דמי תיווך כאשר לא נסגרו דברים ברורים - ישיבת הכותל

בס"ד 

יום שלישי ליל י' שבט תשפ"ב  11.1.22

 מס' תיק: 01/22

לפני כב' הדיינים:

אב"ד הרב ניר אביב

דיין הרב שמואל הרשלר

דיין הרב רפאל אורבך

 

התובע:

נגד

נתבע א':

נתבע ב':

פסק דין בדיני תיווך

תיאור המקרה

התובע הכיר בין נתבע א' (להלן א') לנתבע ב' (להלן ב') לצורך ביצוע פרויקט בנייה. לאחר 4 שנים הפרויקט יצא לפועל, וכעת הוא תובע שכר תיווך. שני הנתבעים טוענים מסיבות שונות שאינם צריכים לתת לו שכר תיווך.

טענות התובע

ההיכרות שלי עם א' היא בבסיסה היכרות חברית בעת שלמדנו יחד משפטים, אולם ההיכרות שלי עם ב' היא לגמרי עסקית ולא חברית, נפגשנו באומן כמה פעמים באופן אקראי. א' פנה אלי שהוא מחפש יזם לפרויקט תמ"א 38, יצרתי קשר עם ב' ושאלתי האם הוא מעוניין. לאחר שהתברר שהוא מעוניין יצרתי שיחה טלפונית משותפת בין שלושתנו וכך עשיתי הכרה בין שניהם. לאחר כמה שנים פגשתי את ב' באומן והוא אמר לי בדרך אגב שהעסקה נסגרה ושאל אותי האם אני בקשר עם א'.

אני תובע כפי המקובל שכר תיווך ע"ס 1% מסך העסקה. הפרויקט נמכר ב14 מיליון ₪, ולכן אני תובע 140,000 ₪, (שמבחינתי יתחלק בין שניהם חצי אחוז כל אחד).

טענת נתבע א'

אני והתובע היינו בתקופה של חברות באותם ימים והיינו עושים הרבה טובות אחד לשני, ללא תמורה. במקרה הזה הוא במפורש אמר לי שממני הוא לא יקח כסף. מעבר להיכרות בינינו הוא לא עשה כלום, אני השקעתי מאות שעות של עבודה עם הדיירים מול ב' וכן עבודה משפטית, וכדי שהעסקה תהיה כדאית תצא לפועל ע"י י. הסכמתי לרדת לשכר של 180 אלף ₪ בלבד. התובע ביקש מב' 30,000 ₪ בפגישה שנעשתה אחרי שהעסקה נחתמה, וכאן הוא תובע יותר.

טענת נתבע ב'

התובע מעולם לא אמר לי שהוא מתווך ולא הציג עצמו כמתווך. הוא רק אמר שאם יצא משהו אז "תזכור אותי", ולא נקב בסכום מסוים כדרך המתווכים, ולכן שכרו הוא בקבוק שמפניה ותו לא. מעבר להיכרות הוא לא ליווה את העסקה ולא התעניין בהתפתחות שלה, ולא היה חלק ממנה בשום אופן. ומדובר בשנים רבות ובמאות שעות של עבודה. ובכלל, הוא הכיר בינינו בהקשר של עסקה שלא יצאה לפועל, כי בסופו של דבר שונתה מהות העסקה לעסקת מכר, כי נאלצנו לגייס סכום של 11 מליון ₪ כדי לקנות את כל הבניין וזה כבר סיפור אחר לגמרי. אני כבר שילמתי לא' שכר תיווך בסך 180 אלף, לו הייתי צריך לשלם 1 אחוז נוסף לתובע כבר כל העסקה לא הייתה משתלמת, ולכן אם מגיע לו משהו שיסתדרו ביניהם.

