תביעת שכן לפיצוי על ביוב שפולש לשטחו

א.      רקע עובדתי

הצדדים:

הנתבעים מס' 1, הם בעלי מגרש 92 במושב. התובעים הינם הבעלים הנוכחיים של מגרש 50, הגובל למגרש 92. הנתבעים מס' 3,4, היו הבעלים של מגרש מס' 50, ומכרו אותו לתובעים בשנת 2003.

תמצית העובדות

בשנת 1998 – בנו הנתבעים 1,2 את ביתם, על גבי מגרש 92 שבישוב . אין חולק, כי שני בורות ביוב שבנו, וכן חלק מצנרת הביוב, פולשים לתוך שטח המגרש השכן - מגרש 50.

באותה עת היה המגרש בבעלות הנתבעים 3,4 ולא היה בנוי. בין הצדדים קיימת מחלוקת לגבי הנסיבות בהן נודע לנתבעים 3,4 עניין חריגת הביוב מגבול המגרש, אך אין חולק כי העניין נדון בין הצדדים במהלך שנת 1998-9. הנתבעים 1,2, הציעו לתובעים לבצע החלפת שטחים (על פי המפה שהוגשה לבית הדין). על פי המסמך שהוגש, מדובר על כ9 מ"ר כאשר החלק במגרש בו עושים הנתבעים 1,2 שימוש יעבור לבעלותם וירשם כחלק מחלקה 92, ובתמורה יועברו לחלקה 50 כ9 מ"ר מחלקה 92. בתאריך 7/11/98 חתמו הנתבעים 3,4 על מפה המתארת את החלפת השטחים (נתייחס לפרטי חתימה זו להלן) והביעו את הסכמתם להחלפת השטחים. הנתבעים 1,2 קיבלו גם מסמך מוועד המושב, שהוא מסכים להחלפת השטחים האמורה.

לפי הסיכום בעל פה הראשוני החלפת השטחים אמורה היתה להתבצע באופן רשמי. אין חולק כי השטחים לא הועברו באופן רשמי.

לטענת התובעים מס' 1,2 הרישום נמנע כיוון שהנתבעים 3,4 ביקשו לא לבצע את ההחלפה לאור העובדה שזה עשוי לגרום להם בעיות ביורוקרטיות כאשר יבנו ביתם.

לטענת הנתבעים 3,4, אין תוקף כלל להסכם, כיוון שביום למחרת חתימתם על המסמך, הם הודיעו על חזרתם מן ההסכמה. הנתבעים 1,2 הכחישו עניין זה, וטענו שלא היתה כל חזרה מן ההסכמה, אלא בקשה להשהות את הרישום בפועל.

בשנת 2003 – ביקשו הנתבעים 3,4 למכור את המגרש שהיה בבעלותם. התובעים התעניינו במגרש ואין חולק כי היו מודעים לעובדה כי הביוב של הנתבעים 1,2 מונח בחלקו בשטח שלהם. קיימת מחלוקת מתי התקיימה פגישה משולשת בין הצדדים בעניין, וכן מהם הדברים שהוסכמו או לא הוסכמו באותה עת. חוזה מכר בין התובעים לנתבעים 3,4 על מגרש 50 נחתם ביום 3/8/03. יש לציין, שסכום משמעותי בשיעור של 70,000$ מתוך התמורה, לא שולם בסמוך למכירה – וזאת כערובה לכך שהמכירה תושלם כדין וכמוסכם. נקבע בין הצדדים כי הרב א', הוא זה שיקבע שהתמלאו התנאים להעברת יתרת התשלום.

בהמשך 2003 החלו התובעים בתכנון ביתם. אין חולק, שהתוכניות האדריכליות של התובעים, לא התבססו על הגבול שעל פי מסמך החלפת השטחים, אלא על הגבול המקורי על פי הרישום הרשמי ברשויות. לטענת התובעים העניין נבע מכך, שבתאריך הרכישה, עדיין לא היה רישום מוסדר של ההחלפה. 'הסכם הארכת הפיתוח' היה רק למשך 10 חודשים נוספים, ולא יותר, על כן לא יכלו להמתין לתהליך ארוך של רישום מוסדר. עוד הם טוענים, שבדיעבד התברר להם, שהעניין כלל לא פשוט, וספק גדול אם ניתן היה לבצע את החלפת השטחים.

בפועל, עניין החריגה בגבול גרם למחלוקות רבות. התובעים נדרשו על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה להרוס /לפנות מבנים מן מהשטח הרשום על שמם. בין היתר מדובר היה על גדר ומחסן של הנתבעים 1,2 שהיו בשטח שרשום בחלקה 50. התובעים העבירו את המחסן, והרסו את הגדר בעצמם, על פי צו ההריסה.

במהלך שנת 2004, התובעים בנו את ביתם על חלקה 50. לטענת התובעים, בשלב מסוים הנתבעים 1,2 איימו שיוציאו צו הפסקת עבודות בטענות שונות. מאידך, לדברי התובעים, הקבלן שלהם טען שהביוב גורם לנזקים תכנוניים משמעותיים.

במשך 2004 החל משא ומתן מחודש בין התובעים לבין הנתבעים 1,2. בסופו בוצע 'הסדר בפועל' (לטענת הנתבעים 1,2 – על פי עצת הקבלן של התובעים): על גבי רוב השטח בו עוברים צינורות הביוב של הנתבעים 1,2 הונח מילוי של התובעים, וכן מעל פני השטח משמש המקום כשטח בשימוש התובעים. לגבי שני בורות הביוב: אחד מהם מכוסה באבן של התובעים (ובכך משמש השטח בפועל כשטח 'שלהם'). בור ביוב שני, חשוף ונראה מעל פני השטח. על גבי הבור מונח עציץ של הנתבעים 1,2 – כך ששטח זה משמש בפועל כאילו הוא שטח של הנתבעים 1,2.

בשנת 2010 – הייתה תקלה בביוב של הנתבעים 1,2, לקח מספר ימים עד שהתקלה תוקנה, והעניין גרר סכסוך משמעותי.

טענות ותביעות:

נקדים ונאמר, שלא נפרט הטענות כולן, כי רבות הן מלפורטן. הדברים מפורטים בכתבי הטענות שהוגשו לבית הדין ונקראו על ידו. להלן נציין בתמצית שבתמצית את המחלוקות העובדתיות, והטענות ההלכתיות-משפטיות של כל אחד מן הצדדים.

ב.      טענות התובעים ותביעותיהם.

1. הפלישה – מכוונת:

התובעים טוענים שאין ספק שהפלישה היתה מכוונת. הם תומכים טענה זו בכך ש:

1. החריגה מן התוכניות שהוגשו הן משמעותיות, ופער כזה לא קורה בטעות.

2. היה צורך הנדסי בשטח, ולא ניתן לפתור את הבעיה בשטח של הנתבעים.

2. הסכם החלפת השטחים אינו תקף.

לטענת התובעים, העברת הגבול לא נעשתה ברישום, במחדל של הנתבעים מס' 1,2, או בגלל שאי אפשר לעשות את זה.

יש לציין עוד, שלטענת התובעים, הם קיבלו מכתב אנונימי, לפני הרכישה, המזהיר אותם מרכישה ללא הסדרת גבולות המגרש (בפשרה), בשל פלישות משני הצדדים. לטענת התובעים, אין ספק שהנתבעים 1,2 הם שכתבו את המכתב. מכאן מוכח שערב הרכישה של התובעים את הקרקע, ידעו הנתבעים 1,2 שהסכם החלפת השטחים אינו בתוקף.

