ביטול הסכם גירושין בעניין מכירת הדירה בגלל הסתמכות על שמאות שנעשתה לצורך משכנתא ולא לצורך פירוק שיתוף

לבית הדין הוגשה תביעת אישה לאכיפת הסכם גירושין שאושר בבית הדין, וקיבל תוקף של פסק דין. התקיים דיון לבירור התביעה.

הצדדים היו זוג נשוי שהתגרש, ולהם דירת מגורים. בהסכם נקבע שהאשה תרכוש את הדירה על פי ערכה שנקבע בדו"ח השמאות של השמאי א' מיום 16.6.2022, ולפיכך תשלם האשה לאיש עבור חלקו בדירה סך מיליון שקל בקיזוז מחצית חוב המשכנתא.

האיש התחייב לחתום על ייפוי כח בלתי חוזר להעברת הדירה לאשה, וכן על המסמכים שנועדו לאפשר לאשה ליטול הלוואת משכנתא.

עוד יצוין לסעיף 22 להסכם ולפיו הצדדים מצהירים שנועצו או שניתנה להם האפשרות להיוועץ עם עורך דין, וכי קיבלו או שניתנה להם האפשרות לקבל, יעוץ מתאים אודות זכויותיהם.

בדיון האיש טען שחוות דעת השמאי א' ניתנה לצורך קבלת משכנתא, וכי בשל כך זו חוות דעת קצרה ומופחתת שאינה משקפת את הערך הריאלי של הדירה. לטענתו, בחוות הדעת נקבע סך שני מיליון שקל, בעוד שלטענתו הערך הנכון הינו 2,680,000 שקל.

האיש תובע להורות על ביטול הסעיף בהסכם המסדיר את המכר בתנאים שנקבעו, ולהורות על הליך פירוק השיתוף מחדש, וימונה שמאי לביצוע הערכה מעודכנת.

מאידך גיסא, האשה תובעת לאכוף את קיומו של ההסכם ככתבו וכלשונו. האשה אינה מאשרת שהשמאות שגויה ושאינה משקפת את ערך הנכס.

1. יש לדון במקרה זה כדלהלן:

אם נכונה העובדה כי יש הבדל משמעותי בין שמאות עבור לקיחת משכנתא מהבנק לבין שמאות שהוזמנה עבור רכישה בשוק החופשי, יש ביכולת האיש להעלות טענה זו שהוא לא ידע מכך. מהבירורים שנעשו עולה כי יש בנקים שהשמאים מטעמם נותנים שמאות פחותה על ערך הדירה ביחס לשמאות של רכישת דירה בשוק החופשי. אחת הסיבות לשוני זה, היא משום שהשמאי מטעם הבנק מציג שמאות מקוצרת וזולה יותר (שעלותה כ-1,000 ₪) שקובעת את ערך הדירה על פי פרמטרים בסיסיים בלבד. וזאת בשונה משמאות מורחבת (שעלותה פי 3 או 4), שלפי המקובל נלקחת עבור פירוק שיתוף בין בני זוג – כבנדון דנן, שהפרמטרים בה הם רבים יותר ומתחשבים בפרטי היצע וביקוש רחבים יותר. ככל שהפרמטרים הם רבים יותר בדרך כלל ערך הדירה עולה בהתאם. ישנן סיבות נוספות לשוני בין השמאויות, ואין כאן המקום לפרטם כיון שאין בזה כלל קבוע והדברים משתנים מבנק לבנק.

[יצוין במאמר המוסגר כי השמאות (הראשונה) שהוסכם על הצדדים ללכת לפיה, ככל הנראה לוקה בחסר. בשמאות הראשונה, נקבע מחיר הדירה ע"ס 2,000,000 ₪, אך לא ניתן לכך כל הסבר, כמקובל בתחום שמאות דירות. וזאת בשונה מהשמאות השנייה שצורפה ע"י האיש, שלקביעת המחיר הסופי, ניתן הסבר כמקובל. זאת ועוד, בשמאות הנוספת שצירף האיש, ישנה טבלה של מחירים בייחס לדירות שנמכרו בתקופה הרלוונטית, המראה בעליל שהמחירים שם יקרים בכמה מאות אלפי ש"ח יותר מאשר למחיר שנקבע בשמאות הראשונה. לא ברור אפוא, מדוע בשמאות הראשונה לא נלקחו בחשבון פרטים אלו].

 ככל שכך הם פני הדברים, הרי משל למה הדבר דומה, לשני שותפים שהסכימו לחלק את הנכס המשותף, והוסכם לפנות לראובן (בדווקא) שהוא שמאי ידוע, שישום את הנכס קודם החלוקה. הצדדים פנו לראובן, והוא ביצע את השומה, אך לאחר מכן טען אחד השותפים (והאמת התבררה כדבריו) שהשמאי שפנו אליו, הוא אינו אותו ראובן כמו שחשבו והסכימו מראש, אלא אדם אחר שאף הוא שמאי או מתעסק עם שמאיות. לדעתי במקרה זה פשוט וברור ששמאות זו נעשתה בטעות, והיא אינה מחייבת את הצדדים. כמו כן במקרה דנן, המקובל במקרים אלו לפנות לשמאי עבור רכישה בשוק החופשי, ולא לשמאי שהבנק הזמין לצורך לקיחת משכנתא, והו"ל כמו במקרה הנ"ל שהשמאות נעשתה בטעות, ואינה מחייבת את הצדדים. נטען כי במקרה דנן הו"ל כטעות שבאשמת האיש שלא בירר מקודם על טיב השמאות. אך לדעתי הדבר ברור שהטעות כאן היא בהזמנת שירות מגורם שאינו נכון ואינו מקובל במקרים אלה של פירוק שיתוף בין בני זוג וכנ"ל.

כלפי הטענה שהאיש יכול היה לברר זאת לפני שחתם על הסכם חלוקת הרכוש, תלוי הדבר עד כמה הפרט הזה ידוע בציבור הכללי, שאז לא תישמע טענה שהוא לא ידע מכך, כי בדבר שהוא ידוע לכל, נטל ההוכחה עליו שהוא לא ידע מכך. אבל נראה כי בנדון דנן המידע בנושא אינו נגיש ואינו ידוע לכולי עלמא, לפיכך בזכות האיש להעלות טענה זו. 

