האם איכון הפלאפון יכול לשמש כראיה בדין

המקרה:

התפתח וויכוח בין מעסיק לנער שליח בדבר ביצוע המשימה לשמה נשלח. המעסיק טוען על סמך אינדקציות שפרט בדיון (שלא היה בהם כדי ראיה מוחלטת) שהשליח לא הגיע ליעד שנשלח במועד שנקבו, ולא מגיע לו שכר. הנער כופר, וטוען שביצע את שנשלח למענו. הנער הציע, שבעה"ב יבצע איכון ובדיקת הפלאפון ובכך יוכרע אם הצדק עימו.

טענת השליח: אני מוכן לבדיקה של איכון המכשיר האישי, והיא תכריע את הדין אם הייתי במקום בזמן.

טענת המעסיק: אני מפקפק בבדיקה זו, לא משום אמינותה, אלא בשל כך שאין בה כדי להוכיח על נשוא הדיון, בשל היתכנות של הערמה ומצג שוא של השליח.

תשובה

סימנים מובהקים מכריעים את הדין, כשיש וודאות שיש בהם כדי לברר הדין. ברם היכא שהסימנים רווחים או ידועים לכל, אין בסימנים כדי להוות ראיה ולהוציא ממון.

כן יהא ניתן להכריע לגבי הבעלות הממונית והדין ולברר זהות אדם עפ"י בגדיו וחפצים אישיים שנושא עימו, ובתנאי שאין חשש שעברו לידי אחר.

הדברים אמורים רק כשבאים להתחקות אחר תנועת אדם למפרע, ומנסים לשחזר את האירוע על סמך הנורמה המקובלת. ברם אם ישנו חשש שרצה האדם באופן מכוון להעלים זהות, יש לחשוש ששתלו את הראיות והסימנים בכדי להטעות ולייצר אשליה על סמך הממצאים.

פלאפון, הפך להיות חלק מהנוף האישי והינו פריט אישי, שלא נמסר לידים זרות, ובוודאי במכשירים המכילים מאגרי מידע אישיים, ומשמשים כארנק ופרטי חשבונות בנק ורשויות – כך שיכל לשמש כסימן זיהוי לגבי הנושא אותו. ברם, היכן שיש לחשוש, לפחות לפי טענת המעסיק, שהשליח מנסה לבצע תרמית באמצעות האמצעים הטכנולוגיים, ושלח את המכשיר עם מכר ושותף ליעד לשמו נשלח בכדי להציג מצג שוא, כאילו הגיע לשם בזמן, ומבקש לבצע איכון לפלאפון (כלומר, אם בי"ד או המעסיק היו מעלים בקשה לבצע איכון, היינו מכריעים עפ"י הבדיקה את הספק. אך כאן חושש התובע, שההצעה לבצע איכון הינה חלק מהמזימה והשלמת אשליית השוא), טענתו מתקבלת.

נימוקי הדין

סימנים דאוריתא או דרבנן

הגמ' ביבמות בדף קכ.-: הביאה את שיטת רבא בגדר נאמנות הסימנים, וכי רבא סבר שסימנים מועילים מדאורייתא, בתנאי שיש לנו וודאות שיש בהם כדי להעיד על הבעלים. אבל סימן שיש לרבים, כשומא בגוף, או פריט שיש אפשרות שהבעלים השאיל לאחר, ואינו יכול להעיד בעליל שהמחזיק בו הוא בעליו, לא יועיל הסימן.

הגמ' בב"מ בדף כז: מסתפקת אם סימנים דאורייתא או דרבנן, כאשר העלו נפק"מ לדין השבת גט אישה שאבד למגרש. שאם סימנים מהני לדאו' ניתן להשיב הגט, ואם מעלתם רק מדרבנן, אין להשיב גט שיש לו השלכה לדיני דאו'.

הגמ' שם ביקשה להוכיח שמשיבים שמלה שיש לה תובעים עפ"י סימנים, משמע שמהני סימנים. ודחתה הגמ' שעיקר החיוב להשיב משום שיש תובעים, ולא בשל הסימנים.

והוכיחו מהשבת אוכף החמור עפ"י סימנים, ודחתה הגמ' שמשיבים עפ"י עדי אוכף ולא בסימניו. וכן השיבו מהאמור בפסוק 'עד דרוש אחיך אותו' שדרוש ממנו עדים ולא סימנים.

והקשו מדוע אמרינן בדיני עגונות, שלא מתירים את האישה על סמך סימנים, למ"ד שסימנים דאו'? ויישבו, שמיירי בסימנים לא מובהקים דיים, כצבע בגד, אך שפיר יתירו עפ"י סימן מובהק. מהאי טעמא, סברה הגמ' שמהני להעיד על שומא גם למ"ד שסימנים דרבנן, כיון שהינה סימן מובהק, אולם הביאה מחלוקת בהגדרת שומא כסימן מובהק.

נמצא, שיש חלוקה ברורה בין רמות סימנים. ישנו סימן מובהק שמהני לכו"ע (אף למ"ד סימנים דרבנן), ישנו סימן גרוע שלא מהני לכו"ע (אף למ"ד שסימנים דאו'), וישנו סימן בינוני שעליו ספק הגמ' אם הינו דאו' או דרבנן. ורבא פסק שמהני הסימנים כדאו', ויש שחלקו וסברו שהם דרבנן.

בדעת הרמב"ם רבתה המבוכה. שכן הרמב"ם הזכיר דין הסימנים שמועילים בהלכות גזילה ואבידה פי"ג הל' א,ב, ה. פי"ח הל' ו, ז. בהלכות שאלה ופקדון פ"ו הל' ד. ובהלכות גירושין פ"ג הל' ט, י, יא. פי"ג הל' כא מבואר שלא מהני ואין לסמוך על סימנים. הכס"מ בהל' גזילה ואבידה פי"ג ה"ה באר בדעת הרמב"ם שמהני סימן מובהק מדאו' וסימן בינוני לא מהני מדינא אלא מדרבן אף לאיסורים, אך החמירו בדיני כרת ומיתה. ולדעת הנוב"י קמא סי' כט, נא מדרבנן לא מהני מעדות אישה. והקצוה"ח בסי' רנט סק"ב סבר שסבר הרמב"ם כרב אשי דמספקא ליה אי דאו' או דרבנן. והאחיעזר ח"א סי' יג אות ה והזכר יצחק סי' עח סברו שאף שמהני סימנים מדאו', מ"מ לא מהני לעדות אישה דבעי שם הכרת פנים.

כוחו של סימן מובהק

הגמ' בב"מ שם בדף יח: הביאה שהיכא שיש סימן מובהק ניתן לסמוך ע"כ:

'רב אשי אמר כגון דקא אמר נקב יש בו בצד אות פלונית. ודוקא בצד אות פלונית, אבל נקב בעלמא לא. רב אשי מספקא ליה סימנים אי דאורייתא אי דרבנן'.

לא התבאר בדברי רב אשי, מדוע מועיל סימן מובהק. האם משום שאבידה הינה דין ממון הקלנו בדבר, אך לא יהא די בכך בכדי להתיר עגונה. או שמא, סימן מובהק מהני אף למ"ד סימנים דרבנן, ולכן מהני אף בעדות אישה.