תגובת התובע

התובע, בתגובה לא' שטען שאמר לו שלא יגבה ממנו כלום, אמר בביה"ד שהוא לא רוצה להגיד בוודאות שא' משקר אך הוא לא מאמין ולא זוכר שאמר לו דבר כזה. עם זאת, הודה שלאור יחסי החברות ביניהם באותה תקופה, הגיוני שאמר אמירה כזאת.

בנוסף, טען התובע בתגובה לב', שאפילו אם מהות העסקה השתנתה מגיע לו שכר תיווך משום שבסופו של דבר ההיכרות שעשה בין השניים אפשרה להוציא לפועל את העסקה. התובע אמר: לאורך כל העסקה ידע ב' שאני מתווך. אם היו מעדכנים אותי או מבקשים עזרה הייתי מסייע, אך לא פנו אלי. התובע הוסיף שעשה עסקאות נוספות עם א' ותמיד נהגו לסגור בעל פה ולא בכתב.

ב' אמר שתמיד נהוג לסגור שכר תיווך מראש, ואכן התובע הודה בבית הדין ואמר: אמנם עסקה לא נעשית בלא להגדיר סכום מראש, אבל בזמן של 2018 לא הייתי משופשף בעסקים ולא הבנתי שצריך לסגור דברים מראש.

במהלך הדיון לשאלת ביה"ד הודה ב' שלולי ההיכרות שעשה התובע בינו לבין א' העסקה לא הייתה יוצאת לפועל.

דיון

א. חוזה תיווך בע"פ

התובע לא ערך חוזה בכתב על שכר התיווך ולא עשה קנין. אולם כתב בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סי' קמו וסי' קע), שמבואר בראשונים ששכירות מתווך אינה צריכה קנין, (רמב"ם שלוחין א,א והל' מכירה ה,יא, ותשובת רה"ג בחמדה גנוזה סי' קלה, ושו"ת מהר"ח או"ז סי' ג, ושו"ת המבי"ט ב,נו, וסמ"ע סוף סי' קפה מהגהות מרדכי), ומכל מקום עדיף שלכתחילה יעשו הסכם בכתב (עיין פס"ד ירושלים יג).

ב. יסודות החיוב בדמי תיווך

בעצם החיוב של דמי תיווך נאמרו שני יסודות:

1. חייב לשלם למתווך מדין פועל, כפי שפסק הרמ"א (חו"מ סי' רסד סע' ד): "וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחינם עשית עמדי הואיל ולא ציויתיך אלא צריך ליתן לו שכרו". ומקורו בר"ן (על הרי"ף כתובות סג ע"א).

2. מדין יורד לשדה חברו. כך כתב הגר"א (חו"מ פז ס"ק קיז) על פי המהר"ם, שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות, שאם היתה שדה עשויה ליטע שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה וכו'.

בניד"ד נראה שיש מקום לחייב דמי תיווך על פי אחד משני היסודות, היסוד הראשון מדין פועל, או מדין יורד לשדה חברו ברשות, שהרי פעולת התיווך נעשתה בשליחותו ובידיעתו של הנתבע. והנה בדיני שכירת פועלים, תנאי השכר הוא כפי מנהג המקום (רמ"א חו"מ קפה,י). וכאמור לעיל אפילו אם לא ביקש ממנו שיתווך או שישדך לו, חייב לשלם שכר הראוי, ובדין יורד חייב לשלם מדין נהנה. ובספר פתחי חושן (ח"ד פרק ח סעיף לא) הביא מדברי הפוסקים שאינו יכול לומר בחינם עשית הואיל ולא צויתיך, ושם נתבאר שאפילו הוא קרובו או אוהבו אינו יכול לומר חשבתי שתעשה בחינם.