גם אם היה הסכם בר תוקף, הרי התברר שהביובים מסבים נזק חמור, ונמצא שההסכם היה בטעות, והוא בטל.

3. הנתבעים מס' 3,4, וכן הנתבעים 1,2 התחייבו לפיצוי על כל הנזקים – ולא שילמו.

לטענת התובעים, כל ההסכמות במהלך הדרך, היו בתמורה לכך שהנתבעים 1,2 יישאו בכל העלויות הנגרמות בשל הפלישה שלהם.

לטענתם, אין ספק שהם לא היו מסכימים להסדר כלשהו שיהיה לו נזק מחמתו, כאשר בכוחם היה להרוס בפועל את הביוב שבשטחם גם ללא כל הסכמה של הנתבעים.

כמו כן, הנתבעים 3,4 חייבים לשפות אותם על נזקיהם, מכח הסכם המכר שביניהם, על פיו הם צריכים להעמיד לתובעים את הקרקע פנויה מכל חפץ.

4. הפלישה גרמה נזקים מסוגים שונים

לטענת התובעים, הפלישה גרמה לנזקים שונים. בין היתר, התובעים נדרשו להגביה את הקרקע שלהם, ולהתאים את התוכנית לתנאי השטח הקיימים.

כמו כן, קיומם של הביובים בסמוך, מפחיתה את ערך הקרקע בשיעור משמעותי.

5. הביוב של הנתבעים 1,2 אינו תקין, ויש לסותמו

לטענת התובעים, הביוב של הנתבעים, הנמצא בשטח התובעים, אינו תקין, ויש לתקנו לסותמו (כך במסמכים האחרונים שהגיש התובע ; במסמכים קודמים הייתה דרישה לתיקון). התובעים התלוננו על מספר תקלות ביוב ועל ריחות במהלך השנים, מה שמוכיח שהביוב אינו תקין.

6. סעדים

תביעותיהם הכספיות של התובעים בעניין סיכום הסעדים הנדרשים, בית הדין מסתמך על המסמך שהוגש ביום 23.5.12, שכותרתו: "פירוט תביעות :סכומים , נזקים וסעדים".

1.      פיצוי על עלויות שונות שנגרמו להם בשל שינויים שנדרשו לעשות בתכנון ביתם וירידת ערך הנכס.

לטענת התובע, מתחלקות לפי הפירוט הבא:

2.      פיתוח ופינוי מבנה וגדר- הפלישה גררה עלויות בשיעור של 119,306 ₪. כתמיכה בתביעה זו, הוגש דו"ח של מהנדס. (מרכיב הפינוי בסעיף זה הוא 6,000 ₪. )

3.      תיקון פיתוח וגינה – 5,000 ₪ נזקים פיזיים בשטח המריבה.

4.      פיצוי על ירידת ערך הנכס של התובע, לאור הימצאותם של ביובים נוספים ברשותו בשיעור שייקבע על ידי מומחה בית הדין.

לחילופין, מסכים התובע למכור את השטח במחיר של 50,000 ₪ , אם יש אפשרות להעברה מסודרת של הבעלות, "כמו כן יסתם הביוב בשטח זה , ויבנו ביוב תקין חדש בשטחם. במקרה כזה ירידת הערך תהא מינימלית ,הלוקחת בחשבון רק את הצרת שטח מעבר וחניה וכן כיעור צורות ביוב (אך מדובר בסכום לא גבוה)" (ציטוט מתוך המסמך הנ"ל).

5.      "הוצאות נזיקין ועוגמת נפש - 40,000 ₪וטורח בגלל כל הפרשייה.

6.      בניית גדר - 2,500 ₪ .....

7.      תביעה מע' - הוצאות טיפול פלישת שטח שכן מצד שני וכן הוצאות עו"ד ומשפט ששילמנו עבור המאבק במס שבח - סך של 19,666 ₪ "

בעניין שטח הפלישה, התובע דרש כאמור 50,000 ₪ והתנה זאת בהעברה רשמית של השטח על שם הנתבעים. עלויות הרישום יחולו על הנתבעים.

לחילופין, ניתן לקבוע פיצוי אחר על כך שהביוב של התובעים נמצא בשטח התובעים (בלא העברת הבעלות), אך במצב זה יש להעריך את הפגיעה בשווי הנכס של התובע, באשר יש בשטחו צנרת ביוב לא לו.

ג.       טענות ההגנה – נתבעים 1,2

1. הסכם החלפת השטחים - תקף

לטענת הנתבעים 1,2, היה הסכם החלפת שטחים תקף, בקניין שטר שבחתימת הנתבעים 3,4. ממילא, שטח זה כלל אינו בבעלות התובעים, שכן בשעת המכר כלל לא היה בבעלות הנתבעים 3,4.

העובדה שהשטח לא עבר ברישום ברשויות, נבע מבקשה של הנתבעים 3,4 , לאור צרכים שלהם. ומדובר בחיסרון טכני בלבד, שיש לתקנו עכשיו, בעזרת צו מבית הדין.

לביסוס טענתם המציאו הנתבעים 3,4 מכתב מרב המושב, שאישר את תוקפו של הסכם החלפת השטחים.

2. הסכם 2004 – תקף, ונעשה לפנים משורת הדין

למרות שמן הבחינה המשפטית אין לנתבעים ספק שהסכם החלפת השטחים קיים, משרכשו התובעים את השטח, הם חפשו לאורך הדרך דרכי פשרה שונות. דובר על כך שהעניין יוסדר בדרך כלשהי: אשרור החלפת שטחים, פיצוי בשווי הקרקע, או בכל דרך אחרת.

הקבלן של התובעים הערים קשיים בעניין זה. אך בסוף, בשנת 2004, היתה הסכמה על כך שהתובעים יעשו שימוש בפועל בשטח מעל צינורות הביוב, ורק שטח קטן של אחד מבורות הביוב, משמש 'מעל פני השטח' כשטח של הנתבעים. הסכמה זו, לטענת התובעים, היתה רק לפנים משורת הדין, כאמור.

בשלב מסוים הם הסכימו, לטענתם, אף לפצות את התובעים לפנים משורת הדין בסכום כלשהו, אך לאחר השלמת הבניה התובעים אמרו שאין צורך לשלם.

3. אין לדרוש פינוי בפועל

לטענת הנתבעים מס' 1,2 - גם אם יקבע, שאין תוקף לאף אחת מן ההסכמות (החלפת השטחים / הסדר 2004) אין לדרוש מהם לסלק את הביוב, אלא על בית הדין לקבוע פיצוי. זאת על פי תשובת המבי"ט הטוען שגם בקרקעות עשו 'תקנת השבים' למי שפלש לשטח אדם אחר, שלא במתכוון.

4. הסעדים הנתבעים:

הנתבעים מבקשים מבית הדין את הסעדים הבאים:

1.      הוראה לצדדים להעביר את השטח ברשויות באופן רשמי, על פי ההסכם החתום.

2.      הוצאות משפט.

3.      הוצאות על עיכוב הטיפול בבעיית הביוב בכמה אופנים.

ד.      טענות ההגנה נתבעים 3,4.

1. אין תוקף להסכם החלפת השטחים

לטענת הנתבעים מס' 3,4, אומנם חתמו על מסמך ההסכמה, אך חזרו בהם ביום למחרת, כשהבינו שעשויים להיות להם נזקים מן העניין.

2. בין הפטיש והסדן

הנתבעים 3,4 רואים עצמם ניזוקים משני הצדדים.