הב"י בסי' יז הבין שסימן מובהק מהני גם להתיר עגונה, והקשה, מדוע אמרו שצריך עדים להתירה ולא אמרו שאפילו סימנים מובהקים מהני. ויישב עפ"י הרמב"ן והרשב"א, שסימן מובהק נחשב כעדים ומהני בכל מקום, אף להתיר אישה. וכתב:

'ולכן צריך לומר דיש סימנים מובהקים טובא, דלד"ה הוו דאורייתא ומשיאין אשה על פיהם, ולא נחלקו הני תרי לישני דרבא אלא בסימנין מובהקים קצת, ובהני הוא דפסקו הרי"ף והרא"ש כלישנא בתרא דסימנין דרבנן. אבל בסימנין מובהקין לגמרי, לא נחלק בהם שום אדם דהוו דאורייתא'.

אומנם בשו"ע לא הזכיר, אלא סימנים מובהקים בגופו שמהני. ורק בהלכות גיטין בסי' קלב סעי' ד הזכיר שמהני נקב בצד אות פלונית כסימן מובהק להחזיר את הגט.

אלא שהתוס' ביבמות בדף קכ. בד"ה 'אמר רבא' בארו באופן אחר, וכי לא מיירי 'דאדם אחר מצאו'... אבל השתא סבר דמיירי שמצאו בעצמו, ומכיר הכיס בטביעות עין, ונאמן במגו שיוכל לומר לא אבדתיו'. ומהני הסימן להכיר לעצמו שזהו אותו גט, ונאמן בכך משום המיגו שכלל לא אבד ממנו. ולא מבקשים להוציא על סמך הסימנים. וכן באר הרא"ש בגיטין פ"ג סי' ג.

ומצאנו מחלוקת בהבנת כוחו של סימן מובהק ויכולתו להכריע.

א.     מדברי הרמב"ן בב"מ בדף כז: עולה שסימן מובהק וודאי מהני מדאו', ואף לא צריך פסוק לכך, דסברא הוא דהוי כעדים: 'ומיהו אי כתיב קרא מיותר לסימנין, כגון דנימא שה או שלמה דכתב רחמנא למה לי, ש"מ לסימנים, בכל סימנים מהדרינן, דאלו לסימן מובהק - לא איצטריך קרא'. כן מבואר בדברי הר"ן בסוגיין.

רעק"א בב"מ שם באר שהסימן מהווה בירור ווודאות שהינו של מוסר הסימן, כיון שרחוק מאוד להניח שזר יוכל ליתן סימן מובהק, ובירור זה הוי כעדים. ואף סימן בינוני הוא מברר, אך כיון שיש אפשרות לרמאי לכוון לסימן זה, אזי הבירור הוא קלוש יותר מבירור העדים ושל סימן מובהק.  

ב.     ברם השטמ"ק בב"מ שם הביא מדברי הראב"ד: 'למאי נפקא מינה. לאהדורי גט אשה בסימנים. פירוש, בסימן שאינו מובהק, אבל בסימן מובהק מיהא מהדרינן. ולא ידענא מהי תיתי אי סימנין דרבנן נינהו. ואיכא למימר מ'עד דרוש אחיך אותו' נפקא, דדרשינן עד שתדרוש את אחיך אם רמאי הוא אם אינו רמאי'. כלומר, ההסתמכות על הסימנים נלמדת מקרא ודרשה, ולא מסברא. ואזי ברור שאין כוחו כבירור עדים.

כיון שכוחו של סימן המובהק אינו מהקרא, המשיך הראב"ד שם לבאר, אין יכולת לסמך עליו כדינא דאורייתא גמור אלא מתקנת חכמים: 'אי סימנין דרבנן עבוד רבנן תקנתא נמי אפילו בגט איבוד וחילוף לא שכיח, ובמיתת האיש נמי משום עגונא דייקא ומנסבא. ותקינו דליהדר בסימן מובהק ואבידה אפילו בשאינו מובהק'.

סימן מובהק ביותר

הגמ' בחולין בדף צו. הביאה כלל יסודי, שאין להכיר ולהעיד על האדם אלא מהכרתו ומטביעת עין של עדים לגבי זהותו, ולא על סמך סימנים:

'אמר רב יצחק בריה דרב משרשיא, תדע, דאילו אתו בתרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא, לא קטלינן ליה. ואילו אמרי, אית לן טביעות עינא בגויה קטלינן ליה. אמר רב אשי, תדע, דאילו א"ל איניש לשלוחיה קרייה לפלניא דהאי סימניה והאי סימניה, ספק ידע ליה ספק לא ידע ליה. ואילו אית ליה טביעות עינא בגויה, כי חזי ליה ידע ליה'.

כן הביאה המשנה ביבמות בדף קכ: 'אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם'. כלומר סומכים רק על טביעות עינא, ולא על סמך סימנים, שכן הם חיצוניים לדיון. והכיצד אמרו א"כ שסומכים על סימן מובהק?

מו"ר הגרז"נ גולדברג זצ"ל היה נוהג לבאר שגם טביעות עין הינה סימן, אך סימן אמיץ וחזק שאין דומה לו. ומכך למדו על כל סימן מובהק שהוא מועיל, שכן כשמעיד על נקב בצד אות פלוני, אין דומה לכך, והוי כטביעות עין שמהני אף להתר אישה (ראה רשב"א ביבמות קכא. שהוכיח דמהני מהא דהתיר רבי שני ת"ח שטבעו עפ"י סימנים מובהקים). ובכך באר שמחזירים לת"ח עפ"י טביעת עינא, כיון שהוא סימן, ולא רצו לאפשר לכל ליתן לקבל עפ"י טביעת עינא משום חשש שליבם מורה להם היתרא, כמובאר בריטב"א בחולין שם. וכן עולה מדברי הנוב"י קמא אהע"ז סי' נא: 'אלא ודאי סימן מובהק וטביעות עין חדא נינהו, ואין הפרש ביניהם'. וכ"כ ר' יצחק אלחנן ספקטור בבאר יצחק אהע"ז סי' ו ענף ו. וראה בשו"ת דברי יציב חו"מ בסי' יג אות ב שהביא מספר לב אריה אם חולק ע"כ (אולי יהא לכך נפק"מ, אם יכול המוזהה להכחיש את הטביעות עינא, כפי שהביא הנוב"י, ורעק"א בסי' קז חלק. ואפשר, שלא תלי בהגדרת הטביעות עינא. ואכמ"ל).

בשו"ת הרא"ם מזרחי בסי' לח הבין כן שטביעת עינא היא סימנים מסוג אחר:

'העדים היו מכירין אותו בחייו עם אותם הסמנים... דהכירה זו אינה הכירה חושית דהיינו טבעא דעינא, אלא הכירה שכלית. שדנו העדים בשכלם, שזה שיש בו אלו הסמנים המובהקים הוא אותו שהכירו אותו בחייו... אם כן אין הפרש בזה אם יהיה השופט בהכרה השכלית הוא הרואה הסמנים או השומע ממנו מאחר שאין כאן ראיה חושיית, שהרי לא נשאר שום היכר כלל אלא ראיית אותם הסמנין המובהקים בלבד'.

ואכן התוס' והריטב"א בחולין שם הביאו שאף בטביעות עינא יש רמות ודרגות ביכולת הזיהוי, ויש טביעות עינא טובה ומובהקת ויש שהינה גרועה. הרי שהינה כסימן טוב.