ג. אופנים לחיוב או פטור

הפת"ש (חו"מ רסד ס"ק ג) מביא בשם פרי תבואה (ב,נח) שאם התווכחו הצדדים עוד לפני פעולת התיווך אם לשלם שכר או לא לשלם, חייב הנהנה לשלם. וכן כתב בשו"ת מהר"ש (ג,טו) שכל זמן שלא אמר בפירוש שמוחל שכר סרסרותו מחוייב ליתן לו, ולא כמו שכתב בשו"ת מהרי"א הלוי (ב,קנא) באופן שהקונה אמר שלא ישלם והמתווך שתק, ששתיקה כמחילה ופטור.

ועיין שו"ת מהר"ש ענגיל (ג,טו) שכל זמן שלא אמר בפירוש שמוחל שכר סרסרותו, מחוייב ליתן לו, ואין אנו אומרים שמאחר ושתק הסרסור עד גמר העיסקה שיש לפרש שתיקה זו כמחילה, וכן כתב בשו"ת דובב מישרים (א,מב)

ד.

אולם אם המתווך אמר שלא יטול שכר אין צריך לשלם לו. והפת"ש (אה"ע סימן נ ס"ק טז) בשם שו"ת חוט השני (סימן ב) כתב שמה שרגילים העולם לומר שאף על פי כן צריכים לשלם לו, אין לזה שורש ועיקר כלל בתלמוד או בשום פוסק, וכן כתב רעק"א (חו"מ סוף סימן קפה) בשם מהריק"ש (פת"ח שם פרק יד).

ה. מחילה על דעת שמתפשרים בעצמם

בניד"ד התובע הסכים לקבל שכר תיווך ע"ס 30,000 ₪, ובבית הדין תובע סך 140,000 ₪. ויש לדון האם יש כאן מחילה על השאר?

במהלך הדיון טען התובע שהסכים להתפשר ע"ס 30,000 ש"ח רק על דעת זה שלא יצטרך להגיע לבית דין, אולם משהגיע לבית הדין הריהו עומד על תביעת כל המגיע לו ללא פשרות. בשו"ת מהרי"א הלוי (ח"ב סימן קג), כתב שאם המנהג הוא לשלם שכר תיווך, וטוען הלקוח כלפי הסרסור שמחל ומתעורר ספק על שיעור המחילה, הוי כאיני יודע אם פרעתיך. אמנם, אם הלקוח לא הוה ליה למידע כגון שדברי המתווך אינם ברורים, הוא פטור.

עוד הוסיף שם מהרי"א הלוי:

"גם יש מקום לומר דלא ויתר הסרסור רק קודם שהלכו לבית דין, אבל עכשיו שהיה לו זילותא דבי דינא הוא רוצה את כל המגיע לו, וכמו שכתב הסמ"ע סוף סי' יז".

וזה ממש כפי שטען התובע בבית הדין.

ו. תוקפה של אמירת 'תזכור אותי'

אולם כל זה נכון במקום שלא היה גילוי דעת על סכום התיווך, שאז אנו תולים שבסתם כוונתו ודעתו על המנהג המקובל. אך בניד"ד בשיחת ההיכרות שעשה בין שני הנתבעים, טען ב' שהתובע אמר לו:

"אם יצא משהו מזה, תזכור אותי".

ב' טען שאמירה זו היא אמירה שאינה מחייבת אותו לתת סכום כל שהוא. התובע אמר בביה"ד (הקלטת הדיון: דקה 41:40 והלאה) שאינו זוכר אם אמר "תזכור אותי", וברוח אותם ימים יכול להיות שאכן אמר "תזכור אותי", ואינו שולל זאת. זו טענת שמא מול טענת ברי של הנתבע. בנוסף, התובע טען ש"תזכור אותי" זו אמירה "עסקית" ולא חברית, וברור שכוונתו הייתה לקבל שכר תיווך מלא.

יש לדון: מה הכוונה העומדת מאחורי המילים: "תזכור אותי"?