הם ניסו לגשר בין התובעים לבין הנתבעים 1,2, והדברים לא צלחו, בתחילה בשל עקשנות של הנתבעים, ולאחר מכן בשל הגדלת הדרישות של התובעים.

התוצאה היא שהתובעים מעכבים כספים שלהם ללא הצדקה, ולמרות פסיקת הרב א', שלטענת הנתבעים הורה לתובעים לשלם את יתרת החוב.

3. הסעדים הנתבעים:

1.      תוסדר הבעיה שבין התובעים לבין הנתבעים 1,2.

2.      שיקבע שנתבעים 3,4 זכאים להשלמת התשלום של התובעים.

דיון:

ה.     הכרעות עובדתיות

1. האם הפלישה בכוונה או לא?

לא נמצאה בדברי התובעים הוכחה שהפלישה היתה בכוונת הנתבעים עצמם ובידיעתם הסובייקטיבית עת נעשתה הפלישה. גם אם נקבל את הטענות של התובעים על יתרונות תכנוניים במיקום הביובים, ייתכן שהקבלנים ביצעו את השינוי במודע משיקולי נוחות, משיקולים מקצועיים או ברשלנות. אך אין כול הוכחה מכך שהפלישה היתה בידיעת התובעים.

לאור ההכרעות ההלכתיות שלהלן, הכרעת הדין היתה דומה, גם אילו היה בסיס לכך שהפלישה הייתה במתכוון.

2. מי כתב את המכתב?

אנו לא רואים צורך להכריע בשאלה זו, וגם אין בידי בית הדין נתונים מספקים לעשות זאת.

3. היקף הפלישה

לטענת התובעים מדובר על כ20 מ"ר. לטענת הנתבעים מדובר על כ 9 מ"ר.

הכרעה בעניין זה יכולה להתקבל רק על ידי מדידה נוספת של מודד מוסמך, שכפי הנראה אין לה מקום לפי ההכרעה דלהלן.

דיון הלכתי –

ו.        האם חל הסכם ההחלפה כקניין, והאם חל כהתחייבות?

יש לדון האם הסכם החלפת השטחים, יוצר העברת הבעלות על השטח כקניין שטר, ובנוסף יש לבחון האם גם אם לא חל קניין על השטחים שביקשו הנתבעים 1,2 להחליף עם הנתבעים 3,4 – עדיין חל ההסכם כהתחייבות.

ההסכם כקניין:

ב"כ הנתבעים 1,2 טען בסעיפים 49 ו 56 לכתב ההגנה לבעלות על שטח החלפת השטחים. כמו כן, בתשובותיהם מיום 23/10/2011, כותב ב"כ הנתבעים: "אנו באים מטענת קניין ברורה על ידי שטר בכתב".

בית הדין דוחה את הטענה להעברה של הבעלות בקניין שטר, משתי סיבות:

המסמך עליו חתמו התובעים – אינו שטר מכירה.

ראשית, השטר אינו שטר מכר – נוסח דברי התובעים – "אנו מסכימים להחלפת השטחים". לשון זו אינה לשון של העברת בעלות. וכך היא לשון השולחן ערוך חושן משפט סימן קצא סע' א:

"בשטר כיצד, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה. שדי נתונה לך שדי מכורה לך, כיון שהגיע השטר לידו, קנה".

דהיינו, לשון השטר צריכה לתאר את העברת הבעלות.

ובסעיף ג' כתב בשו"ע:

"שטרי דידן, שטרי קנין הם. הגה: והקרקע נקנה על ידן".

וכתב הסמ"ע (ס"ק ו):

"ו] שטרי קנין הם. והטעם, כיון דנזכר בהם ענין מכירה, ואף על פי שכתב בהן לשון עבר מכרתי או נתתי, עכ"ל שם [בר"ן ומ"מ המובאים בציונים אות א'], ובדרכי משה [סעיף ג'] הביאו. וגם בקרא מצינו לשון עבר במקח, שנאמר [בראשית כ"ג י"ג] נתתי כסף השדה קח ממני"

למדנו מדבריו, שאומנם לשון עבר המתארת את מעשה הקניין – תקפה כלשון קניין. עם זאת, ברור שלשון 'מסכימים' אינה מתארת את העברת הבעלות, אינה לשון הקנאה, ועל כן אין כאן שטר. וראו עוד בספר "הסכם ממון" עמ' קכו.

הקביעה שאין כאן סגנון של הקנאה מקבלת חיזוק נוסף במקרה שלנו גם מכך שיש שלב של רישום, וכדלהלן, ועל כן, אין הכרח שבשלב הראשון דעתם היה להעברת בעלות על השטח.

העובדה ש"הסכמה" אינה מעשה קנייני, עולה גם בסוגיה בב"ב דף ג ע"א. הגמרא דנה, כיצד ניתן להחליט על חלוקת שטח שבבעלות משותפת, ומקשה הגמרא:

"כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו!"

וממשיכה הגמרא:

"א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן.

וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא!"

דהיינו, הסכמה על הרצון לחלק את הקרקע אינה מספקת, ואף לא מועיל מעשה קניין על הסכמה זו. ולבסוף מיישבת הגמרא:

"בשקנו מידן ברוחות.

רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק".

דהיינו, על מנת לחלוק את החצר, יש לעשות מעשה קניין בקרקע עצמה, ולא רק להסכים ולעשות קניין על ההסכמה.

שמא ישאל השואל איזה טעם יש לצדדים בחתימה חסרת משמעות במידה שאין כוונתם להקנאה, כמה תשובות לדבר: 1) יש ערך להסכמה העקרונית ליצור מצב שבו יהיה למסכים קשה מבחינה מוסרית לחזור בו. 2) במקרה שלנו, היה צורך במסמך זה על מנת להגיש אותו למועצה גם אם הוא לא פועל קניינית.

ללא העברה ברישום – אין העברה קניינית.

התובעים, וכן הנתבעים 3,4 טענו שרישום בטאבו היה תנאי להסכם החלפת השטחים, אם אכן היה הסכם כזה.

על פי דין תורה ברובד הקנייני, לאור המצב החוקי, הרישום בטאבו מעכב את העברת הבעלות, גם אם לא היה תנאי מפורש בעניין.

כך נפסק במספר פסקי דין רבניים, ונצטט שניים מהם:

כך קבע בית הדין הרבני, בהרכב הרבנים י' הדס ז"ל, ב' זולטי ז"ל ו י' אלישיב ז"ל (פד"ר ח"ד 75, עמ' 81)

"כל עניני מכירות וקניות בנכסי דלא ניידי נחתכים כאן בארץ אך ורק על ידי רשום בטאבו וכל עוד והמקח לא הועבר בטאבו יש חסרון של גמירת דעת. ולא גרע זה מאתרא דכתיבי שטרא דלא קניא בכספא. עיין חו"מ סי' ק"צ סעיף ו': בד"א שקנה בכסף לבדו במקום שאין דרך לכתוב שטר, אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה. ועיין יור"ד סי' רל"ט סעיף ב': תקיעת כף דינה כדין שאר שבועות... והני מילי כשהוא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זל"ז לקיים המקח אין לה דין שבועה כלל".

ובפד"ר ח"ו הוסיף בית הדין (בהרכב הרבנים מ' שלזינגר , י' וילנסקי, י' סורוצקין) שיקול נוסף:

"ברם נראה דבארץ - נוסף לזה דהוי אתרא דנהיגי בשטרא - יש גם דינא דמלכותא שאין תוקף למכירת קרקעות כי אם ע"י רישום בספרי האחוזה (טאבו). ובשו"ע חו"מ סימן קצ"ד סעיף ב' נפסק: במה דברים אמורים במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר... עושים כפי משפט המלך.

