בטול צוואת אביהם המנוח

 תיק 337/תשי״ג

בענין:

התובע: א (ב׳׳כ עוה״ד פרוספר כהן ומר משה מ. דהאן)

נגד:

הנתבעים: 1. ב. (ב״כ עוה״ד ש. מזרחי)

2. ג. נמצאת במרוקו ואינה מיוצגת במשפט.

3 ד. נמצא באמריקה ואינו מיוצג במשפט.

מסקנות

א. אין להסתמך על מכתבים בתור עדות, אלא אם יגבו עדות מפי כותביהם בעל פה בפני בית דין, כי אין מקבלים עדויות בכתב.

ב.    1.  רק מסירת מודעה על כפיה ואונס על ידי גורם חיצוני, שנעשתה כדין לפני שני עדים — בכוחה לבטל את דבר הכתיבה והנתינה.

       2.  מסירת דברים מצד הנותן בצורת הסבר למה כתב כך, אף אם יש בהסבר זה מתן הוראות לנהוג אחרת ממה שנכתב, אינה אלא בקשה לפני המקבלים למלא את רצונו לאחר שיקבלו את אשר ניתן להם, אך אין היא מבטלת את הכתוב, משום שלא היה שום תנאי לכך בעצם נתינת המתנה וגם אין בזה משום מסירת מודעה.

      3.  ולא עוד אלא גמירת דברים בצורה כזו, עם כל הבחינות שיש בה, עוד מחזקת את הצוואה, כי המצווה גילה בזה את רצונו שיקיימו הכל כפי שכתוב בה אלא שהוא מבקש מהיורשים שלאחר שיקבלו את החלקים שצווה להם, ישתפו הם את אחיהם בירושה מחלקיהם.

ג.    אף אם נניח כי הסיבה שהמצוה לא נתן לבן זה חלק שוה עם אחיו היא משום שרצה להבריח מבעלי חובותיו, אבל מכיון שכתב לשאר הבנים במתנה גמורה ועוד אישר אותה בבית הדין, אין אומרים שכיון להערמה והם זוכים.

ד. דין "העברת נחלה" הוא רק אם נאמר בלשון ירושה ובשעת מיתה, אבל בלשון מתנה ובהיותו בריא אין קפידא, ועל אחת כמה אם ריבה לאחד ומיעט לאחר, כגון במקרה שלפנינו שהשאיר גם לבן זה סכום מסוים, שיצא ידי ירושה דאורייתא וגם אין לומר שאין רוח חכמים נוחה הימנו.

פסק - דין

המנוח ה׳ סידר בחייו צוואת בריא בתאריך ו' באדר תש״י בנוסחא דלהלן:

״בהיות ואין אדם יודע את פקודתו לכן בהיותי בדעה צלולה ומיושבת ומבלתי שום אונס משום צד כלל וכלל הנני מצוה בזה מה שיעשה ברכושי אחרי איו"ש שלי, וזוהי צוואאתי שהנני מצוה:

א) כל רכושי השייך לי הן בנכסי דניידי והן בנכסי דלא ניידי הן בא"י והן בחו״ל זכיתי ונתתי כל דבר ודבר לפי קנינו הראוי לו והמועיל לפ״ו וכתקנת חז"ל מעו"מ ושעה אחת לפני פטירתי אם לא אחזור בי, לשני בני שיחיו ב׳ וד׳ ובתי ג׳ שתחי׳ חלק כחלק.

ב)   עליהם לשלם בראשונה לאשתי שתחי׳ כל מה שיחייבו ב"ד שבמרוקו לפי הנוהג שם וגם לתת לבני א׳ שיחי' תושב ירושלם סך 10.000 פרנק, ואת השאר יחלקו ביניהם חלק כחלק כאמור בסעיף א׳.

ג)    כל ימי חיי אני עושה ברכושי כרצוני ואני משאיר זכות לעצמי לסדר צואה אחרת מאושרת על ידי הרבנות בירושלם, כי אני זכיתי לכל אחד מעו"מ אם לא אחזור בי ושעה אחת לפני פטירתי כאמור.

צואתי זו אני עושה אותה מרצוני הטוב והגמור ומבקש מאת הרבנות הראשית בירושלם לאשר ולקיים את הצוואה הזאת ומקבל עלי שפוטה וסמכותה של הרבנות הראשית בירושלם בכל מה שנוגע לצוואה זו".