נטען כי ישנו סעיף בהסכם החלוקה שאינו מאפשר לאיש לטעון את הטענה הנ"ל. להלן לשון הסעיף:

22. הצדדים מצהירים כי כל אחד מהם נועץ בעו"ד ו/או ניתנה להם הזדמנות להיוועץ בעו"ד טרם החתימה על הסכם זה.

אכן המעיין בלשון הסעיף יראה כי הצהרת הצדדים היא רק לעניין החלק המשפטי של ההסכם, אין אזכור בייחס לנושא השמאות, שאינו בכלל נושא משפטי. כמו כן לא נכתב כי בעקבות הייעוץ המשפטי, הוסכם כי לא תינתן זכות לטעון טענות לביטול ההסכם מסיבות שיתבררו כמוצדקות [יוזכר כי האמור בסעיף 21 להסכם, גם הוא אינו עניין לנדון דנן, אלא ביחס לחלוקת זכויות, יעו"ש].

2. על מי נטל ההוכחה להוכיח את טענתו

כעת יש לדון על מי נטל ההוכחה, בשאלה האם האיש היה מודע למידע זה בעת החתימה על ההסכם.

הנה, אם נאמר שהאשה מוחזקת ב"פשטות" העולה לכאורה מההסכם שהאיש קיבל על עצמו את מחיר השמאות של א', הרי מצד שני האיש מוחזק עדיין במחצית הדירה, ומי יימר שביכולת האשה לחייבו למכור לה במחיר הנקוב בהסכם.

עניין דומה כבר נדון בבית דין זה, ראה פסק דין בתיק 632471/9 פורסם בנבו, לדעת כב' האב"ד שליט"א בהסכם חלוקת דירה, כאשר צד אחד אמור לרכוש את חלקו של חברו, יש תוקף גמור, בין לפי ההלכה ובין לפי החוק, ואין אפשרות לחזור מכך. אולם לדעתי ההסכם מחייב רק לעניין שאין אפשרות לחזור מהחלוקה, אבל כל עוד האשה לא זכתה בכל הדירה באחד מדרכי הקניינים, אין האיש מחויב לפי טענתו (שלא ידע בשעת חתימת ההסכם, שהשמאות אינה רלוונטית לשמאות עבור רכישה בשוק החופשי) להמשך קיום ההסכם.

לאור זאת, לדעתי הראיות שהובאו בדברי חברי שליט"א לביסוס הצדקת עמדת האיש, אינן שייכות לנדון דנן, וכפי שיוסבר להלן:

ראשית, יש לבחון את הטענה, כי היה באפשרות האיש לבדוק, טרם חתימתו על הסכם החלוקה, שהשמאות עבור לקיחת המשכנתא אינה רלוונטית עבור רכישה בשוק החופשי. הנה טענה כעין זו הובאה בסמ"ע בחו"מ רלב ס"ג, כאשר התגלה מום במקח, נפסק שם בשו"ע כדברי הרמב"ם (פט"ו הלכות מכירה הלכה ג') שיש ביכולת הקונה לבטל את המקח, מיד לאחר שגילה זאת, ודווקא קודם שהשתמש בדבר הנקנה. וחידש המגיד משנה שם, שאם היה ביכולת הקונה לברר אם יש מק"ט והוא לא עשה זאת, אזי גם אם לא השתמש הרי זה כוויתור על טענת מום במקח, ולזה הסכים הסמ"ע שם. ואולם ראה שם בפת"ש שהביא מדברי האחרונים שחלקו על דברי המ"מ, ושפשטות דברי הרמב"ם והשו"ע מורין שרק אם השתמש בדבר הנקנה הו"ל כוויתור על טענת מום, משא"כ אם רק יכול היה לברר זאת, אינה ראיה שהוא ויתר על כך. שם הובא מדברי המל"מ פט"ו הלכה ג מהלכות מכירה שחלק על דברי המ"מ. וכראיה הביא משו"ת הרי"ף סימן קנג.

הנדון בשו"ת הרי"ף (סימן קנג) היה במקרה שהקונה קנה חצר, ולאחר זמן התגלו מומים בחצר, שלפי טענתו לא ידע מהם לפני כן. השואל דימה למומי נשים שככל שניתן לבודקם במרחץ הרי שהוא סבר וקיבל, גם אם הם נסתרים מעין כל. כלפי טענה זו השיב הרי"ף בזה"ל:

"וזהו שכתבה ההלכה אף במומין שבסתר, אינו יכול לטעון מפני שהוא בודקה בקרובותיו, אין דנין דין זה אלא באותה שהזכירה ההלכה בלבד. ואפילו בעבדים ושפחות אין דנין. וטעמא דמילתא שאי אפשר לו לאדם שיאמר אקח אשה זו, ואחר כך אבדוק אותו כמו שעושה במקח... אלמלא שבדק אותה ביד קרובותיו, לא היה נושא אותה ולא היה שדי זוזי בכדי, וכיון שנשא אותה אמרינן ודאי בדק... וניפייס...

אבל עבדים והשפחות וכל מקח שבודק ואח"כ נותן דמים, אמרינן כל מום שהיא בראיה בעלמא אמרינן כבר ראה וניפייס, אבל אם צריכים בקיאים, ואין ראית הלוקח מועיל בהן, יכול הוא לטעון, ולא אמרינן ראה וניפייס - דהא לא הכיר, שאין דרך בני אדם להראות המקח למי שהוא בקי, אלא סומך על דעתו".

עולה מכאן כי רק בקידושין יש חזקה שהוא בדק, ואם נעשו הקידושין חזקה שראה במומים ונתפייס, כי אין אדם משליך את מעותיו לפני שבודק את האשה מקודם. משא"כ בדיני ממונות, אין חזקה כזו, וככל שיש לתלות שהוא לא ידע מכך ולא הראה לבקיאים אין כאן חזקה שנתפייס.

לפיכך הראיה מגילוי דעת שהיה בדעתו לקדש כוהנת והתברר שהיא לויה וכו' וכן הראיה מדברי הרב פעלים חלק א' אה"ע סי' ח' בייחס למי שהתברר שחשב שאשתו היא בת כ"ד שנים ולבסוף התברר שהיא בת ל"ד, שהדין הוא הקידושין קיימים, אינה ראיה לנדון בדיני ממונות, כיון ששאני עניין של קידושי נשים, שיש חזקה שבירר, ואם לא נשמעה ממנו טענה כזו קודם הקידושין, ש"מ שהוא ידע מכך ונתפייס.