ולפי"ז פשוט דבנידוננו לא קנה לא מטעם חזקה ולא מצד דבר הנעשה ברבים, כיון דלפי החוק והנוהג אין תוקף למכירת קרקעות אלא ע"י רישום בטאבו".

נציין, שדינא דמלכותא הוא שיקול תקף גם במקום בו עשו קניין חזקה, ובאופן בלתי תלוי בדין מקום שכותבים או את השטר (ראו שו"ע קצב, טז).

נציין, שדעת חזון - איש בחושן משפט לקוטים סימן ט"ז היא, דאף בלי רישום בטאבו חל הקנין. (וראו עוד בסוגיה זו בספר מעדני ארץ סימנים יח, יט).

לסיכום – אין העברת בעלות, ללא רישום מסודר במוסדות הרלוונטיים, הן בשל חסרון בגמירות הדעת, והן בשל העובדה שאין תוקף חוקי להעברת בבעלות זו.

האם יש תוקף למסמך, כהתחייבות להחלפת השטחים

גם אם קניין אין כאן, אפשר לטעון שהיתה כאן התחייבות לביצוע החלפת השטחים.

מן הבחינה ההלכתית, התחייבות להחלפת השטחים דומה להתחייבות למכור. והנה נחלקו הפוסקים האם ניתן להתחייב לביצוע מכר, או שיש בדבר משום קניין דברים.

תוקף התחייבות למכור

נחלקו הקצות והנתיבות, האם אפשר להתחייב חפץ מסוים. לדעת קצות החושן (רג, ב), כל עוד המתחייב לא מקבל אחריות על החיוב, לא ניתן להתחייב נכס מסויים.

לעומת זאת, הנתיבות (רג, ג) נוקט שניתן להתחייב גם חפץ מסויים, ללא קבלת אחריות. לכאורה גם התחייבות למכירה תלויה במחלוקת זו. [ראו הרב ז"נ גולדברג ' תוקפה של התחייבות למכור שעוגנה בזכרון דברים', תחומין כרך יב, עמ' 279-299].

התחייבות למכירה היא גם מנהג מאוד מקובל. למעשה, כל שטרי המכר של מקרקעין במדינת ישראל, הם שטרי התחייבות לביצוע מכירה ולא שטרי קנין, שהרי, הקניין עובר לגמרי רק ברישום בטאבו. על כן נראה שיש למעשה זה של התחייבות תוקף גם מדין סיטומתא, שהוא מהג הסוחרים.

וראו בעניין זה, ספר משפטי ארץ ח"ג, קניין ומסחר, עמוד 500, בהערה 11 במאמרו של הרב ד"ר איתמר ורהפטיג שהביא פוסקי דורנו אשר הכריעו שהלכה למעשה שיש לתת תוקף הלכתי להתחייבות למכר: "ראה מה שכתב הרב א"י הרצוג (פסקים וכתבים ירושלים תשנ"א, שו"ת כרך ט, חו"מ כו) כי מנהג בתי הדין הוא להכיר בהתחייבות. והאריך בזה הרב אברהם כהן (עמק משפט, חלק א, ו). ראה שם (עמ' סז) שלדעת הגרי"ש אלישיב אי אפשר אפילו לטעון 'קים לי' כדעת קצות החושן הסובר שאין תוקף להתחייבות למכור.

הגם שאנו מקבלים את הגישה שבאופן עקרוני ניתן להתחייב לביצוע מכר ורישום המקרקעין, בענייננו נראה שההתחייבות אינה תקפה: יתכן שלא הייתה תקפה כבר בשעתה, ובוודאי שאינה תקפה כיום – על כן אין בסיס לתביעת הנתבעים 1,2 להורות לתובעים לשתף פעולה ולקדם את הסדר החלפת השטחים.

הטעמים מחמתם בנדון דידן אין תוקף להתחייבות להחלפת השטחים:

1. גם בעניין זה, לא ניתן לראות במסמך החתום חוזה מחייב, כיוון שניסוחו אינו ניסוח של התחייבות, אלא "הסכמה" בלבד.

גם לשיטת הנתיבות לעיל, כל המדובר הוא במקום בו נוקט המתחייב לשון התחייבות. הנתבעים 3,4 נקטו לשון 'הסכמה' בלבד. על כן מסמך זה אינו מטיל עליהם חיוב אישי לסייע להעברת הבעלויות. (ייתכן שבמצב כזה ישנן עילות תביעה אחרות כגון הסתמכות וכד', אך עניין זה לא נדון בתביעה זו ).

2. גם אם היתה התחייבות להחלפת שטחים, הרי היא פקעה בהסכמת הצדדים בהסדר של 2004. ברור היה לצדדים עם ביצוע הסדר 2004, שלא תהיה החלפת שטחים. במצב עליו הוסכם, אין הגיון לעשות החלפת שטחים בה יזכו הנתבעים בבעלות מלאה על השטח שמעל הביוב. שכן, התובעים החלו להשתמש על פני השטח, ולא הגיוני שיש ציפייה שבעתיד התובעים ייסוגו מאותו שטח אותו פתחו (בהסכמת הנתבעים 1,2 !) או לחילופין שהשטח ירשם על שם הנתבעים 1,2, וישמש בפועל את התובעים. מצב זה הרי קיים גם עתה (חוסר התאמה בין הבעלים הרשום למשתמשים בפועל), ומה הועילו השכנים בתקנתם?

על כן אין ספק, שעם ביצוע הסדר 2004, ברור היה לצדדים שלא תמומש החלפת השטחים עוד.

עוד חשוב להבהיר, שאין לדון במחילה זו מדין מחילה שבלב, שדנו האחרונים (ראה קצות החושן סימן יב, ס"ק א'). שכן, מה שדנו האחרונים הוא, האם הימנעות מתביעה שנובעת מרצון בליבו של האדם למחול על הזכות, מהווה מחילה. או אז מתעוררת השאלה, האם לאחר מכן (בדר"כ בעקבות סכסוך) מותר למוחל בליבו, לחזור ולתבוע את זכויותיו. בנדון דידן, לא מדובר על מחילה בלב, אלא שלמעשה, ההסדר בין הצדדים מהווה ביטוי מעשי לכך שאין כוונה לדרוש את הזכות שלטענת הנתבעים היו זכאים לה. דומים הדברים למה שכתב בעל קצות החושן: "דהיכא דידוע לכל העולם מה שבלבו ... לא הוי דברים שבלב".

לסיכום, הסכם החלפת השטחים איננו תקף כקניין, וגם אינו מחייב את הצדדים כהתחייבות להחלפת השטחים.

ז.       השארת קווי הביוב כחזקת תשמישים

המצב בפועל הוא, כאמור, שקווי הביוב נמצאים בשטח הרשום על שם התובעים, אך אינם מונעים מהם שימוש באופן מוחלט. להיפך, השימוש העיקרי ברוב השטח נעשה על ידי התובעים עצמם. מציאות זו, מבטאת את העובדה, שאין בפלישה משום גזילה מוחלטת, אלא שלמעשה הנתבעים 1,2 עושים שימוש בשטח התובעים.

מציאות זו, נכנסת לגדרים ההלכתיים של "חזקת תשמישים".