המצווה הנ״ל הופיע בפני בית הדין בירושלם בתאריך הנ״ל וחתם בפניהם על צוואתו הנז׳ ואחרי שקיבל קגו״ש במדל״ב כתחז״ל על כל הנז׳׳ל אישר ביה״ד וקיים את הצוואה כדחזי (הצוואה והאישור נמצאים בתיק מס׳ 3/11/710).

המצווה נפטר בסוף חדש ינואר 1951, וביום 12 בדצמבר 1952 (כשנתיים אחרי מות המצווה), הוגשה לפנינו בתיק זה בקשה ע׳׳י הבן א' באמצעות ב״כ מר משה מ. דהאן לביטול צוואת המנוח מתוך נימוקים אלה:

1.     המנוח הודיע להרב יוסף שלוש מירושלים. שמה שכתב בצואה לתת לא׳ רק סך 10.000־ פרנק, היה זה בכדי שבעלי חובותיו של הבן הנז׳ לא יטילו עיקול על חלקו בעזבון, אבל הודיע לבנו ד׳ שעליו לתת לו חלק כחלק בעזבון באופן שלא יהיה מקופח.

2.    המנוח הודיע לאחיו ב׳ הנמצא בקזבלנקה שהצואה סדר אותה אך ורק בכדי שבעלי חובותיו של המבקש א׳ לא יטילו עיקול על חלקו, אבל רצונו האחרון של המנוח הוא שבנו א׳ יקח חלק כחלק כאחיו, והוא הודיע זאת לכל בניו.

בית הדין פנה במכתב שאלה על דבר הצוואה — לבן ד׳ באמריקה (באמצעות אגודת הרבנים באמריקה) ולבן ב׳ והבת ג׳ בקזבלנקה (באמצעות הראב״ד דשם הרה״ג חיים בן שושן) ונתקבלו התשובות דלקמן:

הבן ד׳ מנוי־יורק השיב במכתבו מתאריך 18.2.53, כי אינו מתנגד לביטול הצוואה, כי היא נעשתה רק בכדי שהממשלה המרוקנית לא תקח מאחיו א׳ את החלק המגיע לו מהירושה בנמקו:

״אבי כתב לי בעודו חי שעשה את הצוואה בצורה זאת מסיבה אחת ויחידה הנזכרת לעיל, בן פקד עלי אבי, כמו על יתר היורשים לתת כל אחד לא׳ את החלק המלא המגיע לו וזאת מבלי שממשלת מרוקו תדע״.

תשובות נוגדות להמכתב הנז' נתקבלו מהבן ב׳ והבת ג׳, על כך הודיע לנו בית דין הצדק בקזבלנקה בחותם ביה״ד וחתימת הראב״ד הרה״ג חיים בן שושן במכתבו מתאריך כ״ח באייר תשי״ג, בכתבו:

״הנני מודיע לכ׳ ששלחתי אחר המשיבים ב׳ ואחותו ג׳ בני ה׳ נ״ע ולא רצו להסכים לדרישת אחיהם ד׳ שבאמריקה, כ״א בקיום צוואת אביהם. הם מכחישים אחיהם הנז' ואומרים שאביהם עשה צוואתו ברצונו והשלמת דעתו ולא באופן פורמלי״.

אחרי קבלת כל התשובות הנז' לא הופיעו יותר הצדדים לפנינו משך זמן של שנה וחצי ויותר, ורק בט״ז בחשון תשט״ו חידש התובע את תביעתו באמצעות עוה״ד מר פרוספר כהן ומר משה מ. דהאן, ומפיהם נודע לנו כי בינתים התנהל במשך הזמן הנז' המשפט לביטול הצוואה לפני ביה״ד בקזבלנקה אשר במרוקו.

בכתב הבקשה מודיע ב״כ מר משה מ. דהאן, כי ביה״ד בקזבלנקה נתן פס״ד לטובת המשיבים, אבל מרשו ערער על הפס״ד לפני בית הדין לערעורים בעיר רבאט, והלה החליט שאין סמכות לבתי הדין במרוקו לדון בצואה הנ״ל והסמכות היחידה היא לבית הדין בירושלים שאישר את הצואה, ולכן מבקש להזמין את המשיבים ולדון בבקשת ביטול הצואה.