וראה שם בפת"ש שהביא שהאחרונים נחלקו אם לפסוק כדברי המ"מ, ועולה שהדבר נותר בספיקא דדינא, ולפ"ז נדון דנן יש לומר שהאיש מוחזק במחצית הדירה, ואין לחייבו למכור במחיר כזה שלא עלה בדעתו בעת חתימת ההסכם - שהשמאות ללקיחת המשכנתא - לא הייתה רלוונטית עבור רכישה בשוק החופשי. 

בדברי חברי שליט"א הובאו דברי המהרי"ק בסימן קיא אשר חילק בין שני מקרים, המקרה הא': 

"על אודות אחד מן האחים שנתפשר עם שאר אחיו לפטור חלקו מירושת אביו בעבור סך מה, כאשר היה סבור שלא היו הנכסים מרובים כאשר היו וכן אמרו לו אחיו שלא היו הנכסים מרובין ועל זה סמך ופטר את חלקו לאחיו בשביל דבר מועט לפי המגיע לחלקו, ושוב נודע שהיו הנכסים מרובים ושהיה מגיע לחלקו כמעט כפלים ממה שנתפשר עם אחיו. נראה לע"ד דבר פשוט שאין באותה פשרה ממש שהרי הלכה רווחת היא בישראל דכל קניין וכל מחילה בטעות חוזרים".

ושם הביא ראיה לדבריו ממקרה נוסף:

"וכן יש להוכיח מתוך תשובה שמצאתי לגאון אחד שנשאל ממנו על יתום אחד שמחל לשמעון ממון אביו כאשר לא נודע מה שהיה ביד שמעון משלו וז"ל התשובה ויתום זה כך דינו כיון שלא הכיר בשעת מחילה באותו מקום שנעתק לשם מה שהיה אצל שמעון ממון אביו שנשא ונתן בו כו' וסמך על המורשה שהרשה לגבות ממון אביו ממנו וכו' וחקר אחריו ונכה לו ממנו כל זכות המגיע לו עליו דאגב העלמות אלו עשה אותו מחילה אין לך מחילה בטעות גדולה מזו ויכול לחזור ולבטל המחילה עכ"ל הרי לך בהדיא שכיון שמחל על ידי העלמות דיכול לחזור ולבטל המחילה והכי נמי לא שנא שהרי ידוע הוא שנתעלם ממנו סך נכסי אביו". 

המקרה הב' היה כלהלן:

"ואשר הביא הטוען ראיה ממה שמצא כתוב בתשובה בס"ה על אדם שתפס כדין בעל אחותו כו' ופסקו עליהם שבועה ועשו פשרה ביניהן ונתנו לו דבר מועט ומחל השבועה וקנו מידו כו' דאף על גב שנתגלה ממון אביו דמה שעשו עשוי שהרי הוחל עכ"ל. פשיטא דשאני התם דמאחר שהיה ביד המוחל להשביע את אחותו ולא חש להשביעה אלא נוטל דבר מועט שלא להשביע גלי אדעתיה דגמר ומחיל דהיאך נאמר דהויא מחילה בטעות דאדעתא דהכי שיהיה הממון מרובה לא מחל והרי הוא לא חש לברר העניין ולהשביע את אחותו כדי לדעת סך הממון אם רב ואם מעט הוא ע"כ גמר ומחל בכל עניין, ומשום הכי קאמר דמה שעשה עשוי שכבר הוחל. אבל בנדון הזה שסמך על דברי אחיו והוטעה בסך עזבון אביו פשיטא ופשיטא דהויא מחילה בטעות ולא הויא מחילה".

והנה כבר נתקשו האחרונים מהו ההבדל בין המקרים. ראה בדברי האחרונים שהובאו בדברי חברי שליט"א. אבל בפשוטו נראה, כי ההבדל הוא בדבר שהיה יכול להעלות על דעתו לבין דבר שסביר להניח שלא העלה על דעתו. במקרה הא' לא היה באפשרותו לדעת כיון שאחיו הטעו אותו, אבל במקרה הב', הוא היה מודע שביכולתו לברר וגם להשביע את אחותו על כך, ומדלא עשה כן מחל.

ויש לדון מה הדין במקרה שהוא לא הוטעה ע"י אחרים, אבל לא עלה בדעתו לבדוק, האם גם אז נדון כמי שמחל. בשאלה זו נקט חברי שליט"א שרק אם הוא הוטעה ע"י אחרים, אין לדון זאת כמחילה. ולענ"ד אין הדבר מוכרח, כי זיל בתר טעמא, והעיקר הוא האם ישנה סבירות, שלא עלה בדעתו לבדוק את הנושא כגון בשאלה כבנדון דנן שרק מועטים או חלק מהציבור יודעים שיש הבדל בין שמאות של לקיחת משכנתא מהבנק לבין שמאות עבור רכישה בשוק החופשי, וראיה לכך הוא המקרה הנוסף שממנו מבקש המהרי"ק להביא ראיה לדבריו למקרה הא', ושם לא הייתה כל הטעיה מצד גורם צד ג', אלא היתום פשוט לא עלה בדעתו שיש לאביו נכסים במקום פלוני, והוי מחילתו בטעות, גם כה"ג שלא הטעה אותו אדם.

בהמשך לאמור, יש לדון האם דברי המהרי"ק הם עניין לדברי המגיד משנה והחולקים כמובא בפת"ש סימן רלב ס"ג וכנ"ל. והנה בפשטות היה נראה כי דברי המהרי"ק תואמים את דברי המ"מ שככל שהיה ביכולתו לברר על החסרון במקח קודם הקניין הו"ל כמי שוויתר על אותו חסרון. וכיון שהעלנו שהדבר לא יצא מידי ספק, הרי שגם במקרה שלנו, מצי האיש לומר קים לי כשיטת הרי"ף ודעימיה שחולקים על המ"מ וכן על דברי המהרי"ק, ושרק בקידושין, גבי מומי נשים, יש חזקה שהוא נתפייס, משא"כ בממונות שקיים מצב בו אדם עושה קניין קודם שבירר על דעת לברר בפעם אחרת - לפחות לפני שהוא אמור לשלם את הכסף שהוא חייב לחבירו כתשלום עבור המקח.