מקור הדין, במשנה במסכת בבא בתרא, דף נח ע"ב, העוסקת בשכן שהתקין מרזב השופך מים לחצר חבירו, בשכן שהעמיד סולם בחצר חבירו על מנת לעלות לגגו, ובשכן שפתח חלון לחצר חבירו (במקום שמעיקר הדין יכול היה למונעו מכך). במשנה בדף נט, מדובר על אדם שבנה זיז בשטחו של חבירו.

(נחלקו ראשונים אם במצב בו שימושו של המשתמש, פוגע באופן מוחלט באפשרות השימוש של בעל הנכס זה הוא בגדר חזקת תשמישים, או כחזקת קרקעות רגילה, ואין כאן מקומו.)

כיצד נוצרת חזקת תשמישים?

שיטת הרמב"ם היא, שחזקת תשמישים נוצרת ברגע שהנהנה השתמש בשטח של חברו, והלה לא מחה כנגדו. לדעת הרמב"ם, אף אם המשתמש לא יטען שבעל הקרקע התיר לו את השימוש במפורש, זכה המשתמש באפשרות להמשך השימוש הזה. וז"ל הרמב"ם הלכות שכנים פרק ח הל' א:

"המבקש להוציא זיז מכותלו על אויר חצר חבירו כל שהוא - בעל החצר מעכב עליו שהרי מזיקו בראייה בעת שתולה בו ומשתמש בו. הוציא את הזיז ולא מיחה בו לאלתר בעל החצר - הרי החזיק בעל הזיז".

ובהלכה ח', נקט הרמב"ם בלשון מחילה:

"מי שהחזיק בכותל זה בקורה אחת אינו יכול להחזיק בקורה שנייה שהרי לא מחל לו אלא על האחת"

בשיטה זו נוקטים ראשונים נוספים (ראו רמב"ן ב"ב נט ע"א, תוס' בב"ב כג ע"א בשם ריב"ם ועוד).

לעומת זאת, חלק מן הראשונים טענו שחזקת תשמישים נוצרת רק אם היא מלווה בטענה, דהיינו אם טוען המחזיק שקנה את זכות השימוש, לאחר שקיבל רשות מפורשת להמשיך בשימוש זה לתמיד, וחלקם סבר שחזקת תשמישים נוצרת רק בג' שנים (וראו פירוט השיטות, באינציקלופדיה תלמודית, ערך חזקת תשמישין).

לגבי הכרעת ההלכה, לשון המחבר כלשון הרמב"ם [שו"ע חו"מ סימן קנג, ב], ואילו בשיטת הרמ"א יש לכאורה סתירות. וכתב הסמ"ע סימן קנג ס"ק לב :

"עיין לקמן סימן קנ"ה סעיף ל"ה שהכריע מור"ם כדעת הרמב"ם דאין צריך ג' שנים. ונראה דאותה הכרעה לאו הכרעה כללית היא ..."

בהמשך דבריו, מבחין הסמ"ע בין סוגים שונים של חזקת תשמישים. לדעתו, מחלוקת הראשונים עומדת בספק שבדין, ועל כן יש לבחון בכל מקרה מי נידון כמוחזק.

ובנתיבות המשפט (קי"ג, ס"ג יג) הציע את ההבחנה הבאה:

"ולפענ"ד נראה לחלק, דבהרחקות שעושה הדבר בשלו רק שמזיק לחבירו, במחילה סגי, דהוי כאומר קרע כסותי והפטר, משא"כ בזיז ומזחילה שבא להחזיק בשל חבירו, דעתו להכריע דבעי קנין קרקע לפירות, ולכך כתב דבעי ג' שנים וטענה, דהיינו שיטעון שקנה בקנין".

מן ההלכה אל המעשה:

הדברים עד כאן, הובאו רק כסקירה בסיסית של הסוגיה וההכרעה ההלכתית בה.

בנדון דידן, התרשמנו שלאורך הדרך, בכל המחשבות על הסדרים כאלה או אחרים, ובוודאי החל משנת 2004, היה ברור לכל הצדדים שהביוב יישאר במקומו. להלן בסמוך נדון האם יש לראות בהתנהלות זו חזקת תשמישים שלא בתמורה, או אולי חזקת תשמישים שניתנה בתמורה כזו או אחרת.

תקופת הנתבעים 3,4

הסכם החלפת השטחים, כפי שקבענו לעיל, לא מהווה קניין, וגם לא התחייבות לביצוע החלפת השטחים. אך השאלה היא האם התנהגות הנתבעים 3,4 שבפועל לא דרשו פינוי הביוב, מהווה הסכמה וחזקת תשמישים לביוב.

הנתבעים 3,4 טוענים, שלא דרשו פינוי באותה עת, כיוון שהוסכם שבשעה שימכרו את שטחם או יבנו בו, יגיעו להסדר כלשהו, באחת משלוש חלופות: פיצוי, פינוי או החלפת שטחים.

כיוון שחלופת הפינוי לא ירדה מן הפרק, לא ניתן לראות בהסכמה זו, הסכמה לתשמיש קבוע. על כן אין בדבריהם הודאה על הסכמה להשארת הביוב במקום.

עצם המצאות הביוב בשטחם, אינו יכול להיחשב כחזקת ג' שנים לתשמישים, כיוון שבאותה תקופה הביוב לא הזיק כלל לנתבעים 3,4, שכן השטח לא נבנה כלל (ראו חו"מ סימן קנד סעיף טז בשם הרמב"ן).

תקופת התובעים ("הסדר 2004").

אין חולק, שהתובעים מחו על קיומם של צינורות הביוב.

לטענת הנתבעים 1,2 הוסכם על חזקת תשמישים זו תמורת האפשרות של התובעים להשתמש בשטח שעל פי הסכם ההחלפה אמור היה לעבור לתובעים (העניין לא הובהר בדבריהם).

וכך נאמרו הדברים בפרוטוקול דיון 3 :

הרב מן: אני רוצה להבין מה משפחת ד' קיבלה, שהרי הם חזרו מהחלפת השטחים והם קיבלו את החדירה שלכם לשטח. מה הם קיבלו?

גב ר': הם קיבלו את ה9 מטר מקדימה שהבטחנו להם בהחלפת השטחים.

לאור חשיבות העניין, נצטט מדבריו של התובע בסיכומיו בעניין זה.

בסעיף 81 [למכתבו מיום 3.5.12], (ס"ק ג), כותב התובע:

א.       לא ידענו על שום הסכמה רשמית וכולם מודים בכך. אף אחד כולל משפחת ר' ,לא הראו לנו הסכמה חתומה על ידי ע' והוכחנו זאת. הסכמנו לבצע טובה תמורת משהו הכי סביר בעולם, שלא התממש כלל. לא ייתכן לינוק קניית דירה ,ללא תשלום ,כך גם כאן. על בי"ד לקרוא אותם לסדר שפעם אחר פעם מזכירים חצי דברינו וזה חמור כמו אמירת חצי ברכה.

ובמכתב הנלווה לסיכומים כתב התובע:

כמו כן הדגשתי שאף אחד לא מבקש מהם לסתור בניין, הכל נשאר במקומו מבחינת הפלישה שלהם, אלא שיש לשלם פיצוי ותמורה רלוונטית לכעת.

הם לא יכולים לדרוש לקנות ולקבוע מה לשלם, בשעתו הקונה הסכים, אבל לא סיפקו זאת.

התובע טוען אומנם ברישא של הפסקה הראשונה לעיל, שלא היתה הסכמה רשמית – חתומה. אך מייד לאחר מכן, הוא מסביר מה כן הוסכם, ללא חתימה על מסמך.