ביום ט״ז בטבת תשט״ו הופיעו לפנינו ב״כ המבקש העו״ד מר פרוספר כהן ומר משה מ. דהאן, ובשם המשיב ב׳ הופיע עוה״ד מר ש. מזרחי. ב״כ המבקש חזרו על נימוקיהם לביטול הצוואה, והגישו מכתב מהרב י. שלוש (מתאריך י״ב באלול תשי״ב) כתוב להרה״ג חיים בן שושן בקזבלנקה, שבו הוא מודיע לו שבעת אשר המנוח ביקש לסדר את צוואתו ייסר אותו על אשר מסלק את בנו א׳ מקחת חלק בירושה כיתר אחיו, והיתה תשובתו כי הוא בעל חובות רבים ואינו חפץ שעמלו שיגע בו כל ימי חייו ילך לאחרים, אבל הוא יודע שאחיו יתנהגו עמו כאח, והצוואה סודרה וקוימה, וכן מכתבים דומים מדוד המבקש ממרוקו, וממר ר. ע. הגר ביפו, ובקשו שאם יש צורך להזמין לפני ביה״ד את הרב ש. ומר ע. הגרים בישראל מוכנים להזמינם, כמו״כ צרפו לתיק מכתב מהאחות ג' מתאריך 26.11.54, שבניגוד להודעתה הקודמת היא כותבת שמסכימה לביטול הצוואה שלפי האמת אינה מתאימה לרצון המנוח, וכי כל מגמת המנוח בצוואה זו היתה להבריח נכסיו מנושים ובעלי חובות שהיו על א׳.

ב״כ המשיב העו״ר מר ש. מזרחי התנגד לשמוע ובפרט לקבל עדויות הנז׳ שבכתב, והוסיף לטעון כי המכתבים אינם יכולים להתקבל בתור הוכחה כי המה דברים שנכתבו לפני כתיבת הצוואה והוכחשו כאשר המצווה הביא את הצוואה לפני ביה״ד וביה״ד אישר אותה, והגיש כתב אשר המצוה בעצמו כתב אותו אחרי הצוואה חדשים מספר לפני מותו בתאריך 12 נובמבר 1950, ובו כתוב לאמור:

״בכדי שהעולם לא ידברו עלי רע ויאמרו שעשיתי אעבורי אחסנתא מא׳ בני ולא נתתי לו אלא עשרת אלפים פרנק, אני אומר לכם א׳ בני לקח יותר ממה שיעלה לחלקו, בחיים, ועל זה הוצרכתי לעשות מה שעשיתי. ולראי׳ חתמתי פה ג׳ כסלו׳ 12 לנובמבר 1950 צ׳אר אלביצ׳א י״ע׳ ה׳״.

וכמו״כ טען ב״כ המשיב שמה שמסכימים חלק מהיורשים לבטל את הצוואה אין זה יכול להשפיע על המצב המשפטי של הצוואה, וביקש להזמין התיק המשפטי מביה׳׳ד במרוקו.

ב״כ המשיב המציאו לידינו הפסק הארוך של ביה״ד בקזבלנקה וכן הפסק של ביה״ד הגדול ברבאט, וצורפו לתיק.

בנוגע לערמות הנז׳ שבכתב החליט ביה"ד באותה ישיבה:

״עפ״י הדין אין לקבל שום עדויות בכתב, ואם ביה״ד יחליט על שמיעת עדים יש להזמין את העדים ולשמוע אותם, או לגבות את העדות בבי״ד אחר וביה״ד דשם יאשר אותה, לכן מחליטים לצרף לתיק את עדותו של מר ר. ע. שנגבתה כד״ת ונתאשרה כדין, ומחזירים את המכתב שחתום עליו מר ו׳ שלא נגבה בבי״ד, והוא גם גיס וקרוב, וכן מחזירים את מכתבו של הרב ש. שלא נגבה בתור עדות כדין, כ״כ משאירים את המסמך שהוגש ע״י ב״כ הנתבע החתום ע״י המצווה שאין לו דין עדות, ודוחים ליום ראשון כ״ט בטבת תשט״ו להחלטה אם יש מקום לקבל עדות, וכן אם יש צורך לשלח לביה״ד מרוקו לבקש מהם את הפרוטוקול דשם״.