כמה סימנים לא מובהקים – לא מהני

התרומת הדשן פסקים וכתבים סימן רכד כתב:

'ודעתך לומר דוקא בסימן ארוך וגוץ לחודיה לא שרינן אבל היכא דאיכא בהדיה ג"כ סימנים מתואר ושיעור סמכינן עלייהו. לא משמע הכי כלל מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב שהעיד אחד שמת ישראל במקום פלוני וכך וכך היתה צורתו וכך סימנים היו בו, אין אומרים מאומד דעתינו אותו האיש הוא עד שיכיר כו'. מדכתב כך וכך היתה צורתו וכך סימנים היו בו, משמע בהדיא שהעיד על כמה סימנים ועל כמה צורות אך שאינן מובהקין, ואעפ"כ כתב דלא מהני, אלמא דלא מצרפינן תרי ותלת סימנים להועיל, הואיל וכל חד לא מהני'.

הב"י הביא דעתו, וכן הרמ"א פסק באהע"ז בסי' יז סעי' כד: 'ואפי' ק' סימנים שאינן מובהקים אינם כלום, ואפי' להצטרף לשאר אומדנות המוכיחות אינם כלום'. והקצוה"ח בסי' סה ס"ק יא הוכיח ששני סימנים אינם כסימן מובהק.

אך הרמ"א בדרכי משה שם ס"ק כט הביא בשם מהרי"ו בסי' קנ שמהני צירוף סימנים אלו: 'ומהרי"ו כתב בסימן ק"ן וע"ש בתשובותיו להתיר בכה"ג'. ומיד הביא דעת החולקים: 'וכתב עוד בפסקי מהרא"י (תרומת הדשן ח"ב) סימן קס"א דשיניים גדולות אינן סימן מובהק אף על גב דגדולות הרבה וכן אם ארוך וגוץ הרבה'. וכן הביאו המהר"י בן לב ח"א סי' ז ורעק"א קמא בסי' מח בשם מהר"י ברונא. ב"ש שם ס"ק עג באר בדעת הרמ"א, שהתכוון שלא מהני צירוף סימנים בינוים, אך בינונים מצטרפין. וראה בפת"ש שם ס"ק צה ובס"ק ק ובס"ק קו שהביא ע"כ באריכות וראה עוד בשו"ת נוב"י בסי' סו ובשו"ת פנ"י בסי' סז.

הישועות מלכו אהע"ז בסי' ל הביא שאפשר וסימנים טובים כן יצטרפו: 'אף על גב דלדעת כמה רבוותא אין שני סימנים אמצעים מצטרפין לסי' מובהקים, לא כל הסימנים אמצעים שווין'. וכאן יש מקום לסברא לבחון בכל מקרה אם יש לסימנים אלו כדי להוות כסימן מובהק להכריע הדין, כפי שהביא הפת"ש שצויין לעיל.

מה הסימנים באים להוכיח

ישנה סתירה בדבר הצורך בסימנים בכדי להשיב אבידה.

הברייתא בב"מ שם דרשה: 'והיה עמך עד דרוש אחיך אותו – וכי תעלה על דעתך שיתננו לו קודם שידרשנו. אלא דורשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי'. עולה שמנסים לגבור ולמנוע משקר ורמאות ובוחנים את המאבד אם הינו דובר אמת. ולהכי לת"ח מאפשרים לראות את החפץ (אכתי, הוא יכול ליטלו רק בסימני טביעות עין). מאידך, כשמבקשים להתיר אישה עפ"י סימנים, מבקשים לוודא את הזיהוי של הנפטר, ולמנוע דימוי, החלפה וטעות, ולא למנוע שקר. ודנו האחרונים אם שני החששות קיימים.

ניתן לסמוך על הסימנים רק באם יש וודאות שהחפץ הינו של הבעלים.

הגמ' בב"מ שם הקשתה מה נפק"מ אם סימנים מדאורייתא או דרבנן, ובארה דיש נפק"מ להשיב גט בסימנים. הקשה המהרי"ק בסי קפד דיש נפק"מ חשובה לגבי עדי מיתת הבעל, אם ניתן להכיר את המת על פי סימנים, שאם סימנים דאורייתא יהא ניתן לסמוך עלייהו להתירה, ולמה נדרשו ליישב שהנפק"מ הינה רק לגבי מהימנות עידי גט.

הפנ"י בב"מ בדף כז. כתב שהדרישה לסימני זיהוי באה להסיר שתי חששות הקיימות. א. טעות בזיהוי. קיים חפץ ופריט זהה בעל סימן זהה, וחיישינן שהחפץ שבידינו אינו של הבעלים שאנו מייחסים לו אותו. ב. חשש שקר ורמאות. מוסר הסימנים הינו רמאי. או שמא ראה מכבר את החפץ בעבר או שמנסה לשלוף ולצלוף בסימן זיהוי מתוך תקווה לקבוע, ולרכוש את אמונו של המוצא, ולקבל לידו את הפריט. וכתב שם בעמוד ב' שיש נפק"מ לכך בסימן מובהק שמחזירים על ידו. שכן סימן זה מעיד שאין חילוף וטעות בזיהוי, שכן קשה להניח שיהיו סימני זיהוי דומים מאוד. ברם אכתי יש לחוש לשקרן ולרמאי. וכן הבינו הקהילות יעקב בסי' כט סק"ד והפרי יצחק ח"ב סי' נז בצורך בסימנים.

כן יש לבאר את מחלוקת רש"י והתוס' בב"מ בדף כב: לגבי המחלוקת בגמ' אם מקום הוי סימן. רש"י שם בד"ה 'מכריז מקום' הבין שבכך שמכריז את מקום המציאה, כאילו אמר את שם החפץ. ברם התוס' בד"ה 'אי' הקשו ע"כ מדברי המשנה שאין להשיב אבידה ללא סימנים. הרי דלרש"י די במסירת שם המקום המדוייק בכדי למנוע חשש החלפה ודימוי שגוי, ואילו התוס' ביקשו למנוע רמאות ושקר.

הקצוה"ח בסי' רנט סק"ב הקשה עוד מדברי הגמ' בחולין בדף עט. שנראה שסימנים וודאי דאו'. הגמ' שם דנה לגבי חשש כלאיים בשני פרדים שאחד מהם הסוס הוא הזכר והשני הוא הנקיבה, אם נחשבים למין אחד. ומסיקה הגמ' לבחון זאת עפ"י סימנים, ואף רבי אבא היה אומר לשמשו שיבדוק על פי סימנים אלו, הרי דסימנים דאורייתא הם. הנה לרש"י, דכל יסוד החשש הינו בשל התחלפות, שפיר יש ללמוד הן לממונות והן לאיסורים שסימנים יכולים למנוע חשש זה. ברם אם הסימנים נועדו למנוע שקר, לא היה מקום לסימנים בחשש כלאיים.