אולם נראה יותר שאין דברי המהרי"ק עניין לדברי המ"מ והרי"ף, כי בדברי המהרי"ק הוסבר שהאח ויתר על בירור הזכות שלו בירושה, והרי עניין היקף נכסי הירושה שהותיר האב כבר עלה בדיון, וממילא בשעה שוויתר לאחותו על השבועה נמצא שהיה כאן ויתור ביודעין על פרט זה שכבר עלה בדיון. משא"כ בנדון של המ"מ ושו"ת הרי"ף הדיון הוא האם בפרט שיכול היה לברר, האם יש לדון מצד אומדנא שהוא ויתר על טענת מום בעניין זה שהיה יכול לברר. ונדון דנן דומה לנדון בו נחלקו המ"מ והרי"ף ומצי המוחזק לטעון קים לי.

נטען כי אין לדמות את דברי הרי"ף שהיה מום במקח, לנדון דנן שלא היה כאן מום במקח אלא טעות וכו', עכ"ד. אבל לדעתי, אין כל הבדל בניהם וזיל בתר טעמא, כל אימת שהייתה טעות בפניית הצדדים לשמאי שעוסק בתחום אחר מהנדרש, דומה בדיוק לתוצאת מום במקח, כי בשניהם טעם הדין הוא משום חוסר גמירות דעת לקניין.

3. הראיה משו"ע חו"מ סימן רכז סכ"ה

נטען עוד כי הצדדים הרי סיכמו מפורש לחלק את הדירה לפי השמאות של "א'", ולפי דברי הנתה"מ בסימן רכז סקי"ז, יש להסיק שעל הצדדים לילך אחר שמאות זו.

מקור הדברים הוא במה שנפסק בשו"ע שם סכ"ה:

"מוכר ולוקח שנתרצו לגמור המקח על פי שומת לוי ושם אותו בסך ידוע ונמצא שיש בו אונאה יש בו דין אונאה".

ולפ"ז נטען שכיון שהצדדים סיכמו לחלק את הדירה לפי השמאות של "א'", הרי שזה מחייבם, וה"ט כי בנדון דנן מדובר בקרקע שאין בה אונאה, וממילא יש לקבל את שומת א' אפילו אם יש בה יתר מכדי אונאה.

כדי לעמוד על הדברים, נעתיק את דברי הנתה"מ בשלימות.

הנתה"מ שם הקשה, וז"ל:

"מדכתב המחבר שיש לו דין אונאה משמע דבעינן דוקא שתות. וקשה דהא מבואר בסי' ר"ו באמר ארעא זו מזבנינא לך כדשיימי ביה תלתא ושמו שלשה ואומר המלוה שישומו אותו ג' הבקיאין יותר דאין שומעין לו [...] ומשמע שאם ידוע שטעו הראשונים כ"ע מודו דבטל המקח ושם מיירי בקרקע דאין בו אונאה כלל, ואפ"ה חוזר בטעות.

ולעיל בסי' ק"ג חלקתי דבשלמא כשאמר סתם כדשיימי כוונתו עפ"י בקיאים, וכשבאו אחרים ואומרים שטעו נתברר שהראשונים לא היו בקיאין, והוא אמר עפ"י שומת בקיאין, ולכך בטל אפילו בכל שהוא, משא"כ כשאמר ע"פ שומת לוי שהוא איש ידוע.

ועוד שאפשר לחלק דמיירי הכא ששם אותו לוי קודם שעשו הקניין דאז הוי כאילו מכר בעצמו בלא שומא. אבל באמת אם קיבלו קניין שימכור עפ"י שומת לוי ושם אותן לוי ונתברר שטעה אפילו בכ"ש חוזר דהוי קניין בטעות שהיה סבור שלוי בקי ונמצא שאינו בקי וכן משמע בתשובת הרא"ש דכתב שמשכן על פי שומת לוי משמע ששם אותו לוי קודם קניין המשיכה והעיקר כתירוץ הראשון".

לפי ההסבר הא', ככל שסיכמו לילך אחר שומת שלושה, יש להניח כי כוונתם הייתה לשלושה שהם בקיאים בשומה. לפיכך ככל שהתברר שהשמאים שלקחו אינם בקיאים, הרי שיש לבטל את שמאותם אפילו טעו בכ"ש, ובמקרה כזה מדובר בסימן רו. אבל בסימן רכז לא נקבע מראש ללכת לשמאי שהוא בקי באופן מיוחד, אלא לפלוני מסוים (לוי) [ובפשטות, לא היה צורך שאותו פלוני יעסוק בתחום השמאות], לפיכך גם אם הוא טעה, אין משמעות לטעות בפחות משתות. 

לפי ההסבר הב', תלוי הדבר אם לוי כבר ביצע שמאות, ולאחר מכן קבעו הצדדים לילך אחר שמאותו ולפעול את מעשה הקניין - לפי שמאות זו. במקרה זה השמאות בטלה רק ביתר משתות. אבל במקרה שקבעו לקנות לפי שמאות שתבוצע בעתיד ע"י לוי, והתברר שהייתה שם טעות בשמאות, הרי שהיא בטלה, אפילו אם הטעות הייתה בפחות משתות.

והנה בנדון דנן נראה כי יש לדון שהסכם חלוקת הדירה בטל, וזאת ככל שיתברר שהיה בכוונתם לפנות לשמאי עבור רכישה בשוק החופשי, כמקובל במקרה של פירוק שיתוף בין בני זוג, ולא לשמאי של משכנתאות. לפי ההסבר הא' שהוא העיקר לדעת הנתה"מ, הצדדים הרי לא פנו למתווך אלא לשמאי מקצועי. הגם שבלשון ההסכם נזכר שמו של "א'", אבל ככל הנראה, לא היה להם עניין דווקא בשמאותו של "א'" (אלא שמאי זה נבחר מתוך רשימה של שמאים שמקובלים על הבנק), כמו במקרה של השו"ע שהצדדים מינו את לוי בתור אדם מסוים – ולא בתור שמאי מקצועי, לפיכך ככל שהתברר ששמאות של משכנתא שונה משמאות רגילה, הרי שזה דומה למקרה בו התברר שאין הוא בקי, והשמאות בטלה. הנה המעיין בטענה זו, יראה שהיא נכונה גם ללא חידושו של הנתה"מ בהסבר הא', ובוודאי שהיא נכונה ומשתלבת עם תוכן דברי הנתה"מ.