ביה"ד עבר בעיון על הפסק הארוך והמנומק שיצא מביה״ד במרוקו אשר משתקפים ממנו בבהירות גם כל פרטי הטענות שנטענו לפניהם ע״י שני הצדדים, ומתוך בך החליט בתאריך כ״ט בטבת הנז׳ כדלקמן:

״אחרי העיון בנוסח הצוואה ובפסק הדין המנומק והארוך שיצא בקשר לצוואה זאת ע״י ביה״ד במרוקו, אשר בו מפורטים גם כל צדדי הטענות ונימוקיהם אשר ב״כ הצדדים דשם טענו לפניהם, וכן במסמכים הנוספים שהומצאו לידינו וצורפו לתיק, מחליטים שאין שום מקום להזמנת ושמיעת העדים המוצעים ע״י ב״כ התובע, וכן להזמנת התיק המשפטי מביה״ד במרוקו. נשאר איפוא לב״כ הצדדים לסכם את טענותיהם וביה״ד יקבע תאריך להשמעת החלטה סופית בנדון״.

שני הצדדים הסכימו בהסכמה הדדית והגישו את דברי סיכומיהם בכתב, באריכות ובתשובות־משנה, ובנסיונות להבאת הוכחות הלכתיות לטענותיהם.

 ביטול הצוואה

כל מי שעין בוחנת לו מבחין להבין שכוונת החלטתנו בתאריך כ״ט בטבת הנ״ל לדחות הזמנת העדים המוצעים ע״י ב״כ התובע, היתה בגלל זה שביה״ד מצא אחרי העיון בנימוקי פסה״ד של ביה״ד במרוקו ובצדדי ההלכה במקוריותה, כי העדויות הללו הנאמרים בכתב לא יועילו כלום לביטול הצוואה גם אם יאמרו ע״י כותביהם בע״פ לפני ביה״ד, וכל מי שיד לו בהלכה יודע היטב כי רק מסירת מודעה על כפיה ואונס ע״י גורם חיצוני לעצם הכתיבה והנתינה היא שיכולה לבטל את דבר הכתיבה והנתינה כשנעשתה כד״ת לפני שני עדים, אבל כשאין כפייה ואונס, ועל אחת כמה כשהנותן גם לא מסר דברים בצורת מודעה כי אם מסר דברים בצורת נתינת הסבר למה ומדוע שכותב ונותן כן, ועצם הכתיבה והנתינה הוא מרצונו הטוב, אזי אדרבה נתינת הסבר זה מחזקת ביותר את דבר הכתיבה והנתינה, ואפילו כשיש בהסבר זה נתינת הוראות לנוגעים בדבר להתנהג בבוא הזמן אחרת ממה שנכתב, הרי זה רק כעין בקשה מהמקבלים למלאות אחרי רצונו אחרי שיקבלו ממנו את מה שנתן להם, אבל בשום אופן אין בזה כלל בכדי לבטל את עצם הנתינה שנתן להם בכתיבתו ובצואתו, מכיון שלא היה שום תנאי לכך בעצם נתינת המתנה. עיין פרטי דיני מודעא בחו"מ סי׳ ר״ה ובכנה״ג ובני חיי וערוך השלחן חו״מ שם. ובנידוננו בכל המסמכים שהוגשו למראה עינינו יש בהם לכל היותר רק נתינת הסבר מדוע נאלץ המצוה להפלות לרעה את בנו א׳ מיתר הבנים, אבל בשום אופן אין בהם איזו עדות על מסירת מודעה איזו שהיא מצד המצווה שיהא בה בכדי ללמוד ממנה על הכרח ואי־שביעת רצון מצד המצווה לסידור צוואתו הנוכחית.

ואדרבה המסמך שהוגש לפנינו ע״י ב״כ הנתבע החתום ע״י המצווה אשר כתבו אחרי כתיבת הצוואה ואישורה ע״י ביה״ד, וכחדשיים לפני מותו, ונכתבה זמן רב אחרי התאריכים שבהם כותבי המסמכים הנ״ל מעידים עליהם על הדברים שדיבר אתם המצווה באותם הזמנים, מעיד כמאה עדים כי המצווה עמד בתוקף על דברי צוואתו וחיזק אותה במסמרים בהסרת כל לזות שפתים ממנו על מעשהו זה הנראית לכאורה כעבורי אחסנתא מברא בישא לברא טבא, בכתבו כי בכדי למנוע ממנו בקורת הוא מצהיר כי הבן א׳ קבל ממנו בחייו סכומים העולים בהרבה על החלק שהיה צפוי לו לקבל מעזבונו, ולכן הסתפק במה שנתן לו עשרת אלפים פרנק.