ובאר הקצוה"ח עפ"י יסוד דברי הרמב"ן בחולין שם בדף עט. שתמה שהרי אף אם ניתן לסמוך על סימנים מדאורייתא, וניתן לאבחן את החיה על סמך סימנים, אכתי יש לחוש לגבי אבידה שמוסר הסימנים טועה או משקר: 'דילמא מיחזא חזא, א"נ כסומא בארובה'. ולכן הגמ' נדרשה לנפק"מ לגבי גט אשה, משום שבאבידה איכא תרי חששות, חדא, דלמא מתרמי עוד אחר שיש לו אותן סימנים ויש כאן טעות בזיהוי. ועוד, דלמא מחזי חזי, או כסומא בארובה, ומנחש ובודה מליבו את הסימן ובשקר הוא בא לומר הסימנים, ושתי חששות אלו קיימות גם בגט אשה. אבל בעידי מיתת הבעל אין חשש משקר, שהרי מדובר בשני עדים, אלא יש רק את החשש של טעות בזיהוי ובדמיון, דלמא אתרמי מת אחר שיש בו אותם הסימנים. לדבריו, בעיית הגמרא אינה אלא מצד חשש משקר, דמצד דלמא אתרמי - ודאי סמכינן אסימנים מדאורייתא, לכן נקטה הגמרא את הבעיא גבי אהדורי גט אשה בסימנים, דאילו גבי עדות אשה, פשיטא ליה שסומכין על הסימנים להתירה.

האם סימנים מוציאים ממון

יש לדון האם ניתן להוציא ממון על סמך סימנים.

התוס' בחולין בדף צו. בד"ה 'פלניא' כתבו שאף אם סימנים דאו' מ"מ אין מוציאין ממון עפ"י סימנים: 'ממון שביד הבעלים אין להוציא ע"י סימנין, דה"נ לא הוה מפקינן חפץ מיד בעלים אי אתו סהדי ואמרי ההוא חפץ דהאי סימניה והאי סימניה דפלניא הוא'. וכתב הקצוה"ח בסי' רנט סק"ב דלדברי התוס' אף סימנים מובהקים לא יועילו להוציא ממון: 'מוכח דלא מהני סימנין כלל לאפוקי ממונא' (אא"כ בידוע שהפקיד בידו, וכעת נותן סימן בכדי להוציא ממנו).

מאידך, הנתיה"מ בסי' מו סק"ח העמיד את התוס' שדווקא בסימנים בינוניים איירי שלא מהני להוציא ממון, אך בסימן מובהק שפיר מהני להוציא ממון. ודווקא לגבי אבידה התירו להחזיר בסימן בינוני ולא בהוצאת ממון אחר מבעליו. אולם הנתיה"מ בסי' רנט דחה את התוס' מהלכה מעיקרא.

ואילו השטמ"ק בב"ב בדף קכח. הביא מעליות דרבנו יונה שרק למ"ד שסימנים דרבנן לא מהני להוציא עפ"י סימן שלא מובהק, אך למ"ד שסימנים מהני מדאו', מהני להוציא ממון עפ"י סימן שאינו מובהק:

'ודוקא בסימן מובהק, אבל בסימן שאינו מובהק לא, דקיימא לן כרב אשי דמספקא ליה סימנים אי דאורייתא אי דרבנן... אבל לענין לאפוקי ממונא מחברו ודאי לא מפקינן אלא בסימן מובהק... ורב ששת סבר סימן מובהק הוי... אפשר דסבירא ליה סימנים דאורייתא, פירוש אפילו סימן שאינו מובהק'.

הפנ"י בכתובות בדף יב: הקשה שלא היתה צריכה התורה לחדש פסוק לכך שניתן להוציא על סמך סימנים, שהרי הכלל הוא, שברי ושמא – ברי עדיף. והמוצא מודה שאינו שלו ולא יודע אם אינו של המוצא שטוען ברי. ופשוט שיש ליתן לטוען ברי שהחפץ  שלו אף אם אינו נותן סימן אלא מזהה בטביעות עינו:

'קשיא לי א"כ אמאי איצטריך קרא לאהדורי אבידה בסימנין וכתיב נמי עד דרוש אחיך אותו דרשהו אם הוא רמאי ותיפוק ליה דבלא"ה מהדרינן אפילו בלא סימנין אלא בטביעת עין כיון שטוען ברי ואין אדם מכחישו בברי והמוצא טוען שמא'.

ויישב, שכנגד הברי יש רובא דעלמא, שיתכן שהמציאה של אחד מרוב העולם והוא עדיף מברי: 'לענין מציאה דהמוצא מצי למימר דלאו ממנו נפל אלא מרובא דעלמא... דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף ס"ל נמי דהולכין בממון אחר הרוב'. אך הפרי יצחק ח"ב סי' נו טען יתירה מזו, וכי יתכן וכנגד הברי ישנו ברי אחר שאינו לפנינו, ולכן לא נוכל ליתן לברי הנמצא לפנינו. ואזי יש לבחון מה יהא מעמד ומשקל הסימנים בשאר מחלוקות ממוניות.

אולם הגר"ש שקופ בשערי יושר שער ו פרק יד הבין שדרישת התורה לדרוש את המוצא ולבחון אותו עפ"י סימנים או עדים, ואין די בהכרעה ממונית גרידא עפ"י טענת ברי כנגד שמא:

'הא דאין מחזירים אבידה רק בסימנים או עדים הוא מחמת מצות התורה והיה עמך עד דרוש אחיך אותו, שקבלו חז"ל דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי, בסימנים או בעדים, ועל פי זה מצות התורה בדין השבת אבידה שלא יחזיר רק ע"י בירור, וענין זה הוא דין המצוות לשמים כמו דיני האיסורים ולא מדיני המשפטים בדיני ממונות'.

הש"ך בסי' רצז סק"א הבין שסימנים מהני אף להוציא ממון שכן הם כראיה גמורה, ואף מיגו אין לומר במקום סימנים. וכן הנתיה"מ בסי' מו סק"ח סבר שסימנים מועילים להוציא ממון. כן הוכיח החלקת יואב אהע"ז בסי' טז מכך שמהני סימנים להשיב אבידה אף שמוציאין מידי המוחזק בו.

אך הקצוה"ח בסי' רצז סק"א ובסי' רנט סק"א סבר שלא מהני להוציא ממון עפ"י סימנים אף בסימן מובהק. והביא ריטב"א בכתובות ונמו"י בב"מ כן, וכן תוס' בחולין בדף צו בד"ה 'פלניא' שלא מהני להוציא ממון שביד בעלים עפ"י סימנים.

והחזו"א יו"ד בסי' ריד נקט שהיכא שיש דררא דממונא מהני הסימנים אף להוציא. רק היכא שאין כל ריעותא בחזקת הממון, לא ניתן להוציא עפ"י סימנים מהמוחזק בו. 

סימנים בכלים שלא מושלי אינשי

איתא במשנה ביבמות בדף קכ: 'אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם. אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו, אין מעידין אלא עד שתצא נפשו'. ובארה הגמ' שם בדף קכ: טעמא דהאי דינא: 'כליו, דחיישינן לשאלה'. וכן נפסק להלכה בשו"ע אהע"ז בסי' יז סעי' כד: 'ואם ניטל אחד מאלו, אף על פי שיש להם סימנים מובהקים ביותר בכליו אינם כלום, דחיישינן לשאלה'. אך על סימן מובהק סומכים.

