש לאל ידם, בחרמות ונידוים ולצוות לשוטרים, שזהו עיקר מצות הדיינים, כמו שכתוב שופטים ושוטרים כו'".

הרי שהאדמו"ר הזקן קבע שעיקר מצות הדיינים היא החלק של הוצאה לפועל של פסק הדין ואכיפתו, ולכן כתב שהמעשה שיש בו הוצאה לפועל ואכיפת פסק הדין, חייב להיעשות בחנם כי זהו חלק מהותי ממצות בצדק תשפוט עמיתך.

ועפ"י יסוד זה, האור החיים עה"ת בתחילת פרשת שופטים, כתב, שבהיעדר יכולת אכיפה אין את מצות מינוי השופטים, וז"ל:

"טעם השוטרים אמרו בפסיקתא ר"א בן שמוע אומר אם יש שוטרים יש שופטים, אם אין שוטרים אין שופטים, ע"כ. הדברים מוכיחים שאם אין שוטרים אין חיוב מצות שופטים. ומעתה כל שיודעים ישראל שהעם אינם נשמעים לשופטים, והשופטים אינם יכולים לכופם, אין חיוב במינוי השופטים".

הרי שהיכולת לאכוף את פסק הדין היא חלק מהותי מבית הדין, וכשבית הדין חסר יכולת כזו, הוא בית דין חסר, וביחס לבית דין כזה, לא נאמרה מצוות "שופטים ושוטרים תתן לך".

יש שהוכיחו מהסוגיא במסכת מועד קטן דף יד ע"ב שאין לבית הדין לשבת בדין בהיעדר סמכות אכיפה. בגמרא נאמר:

"מנודה, מהו שינהוג נידויו ברגל. אמר רב יוסף תא שמע דנין דיני נפשות, ודיני מכות, ודיני ממונות. ואי לא ציית דינא  משמתינן ליה. ואי סלקא דעתך אינו נוהג נידויו ברגל  משומת ואתי מעיקרא אתי רגל דחי ליה, השתא משמתינן ליה אנן. אמר ליה אביי ודלמא לעיוני בדיניה".

בספר שו"ת עזרת ישראל (להג"ר ישראל איסר שפירא) סי' קטו, כתב:

"עובדא בא לפני, כמה פעמים, שבאו שני בע"ד לדין, וטען האחד שאין ברצונו להתדיין אלא א"כ יעשו תוקף עפ"י קאמפראמיס או על ידי השלשה שכל מי שיזכה בדינו יהיה בשני מוכרח לקיים ... והשני השיב אין ברצוני לעשות בטוחות ואיני מבקש ממך בטוחות, רק נדון כן ואם אתחייב אקיים גם בלי הכרח. ובעיני היה ג"כ קרוב לשמוע שאם יתחייב הראשון בדינו ולא יהיה תוקף עפ"י דיניהם, לא יאבה לשמוע".

בתשובתו פסק שאין לבית הדין להיזקק בדינו אם אין בידם אמצעים לאכוף את פסק הדין, והביא לכך ראיה מהסוגיא במסכת מועד קטן, וז"ל:

"כיון שבעו"ה רבו עתה המתפרצים אשר לא יאבו לקיים, אין הבי"ד מחוייבים להזדקק כל עוד שלא יעשו כנימוס המדינה עפ"י קאמפראמיס או כדומה. ובימי חורפי שמעתי ממו"ר הגאון ר"י בכרך זצ"ל שדן ג"כ כן, והביא ראיה מדברי הגמרא מו"ק י"ד מנודה מהו שינהוג נידוי ברגל. א"ר יוסף ת"ש דנין דיני נפשות ודיני מכות ודיני ממונות, ואי לא ציית דינא משמתינן ליה. ואי ס"ד אינו נוהג נידויו ברגל, משומת ואתי מעיקרא אתי רגל ודחי ליה, השתא משמתינא ליה אנן עכ"ל הגמ'. ואם נימא דגם במקום שאין אנו יכולים לכופו לקיים הפסק, מ"מ מחוייבים אנחנו לדון דינא, א"כ מאי ראיה מייתי הגמ' מזה דדנין ברגל דנוהג נידוי, דילמא משום הכי אנו דנין דאולי יקיים הפסק מרצון, אבל לעולם אם לא ירצה לא ננדה אותו. אלא ודאי מוכח מזה דכל עוד שאין בידינו להכריחו לקיים אין אנו מחוייבים לדון. וא"כ עתה שאין בידינו להכריחו בשום אופן רק על פי קאמפראמיס או השלשה, שפיר מחוייבים הצדדים לעשות על פי נימוסי המדינה אחרי שיש חשש שלא יקיים אחד הצדדים בלא זה".