את הכתב הזה לא היה כל צורך שיביאו לאישור בי״ד (כפי שטוענים ב״כ המבקש) מכיון שלא חידש בו שום דבר. ואין גם מקום לבוא ולטעון שכתב זה נכתב ע״י המצווה בלי צלילות דעת כאשר מנסים לטעון כך ב״כ המבקש, כל עוד אין שום הוכחה יסודית לכך, והעדרו של הכתב הזה ג״כ אינו משנה כלל לגרע את כח הצוואה.

וזה מרומז גם בדברי עדותו של מר ע. באמרו שהמנוח כלל בדברי הסברו על חובות בנו את דבר משחק הקלפים של בנו זה אשר בהם הפסיד מרבית של הונו.

שטר מברחת

עוד זאת, גם אם נבוא לרגע קט לדון לתת לצוואה שלפנינו דין שטר־מברחת ולומר שכוונת המצווה בדבר צוואתו היתה בכדי להבריח הנושים מבנו א' (דבר שאינו לפי האמת, כאשר הוזכר והוסבר לעיל בדברינו, ונומק זה גם בפסה״ד של ביה״ד במרוקו) ג״כ הרי מצינו ברמ״א בחו״מ סי׳ צ״ט סעי׳ ו׳ דמיהו אם נראה לב״ד שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע״ג שהיתה כוונתו להבריח, ע״ש גם בתומים ס״ק י״א מובא בפ״ת סק״ז, ובנידוננו ברור הדבר שלכל היותר היתה כאן כוונה להבריח, אבל היתה זו מתנה גמורה ליתר הבנים, ולדברי הבן ד' פנה רק אל הבנים, שיעשו רצונו שאחרי שיקבלו המגיע להם עפ״י הצוואה יתנו חלק כחלק גם לבן א׳. וא״כ הרי אדרבה יש בדברים אלה יחד עם הבקשה גם חיזוק דבר הצוואה, שכל אחד מהם יקבל כפי הנקבע בצוואתו ורק פקד עליהם שאחרי שיקבלו המגיע לחלקם שיתנו משלהם לבן א׳ חלק כחלק, כי כן רצונו (וכמובן אין יתר היורשים מחוייבים להאמין כלל לדברים אלו של הבן ד׳ בהיותו קרוב). ועוד זאת שבכאן אפילו אם היתה כוונת הברחה לא היה זה להבריח ממנו חובותיו, כי אם מניעה שלא יגיע מנכסיו לבן א׳ כדי שבעלי החובות של א׳ לא יוכלו לגבות חובותיהם מנכסים אלה ויש לומר שבכגון זה לא נקרא בכלל מבריח וגם לא נקרא זה שנתן כל אשר לו לאחר, (דבר שמותנה בשטר הברחה, כמודגש בדברי המחבר בחו״מ שם, ע״ש גם בטור ובב״ח ובקצוה״ח סק״ו) מכיון שהמצווה לא השאיר א״ע בלי פרנסה, כי בדבר הצוואה הותנה בפירוש שלא יהא לה תוקף כי אם בשעה אחת לפני מיתתו וכל ימי חייו יוכל לעשות ברכושו כרצונו, וגם לבנו זה א' שסילק מחלק גדול מהירושה ג״כ צווה לו סך 10.000 פרנק, וגם אין זאת אומרת ואין זה קובע שאם לא צווה מרכושו לבן א׳ כי בן זה נשאר עי״כ בלי פרנסה מבלי שיהא לו רכוש משלו.