והקשתה הגמ' שם, הכיצד סומכים על סימנים ומחזירים אבידה לבעליה על סמך הסימנים: 'אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן'. וחילקה הגמ' בין כלים וחפצים שונים וכתבה, שאכן ניתן לסמוך רק על סימנים שלא רגילים להשאיל: 'לא שיילי אינשי אוכפא, דמסקיב ליה לחמרא. מצאו קשור בכיס ובארנקי ובטבעת, היכי מהדרינן. טבעת (לא משאילים משום שבעל הטבעת) חייש לזיופי (רש"י: 'שמא יעשה חותם וצורה כנגד טבעתו, וילך ויראהו לאשתו ויטול הימנה כל אשר ישאל'), כיס וארנקי מנחשי אינשי (רש"י 'שלא יטול זה מזלו') ולא מושלי. ואיבעית אימא (שלא סומכים על) כליו, בחיורי וסומקי (שאינם סימנים יחודיים, שיכולים לסייע ולקבוע את זהות הבעלים)'.

שתי שיטות נאמרו בדבר ההיתר להחזיר כלים שלא מושלי אינשי.

             א.      מהב"י בסי' יז נראה שהבין שלמ"ד סימנים דאורייתא, לא חוששים לשאלה, ולמ"ד שסימנים דרבנן, חיישינן לשאלה בכל הכלים, וכתב על דעת הר"ן שסבר לסמוך על סימן מובהק: 'ודבריו אלו לאו דסמכא אינון, כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובעל העיטור שהם עמודי ההוראה חולקין עליהן'.

הראיה הראשית לשיטתם היא מפשט המשנה: 'אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם. אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו', ולא חילקו בין סוגי הכלים.

כן סבר החלקת מחוקק בסי' יז ס"ק מב שכיון שחיישינן לשאלה, אזי לעולם לא סומכין על כלים, אפילו שלא משאלי אינשי: 'דחיישי' לשאלה... וכתב אפילו ארנקי ושאר כלים... דלא מושלי אינשי, אפ"ה חיישינן הכא דעכ"פ לא הוי סימן מובהק גמור', אך סיים שבתרוה"ד מבואר: 'דלא חיישינן לשאלה באותן כלים הנזכרים בגמ''. והוסיף עוד שמלבד החשש שהשאיל הכלי, יש לחוש גם לכך שמכרו או איבדו: 'ולאו דוקא לשאלה דה"ה למכירה או לאבידה חיישינן'.

כן הביא בתחילה הבית שמואל שם ס"ק סט: 'הא דאית' בש"ס דלא חיישינן לשאלה בכלים אלו היינו דוק' לאוקימת' דסימני' דאוריית', אז א"צ ס"מ ביותר אז לא חיישינן לשאלה בכלים אלו, אבל לאוקמת' סימנים דרבנן, חיישינן לשאלה אפי' בכלים אלו'.

ב.      התוס' ביבמות שם בדף קכ. בד"ה 'אמר רבא' יישבו למ"ד שסימנים דרבנן, כיצד מועיל להשיב גט שקשור לכיס עפ"י סימני הכיס: 'א"נ דחשיבי כיס וטבעת סימן מובהק'. הרי שמועיל סימן מובהק ביותר, ולא חשש לשאלה בכגון דא. כן לשון הר"ן בב"מ כפי שהביא הב"י בסי' יז: 'ולפי זה בסימנים מובהקים בכליו מעידין עליו לכולי עלמא, ואפילו למ"ד סימנין דרבנן, דלשאלה לא חיישינן'.

הרשב"א בב"מ בדף כז: הבין כן שניתן לסמוך על סימני כלים שלא משאילים גם בכדי להשיב גט ולעגונה, גם למ"ד שסימנים דרבנן: 'מהא דאמרי' כיס וארנקי וטבעת לא משאלי אינשי שמעינן דמעידין עליהן ואפילו למ"ד סימנין לאו דאורייתא, דהא מהדרינן גיטא עלייהו ולא חיישינן לשאלה כלל בכל כי הא וסמכינן עלייהו לאהדורי גט אשה, וה"ה לעידי מיתה'. הפת"ש בסי' יז ס"ק צה הביא מדברי המראות הצובאות: 'אילו היה רואה הב"י לדברי הרשב"א הנ"ל לא היה מחמיר בזה'. וכן הכריע הב"ש שם ס"ק סט: 'ונ"ל עיקר דלא חיישינן לשאלה בארנקי וטבעות כמשמעות הסוגי' הנ"ל גם לשיטות תוספ' והר"ן והנ"י לא חיישינן לשאלה כלל אף על גב דיש להחמיר בעלמא כמ"ש מ"מ בכלים אלו יש להקל'. וכ"כ הכה"ג בהג' בסי' יז אות שנז.

המהר"ל מפראג שהובא בב"ש ס"ק סט סבר שלמ"ד סימנים דרבנן, לא חיישינן לשאלה כלל בסימן מובהק: 'אי סימנים דאוריית' כתירוץ הראשון וחיישינן לשאלה, מהני סימנים שא"מ ביותר. ואי סימנים דרבנן ולא מהני סימנים שא"מ ביותר, לא חיישינן לשאלה, כן שמעתי בשם הגאון מהר"ל מפראג'. כן הכריע המהר"ם פדואה בסי' לו: 'נ"ל לתפוס עיקר דעתו האחרת לקולא, ולומר דדוקא באינם מובהקין אינו נאמן', אך שפיר מעידין ומתירין עפ"י סימן מובהק.

כן הוכיח הנוב"י קמא אהע"ז בסי' לב מדברי הרמב"ם, שהביא שיש להשיב חמור בסימני מרדעת, ולא הזכיר אוכף שנאמר בגמ' שלא מושלי, להורות, שאף מרדעת הוי סימן ולא חיישינן שמושלי איניש: 'בדוקא נקט בגמר' חמור בסימני אוכף, משום דבאוכף ליכא חשש שאלה דמסקב לחמרא, משא"כ מרדעת... דחיישינן לשאלה. וא"כ קשיא להרמב"ם למה שבקיה לאוכף שאמרו בגמר', ונקט מרדעת דאית ביה חשש שאלה. א"ו צ"ל דס"ל להרמב"ם דלא נקט בגמ' במימרא דרבא אוכף דוקא אלא להך לישנא דס"ל סימנים דאורייתא... ולכך נקט אוכף דוקא דלית ביה חשש שאלה, דמסקב לחמרא, ולאפוקי מרדעת דאית ביה חשש שאלה. משא"כ הרמב"ם לשיטתו דאיהו ס"ל סימנים דרבנן... אז באמת לא חיישינן לשאלה ולכך נקט חמור בסימני מרדעת, דאפי' המרדעת דלא מסקב לחמרא אפ"ה לא חיישינן לשאלה. וא"כ מוכח כדעת מהר"ל מפראג, דאי סימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה כלל'.

בשו"ת מהרי"ט ח"ב אהע"ז בסי' לה סבר: 'ועל סימני' שבכליו נמי נראה שאם הם מובהקי', סומכי' עליה' כדמוכ' מדברי הטור ז"ל'. ותמה על הב"י:

'אעפ"י שמהר"י קארו ז"ל פסיק להו בסכינא חריפ' אמר דהאי... בסי' דכליו אפי' מובהקין לאו כלום הוא... דבריו ולא ידענא מה ראה הרב ז"ל בדברי הראשונים רבותי שחולקים על דבר זה... ואעפ"י שתמה הרב ז"ל... למה סתמו הפוסקים דבריהם, ולא כתבו בפי' דבסימנים מובהקי' משיאין אשה על פיהם',

אך הביא המהרי"ט מנגד מדברי הרי"ף, הרא"ש והרמב"ם שכן התייחסו לכך, ועולה מהם שסימן מובהק מהני. שכן נחלקו חכמים ור' אלעזר בן מהבאי לגבי שומא אם הינה סימן מובהק, משמע שסימן מובהק מהני לעולם. וכן הרמב"ם התייחס לשומא כסימן לא מובהק ולכן לא מהני, משמע שסימן מובהק יועיל.