וכעין זה באבני נזר חחו"מ סי' א'. ואכן, מנהג כל בתי הדין להימנע מלשבת בדין תורה בדיני ממונות בטרם שני הצדדים יחתמו על שטר בוררות, ודנים כלא ציית דינא את המסרב לחתום על שטר בוררות המעניק לבית הדין, סמכות אכיפה, עיין בספר האלף לך שלמה חו"מ סי' א', מהרש"ם ח"ג סי' קס"ה ובהשמטות, שו"מ תליתאה ח"ג סי' קכה, נאות דשא סי' נא, אוריין תליתאה סי' קיג ובר ליואי חו"מ סי' א'.

עפ"י היסוד האמור, נכתבו כמה פסקי דין הקובעים שבדין תורה בתביעת גירושין, כשבית הדין במקומם של הצדדים בחו"ל נטול סמכויות אכיפה, למרות שעפ"י הלכה עליהם לקיים את הדיון בבית דין זה, אך בהיותו חסר סמכויות עליהם לקיים את הדיונים בפני בית הדין כאן בארץ, לאחר שאחד הצדדים הגיש תביעה לגירושין.

 הגאון רבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל בפסק דין מבית הדין הגדול, שבספר משפטי שאול סי' מב, כתב, וז"ל:

"אמנם לו היה במקום מגוריו של המשיב בחוץ לארץ בית דין קבוע מוכר אשר פסקיו ניתנים לביצוע, יתכן שאי אפשר היה לחייב את המשיב לבא כאן להתדיין. אולם בית דין כאמור איננו שם, וגם אם יסכים המשיב להתדיין לפני דיינים בחוץ לארץ ויחתום מראש על כך, אין ערובה שלא יחזור בו, גם אחרי מתן פסק דין אם לא ימצא חן בעיניו, ולא תהיה אז כל אפשרות לאלצו לציית לפסק הדין.

ואם כך, הרי כפוף הוא המשיב להתדיין לפני בית דין מוסמך ומוכר בישראל, ככל יהודי אחר תושב ישראל הכפוף להתדיין לפני בית דין זה, הן אם הוא רוצה הן אם לאו".

עד כאן מפסק הדין,  וכעין זה בתשובת ישכיל עבדי חלק ו' חו"מ סי' א' סק"ג.

וכן בתיק ערעור מבית הדין הגדול מס' תש"ל/136 (לא פורסם). בהרכב הרבנים הגאונים הרב יוסף שלום אלישיב זצ"ל, הרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל והרב שאול ישראלי זצ"ל פסקו כי אף שהאשה גרה בגרמניה, מקום הדיון והסמכות תהיה בבית הדין הרבני תל אביב, ואלו דבריהם:

"שכלל זה שהתובע הלך אחר הנתבע נאמר רק באופן שבמקום הנתבע קיים בית דין שיש לו סמכות לפסוק בענין ולאכוף את פסק הדין, מה שאין כן במקרה דנן שלא קיים במקום מגוריה של המערערת כיום בית דין שיש לו סמכות לדון ולפסוק בענין..."

והובאו הדברים בהחלטת ביה"ד הגדול מיום י' ניסן תשע"ו (18/04/2016) בתיק 1070300/3, וכך היא מסקנתו.

וכן בפד"ר כרך ו' עמ' 277 הנזכר לעיל.

העולה מכל הנ"ל, בנידון זה שמלכתחילה בעת שהצדדים דנן חתמו על שטר בוררות בפני הבד"ץ, ידעו שהם פונים לבית דין הנעדר סמכויות אכיפה, ומסגרת הדיון תהיה חלקית מאד, לשמוע את טענותיהם ולהציג הצעות לגישור וכיוצ"ב, כפי שאכן אירע בנידון זה. על כן אין יסוד לשלול את הזכות של התובעת לבקש ללכת לבית הדין האזורי שיש לו סמכויות אכיפה, וכמ"ש בפד"ר כרך ו' הנזכר. אמנם התומים סי' יג סק"ב, כתב:

"רק לדעת הרשב"א והר"ן יש לומר כי מצי למימר אף שטען לב"ד הגדול איזול היינו בב"ד של שלשה דדנין בכפיה בלי קבלת בעלי דינין, אבל בזבל"א דקיבלו אותן וכבר טען, אין יכולין לחזור ולומר לב"ד [הגדול] איזול דכבר קבלו מרצונם אלו הדיינים לטעון ולדון בפניהם, ואיך יאמר לב"ד הגדול ניזול, וא"כ אף בהוספה של דיינים אין יכולין לטעון דזהו הוי כמו ב"ד גדול ולאחר שקיבל אלו בזבל"א אין יכולין לטעון כן".