וכן מצינו בספר שו״ת משפטים ישרים (בירדוגו) ח״ב סי׳ רס״ח שהעלה בנידונו שם לקיים מתנה שנתן מי שהוא לבנו קטן בכדי להפקיע מאשתו ירושה שלא תירש כ״כ, מטעמא דאע״ג די״ל שכוונתו היתה להבריח מכיון שלא כיון מיהת להערמה רק למתנה גמורה, וגם מטעמא דשייר לעצמו (שם המדובר בשנתן לבנו מתנה גמורה מחיים ולא שתחול שעה אחת לפני מותו) שבכה״ג המתנה קיימת, והוסיף מילתא בטעמא שאין בדבר המתנה ענין הערמה מכיון שזיכה אותה ע״י א׳ מהב״ד, דאיך לא יירא לנפשו שילכד בערמתו ויפול בשחתו אם היתה הערמה שלמחר יגדל בנו ויבא לב״ד לכתוב לו שטר ולתבעו, אלא ודאי דלמתנה גמורה איכוין ע״ש באריכות דבריו, וטעם נוסף זה שייך גם בנידוננו שהמצווה בא לפני ביה״ד בירושלים וביקש לאשר את צוואתו, ואמרינן דאם היה מה ענין הערמה בלבד איך לא ירא לנפשו שלאחר מותו יבואו בניו אשר זיכה להם החלק הארי מרכושו ויתבעו לאשר ולקיים מחדש את צוואתו (כאשר כן הוא באמת המצב כעת) אלא מדאי למתנה גמורה איכוין, ועיין מה שהאריך להגדיר בכגון הנז״ל ענין שטר מברחת והערמה בשו׳׳ת ויאמר יצחק חחו״מ סי׳ קצ״ב עיי״ש.

עם כל האמור מתבטלות מאליהן הטענות שטוענים ב׳׳כ התובע בדברי סיכומיהם להזמין עדי הכתיבה של המסמכים הנז׳ לפני ביה״ד וההוכחות ההלכתיות לכך שמביאים ומצטטים בדבריהם לאפשרות הזמנת עדים מחדש גם אחרי נתינת אישור והחלטה, כי כאמור סיבת אי ההענות להזמנת העדים המוצעים נובעת בגלל אי קבלת תועלת כלל מעדותיהם גם אם יבואו ויעידו בפנינו בע״פ על דבריהם האמורים בכתב.

ובזה נדחו גם דברי עדותו של מר ר. ע. על דברים שאמר לו המצווה בנוכחות בנו א׳ שהוחלט לצרף דבריו לתיק ולדון בהם מכיון שנגבו בפני ביה״ד במרוקו, היות וגם בדבריו אין שום עדות על מסירת איזו מודעה שהיא מצד המצווה, ויש בהם רק נתינת הסבר על מעשהו וכנז״ל, וכאשר קראנו דברי פסה׳׳ד של ביה״ד במרוקו ראינו שבאמת מטעם זה דחו גם הם דברי עדותו של מר ע. אשר נתקבל בפניהם.

אעבורי אחסנתא

נשאר לפנינו לדון על מה שב״כ הצדדים טוענים לביטול הצוואה, היות ולא נעשתה כד״ת ויש בה משום אעבורי אחסנתא ולזה יש להשיב ב׳ תשובות קצרות, אחת פורמלית ואחת עיונית. הפורמלית: מכיון שהצוואה אושרה בזמנה ע״י ביה״ד בירושלים הרי חזקה שנעשתה כדת וכדין ובי דינא בתר בי דינא לא דייקא, ועכ״פ לא לפנינו היא האיסטנציה אשר אפשר לערער לפניה על החלטה ואישור של בית דין אחר, או אפילו על אותו בית דין להחלטה ואישור סופי שנתן בזמנו; והעיוני: כי אנו סומכים את ידינו על ההוכחות ההלכתיות שהוכיחו ביה״ד בקזבלנקה בטוב טעם ודעת, כי אכן צדק ביה״ד בירושלים שאישר בזמנו את הצוואה בהיות ובצורה שסודרה נעשתה כדת וכדין ואין בה כלל משום אעבורי אחסנתי ונסתפק בהוסיפנו לציין בקצרה למה דמבואר בחו״מ סי׳ רפ״א סעי׳ ו׳ דבריבה לאחד ומיעט לאחר בלשון מתנה דבריו קיימים, ובסעי׳ ג׳ שם דפוגם רק כשאומר בלשון פלוני בני לא יירש אלא כו״כ, ובסמ״ע סק״ו וש׳׳ך סק״ד דבלשון מתנה ובקנין גם בריא יכול להוסיף ולגרוע לא' מהיורשים, וכן לדברי הכנה״ג בחו״מ סי׳ רפ״ב שהעלה דאעבורי אחסנתא ישנה רק כשנאמרה בלשון ירושה ובשעת מיתה, אבל בלשון מתנה ובהיותו בריא אין שום קפידא ושכן ראה נוהגין, וכמו״כ למה שמובא בספר דברי גאונים כלל ע^׳  אות ג׳ בשם התשב״ץ והשו״ע דאם חילק כל נכסיו והעביר נחלה מיורשיו רק השאיר ליורשיו דינר אחד שהוא שיעור ד׳ זוזים יצא ידי ירושה דאורייתא וגם רוח חכמים נוחה הימנו ע״ש. וזאת להעיר כי בפסק זה נגענו רק בנקודות שנטענו לפנינו, ובדרך כלל ביה״ד מזדהה עם פסק דינו של ביה״ד בקזבלנקה בכל פרטיו גם ביתר הנקודות שב״כ המבקש דשם נגע בהם ולפנינו לא נטענו.