התובע טוען שהכוונה היא עסקית, "תזכור אותי" כדי לשלם לי שכר תיווך. מאידך, טוענים כנגדו הנתבעים שהמקובל הוא לקצוץ מיד בהתחלה (או קצת לאחר מכן) את שיעור התיווך, ומשלא עשה זאת היה ברור שאין לו כוונה לקבל תמורה כספית. הוא עשה זאת מתוך יחסי הידידות שהיו ביניהם באותם הימים.

בית הדין עשה בירור עם מספר משפטנים ואנשי מקצוע המתמחים בתחום עסקאות נדל"ן, תמ"א 38, ועסקות מכר. לכולם יש ניסיון של אמירת "תזכור אותי" של מתווך, הן בכובע של מתווך והן בכובע של יזם. 

1. למשל מר א.א. (עו״ד בהשכלתו ואיש עסקים) אמר כך (תמלול):

"בדרך כלל בעסקאות תיווך רגיל בין קונה למוכר האחוז תיווך הוא בין 1%-2%, והולך ופוחת עד חצי אחוז, ככל שהעסקה גדולה יותר אחוז התיווך יורד. כל זה נכון בעסקאות של מכירה וקניה. אולם, בעסקאות של תיווך בין קבלן לבין מי ששוכר את שירותיו יש מנעד אחוזים אחר. אבל ברגע שאדם אומר "תזכרו אותי", או "תשאירו לי משהו", או ש"אם ישאר משהו אל תשכחו אותי", המשמעות היא שהוא מוכן לקחת את הסיכון שלא יתנו לו כלום. למה? כי הוא אומר אני לא רוצה לרכז עכשיו את הזרקורים כלפיי כי אני לא יודע אם יצא משהו, אני מחבר ביניכם ואם בא לכם לתת לי משהו תתנו. אבל אין מחויבות למעשה לתת, כי אחרת זה למעשה נוטל את העוקץ מהאמירה, כי אם הוא היה בא ואומר אני רוצה איקס אחוזים היו נושאים ונותנים איתו, אז לכן הוא אומר אני לא רוצה אחוזים אלא לפי טעמכם הטוב ולפי מה שאתם רוצים לתת. לצורך העניין, אני כשלעצמי אם מישהו אומר לי "תשמע, תזכור אותי" או "אני סומך עליך שתתן משהו", אני לא סוגר שום דבר עד שאני לא יודע מה הציפיות שלו, ואני אומר לו תקח בחשבון שיכול להיות שאתה לא תקבל שום דבר. אבל בעגה המקובלת, "תזכרו אותי" אין לזה משמעות בפועל".

2. מר ש.א., יזם תמ"א 38:

בשפה של הבנייה התובע כאן הביא עסקת "ליד", "ליד" היא עסקה בפוטנציה ולא עסקה גמורה. בנוסף, 2-3 אחוז מהמכירה מקבל אחד שליווה את הפרוייקט ועזר, וכאן הוא לא עזר. במקרה הזה, מגיע לו משהו סמלי כי בכל זאת בלעדיו לא היו מכירים. "תזכור אותי" הכוונה אל תשכח אותי שהבאתי לך את העסקה כי לא היית מכיר אותם בלעדיי. מגיע לו 10-30 אלף.

3. עו"ד נדל"ן ואיש עסקים מר א.ק.:

"תזכור אותי" פירושו שתתן לי משהו כפי נדיבות לבך, והכוונה לסכום כסף ולא לבקבוק שמפניה. הסיבה שמתווך נוקט בלשון זו, היא משום שחושש שאם ינקוב מתחילה בסכום, המשקיע לא ירצה ללכת על העסקה ולכן מעדיף לשמור על עמימות, ומקווה שבמידה והעסקה כן תצא לפועל המשקיע יתן לו משהו מועט. כמה זה שיעור מועט? תלוי בגובה העסקה. בעסקה כזו, 30 אלף נראה לי סביר בהחלט.

4. מנהל תחום תמ"א 38 חברת קרתא ירושלים:

מי שאומר לשון "תזכור אותי" תולה עצמו בחסדי המשקיע. נראה לי במקרה הנידון ש20 אלף זה ראוי.