מכאן גם נסתרת הטענה שהאיש הטעה את עצמו, ומטעם שהוא יכול היה לברר קודם הפניה לשמאי א', האם השמאות שלו מתאימה עבור רכישה בשוק החופשי. זה אינו, כי גם בסימן רו היה מקום לטעון שעל הצדדים היה לברר מקודם שהשמאים שפנו אליהם בתחילה אינם בקיאים כפי שחשבו, אלא ודאי, שזו אינה טענה, וככל שהתברר שהשמאים אינם בקיאים, והצדדים לא ידעו מכך, אין השמאות הזו מחייבת אותם. 

אולם לפי ההסבר השני, יש לדון. מצד אחד, ככל הנראה בכדי לחסוך בעלויות, הצדדים בחרו לאמץ את השמאות שכבר בוצעה ע"י "א'", והם חתמו על הסכם חלוקה בהתאם לשומה זו. וזה לכאורה דומה למקרה בסימן רכז סכ"ה, שיש לילך אחר השומה, גם אם הייתה בה טעות עד שתות. אך מצד שני, אינו דומה לגמרי, כי המקרה בסכ"ה היה שהם עשו מעשה קניין גמור על פי שומה זו, לפיכך אין לבטל מעשה קניין גמור גם אחרי שהתבררה הטעות. אבל במקרה דנן, הרי הצדדים עדיין לא ביצעו את גוף החלוקה, ויש לדון שיש ביכולת האיש לבקש לערוך שומה חדשה שמתאימה לרכישה בשוק החופשי.

4. תוספת נימוקים בהחלטה מתאריך כג אייר תשפ"ג (14/5/2023)

לדעתי אין לשנות מהקביעה כי בזכות האיש לדרוש שמאות חדשה ומורחבת שמתאימה לפירוק שיתוף כמקובל, ולא להסתפק בשומה מקוצרת שנועדה מתחילה עבור לקיחת משכנתא בבנק. 

להלן נבאר את הדינים העולים מהסוגיא בע"ז עב ע"א בדברי הראשונים והפוסקים, ולאחר מכן נדון מהן ההשלכות למקרה שבפנינו.

שנינו במסכת ע"ז עב ע"א:

"א"ל כדשיימי בתלתא - אפילו תרי מגו תלתא, כדאמרי בתלתא - עד דאמרי בתלתא, כדשיימי בארבעה - עד דאמרי בארבעה, וכ"ש היכא דא"ל כדאמרי בארבעה. א"ל: כדשיימי בתלתא, ואתו תלתא ושמוה, וא"ל אידך: ליתו תלתא אחריני דקים להו טפי, אמר רב פפא: דינא הוא דמעכב. מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע: ממאי דהני קים להו טפי? דלמא הני קים להו טפי. והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע".

בחידושי הריטב"א שם כתב לפרש את דברי הגמרא, וז"ל:

"אמר כדשיימי ביה תלתא ואתו ביה תלתא ושיימינהו כו'. ק"ל דאי בדשיימוה קמאי בברירת שניהם או מדעתם מאי טעמא דרב פפא, ואי בדשיימוה שלא מדעתו מאי טעמא דרב הונא בריה דרב יהושע, ויש לומר דלעולם בשלא שמוה בברירתו לפי שלא היה רוצה לברור, וחברו בירר שלשה לפניו ולא מיחה, ורב פפא סבר דאפילו הכי דינא [הוא] דמעכב, ורב הונא סבר דכיון שסירב בתחילתו שלא לבא לברור ולא מיחה בברירתו של זה אין לו לחזור ולברור על הספק שאינו הולך אלא בעקיפין, ומדקאמר דילמא קמאי קים להו משמע דכל היכא דחזינן ודאי דאידך קים להו אפילו רב הונא בריה דרב יהושע מודה דדינא קאמר, כיון שלא נעשית הברירה ראשונה לדעתו, אבל נעשית לדעתו שוב אין שומעים לו מכיון דשמוה, אבל אם עדיין לא שמוה ודאי חוזר בו וישומו אותו אידך דידעינן ודאי דקים להו טפי כנ"ל".

הדינים העולים מדברי הריטב"א הם כדלהלן:

1. ככל שידוע בודאי שהשמאים השניים הם בקיאים יותר מהראשונים, בזכות הצד הטוען, להחליף את השמאים הראשונים בשמאים בקיאים יותר.

2. כל זאת הוא כאשר הצד שמבקש זאת, לא הסכים בפה מלא מראש להצעת הצד שכנגד למנות את השמאים הראשונים, אלא רק הסכים לזאת בשתיקה. אבל אם הסכים לזאת בצורה חיובית (ולא רק בשתיקה), אין שומעין לו למנות שמאים בקיאים יותר, וזאת בתנאי שהשמאים הראשונים כבר ביצעו את השמאות, לפיכך היא מחייבת את הצדדים.

3. אם השמאות הראשונה לא נעשתה בהסכמתו, אלא בשתיקה, יש ביכולת הצד המתנגד לבקש שמאות חדשה של בקיאים יותר גם אם השומה הראשונה כבר בוצעה.

4.  כל עוד השמאים הראשונים לא ביצעו את השמאות ביכולת הצד המבקש לדרוש ששמאים בקיאים יותר ישומו במקום השמאים הראשונים גם אם הסכימו בפה מלא על שמאות הראשונה. 

המקרה שלפנינו הוא אינו אחד מהמקרים המבוארים בריטב"א. במקרה שלפנינו השמאות בוצעה שלא מיוזמת הצדדים, אלא מיוזמת הבנק לשם לקיחת משכנתא. לאחר מכן, בכדי לחסוך בעלויות נוספות למינוי שמאי, חתמו הצדדים על הסכם שהאשה תרכוש את הדירה בהתאם לשומה זו. 

נטען כי יש ללמוד מדברי הריטב"א שגם במקרה דנן שהצדדים הסכימו על שמאות שכבר בוצעה, ולאחר מכן הוסכם ללכת לפיה, שאין ביכולתו של אחד הצדדים לחזור בו. אכן לדעתי אין מכאן ראיה ברורה לנדון דנן, דשאני התם שהצדדים הפעילו את השמאי, עבור סוג שמאות ברורה שהוסכם עליה מראש. אבל בנדון דנן, מלבד שהשמאות כלל לא בוצעה ביוזמת הצדדים, אלא רק הסכימו ללכת לפיה (לאחר שהומצאה לבנק לצורך לקיחת משכנתא וכנ"ל), וככל שהתברר שהיא שמאות שאינה מתאימה לפירוק שיתוף יש מקום לומר שבזכות אחד מהם להתנגד גם לדברי הריטב"א. 