ולכאורה ה"ה בנידון דנן. אך אין לומר כן מאחר שהתומים מתייחס רק למצב שבו בעל הדין מבקש את הדיון בבית דין יותר מעולה, בית הדין הגדול, לאחר שגם באותו בית דין קמא יכול להתקיים דיון ולהינתן פסק דין הניתן לאכיפה, ובזה כתב שבעצם קבלתו את בית דין קמא, ויתר על זכותו לבחור בית דין מעולה יותר. לא כן כשמלכתחילה ידוע לכל, שבית הדין קמא חסר יכולת אכיפה, ויכולת המימוש אינה קיימת, וההליך מלכתחילה מצטמצם לגישור ופישור בהסכמה, בכה"ג מהיכי תיתי לומר שנאמרו דברי התומים, שהתובע ויתר על זכותו להגיע לבית דין בעל יכולת אכיפה. בחתימה על הסכמה לדיון בבד"ץ אין אלא הסכמה לתת להם את הכח למה שהם מסוגלים לעשות, במסגרת הידועה, דהיינו לדון ביניהם עם יכולת פשרה מוסכמת בלבד, אבל שקיים ויתור על זכות להגיע לבית דין עם יכולת אכיפה, זה לא מצינו בתומים ואין בכך כל סברא.

ג. קבלת בית דין בתביעת גירושין

יש לדון מה תוקף קבלת הצדדים בית דין של שלושה הכשרים לדון, כשהתביעה אינה תביעת ממון אלא תביעת גירושין.

בגמ' במסכת בבא בתרא דף קכז עמוד ב:

"שלח ליה ר' אבא לרב יוסף בר חמא האומר לחבירו עבדי גנבת, והוא אומר לא גנבתי, מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי, אתה נתתו לי במתנה, רצונך השבע וטול, ונשבע אינו יכול לחזור בו. מאי קא משמע לן תנינא אמר לו נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך, נאמנין עלי שלשה רועי בקר, רבי מאיר אומר: יכול לחזור בו, וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו הא קא משמע לן, דבאתן לך מחלוקת, והלכה כדברי חכמים".

ופרש רשב"ם:

"אינו יכול זה המחזיק לחזור בו ולומר משטה הייתי בך שהרי פטור הייתי וגם לא נתחייבת לי שבועה כדי לישבע וליטול, דאין אדם נשבע ונוטל ולא הקניתי לך בקנין לתת לך העבד אם תשבע עליו. אלא כיון דעל פיו נשבע ובצוואתו צריך לתת לו העבד דכיון דהטיל עליו שבועה, הא הימניה בשבועה, וכמאן דאודי ליה שהוא עבדו של זה הנשבע דמי".

ומבואר ברשב"ם שבהשבע וטול אינו יכול לחזור דהוי הודאת בעל דין, ודומיא דהכי הטעם בנאמן עלי אבא.

וכן ביד רמ"ה במסכת בבא בתרא דף יג עמוד ב', כתב:

"ולא דמי לנאמן עלי אבא דלאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו, דהתם כולה מילתא לזכותיה דנתבע קאתי וכיון דאמר תובע נאמן עלי אבא או אביך ולא הדר ביה קודם גמר דין הימניה עילויה כחד כשר, וכמאן דאודי ליה לנתבע בההיא סהדותא דמי".

ובחזו"א סנהדרין סי' יז סק"ד:

"נאמן עלי אבא כו' הא דאינו יכול לחזור בו אפי' באתן לך, מבואר ברשב"ם ב"ב קכ"ח א' ד"ה אינו וברמ"ה ב"ב י"ג א' בסוגיא דגוא"א דהוא משום הודאה דמודה לו שהוא חייב לו אם יאמר אבא, והודאה מהני כדאמר ב"ב קמ"ט א' שבועות מ"ב א' מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא".