במהלך הדיון, (כפי שמצוין בפרוטוקול), הודה התובע שבדרך כלל סכום התיווך בעסקאות מוגדר מראש:

"אמנם לא נעשית עסקה בלא להגדיר סכום מראש, אבל בזמן של 2018 לא הייתי משופשף בעסקים ולא הבנתי שצריך לסגור דברים מראש".

יש כאן הודאה של התובע שחרג מכפי הכללים הנהוגים ביחס עובד-מעביד בעסקת תיווך.

לכן, תביעתו של התובע לסכום 1% מהעסקה, דהיינו שכר תיווך ע"ס 140 אלף נדחית, מהנימוקים הבאים:

1. יש טענת ברי מול שמא שנקט לשון "תזכור אותי", ולא סגר סכום ברור כמקובל.

2. המנהג לקצוב סכום ברור כדי שתהיה אפשרות מיקוח, התובע לא קצץ סכום, וממילא מנע אפשרות מיקוח.

3. הודה מעצמו שבאותה תקופה היה חדש בתחום ולא ידע כיצד מתנהלים, חרג מכפי הכללים המקובלים ביחס עובד-מעביד בעסקת תיווך, ובעצם הפסיד את עצמו.

4. הסכמתו לקבל סכום נמוך ביחס לסכום התביעה (30 אלף מתוך 140 אלף) מהווה אומדנא להודאתו בחולשת גובה התביעה.

ז. פשרה במקום שא"א להכריע ע"פ דין

כפי שאמרו המומחים לביה"ד, שכר התיווך הראוי במקרה כזה נע בין 0 ל- 30 אלף. לפי רוב דעות של חוות הדעת מגיע לו שכר תיווך בשיעור מועט.

אמנם שני הצדדים סירבו לפשרה ובקשו פסיקת דין. ביה"ד קובע שאכן מגיע שכר מועט לתובע. לגבי שיעור השכר לא ניתן להגיע להכרעה חד משמעית של הדין ולקבוע סכום מדוייק מחמת חוות הדעת השונות. במקרה כזה ההוראה היא לפסוק פשרה קרובה לדין (שו"ת תורת חיים א,פט). וכך איתא בתשובות חכמי פרובינציה (שו"ת מהרשב"א ורבנים אחרים סימן יד):

"ואם אמרו ז"ל מצוה לבצע, ולא אמרו מצוה לגזול, וראוי לנברר לשמוע טענת בעלי דינין ולכוין חשבונם על פי הדין וראוי להיות הפשרה קרובה לדין כדי שיתקיים במשפט ושלום".

ביה"ד מוסמך לכך גם מכח שטר הבוררות (סעיף 1) עליו חתמו שני הצדדים. הלכך, בהסתמך על פי חוות הדעת על פי הערכה, ובתורת פשרה הקרובה לדין, קובע בית הדין שיקבל שכר ע"ס 20 אלף ₪, שזה קרוב לסכום שהסכים בעצמו שמגיע לו ורואה בו "שכר מועט".

ח. מי צריך לשלם לתובע?

למעשה, יש להפריד בין התביעה כנגד א' לבין התביעה כנגד ב'.

התביעה כנגד א':

בעוד נתבע א' טוען טענת ברי שהתובע מחל לו והסכים שלא יגבה ממנו כלום, הרי שהתובע אמר בבית הדין שאכן יתכן שבנסיבות של אותם ימים אמר משפט כזה, ואמנם הוא לא זוכר ואינו מאמין שאמר כך אך לא הכחיש את המחילה בוודאות. נמצא שטענת התובע אינה טענה וודאית, והיא טענת "שמא" ולא טענת ברי, והמוציא מחברו עליו הראיה. על טענת שמא אין חיוב שבועה כלל, אפילו לא שבועת היסת, וגם אין צריך לצאת ידי שמים, כך נפסק בשולחן ערוך (חו"מ עה,יז).