נמצא, שכאמור ברור היה לצדדים באותה עת, שהביוב של הנתבעים 1,2 יישאר בשטח. אף אחד מן הצדדים גם לא טען, שהמציאות הזו נשארה במחלוקת בשנת 2004, אלא שנחלקו הצדדים מה היתה ההסכמה ומה נקבע כתמורה באותה עת.

אומנם, בדיון מס' 3, התובע לא אמר במפורש שהייתה הסכמה לגבי התמורה. מדבריו בפרוטוקול עולה שהוא היה מסכים אילו היו נותנים לו סכומים כאלה ואחרים, אך לא הייתה הסכמה מלאה.

נמצא, שניתן לתאר את המציאות בשעת ביצוע הסדר 2004, בשני אופנים שונים. האחד, היה סיכום בין הצדדים על התמורה לכך שהביוב יישאר בשטחם, אלא שנחלקו הצדדים מהי ההסכמה.

אפשרות שניה היא, שגם באותה עת, אומנם ברור לצדדים היה שהביוב נשאר בשטח, אך התמורה לא נקבעה במפורש, והיקף הפיצוי נותר עמום.

אם אכן היתה הסכמה ברורה בין הצדדים – אין ספק שכעת יד הנתבעים על העליונה, ועל התובע להוכיח את טענותיו בדבר שיעור התמורה. נציין שטענת הנתבעים היא סבירה – אין זו טענת מתנה אלא מעין מכירה – שכן לטענתם הוסכם על תמורה של מתן שימוש בשטח עליו דובר זה מכבר.

אם הסדר 2004, בוצע ללא הגדרה של התמורה, לכאורה יש לפקפק בתוקף ההסכמה. שכן, ניתן לדמות את הדבר לשניים שהסכימו על מכירת נכס אך לא סיכמו ביניהם את המחיר, שככלל המקח אינו קיים (שו"ע חו"מ סימן ר' סעיף ז).

כאמור, אין לנו ספק, שבתקופה בה חיפו התובעים את ביוב הנתבעים, היה ברור לכל הצדדים שהביוב יישאר במקומו, ואין התנגדות עקרונית לכך. כל שנותר בספק הוא התחייבויות הנתבעים 1,2. אנו דוחים את טענת התובעים, שהעובדה שנותר בידיהם כסף של הנתבעים 3,4 יצרה מצב בו ידם על העליונה, ושעל כן כל פעולה שלהם אינה מבטאת הסכמה להשארת הביובים. שהרי, חיפוי הביובים והשלמת הפיתוח יוצרים מצב בו עלות פינוי הביוב והנזקים שייגרמו בכך, הם גבוהים בהרבה וכוללים הפסד לתובעים בעצמם, על כן, לא סביר להשלים את הפיתוח, אם יש הווה אמינא לפינוי הביוב.

הדין אם התחייבות הנתבעים 1,2 נותרה עמומה

אומנם הכלל שאין מקח בלא פיסוק דמים הוא רחב, אך מצאנו בפוסקים חריגים לכלל זה. ראו שו"ת אבני נזר חלק אבן העזר סימן קכ, ושו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א סימן נא.

השאלה בה דן האבני נזר, מתייחסת לשאלת בעל חלקת יואב שבחן אפשרות לביטול קידושין, בין היתר בשל העובדה שלא היה פיסוק דמים על טבעת הנישואין. אחד השיקולים לדון בשאלה האם באמת לא היתה גמירות דעת של הצדדים היא, שכאשר ידע המוכר שהמקח לא יחזור אליו, ודאי גמר בדעתו. ועוד רואים בתשובת האבני נזר, שיש לבחון בכל נדון, האם המוכר והקונה גמרו בדעתם למכור ולקנות או לא. לדידנו, ברור שהנתבעים 1,2 היו מעוניינים לקנות את השימוש בשטח במחיר סביר שייקבע בעתיד (בהסכמה או על ידי בית הדין במקרה של סכסוך), וכן ברור שהמוכר, אשר השלים את בניית גינתו על גבי הביובים, הסכים למכור את השימוש בשטח, תוך הבנה שלא יסיר את הביובים ממקומם. לכן גם אם לא היתה הסכמה על התמורה, יש להניח שהיתה גמירות דעת על מכירת השימוש בקרקע.

נוסיף שקיימת מן הבחינה העובדתית אפשרות שלישית. הוסכם בין הצדדים שהנתבעים יפצו את התובעים אם יהיו להם הפסדים בשל הביובים. אלא שהצדדים פרשו את האמירה הזו בדרכים שונות לגמרי. הנתבעים התייחסו לעלויות ישירות או נזקים ספציפיים. התובעים הבינו שהכוונה רחבה הרבה יותר. אף אם כך הם פני הדברים, מוטל על בית הדין לפרש את פשרה של התחייבות מסוג כזה. אך גם לדרך זו, נראה שההסכמה לשימוש בשטח ולחזקת תשמישים – תקפה.

נציין, שלאור העובדה שהתובעים חיפו את השטח וביצעו השלמה של הפיתוח בעצמם, גם אילו היינו קובעים בסופו של דבר, מטעם זה או אחר שעל הנתבעים 1,2 להעביר את הביובים ולהחזירם לשטח הרשום על שמם, נראה שלא היה מוטל עליהם לשלם לתובעים את עלויות הפיתוח שהוא ביצע בשטחו. שכן, סוף סוף, היה עליו להבהיר לנתבעים שהוא לא מסכים שהביובים יישארו במקומם, ולדרוש את העתקתם לפני שביצע את הפיתוח. אין ספק שב2004, הוא לא עשה כן והדברים הגיעו לכך שהוא בחר לאפשר את השארת הביובים ולהשלים את הפיתוח בשטחו.

לסיכום, אנו קובעים מבחינה עובדתית שהתובעים הסכימו בשנת 2004 להשארת הביובים במקום בו הם נמצאים.

מבחינה הלכתית אנו קובעים, שיש תוקף להסכמה זו, בין אם נקבע המחיר על ידי הצדדים (אלא שהם במחלוקת כעת), ובין אם נושא זה נותר עמום.

בעניינה של התמורה, נדון להלן.

ח.     תביעת התובע לפיצוי על הפסדים:

התובעים דורשים פיצוי על בסיס שלושה יסודות:

1. חיוב מעצם הפלישה האסורה.

2.ירידת ערך הנכס שלו, הן מכח הדין – דינא דגרמי, והן מכח התחייבות, על פי טענתם, שכל הנתבעים התחייבו במפורש, לשלם את כל ההוצאות שיגרמו לו עקב הפלישה.

3. חייב מדין 'מוסר' התחייבו לפצות אותו על התלונה למועצה - שחייב בגרמי שחייב בדין. – בשלב הסיכומים, התובע חזר בו מתביעה זו, על כן לא נעסוק בה עוד.

ט.     שיעור התמורה להשארת הביוב

כאמור לעיל, בית הדין קובע שהייתה הסכמה, אך אין ראיה להיקף ההתחייבות של הנתבעים 1,2 בתמורה להשארת הביוב במקומו. על כן, העילה האפשרית לחיוב היא ההסכמה של שנת 2004, ויש לדון כיצד להכריע כאשר יש ספק בדבר תוכנה של התחייבות התובעים בתמורה להסכמה להשארת המצב על מכונו.

כשעומד לפני בית הדין ספק זה, לכאורה ניתן לדון את הדבר בשתי דרכים: לכאורה ניתן לומר, שהמוציא מחבירו עליו הראיה. בענייננו, המוציא הם התובעים, שכן אין לבית הדין ספק שהוסכם על השארת הביובים, ויש ספק מהי התמורה שהוסכם עליה. לכאורה יכולים הנתבעים 1,2 לטעון – הוסכם על השארת הביובים ללא תמורה (בעיניינו לא זו טענתם, וכפי שנדון להלן) ויהיו פטורים מכל תשלום.