המהרי"ט דחה את הראיות שמנגד, ובאר על הראיה מדברי המשנה: 'אין ראיה. דללישנא בתרא דקאמר ואפי' כליו בחוורי וסומקי, ע"כ כשיש בהם סימני' מובהקי' סמכי' עלייהו. אלמא לא חיישי' לשאלה... ומעתה מתני' לא קאי אסימנים מובהקים, דבסימנים מובהקים בין בגופו בין בכליו מעידים'.

הישועות מלכו אהע"ז בסי כט נקט עפ"י: 'דעת רוב הפוסקים להקל בכלים דלא מושלי', והוסיף בסי' לא שכן מנהג הפסיקה: 'כבר נתפשט המנהג לסמוך ע"ד מהר"ל וחכ"צ לסמוך על סי' אמצעים, בצירוף ט"ע דכלים'.

בשו"ת יביע אומר ח"ו בסי' ג הביא שכן הורו הגר"י אלחנן בשו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סי' לא אות ט שאין לחוש לדעת הב"י כנגד הרשב"א. וכן דעת החקרי לב אהע"ז סי' יב בשם פוסקים אחרונים שדחו דברי הב"י, ולית דחש לו. והביא דכן העלה הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת חיים ושלום ח"ב סי' ב שאין לחוש לחומרת הב"י בתשו' זו.

פריט זיהוי מובהק המונח בבגד שמושלי

החתם סופר ח"ג אהע"ז סי' נז סבר שאף אם מצאו איגרת הכוללת דבר סתר, שישנה הקפדה לשמור עליה ולא למוסרה לאחרים, עדיין יש לחוש לשאלה, אם הינו טמון ומצוי בבגד שהוא עשוי להשאיל: 'בוודאי אפשרי במציאת ששכח האגרת ההוא בתוך כיסו וניחוש לשאלה', וכל עוד אין וודאות שלא שאל את הבגד שהאיגרת בתוכו, לא ניתן לסמוך על סמך המסמך שנושא. וכן העלה החת"ס ח"ד אהע"ז ב בסי' קמג שיש לחוש לסימן מובהק המצוי בכלי ובגד שמושלי אינשי, ולא צמוד לגופו: 'מ"מ נהירנא שראיתי שכ' א' מהאחרונים, דוקא טבעת הנמצא באצבעו, אבל חותם בבית יד אונקלי שלו ניחוש שהשאיל המלבוש ושכח בתוכו החותם'.

והנה בסוף ח"א של האבני מילואים (יש מקומות שהביאו זאת כסימן יז באב"מ) הובא דעת רבי יהשוע העשיל גאב"ד טרניפאל, בעל ספר יהושע, שדחה סברא זו שיש לחוש שהסימן המובהק היה בכלי שאול:

'ואם תרצה לומר שכליו שאל לאחר ושכח בהם הכתבים שעמו, לזה ע"כ לא חיישינן. דאל"כ מאי משני בכיס וארנקי לא מושלי אינשי, דלמא שאל לו כסותו ושכח בהם כיס וארנקי, אלא ע"כ כיון דאין דרך להשאיל כיס וכו' מדכר דכיר ליה ולא ישכחם בבגדו'.

אלא שהמרחשת ח"ב סי' ז הקשה ע"כ שאין להוכיח מכיס וארנקי, שכן ברור ששם לא היה מניח בכלי שאול שלא בידיעת בעלים, שהרי לא מחזיקים את שבבגדו הכיס שהוא שואל שלא מדעת שהרי נעשה בכך גזלן.

הדברי חיים באהע"ז ח"ב סי' מז גם דחה חשש זה: 'ולא קשה מכיס וארנקי דלמא הי' בתוך הבגד שהשאיל להם, דזה ליתא, דלא חיישינן לדבר שאין לפנינו. וגם אין דרך ארנקי רק ללבשו כמו שהוא וטבעת י"ל גם כן בדרך זה שאין דרכו ליתנו בכלי ועיין פנ"י גיטין [כ"ח א' בתוד"ה מצאו], דלחששא רחוקה כי האי לא חששו שהי' הכיס מונח בכלי דמושלי'.

ביביע אומר ח"ו אהע"ז סי' ג הביא בשם שו"ת עולת יצחק סי' קצ שכל שנזקק הבעלים כל הזמן להציג מסמך מסויים, לא חוששים שהוא שכחו בבגד שהשאיל.

ויש לומר גם ביחס למכשיר סוללרי כן, שאדם זקוק לו בכמה פרקים ביום (ובוודאי לאלו שראשם וליבם טמון בו), וממשמש בו בכל שעה, וברור שלא שכחו בבגד שהשאיל. פוק חזי ששיכחת פלאפון אינה מצויה, שהרי אינו מצוי בין הפריטים ששוכחים באגד וברכבת (אא"כ נפל מבעליו), ואם נשכח מכשיר סוללרי, הוא בעיקר בשל כך שמטעינים את המכשיר ברכבת, אזי מייד נזכרים בו ומחזרים אחריו, אלא שהרכבת נסעה וחלפה ומיד פונים ומבקשים לאתר את המכשיר האבוד.

אימתי לא מושלי אינשי

הפוסקים מצאו כמה מציאויות שבהם לא חיישינן לשאלה, וניתן בשופי לסמוך על פרטי זיהוי של הבעלים.

א.     בגד וחפץ מצוה לא מושלי אינשי

בשו"ת מהרי"ט ח"ב אהע"ז בסי' לה כתב: 'לא חיישינן לשאלה, חדא דציצית לא מושלי אינשי, דמצוה דידיה לא שביק איניש ויהיב לאחריני. וגבי חומרא דא"א סמכינן אהך סברא דאמרינן בקדושין פרק האומר המקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל, אף על גב דשויתה שליח ואף על גב דאמרה ליה קידושי לך – לא שביק איניש מצוה דרמיא עליה ועביד מצוה דלא רמיא עליה... ובידוע שכשיצא מביתו לא הוליך עמו אלא ציצית אחד, והיה הולך במקומות הקרובים וחוזר לביתו, דמסתמא לא היה לו אלא זה. ועדיפא טובא מהא דאמרינן בגמרא כיס וארנקי מכחשי אינשי ולא מושלי להו כל שכן מצות ציצית ששקולה כנגד כל המצות, ומצוה תדירית היא, שראיה מביא לידי זכירה, ונטירותא דידיה הוא... מסתמא לא מושיל ליה וישאר ערום בלא מצות'.

ב.     לא חיישינן שהחליף או השאיל כל בגדיו

בשו"ת מהרי"ט ח"ב אהע"ז בסי' לה איתא: 'אפילו תימא דחיישינן לשאלה, היינו חפץ אחד או שנים שאינו צריך להם ויכול להיות בלא אותם כלים או שיש לו כלים אחרים בבית. אבל מי שיצא מביתו במלבושים שעליו, לא היה משאיל כלם לאחרים וישאר הוא שלוח ערטילאי... ולחלופי לא חיישינן שנתן מלבושיו לאחר, ולקח הוא את בגדיו ולבשם, דלהא ודאי לא חיישינן שיעשו דברים של בטלה, הילכך יש לסמוך שפיר על סימני הבגדים שעליו'.