לכן, אף שא' הודה שהתובע הוא אכן מתווך, יש לפוטרו מחמת שטוען שהייתה מחילה, ולא הוכחש.

התביעה כנגד ב':

תמצית טענות ב':

1.      הוא מעולם לא הוצע כמתווך.

2.      אפילו היה מתווך לא מגיע לו כסף כיוון אין נהוג לשלם על תיווך של קדם עיסקה ובשלב התיווך עדיין לא היה "מוצר". בנוסף, מהות העסקה שונתה מכפי שהייתה בזמן התיווך.

3.      התובע אמר "תזכור אותי" שפירושו שאינו דורש כסף.

4.      בעסקת מכר יש מתווך אחד בלבד וא' היה מתווך, ולכן שהתובע יסתדר עם א'.

ביה"ד התרשם שאכן ב' ידע שהתובע הוא מתווך, שהרי ההיכרות שעשה לא' עם ב' הייתה עסקית, וגם כשנפגשו באומן אמר לו מספר פעמים שהעסקה מתקדמת או שהסתיימה ושידבר עם א', משמע שידע שמגיע לו "משהו" מא'.

אף שההיכרות הייתה בשלב מקדמי, ואף שמהות העסקה שונתה, סוף סוף לולי התובע הכיר ביניהם העסקה לא הייתה יוצאת לפועל. כך הודה ב' בבית הדין, ולכן התובע הוא "הגורם היעיל" גם על פי המנהג, ועקרונית מגיע לו שכר תיווך.

לגבי אמירת המשפט "תזכור אותי", ביה"ד במקרה הזה לאור הנסיבות המיוחדות שלו ובכללן גובה העסקה, פוסק שכר מועט בסך 20 אלף, וכנ"ל.

התובע אולי מחל לא', אך בוודאי שלא מחל לב', ולכן על ב' לשלם לתובע. החשבונות בין א' לב' אינן מעניינו של התובע.

ט. מסקנות

א. גם מתווך שלא ערך הסכם בכתב או קנין על שכר התיווך, אם היה גורם יעיל בעסקה, נוטל את שכרו.

ב. חיוב שכר תיווך יסודו בדין שכירות פועלים או מדין יורד לשדה חברו, ובניד"ד מדין שכירות פועלים. שכרו מגיע לו אפילו שלא שלא ביקש ממנו לתווך ואינו יכול לומר לו עשית לי בחינם.

ג. כל שלא אמר בפירוש שמוחל על שכרו צריך לשלם לו. ולכן, אפילו אם אמר למתווך שלא ישלם לו והמתווך שתק, לא איבד את שכרו.

ד. אם המתווך אמר מפורשות שלא יטול שכר אין צריך לשלם לו.

ה. מתווך שמחל על מקצת שכרו, וכשהגיע לבית הדין תבע כל שכרו, מחול. אולם אם טוען שמחל מצד פשרה ולא על מנת שיגיעו לבית דין, אינו מחול. כשמתעורר ספק על המחילה, הקונה הוא כאומר איני יודע אם פרעתיך, וחייב.

ו. אמירת "תזכור אותי" פירושה שמוכן לקבל סכום מועט כדי לא להרתיע את המשקיע מביצוע העסקה. האומרה יודע שלא יקבל שכר מלא, אלא שכר מועט התלוי במידה רבה ברצונו ונדיבותו של המשקיע.

י. החלטה 

1. נתבע א' פטור.

2. נתבע ב' ישלם לתובע סך 20,000 ₪, בתוך 30 יום.

  

ניתן ביום כ"ג שבט תשפ"ב (25.1.22)

 

              ____________­­­­__                        ______________                                     ______________

    הרב שמואל הרשלר                        הרב ניר אביב, אב"ד                                         הרב רפאל אורבך