אך להלכה נראה לומר, שכיוון שככלל אין ספק שיש למציאות זו מחיר, על כן ביחס למחיר המינימאלי להסכמה כזו, לא מוטלת על התובעים חובת הראיה ביחס לתמורה המצופה. למה הדבר דומה, לאדם שיש עדות שנתן חפץ לפלוני. פלוני יטען שהחפץ ניתן במתנה, והנותן יטען שהחפץ ניתן במכירה, והוא תובע תשלום. בכגון זו, נקודת המוצא ההלכתית היא, שאדם לא נותן לחברו מתנות (ראו שו"ע סימן רמ"ו סעיף יז ברמ"א: "האומר לחבירו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה". וראו עוד בנו"כ שם).

כאשר אנו באים לדון במקרה זה, אנו משוכנעים שהתובעים לא התכוונו, גם בהסדר 2004 לאפשר לנתבעים 1,2 להשאיר את הביוב בשטח, ללא כל תמורה. שכן, העניין היה מלווה במאבק בין הצדדים. למעשה, כפי שהבאנו לעיל, גם התובעים אינם טוענים שאפשרות השימוש בקרקע ניתנה ללא תמורה, אלא שלטענתם, התמורה היא שטח של 9 מ"ר לשימוש התובעים. התובעים אומרים שבשלב זה אין להם עניין גדול בשטח זה ואין הוא פיצוי הולם.

נמצא אם כן, שלמרות ש"המוציא מחבירו עליו הראיה", ההנחה היא שנקבע בין הצדדים שהנתבעים יפצו את התובעים, אך לא נקבע הסכום המדוייק.

קושי בטענת התובע

התובע טוען, שהתחייבו לו פיצוי מלא על כל הנזקים, ועל כן יש לחייבם בסכום של כ - 120,000 ₪ עבור שינויים תכנוניים, 40,000 ₪ פיצויים ועוגמת נפש, ועוד מרכיבי תביעה נוספים.

בכתב התביעה טוענים התובעים, שבאותה עת, יכלו התובעים לתקן את הביוב בעלות של 60,000 ₪. [נציין אגב, שעל פי החוזה עם קבלן הביוב שהוגש לבית הדין, עלות הביוב היתה כ20,000 ₪ כך שהסכום של 60,000 ₪ נראה גבוה]. נמצא אם כן, שלטענתו, הנתבעים התחייבו בעלויות של הרבה מאוד מעבר לעלויות שלטענת התובע יכולים היו לפטור בהן את בעיותיהם. זו טענה תמוהה, ולדידנו אין ספק, שגם אם התחייבו התובעים התחייבות כזו או אחרת בעניין הוצאות פיתוח, הם לא התחייבו לסכומים גבוהים כל כך כפי שהתובע דורש כיום.

תמורה עבור מה?

אנו רואים בהסדר 2004, סיכום של כל הטענות שבין הצדדים עד לאותה עת. אילו היו התובעים אכן ניזוקים מן הנתבעים באופן משמעותי, לא היו מסכימים להשאיר את הביוב במקומו. חשוב להבהיר, שבשנת 2004 התובעים ידעו, או שיכולים היו לדעת את עלויות הבניה שלהם, ואילו מדובר היה על תביעה של למעלה מ100,000 ₪ חובתם היה לדרוש זאת באותה עת. נאמר עוד, הם גם לא היו רשאים להסתמך על כך שכספם של הנתבעים 3,4 בידם. שכן בכך שאין הם עומדים על זכויותיהם שלהם ומסירים את הביוב, הם מזיקים לנתבעים 3,4. כאמור, לא מסתברת כלל הטענה שמדובר על נזקים גדולים. כמו כן, מעדות ע' עולה, שאחת הדרכים העיקריות שעלו לסיום הסכסוך היתה אפשרות של רכישת השטח (בלא תשלום על נזקים כאלה ואחרים). מחיר רכישת השטח באותה עת, נמוך בהרבה מסכום התביעה הנוכחי.

גם מבחינת התנהלות הדברים, נראה שמשהו קרה בשנת 2007 שעורר מחדש את הסכסוך. במהלך השנים 2005 – 2006, לא עלתה על דעת מאן דהו לתבוע נזקים בסדר גודל הנתבע בתביעה זו, וכפי שמודה התובע במכתב מ- 25.6.12 .

התובעים אינם רשאים לומר שהסכמתם להשארת הביוב בתמורה נמוכה יחסית, היתה מבוססת על טעות, כיוון שעניין זה לא הוכח. התמרמרותם על הצורך לתבוע בית דין, אינה מהווה עילה לדרישה של חיוב בסדר גודל שונה לגמרי ממה שעלה על דעת הצדדים באותה עת.

לסיכום עניין זה: בית הדין קובע, שהוסכם על הצדדים שביוב של הנתבעים יישאר בשטח התובעים. שאלת התמורה נתונה במחלוקת. משהוסכם על כך, טענת הנזקים וירידת הערך אינם מהווים עילת תביעה עצמית (שכן התובעים קיבלו על עצמם מצב זה).

יש חוסר סבירות בטענה שתמורת השארת הביוב במקומו, דרשו התובעים התחייבות גבוהה פי כמה מעלות התיקון של הפלישה באותה עת, על כן אנו דוחים אפשרות זו.

על כן, במסגרת מתן התוקף להסכמה של 2004, מוטל על בית הדין לקבוע מהו שיעור הפיצוי שהיה סביר בעיני שני הצדדים בשנת 2004.

י.        בכמה יש לחייב את הנתבעים 1,2?

כאמור לעיל, לא מסתבר שהנתבעים 1,2 זכו בהסכמה להשארת הביובים ללא כל תמורה. מאידך, לא מסתבר, וגם לא נמצא ביסוס לטענה שהנתבעים התחייבו לתובעים פיצוי בשל העילות הנתבעות בתביעה זו.

לא ניתן לקבוע מסמרות, לגבי התמורה שיש לחייב את הנתבעים 1,2 לכך שהביוב עובר בשטח התובעים.

סמכות בית דין להכריע על פי אומד הדעת, גם ללא ראיות מובהקות, מפורשת בשו"ע חו"מ סימן יב סעיף א':

"יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר. ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר".

את הפיצוי קבע בית הדין על רקע השטח בו נעשה שימוש לדעת התובעים, וערך השטח בשנת 2004, עת הגיעו הצדדים להסכמה על השארת הביובים במקומם (בהסתמך על המחיר בה רכש התובע את הקרקע). כמו כן בית הדין התחשב בעלות הורדת הגדר והעתקת המבנה וכן באפשרות שהיו עלויות מסוימות שנגרמו באופן ישיר מחמת הביוב.