הטענה המחודשת שהוסיפו ב״כ המבקש לטעון היא כי המצווה בעצמו חזר ממקצת צואתו בזה שבתאריך ט״ו בחשון תשי״ג, תיקן המצווה את צוואתו הראשונה ע״י זה שגרע מחלקה של הבת ג׳ והוסיף לאשתו ולבתו הנשואה, ולזה נשיב שאין בתיקון זה כלום בכדי לגרע תוקף הצוואה שאושרה בביה״ד בירושלים במה שלא חזר, כי לפנינו צוואת־בריא ולא צוואת שכיב־מרע, ויפה האריכו בזה כבר בסתירת טענה זאת מעיקרא ביה״ד בקזבלנקה בפסק־דינם.

ולבסוף נוסיף הנקודות הבאות:

א. המצווה הדגיש בסעיף ג׳ בצוואתו כי משאיר זכות לעצמו לסדר צואה אחרת מאושרת על ידי הרבנות הראשית בירושלם, ומהדגשתו זאת ניתן ללמוד שכוונתו היתה שאם ירצה לחזור מצואתו הנוכחית ולסדר צואה אחרת, הרי שומה עליו לעשות זאת דוקא באמצעות ״הרבנות הראשית בירושלם״, וכל שלא יעשה כזאת אין ערך לצואה אחרת ואין בכחה לבטל הצואה הנוכחית. נקודה זאת הודגשה כבר גם בפסה״ד של ביה״ד במרוקו.

ב. ביה״ד הגדול לערעורים ברבאט החליט רק כי מבחינה פורמלית אין סמכות לביה״ד במרוקו לדון בצואה הנ״ל מכיון שהנותן קיבל ע״ע שפוטה וסמכותה של הרבנות הראשית בירושלם בכל מה שנוגע לצוואה זו, אבל מבין השיטין של פסק־דינם בולטת גם הסכמתם העקרונית לקיום הצוואה מבחינת ההלכה בהבליעם בין דבריהם סמוך ונראה לדבריהם הנז״ל כי הנותן קבל ע״ע סמכותה של הרבנות הראשית בירושלים, ציטטה הכתובה בנוסחא זאת: ״וזו קבלה גמורה ומועלת לקיום המתנה ובפרט במתנת בריא ואף נגד היורשים״ כמבואר בתשו׳ הרדב״ז ז״ל ח״א סי׳ קס״ב, ועי׳ ע״ז בהרחבה בס׳ שמ״א ח״ב סי׳ ח^׳. הרי שבאופן עקרוני הסכימו ג״כ שמבחינת ההלכה המתנה קיימת ואף נגד היורשים, (הרגיש בכך ב״כ הנתבע בדברי טענותיו), וכך ניכרים הדברים גם מהמשך דבריהם בנוסחת פסק־דינם.

לאור כל הנ״ל מחליטים:

א.       לא להענות לבקשת המבקש לביטול צוואת אביו המנוח  מר ה׳ שאושרה בזמנה על ידי בית הדין בירושלים, ודוחים את הבקשה.

ב.       הוצאות המשפט על המבקש בלבד, הוצאות שכ״ט עו״ד, כל צד ישא בהוצאותיו.

הודע ביום ח׳ בניסן תשט״ו.