החכם צבי בסי' קלד סבר שדבריו אמורים רק במצאו ההרוג בסמוך לזמן שראוהו בבגדים אלו, אך אם מצאו רק לאחר ח' ימים, יש לחוש ששבוהו ונטלו ממנו כל בגדיו.

הנוב"י אהע"ז קמא סי' לב הביא את דברי המהרי"ט, והביא שאומנם מובא הכנה"ג שחולק על כך: 'וס"ל דלישנא דחיישינן לשאלה משמע דאין חילוק בין יש לו שני בגדים ומשאיל אחד, והוא נשאר עם השני, או אפי' שאין לו אלא מלבוש אחד, חיישינן לשאלה והוא קנה אחרים או שהחליפם'. אך דחאו הנוב"י ותלה שדבריו מכוונים שאף כמה בגדים חוששין לשאלה, אך לכל בגדיו לא חיישינן לשאלה: 'אבל היכא שהיה לבוש כל הבגדים מכף רגלו ועד קדקדו בהרבה לבושים שיצא מביתו דניחוש לשאלת כולם, זהו דרך רחוק מאד. ואפשר שבזה מודה הכנה"ג, ועכ"פ דעתי נוטה שזה עדיף מכלים דאמרו בגמרא לא מושלי אינשי. כן דעתי נוטה'.

אך עדיין חשש הנוב"י לכך שנגנבו ממנו כל הכלים: 'אלא שזהו י"ל דאף דלא חיישינן בכל בגדיו לשאלה מ"מ לגניבה חיישינן שמא גנבו ממנו כל בגדיו'... כל דסתם גנב כשמוצא לגנוב לא משייר מידי'. אולם היכא שהיה לבוש באותו יום בבגדים אלו, סבר הנוב"י שלא חיישינן שישדדו אותו ויחליפו ויקחו ממנו את כל בגדיו.

החתם סופר ח"ג אהע"ז סי' נז הביא את דעתם: 'השאיל או החליף כל מלבושיו, כבר כתב הב"ח בתשו' ומהרי"ט בפשיטות דאין אדם משתגע לעשות מעשה שטות להשאיל או להחליף כל מלבושיו. ובתשו' קול שחל הנ"ל סמך על זה להדי' בהסכמת הגאון ט"ז'.

ג.     לשאלת יחיד לא חיישינן

בשו"ת חכם צבי סי' קלד סבר: 'אף אנן נימא דאף למאן דחייש בעלמא, לשאלה דרבים אבל לשאלה דיחיד ל"ח'. ואין לחוש שאדם שאל ממנו הפריט.

חשש למכירה

הראשונים הקשו, אם חיישינן לשאלה, אזי יש לחשוש גם לכך שמכרו, ואבד מהקונה, וכעת המוכר נותן בו סימניו ליקח עצמו (ראה בחלקת מחוקק סי' יז ס"ק מב). וכן לשון הרמב"ן בב"מ בדף כז:: 'ומיהו תמיה לי ליחוש למכירה שמא מכרו לו וידע סימניו והיכי מהדרינן לעולם אבדה בסימנים'.

הרמב"ן יישב: 'ואיכא למימר דכיון דשלו היתה, בחזקתו עומדת, ואין אתה רשאי להוציאה מרשותו משום חששא בעלמא, דאלת"ה לעולם לא יחזיר אלא בעדי נפילה'. ואין להוציא חפץ מחזקתו של אדם.

הריטב"א שם כתב בהאי עניינא: 'דמכירה או מתנה מילתא אחריתי היא, ולא מפקינן ממונא מחזקתיה כיון דהוי מידי דלא קאי למכירה, ואין זה עשוי למכור את כליו'. כיון שאינו עשוי למכור, לא מוציאין מחזקתו.

כלומר, ישנה מחלוקת האם לא מעלים חשש מכירה בשל החזקה הקיימת, או שאין בכח החשש כדי להוציא ממון מחזקתו. ויהא נפק"מ לענייננו, שהמעסיק חושש לנתינת המכשיר הסלולרי לאחר, אם נחוש לטענתו. דלרמב"ן ליכא למימר שיצא מחזקתו, ולריטב"א י"ל דבהאי עניינא שפיר נחוש לטענתו.

הרמב"ן שם יישב תירוץ נוסף, שהגמ' חששה לשאלה, כיון שהשואל מספר למשאיל על שאבד ממנו, וחיישינן שהמשאיל מבקש לקחת את החפץ. ברם אין לחוש שהמוכר יבוא ויספר על סימני האבידה, שהלא אינו אמור להיות מודע לכך שאבד החפץ:

'המוכר מנין הוא יודע שאבד מן הלוקח שהוא אומר חפץ פלוני הוא ואלו סימניו, לפיכך אין חוששין לשואל או למוכר אף על פי שאין מחזירין באומר האבדה משום דחיישינן שמא הוא אבד את שלו וזו של אחר היא, אבל למשאיל חיישינן לעולם שאם אבדו השואל המשאיל הוא יודע שהרי הוא חייב להחזירו לו, וכשאבד ממנו טוען ואומר לו שאבד ממנו וחייב נמי לישבע שאבד ואינה ברשותו'.

בנידון דידן, יש לעיין אם יכול המעסיק לטעון שהמכשיר נמכר, ולא ניתן להסתמך על האיכון המקצועי.

למה לא אמרינן חזקה מה שתתת יד האדם – שלו הוא

יש להתבונן בכל חששות אלו, מדוע לא נימא דיש חזקת ממון ידוע, דמה שתחת יד האדם – שלו הוא, ואף נפסק כן בשו"ע בסי' צט וראה ש"ך שם סק"ו דאין חולק על חזקה אלימתא זו. ובטעם החזרה עומדת הסברא וחזקת אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, או משום חזקת כאן נמצא. ומדוע חיישינן שהחפץ שביד האדם ובכליו, אינו שלו.

הנוב"י קמא סי' מג דן בכך ביחס להתיר אישה מעיגון, ובאר שכנגד חזקת ממון זו, ישנה חזקת אשת איש, שאומרת לא לסמוך על חזקת ממון בלא ראיה. אך הנוב"י שם בסי' לז דחה סברא זו, משום שחזקת הממון גדולה היא. וגם לעניינו לא שייך האי סברא.

הנוב"י קמא סי' לז באר שלא אמרינן חזקת מה שתחת יד האדם שלו בחפצים העשויים להשאיל ולהשכיר, ויש מ"ד שסתם כלים עשויים להשאיל מלבד כלי שמקפידים עליו. נמצא, שאלו סברות מקבילות ומשלימות, חוששים לשאלה ומכירה רק בכלים שאין עליהם חזקה, משום שהם עשויים להשאלה.

ישנו יסוד שהאחרונים (חמדת שלמה סי' כד אות יז, חת"ס אהע"ז ח"א סי' מח) נקטו, שאין חזקת ממון לנפטר. וכיון שמצאו הכלים בבגדי המת, אין חזקת ממון שתפשוט את זהות הבעלים. אלא שלענייננו לא שייכת האי סברא. וגם הנוב"י בסי' מג והחזו"א בסי' כה סק"ח דחו יסוד זה, כיון שהחזקה נוצרה מחיים, מעת שלבש בגדיו וכליו, ולא נוצרה לאחר מיתה.