ומה שכתוב בסו"ד הריטב"א שכל עוד השמאות לא בוצעה דיכול לחזור בו, אין לדייק לנדון דנן שאם השמאות הייתה מוכנה כבר והסכימו ללכת לפיה, שאין ביכולתם לחזור בכל מקרה, דדלמא בא רק לאפוקי למקרה שקבעו לשום ועדיין לא שמו, ואין כל ראיה למקרה שהסכימו ללכת לפי שומה שכבר בוצעה בעניין שיתכן שהייתה טעות בסוג השומה, שאין ביכולתם לחזור בהם.

במאירי שם כתב דברים דומים לדברי הריטב"א: 

"אמר עד שישומו שלשה או עד שיאמרו שלשה וכן בארבעה ולא בררום בשעת התנאי ובשעת המעשה בררום וגמרו שומתם ופרסמוה ואמר אחד מהם יבאו שלשה אחרים וישומו אין בידם לעכב אף על פי שלא התנו עליהם בפרט הואיל ומ"מ ביררום בשעת השומא. ואף על פי שהוא טוען שיבאו אחרים הבקיאים יותר, שאינו יודע איזה בקי בשומא ביותר ולא סוף דבר בפרסמוה או בגמרו את שומתם אלא אף משנבררו. ומ"מ יראה שאם הדבר ברור על אחרים שבקיאים יותר שאפשר לו לטעון כך אם לא התנה, ודברים אלו כלם במעכשו ובקניין".

המאירי כותב דברים דומים לדברי הריטב"א, ויש לדייק מדבריו שיש הבדל בין ביררום במועד "התנאי", לבין ביררום בשעת "מעשה". ונראה כוונתו, שמועד התנאי הוא המועד בו סיכמו לחלוק על פי שומה, ואילו שעת המעשה היא החלוקה בפועל בהתאם לתוצאת השומה שיזמו הצדדים. ובסו"ד כתב המאירי שאם לא התנו בשעת חלוקה לחלוק לפי שומה שיעשו, אז ביכולתם לחזור בהם מהשומה הראשונה ככל שיתברר בוודאי שיש בקיאים מהם. ומשמע שאם עוד בתחילה הוסכם לחלוק לפי שומה שוב אין ביכולת אחד מהם לחזור בהם משומה זו, גם במקרה שהשמאים השניים בקיאים יותר.

וגם זה אינו נוגע למקרה דנן שטענת האיש שהצדדים בוודאי כוונו לחלוק לפי שומה מורחבת לצורך פירוק שיתוף.

והנה להלכה נראה שהב"י חו"מ סימן רו אות ד נקט שלא כדברי הריטב"א והמאירי, וז"ל:

"וטעמא דאין שומעין לו אמרינן בגמרא משום דממאי דהני קים להו טפי דלמא הני קים להו טפי ולפי זה משמע שאם הדבר ברור דהני בתראי קים להו טפי או אם ברור לנו דקמאי לא קים להו כולי האי דדינא הוא דמעכב ורבינו סתם הדברים ואמר אין שומעין לו וכן דעת הרמב"ם בפרק ח' מהלכות מכירה שכתב אין שומעין לו שהרי קנו מידו תחלה שמכר מעכשיו".

מבואר שגם במקרה שנמצאו שמאים שהם בוודאי בקיאים יותר מהשמאים הראשונים, שאין ללכת אחריהם.

וראה בש"ך שם סק"ג שהנשאר בצ"ע בדין זה.

אולם בנדון דנן שלפי טענת האיש הייתה כאן טעות של הצדדים בעת שקבעו לחלוק לפי שומה מקוצרת, שאינה מתאימה לפירוק שיתוף וכנ"ל, אין תוקף מחייב להסכמת הצדדים.

וכך יש ללמוד מדברי הנתה"מ סימן רכז סקי"ז שלאחר שהביא את דברי הב"י והש"ך הנ"ל סיים, וז"ל:

"ומשמע, שאם ידוע שטעו, הראשונים, כולי עלמא מודו דבטל המקח, ושם מיירי בקרקע דאין בו אונאה כלל ואפ"ה חוזר בטעות".

מבואר כי הנושא בו דיברו הריטב"א המאירי הב"י והש"ך הוא רק במקרה שהאחד מבקש לשום שומה של בקיאים, שאז יש מ"ד שאין ביכולתו לבקש זאת. אבל אם יש טעות בשומה הראשונה, בזה כו"ע מודים שיש ביכולתו לדרוש שומה חדשה. ומכאן גם לנדון דנן שלפי טענתו השומה אינה מתאימה לפירוק שיתוף, והיא בכלל טעות בשומה שלכו"ע אינה מחייבת.

עוד יש לדייק מדברי הרמב"ם שהביא הב"י, שאין הדברים אמורים רק במקרה שהקנה את השדה מעכשיו, וז"ל הרמב"ם הלכות מכירה פרק ח הלכה ח:

"אמר לו כשאמכרנה הרי היא קנויה לך מעכשיו כמה שישומו אותה בית דין של שלשה, [...] שמו אותה שלשה או ארבעה ואמר המוכר עד שיבאו שלשה אחרים או ארבעה וישומו אין שומעין לו שהרי קנו מידו תחלה שמכר מעכשיו".

ויש לדייק שמה שאין ביכולתו לחזור בו, זהו דווקא שאמר שמקנה לו את השדה מעכשיו, דהיינו שלאחר ביצוע השמאות יחול הקניין למפרע. וכך נראה גם מסוף לשון המאירי: "ומ"מ יראה שאם הדבר ברור על אחרים שבקיאים יותר שאפשר לו לטעון כך אם לא התנה ודברים אלו כלם במעכשיו ובקניין", וכן כתב בנתה"מ סימן ר"ו סק"א, שהלכה זו נאמרה רק באופן שהקניין חל למפרע מעכשיו.