בעניין הנזקים הנטענים, בית הדין שקל את האפשרות להזמין מומחה מטעמו (ולא מומחה שהתובע עזר לו בהכנת הדו"ח) בעניין. לטענת התובע הוא ניזוק באופן משמעותי מההסדר של השארת הביובים במקומם. התובע לא הרים את נטל ההוכחה בעניין זה. רוב רובו של העלות קשור להגבהת השטח של מגרש התובעים לגובהו של מגרש הנתבעים 1,2. לא הוכיח התובע שהצטרך לעשות כך דווקא בגלל השארות ביוב הנתבעים במקומו ושלא היה עושה כן גם אם הביוב היה בתוך תחום מגרש הנתבעים (בהסטה של כמטר אחד). במכתב לבי"ד מ25.6.12 אומר התובע ש"לא שיערתי את ההשפעה של זה על ייקור כל פיתוח הבית" (עמ' 2) ושלא התכוון לדרוש אפילו קרוב לכולו אילולא שנאלץ לבוא לבי"ד (עמ' 3). אם התובעים היו רוצים לשמור לעצמם הזכות ל"שיק פתוח" לעלויות הפיתוח היו צריכים לקבל הבטחה כזאת בכתב, ומשלא עשו כך, חובת ההוכחה עליהם שאכן היתה התחייבות מצד הנתבעים לכך., גם אם היה מקבל בית הדין את הטענה לנזקים בלמעלה מ100,000 א' ₪, התובע לא היה מקבל סכום זה, ואף לא סכום הקרוב לסכום זה. שכן, כפי שהבהרנו לעיל, הערכת הפיצוי באותה תקופה עמדה על מחיר נמוך בהרבה ואף הנתבעים בעצמם יכולים היו לתקן את המעוות בעלות נמוכה בהרבה. לאור כל האמור, החליט בית הדין שאין הצדקה להזמנת מומחה בעלות נוספת, אלא שיש לשכלל עניין זה בפיצוי שייקבע.

אנו דוחים את התביעה לתשלום בשל עוגמת נפש וכד'. אומנם הפלישה היתה שלא כדין, אך במהלך ההתנהלות, וכפי שעלה בדיוני בית הדין, התובע היה שותף בגרימת עוגמת נפש הדדית, לא פחות מאשר הנתבעים.

הפיצוי אותו קובע בית הדין הוא 20,000 ₪.

תשלום זה, מקנה לנתבעים זכות של זיקת הנאה, להעברת הביוב בשטח התובעים בתוואי הקיים. הנתבעים רשאים לדרוש רישום זכות זו בטאבו, על חשבונם, אם רישום זה אפשרי.

אנו דוחים את כלל תביעות הנזיקין (מעבר לפיצוי שנקבע לעיל) בשל שינויים בפיתוח הקרקע, ירידת ערך הנכס, נזיקין ועוגמת נפש, שלא בוססו כראוי. כאמור התחשבנו באפשרות קיומם בעת קביעת הסכום לפיצוי.

יא.    הדרישה לסתום את הביוב של משפחת ר'

לטענת התובע, הביוב התקלקל מספר פעמים רב במהלך השנים האחרונות, והוא מהווה מטרד. לטענת הנתבעים, היתה תקלה אחת במהלך כל השנים.

המצב על פי הנתונים שבידינו הוא, שאין בסיס מספק לתביעה לתיקון הביוב וכל שכן לסתימתו, משום שלא הוכח שהוא לא תקין כעת, וגם לא שהיו בו מספר תקלות רב מהרגיל.

נציין שבתקופה של כשנה וחצי שבית הדין מטפל בתיק, לא נודע לנו על תקלה, וחזקה על התובעים שהיו מודיעים בנחרצות על מצב כזה.

אין ספק שבמקרה של תקלה, אחריות הנתבעים היא לתקן את התקלה, ולהחזיר את פני השטח למצב הקיים, כולל טיפול בפיתוח והחזרת המצב לקדמותו.

יב.    תביעה לבניית גדר.

על פי ההלכה, הדרישה לבניית גדר יכולה להתבסס על טענת היזק ראיה, או על מנהג קבוע.

בענייננו, התובעים לא הוכיחו שקיים מצב בו ניתן לתבוע בשל היזק ראיה. תנאי הסף לתביעה זו, היא שמדובר בשטח שבאופן טבעי נועד לתשמישים צנועים.

כמו כן, התובעים לא הוכיחו קיומו של מנהג ברור בעניין זה.

גם במקרים אלו, עלות הבניה מוטלת על שני הצדדים.

לאור העובדה שטענה זו לא נדונה לעומקה במהלך כל הדיון, בית הדין אינו מונע מן התובעים להגיש תביעה נפרדת בעניין זה במועד אחר.

יג.     התביעה כנגד הנתבעים מס' 3,4

עם קיום פסק הדין, בתשלום של 20,000 ₪ על ידי הנתבעת, ימצו הנתבעים מס' 3,4 את חובתם כלפי התובע.

תביעה כנגד הנתבעים מס' 3,4 הקשורה בטענות שמחוץ לויכוח על פלישת הביוב, לא פורטה במהלך ההליך שהתקיים בפני בית דין זה.

בכל הקשור בתהליך שכן התקיים בפני בית הדין – אנו דוחים כל תביעה כלפי הנתבעים מס' 3,4. אם מבקש התובע לתבוע בטענות בעניין הליכים אחרים – שלב הסיכומים בהליך זה אינו המקום לטענה והכרעה בעניין.

יד.    החלטה

1. הנתבעים מס' 1,2 ישלמו לתובעים סכום של 20,000 ₪.
2. בנוסף, ישתתפו הנתבעים 1,2 באגרת בית הדין בסכום של 879 ₪ , שהם מחצית מאגרת בית הדין ששולמה על ידי התובע. אין צו להוצאות נוספות.
3. בסך הכל ישלמו הנתבעים מס' 1,2 סכום של 20,879 ₪. התשלום, בתוך 30 יום ממתן פסק הדין.
4. אין מקום לחייב את הצדדים לבצע החלפת שטחים באופן רשמי בסגנון הסכם החלפת שטחים של 1998. התובעים אינם זכאים לשטח שעל פי תוכנית ההחלפה אמור היה לעבור אליהם.
5. הנתבעים 1,2 זכאים להשאיר את הביוב בשטח התובעים, במצב בו הוא נמצא כיום.
6. התשלום האמור בסעיף 1, אינו מקנה לנתבעים בעלות על השטח בו נמצאים הביובים, אך הוא כן מקנה לנתבעים זכות של זיקת הנאה, להעברת הביוב בשטח התובעים בתוואי הקיים. הנתבעים רשאים לדרוש רישום זכות זו בטאבו, על חשבונם, אם רישום זה אפשרי.
7. במצב של תקלה עתידית בביוב, ישאו הנתבעים 1,2 בעלויות התיקון והנזק, והתובעים ישתפו פעולה לאפשר לנתבעים לתקן התקלה.
8. לאחר ביצוע פסק הדין על ידי הנתבעים, 1,2 אין לתובע כל הצדקה להחזיק כספים של הנתבעים 3,4 מחמת כל נושא הקשור לתביעה זו.
9. בית הדין אינו דן בתביעה להעמדת גדר/חומה בין הצדדים, כאמור בפסק דין.
10. בית הדין דוחה את התביעה שכנגד הנתבעים מס' 3,4 בכל הקשור להליך שלפנינו.
11. מן הנתונים שלפני בית הדין, מסתבר, שחובת התובעים לשלם לנתבעים מס' 3,4 את יתרת התמורה שנקבעה עבור המגרש. אך איננו יכולים להכריע בצורה מחייבת ומדויקת בעניין זה, כיוון שסוגיה זו לא עלתה בפני בית הדין לפרטיה (היקף החוב וכד').

מסתבר שעל פי ההסכמות שבין הצדדים, הרב א' הוא שצריך להכריע בנדון, אך אם הדבר לא יקרה, יכול כל צד להגיש לבית הדין תביעה מסודרת בסוגיה זו.

12. פסק הדין ניתן ביום חמישי, יד בטבת תשע"ג 27 בדצמבר 2012.