ובחידושי הר"ן מסכת סנהדרין דף כג עמוד ב':

"עדיין איכא למימר מה לי אי קבליה עליה כחד או כתרי דכי היכי דלרבנן בחד לא מצי למיהדר ביה הכי נמי איכא למימר כי קבליה עליה בתרי דאטו אי בעי למיתן ליה במתנה מי לא מצי יהיב ליה".

ובתוספות ב"מ דף עד ע"א ד"ה הכא וברא"ש, נראה שנאמן עלי אבא, מועיל מכח התחייבות.

עכ"פ הן אודיתא והן התחייבות היא בקבלת דיין לדון בתביעת ממון, אך אין קבלה זו יכולה להועיל בתביעת גירושין.

על כן מאחר שיסוד ההלכה שלאחר שדנו בפני שלושה אינו יכול לחזור בו, אליבא דרוב הראשונים החולקים על הרי"ף וכהכרעת הרמ"א בסי' יג, או לאחר חתימת שטר בוררות אליבא דכו"ע, הוא מפני קבלת הצדדים את בית הדין. וקבלה זו בתוקף בדיני ממונות, אך לא בגירושין, שאין מועילה קבלה לחייבו בגירושין, דינם של הצדדים כמי שלא חתמו על שטר בוררות בר תוקף, אלא כמי שביקשו מבית הדין לסייע לגשר או לפשר בהסכמה.

ועיין בספר ישועות ישראל סי' כב סק"א שתוקף קבלת הדיין היא מתקנת חכמים להסיר קטטות ומריבות, אך לא מטעם הודאה, עי"ש. ובסי' ג' סק"ד כתב הישועות ישראל:

"למש"כ התוס' בב"מ דאינו אלא מצד תקנת חכמים ואיידי דבעי לקנות גמר ומקנה, זה ל"ש כלל באיסורין, וזה ברור... דלא שייך כן אלא בדבר שבממון דחל הקניין, אבל באיסור אשת איש או שאר דבר איסור שהוא דבר שאין נתפס בקניין, כמו דלא מועיל קניין, כמו כן הא דקיבל עליו קרוב או פסול לא מהני".

 המעמד שיש לטענות הצדדים בבית הדין בבד"ץ

יש לדון לאחר שהדיון יחל בפני בית דין זה, כיצד עלינו להתייחס לטענות שכבר עלו בבית הדין הראשון, האם בעל דין יוכל לחזור ולטעון טענות אחרות. ונראה שלמרות האמור, כל הטענות שעלו בדיונים בבד"ץ, דינם כטענות שנטענו בפני בית דין, ואינו יכול לחזור ולטעון טענות אחרות, ואין דינו כטוען מחוץ לבית דין. בספר ישועות ישראל סי' יג סק"ב כתב:

"ויראה לפע"ד דאפילו במקום שיכולים לחזור, מ"מ לא מהני חזרה אלא מכאן ולהבא. שאם טענו לפניהם ולא נגמר הדין, יכולין לחזור שלא ידון בפניהם אלא בפני אחרים, אבל מ"מ ההודאה בפניהם מקרי הודאה בפני בית דין, ולא נתבטל הב"ד למפרע על יד החזרה, כיון שבדין נזדקקו. ומה"ט לא נתבטלה הודאה הראשונה דאינו יכול לחזור אלא מגמר דין. ולא דמי לקיבל עליו קרוב ופסול דקודם גמר דין יכול לחזור לגמרי, והודאה שמודה בפניו כמודה חוץ לבית דין, דהתם כיון דלאו שם בית דין עליהם, כל שלא נגמר הדין יכול לחזור וחזרתו מבטלת למפרע את הדיבור שקיבל אותן לדיינים. אבל כל שהיה בית דין כשר, אלא שביד אחד מהצדדים לומר איני דן בפניכם אלא בפני אחרים, כל שההודאה היתה בפיהם כדין ושם בית דין עליהם, אין יכול לבטל כלל מה שהודה בפניהם. ובזה לא קשה על הרי"ף ז"ל מהאי דקבל עליו קרוב או פסול, דמשמע דווקא קרוב או פסול, אבל בשאר דיינים אינו יכול לחזור, ולמ"ש ניחא דבכשרין אינו יכול לבטל לגמרי הבית דין, אלא מכאן ולהבא".

על כן גם בנ"ד מאחר שהצדדים קבלו את בית הדין של הבד"ץ כבית דין שידונו ביניהם במסגרת הידועה שהם יכולים, דהיינו להביאם להסכמות ולפשר ביניהם, ולעניין זה, אכן זו מסגרת של בית דין, לכן טענותיהם אינן במעמד של טענות שנטענו מחוץ לבית דין.