אבל במקרה כבנדון דנן שהקניין בין הצדדים היה רק שהם מקבלים על עצמם את השמאות, ואין עדיין קניין לעצם העברת הבעלות על הדירה, הגם כי אנו נוקטים שלא ניתן לחזור בהם מעצם ההסכמה לחלוקה ואין זה קניין דברים, ראה בנתה"מ שם סימן רו סק"א מה שהביא בעניין זה בסו"ד, מכל מקום נראה שככל שיש בפנינו לפחות ספק השקול האם ההסכם מחייב בכה"ג שהייתה טעות בהסכמה לשומה מקוצרת, הרי האיש מוחזק בחצי מהדירה ולא ניתן לחייבו להמשיך את הפירוק בתנאים אלו מדין הממע"ה כל עוד לא בוצעה שומה חדשה לפירוק שיתוף. 

5. התייחסות נוספת וביאור לדברי הנתה"מ

נעתיק שוב את לשונו של הנתה"מ שם בסקי"ז:

"על פי שומת לוי. מדכתב המחבר שיש לו דין אונאה, משמע דבעינן דוקא שתות. וקשה, דהא מבואר בסימן ר"ו [סעיף ד'] באמר ארעא זו מזבנינא לך כדשיימי ביה תלתא, ושמו שלשה, ואומר המלוה שישומו אותו ג' הבקיאין יותר, דאין שומעין לו, ונלמד מהא דע"ז דף ע"ב [ע"א] בדאמר כדשיימי ביה תלתא, ועיין ב"י שם [סעיף ה'] ובש"ך שם [סק"ג] שכתב[ו], כיון דאמר בש"ס הטעם משום דדילמא הנך בקיאי טפי, דאם ידוע שהנך בקיאי טפי צ"ע אי שומעין לו, ע"ש. ומשמע, שאם ידוע שטעו, הראשונים, כולי עלמא מודו דבטל המקח, ושם מיירי בקרקע דאין בו אונאה כלל ואפ"ה חוזר בטעות.

ולעיל בסימן ק"ג [סק"ד] חילקתי, דבשלמא כשאמר סתם כדשיימי, כונתו עפ"י בקיאים, וכשבאו אחרים ואומרים שטעו, נתברר שהראשונים לא היו בקיאין, והוא אמר עפ"י שומת בקיאין, ולכך בטל אפילו בכל שהוא, משא"כ כשאמר על פי שומת לוי שהוא איש ידוע.

ועוד אפשר לחלק, דמיירי הכא ששם אותו לוי קודם שעשו הקניין, דאז הוי כאילו מכר בעצמו בלא שומא, אבל באמת אם קיבלו קניין שימכור עפ"י שומת לוי ושם אותן לוי ונתברר שטעה אפילו בכל שהוא חוזר, דהוי קניין בטעות שהיה סבור שלוי בקי ונמצא שאינו בקי. וכן משמע בתשובת הרא"ש [המובא בציונים אות ל"ה] דכתב שמשכו על פי שומת לוי, משמע ששם אותו לוי קודם קניין המשיכה. והעיקר כתירוץ הראשון".

מדכתב הנתה"מ שהעיקר כתירוץ הראשון, מוכח דיש נ"מ בין התירוצים ויש לנקוט לפי היוצא מהתירוץ הראשון.

ונראה שהנ"מ בין התירוצים תהיה במקרה שלא ביררו שמאי מסוים. לפי התירוץ הראשון תמיד יש ביכולתו לבקש שמאות חדשה ככל שהתברר שיש טעות בשמאות גם אם השמאות כבר בוצעה והוסכם ללכת לפיה. אבל לפי התירוץ השני אין ביכולתו לבקש שמאות חדשה ככל שהוסכם מראש למכור לפי השמאות שכבר בוצעה.

אם כנים אנו בזה, יש לבאר את מש"כ הנתה"מ בתירוץ השני: "דמיירי הכא ששם אותו לוי קודם שעשו הקניין, דאז הוי כאילו מכר בעצמו בלא שומא", וצ"ב מה התכוון הנתה"מ לומר בזה. ונראה כי ככל שהתברר שהייתה טעות בשמאות, קשה להבין מדוע אם השמאות בוצעה קודם המקח, שאין כאן טענה לבטל את השמאות. ונראה שכלפי זה, כתב הנתה"מ דאז הוי כאילו מכר בעצמו בלא שומא, ור"ל, דהוי כמו קציצה, ללא קשר למכירה בהתאם לאיזו שומה. לפיכך אין כל נ"מ אם הייתה טעות בשומה זו. ונראה שעל כך חולק ההסבר הראשון של הנתה"מ, דככל שהיה אזכור שהקציצה של המקח נקבעה לפי שומה, לא ניתן להתעלם מכך, ככל שיתברר שהייתה טעות בשומה זו. כי דווקא אם הייתה קציצה ללא כל אזכור וזיקה לשומה, ברור שבזה אין כל שייכות לבירור נכונות השומה, לא כן במקרה שהקציצה נקבעה בהתאם לשומה, הרי ככל שהתבררה הטעות בשומה זו יש לבטלה. 

והנה כבר צידדנו בהחלטה המקורית כי הצדדים הסכימו לחלוק לפי שומה של א', לא בתור שהוא שמאי שבחרו בו אישית או ששמאותו הספציפית של א' מקובלת עליהם, אלא שהם רצו לחלוק את הדירה לפי שמאות מקצועית. אילו הייתה כוונתם להחיש את חלוקת הדירה לפי רמת הערכה ראשונית, היה עליהם לפנות למתווך וכיו"ב. אבל הצדדים לא פנו למתווך, הם פנו לשמאות מקצועית להעריך את הדירה בצורה שמשקפת את מחירה נאמנה. כדי לממש מטרה זו ובסוברם שניתן לחסוך בעלויות הוסכם בניהם לתומם כי השמאות שנועדה ללקיחת משכנתא, היא משקפת את מחירה של הדירה שמתאים לפירוק שיתוף. לאור זאת, אין המקרה שלנו דומה למקרה בו קבעו ללכת לפי שומתו של לוי, ללא רקע או סיבה מוקדמת, לפיכך אין ביכולתם לבטל את השמאות, ככל שאין טעות בשיעור אונאה, משא"כ בנדון דנן שהצדדים חתרו לקבלת שמאות מקצועית שתשקף נאמנה את מחיר הדירה, וככל שהתברר שהם טעו ופנו לשמאות שאינה מתאימה לפירוק שיתוף, בזכותו של האיש לעכב את החלוקה עד שתתקבל שומה רחבה שמשקפת נאמנה את מחיר הדירה למקרה שלהם, ובזה מבואר בנתה"מ כי השמאות בטלה גם בכל שהוא, ולפיכך אין הבדל בין מיטלטלין לקרקעות לעניין זה. 