יש לעיין בעיקר חזקת ממון זו, האם הינה חזקה המבררת ובוחנת ואזי יש בכוחה ליישב ספיקות נלווים עפ"י חזקת ממון זו. או שמא, חזק זו מורה על המוחזקות בחפץ והבעלות אך אינה מבררת. ואזי לא ניתן לפשוט ספיקות נלווים עפ"י פשיטת הספק מכח חזקת הממון שמה שתחת יד האדם שלו. וכן נראה שהבין החת"ס אהע"ז בסי' פ והנחל יצחק בסי' צט שאין בכח חזקה זו גם להכריע ספיקות נוספים מכח המוחזקות.

בנידון שלנו, אין נפק"מ לחזקה זו, שכן אין חולק על שייכות המכשיר לבעליו, רק עולה החשש שלא בהכרח נשא אותו עליו, ומי שנשא אותו והעבירו ליעד המבוקש בזמן היה מישהו זר. ואין לחזקה יכולת לפשוט זאת כלל.

חשש הערמה

המעסיק מעלה חשש שהשליח העביר את מכשיר הסלולרי שלו ע"י חבר למקום המתבקש, ולכן אין בבדיקת איכון הפלאפון כדי להוכיח ולהכריע את נשוא הדיון.

בסוגיות לא הובא חשש הערמה יזומה של הבעל ומאבד האבידה באופן מובהק, אלא באופן עקיף. כלומר, וודאי ישנו חשש הערמה של זר שמבקש להשתמש בבגדי ומסמכי הבעל ושל המאבד, או שהשאיל הבעל כליו ובגדיו לזר – ונמצאת מכשילה לפנינו. אבל עסקינן, בניסיון להתחקות אחר הנעדר ולזהות את הנמצא לפנינו, עפ"י שיחזור משוער של דפוסי התנהלות ודרכי התנהגות ונורמות מקובלות. אבל הפוסקים הביאו חשש נוסף, שהבעל יוזם הערמה בכדי שיניחו שהוא נפטר מהעולם, ולא יחפשו אחריו. כנגד חשש הערמה יזומה, צריך אומדנא ברורה יותר, כיון שחוששים שהנעדר ביקש להעלים עצמו, ושתל ראיות ומסמכים אישיים באופן מכוון להשלים את האשלייה לגבי גורלו.

נציין מספר דוגמאות. לחשוש להחלפת כל כליו, לא נחשוש אם היתה זו רק החלפה וטעות גרידא, אך אם ישנו ניסיון של טשטוש עקבות אזי וודאי שנחשוש גם בכהאי גוונא. כן נימא לגבי טבעת שלא משאילי אינשי – סימן 'בינוני', שאין לחוש שמסרו הבעל לזר, באם מבקשים לשחזר את שהתרחש עם הנעדר. ברם, אם ישנו חשש שהנעדר ביקש לייצר מצג שוא לגבי גורלו, לא יהא נכון לסמוך על סימן 'בינוני' זה, משום שיתכן ושתל הנעדר את הטבעת ביד זר באופן מכוון, חרף ההיגיון שיבקש לשמור עליה והאובדן הגדול באיבודה. לכן לא נחשוש שחייל השאיל דיסקית אישית לידים זרות, אך אם הוא ביחידה שמבקשת לקנות זהות בדויה, אזי גם הדיסקית לא תעיד על זהות העונדה.

כן הדין לגבי גט וכל שטר שיש בו סימן מובהק, אם יתברר שהוא מזוייף, אזי נאמר, שבכוונה נעשה הסימן באופן שיגרום לבי"ד לקבל את גירסתו. וכן חיישינן תדיר לזיופא, כל שיש הנאה או עניין לעשות זאת. ומה לנו יותר מהדרישה לקיום חתימות העדים, להסיר חשש זיוף, להעיד שכאשר ישנו אינטרס אין לסמוך על סימן מובהק וטוב ככל שיהיה, ללא שלילת כוונת זדון ומרמה.

כן יש לדון בטענת המעסיק.

פלאפון – הוא מוצר אישי, שלא משאילי אינשי כלל, הן בשל השימוש העיקרי שלו - התקשורת, שהינו מעין תעודת זיהוי, והפך להיות חלק מהנוף האישי של בעליו. והן בשל השימושים הנלווים שלו, שהפכו להיות עיקריים וחיוניים לבעלים כמאגר מידע אישי, מאגרי תמונות ומסמכים אישיים, וכל המשרד של האדם נמצא במכשירו. ואף בפן הפיננסי, הפלאפון הפך להיות הבנק והארנק של בעליו, אצורים בו קודי זיהוי של חשבון הבנק והרשויות – כך שהחשש להשאלה הינו רחוק מההיגיון הסביר, וסביר היה להניח שהפלאפון המצוי בכיס הינו מעיד על בעליו. אבל אם ישנו חשש להערמה מכוונת הנעשית בזדון בכדי להשיג אשליית שוא, מסתבר שיש לערער על הנחת יסוד זו. כלומר, לחשוש שאדם זרק את הפלאפון שלו לרחוב ללא איתחול, בכדי שיגיע לידי מוצא אקראי, הינו חשש רחוק. אבל, בהחלט יש לחשוש שאם אדם ירצה לייצר מצג שוא, שהוא יתן לחבר אישי שסומך עליו את מכשירו בכדי לטשטש עקבות שלו. ואם תאמר, שזו חשש לא סביר, אזי ימי מגפת ה'קרונה' יעידו כאלף עדים, שבשל המודעות של התחקות של משרד הבריאות אחר איכון הפלאפון, העדיפו אנשים להפקיד את הפלאפון שלהם ביד בן משפחה ומכר, או יצאו מהבית ללא המכשיר, בכדי למנוע מעקב אחריהם.

נמצא גם לגבי הדיון שלנו. אם בי"ד היה מנחית החלטה לבצע איכון לפלאפון, או המעסיק היה מבקש להכריע עפ"י איכון הפלאפון – היה נכון לראות בכלי זה ניסיון התחקות מצויין אחרי תנועות השליח ועמידתו בזמנים. ברם, משיצאה ההצעה מפי השליח, יש לחשוש שמא זו לא הצעה תמימה ו'חכמה', אלא יש כאן מנהל בימוי של מופע הכולל מצג שוא שיוביל למסקנה הרצויה מבחינתו.

צא ולמד, מאותם מקומות עבודה שהחליפו את מכשיר הכרטוס של כניסת ויציאת העובד במיכשור בעל משטח בדיקת טביעת אצבע. הרי שחששו שהעובד הפקיד את כרטיסו בידי חבירו וביקש ממנו לכרטס עבורו את הכרטיס האישי שאסור להעבירו, ולהציג כאילו הוא כירטס בעצמו במכשיר.

נמצא, שאם יש למעסיק יסוד סביר להניח שההצעה לאיכון המכשיר אינה תמימה, ולא נובעת מתום לב, טענתו מתקבלת, ולא יהא בתוצאת האיכון כדי להכריע את הספק. ויש להכריע בנשוא הדיון עפ"י כללי הספק בדיני הפועלים.