עוד יצוין, מעיון בפרוטוקולי הדיונים בבד"ץ, שבית הדין כלל לא דן בשאלה האם קיימת עילה לחיוב גירושין, ולא ביקש מהצדדים לנמק את עמדתם בשאלת חיוב הגירושין. נראה שמלכתחילה לא ראו את מסגרת הדיון כמסגרת שנועדה לברר תביעה לחיוב גירושין, אלא כתביעה להביאם להסכמות ופשרות, או כתביעה ביחס לממון הכרוך בגירושין.

הצעתו של ב"כ הבעל שהדיון יושלם בבד"ץ ובית דין זה יאכוף את הפסיקה, היא הצעה חסרת יסוד, ואין מקום לדון בה. מאחר שלא יעלה על הדעת שבית דין זה יאכוף פסק דין של בית דין אחר בלא לקיים דיון לגופה של תביעה ושמיעת טענות כמתחייב בטרם ניתן פסק הדין. בנימוקי יוסף במסכת סנהדרין סוף פרק ג' (דף י. בדפי הרי"ף), המובא להלכה בשו"ע סי' יג סעיף ו', כתב:

 "אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מב"ד הגדול, כותבין ושולחין, ובית הדין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים".

ובספר שער משפט סי' יד סק"ב באר הלכה זו, וכתב:

"אף שאין יודעין הדין, יכולין לשלוח לבית הדין הגדול והם פוסקים את הדין כפי מה שיצא מבית הדין הגדול, דהוי כפוסקים מתוך הספרים, וכו"ע נמי ממשה רבינו גמרי ... הא דשואלין לבית הדין הגדול והם דנים אותם כאן, היינו באופן שכשיבוא מבית הדין הגדול, הבוררים עצמם יסכימו לדבריהם מדעתם, שיראו עכשיו מה שלא ראו מתחילה, וא"כ זה הוי דעת הבוררים עצמם".

דהיינו פסק דין יכול להינתן רק על ידי בית הדין שבעלי הדין עמדו לפניו וגם אם בית הדין קיבל חוות דעת מבית דין אחר, ככל שהוא מסכים לה יוכל לפסוק על פיה, אך בית דין מנוע מפסיקה או אכיפת פסק דין בלא שמיעת טענות בעלי הדין במלואם ושיקול דעת של בית הדין הפוסק.

מסקנה:

גם לאחר שנחתם שטר בוררות לדון בתביעת הגירושין בפני הבד"ץ, וכבר התקיימו דיונים, יכול אחד מבעלי הדין לחזור בו. וזאת מאחר ומלכתחילה היה ידוע לצדדים שאין לבית הדין של הבד"ץ יכולת אכיפה, וזו מסגרת מוגבלת, בחסרון היורד לשורשי המעמד של בית הדין. ככל שהדבר נוגע לתביעת הגירושין, דינם כבית דין הדן בלא שטר בוררות. ושטר הבוררות אינו יותר מהודעת הצדדים על הסכמה לדיון במסגרת הידועה של הבד"ץ, שאינה יכולה לחייב אלא ביחס לממון ולא לגירושין. על כן בנסיבות אלו, גם אליבא דרוב הראשונים החולקים על הרי"ף, וגם לאחר חתימה על שטר בוררות, אין מניעה לתבוע בבית הדין האזורי.

בנידון דנן בבית הדין של הבד"ץ טרם הושלם הדיון בפסק דין לגופה של תביעה, אך גם אילו היה נגמר הדין, מאחר וככל שהיה ניתן פסק דין לחיוב גירושין וכיוצ"ב, פסק הדין אינו ניתן לאכיפה, אין קבלת הצדדים את בית הדין, שמעמדו הובהר לעיל, יכולה להגביל את אחד מהם לבקש דיון בבית הדין האזורי שהוא בעל סמכויות אכיפה, מאחר שכאמור מלכתחילה הצדדים קיבלו את בית הדין למסגרת הידועה של מהליכי גישור ובפישור, ביודעם שלא יוכלו לקבל יותר מכך.

בהתאם לאמור בית הדין קובע לצדדים מועד לדיון להשלמת בירור תביעת הגירושין, ויתקיים ביום ... בדיון זה כל צד יוכל להציג כל אסמכתא התומכת בטענותיו.