יודגש כי גם אם נקבל פרשנות אחרת לדברי הראשונים והנתה"מ, עדיין אין מקום לשינוי ההחלטה שבזכות האיש לבקש שומה חדשה – מורחבת שמותאמת לפירוק שיתוף, וזאת משום שכבר התבאר שגם אם יש לדמות את נדון דנן לנפסק בשו"ע חו"מ סימן רכז סכ"ה, הרי שם מבואר שככל שיש טעות בשומה יותר משתות, שהמקח בטל. והגם שכאן מדובר בעניין קרקעות, מ"מ העלינו שיש בזה איסור אונאה למרות שאין ביטול מקח, והאיש מוחזק במחצית הקרקע ולא ניתן לחייבו למכור לאישה לפי השומה הקצרה.

ביחס למה שנטען כי איסור אונאה הוא רק במזיד ולא בשוגג. הנה כבר השבנו לזאת בהחלטה המקורית (ראה בנימוקים להלן), כי הדבר תלוי במחלוקת ראשונים, ולדעת הרמב"ן קיים איסור תורה גם בקרקעות כשמאנה אותו במזיד, והטור והשו"ע ריש סימן רכז סתם דבריו ללא פירוט אם האיסור הוא רק במזיד. הנה לא מבעיא לדעת הרמב"ן דיש על ביה"ד למנוע את האשה מלעבור על איסור התורה במזיד, אלא אף לשיטת הסמ"ע, הסובר שאין בזה איסור תורה רק של גניבת דעת ואונאת דברים כשעושה זאת מדעת, מכל מקום בנדון דנן שעדיין לא חלקו את הדירה, ויש אומדנא די ברורה שהצדדים פנו מתחילה לשמאות מקצועית שמתאימה לפירוק שיתוף, הרי שבזכות האיש לבקש את עזרת ביה"ד לחלוק לפי השומה הנכונה, עיי"ש שם שהרחבנו בזה יותר.

ע"כ מתוספת הנימוקים הנ"ל.

6. איסור אונאה בקרקעות

לכאורה גם אם נסיק כי השומה בטלה רק ביתר משתות, ונטען כי ה"מ במיטלטלין, אבל בקרקעות כבמקרה דנן, שאין בהם דין אונאה, השומה קיימת – נראה שזה אינו, כי הרי לדעת הרמב"ן (עה"ת ויקרא כה טו) קיים איסור אונאה גם בקרקעות, ודבריו הובאו ברעק"א שם בסוף סימן רכז, וכתב שכן היא דעת החינוך מצוה שלז. וכ"כ הרבינו יונה ב"ב הובא בשטמ"ק דף עז סוף ע"א. ולפ"ז בשלמא אם הדירה כבר חולקה בפועל, מאי דהווה הווה, אבל ככל שמדובר כאן לקראת ביצוע של חלוקה עתידית, הרי שיש להיזהר באיסור אונאה, ועל ביה"ד מוטל לעדכן את המחיר כדי שלא יעברו הצדדים על איסור אונאה בעצם חלוקת הדירה לפי מחיר שיש בו יתר על מחיר אונאה בדיוק כמו במיטלטלין.

7. שיעור "בכדי שיראה לתגר" כאשר סמך על בקי מקודם

הנה על הצד שננקוט שהאיסור של אונאה בקרקע נותר בעינו, יש לדון לכאורה שהאיסור קיים רק עד "שיעור שיראה לתגר". אבל נראה שזה אינו, כיון שבמקרה דנן הצדדים הרי חשבו לתומם לסמוך על השמאות של א', וכה"ג שאין לו סיבה שלא לסמוך על תגר, אין הוא מוחל על האונאה רק לאחר שפנה לתגר אחר, והתברר שהייתה טעות בשמאות של התגר הראשון, וכ"כ הש"ך חו"מ סימן שו סקי"ב:

"אין דבריו נראין דלמה יפטר הנותן כיון דלא מחל לו בהדיא ואפי' מוחל לו אין לך מחילה בטעות גדול מזו ודמי לדלעיל סי' קכ"ו ס"ט וי' ומדברי הרא"ש לא מוכח מידי דלא קאמר אלא דמסתמא פוטרו כשיהיה טוב או מניחו עתה לפי שעה לילך למדינת הים וכה"ג ול"ד לשהה כדי שיראה לתגר ולקרובו דהתם אמרי' כיון דשהה ולא אמר ליה כלום מחל אבל הכא הא חזינן דהראהו לשולחני ואמר ליה שהוא טוב ולכך לא אמר כלום להנותן וכשנודע לו שהוא רע חזר על הנותן".

לפיכך בכדי שיראה לתגר מתחיל רק משהראה לתגר השני, ובמקרה דנן לאחר שקיבל האיש חוו"ד משמאי נוסף.

בדברי חברי שליט"א הובא מלשון הסמ"ע בסי' רכז ס"ק נא שכתב: 

"ודע דמורש"ל ז"ל כתב דאף דאיתמעטו הני מדין אונאה, מ"מ לא גרעי מאונאת דברים וגניבת דעת ובכלל לא תונו איש את אחיו הן וכמו שיתבאר ריש סימן רכ"ח, אם לא שהמוכר בעצמו לא ידע מאונאתו". 

הרי מפורש, שככל שהמאנה לא ידע מהאונאה, אין כאן איסור אונאה. ולפ"ז יש מקום לדון שאין על ביה"ד חובה לבטל או לעכב את הסכם החלוקה ככל שהאשה תטען שהיא לא ידעה מהאיסור הכרוך בכך. 

ראשית, יש לציין כי דברי הסמ"ע הם שיטה אחרת מדברי הרמב"ן, שלפי הרמב"ן איסור אונאה בקרקעות נלמד מגוף הפסוק "לא תונו", ואילו לפי הסמ"ע קיים איסור אונאת קרקע מדין גניבת דעת ואונאת דברים. 

והנה בעניין זה, האם איסור אונאה נאמר בין במזיד ובין בשוגג, תחילה יש להביא את דברי הרמב"ם ריש פי"ב מהלכות מכירה זה לשונו:

"אסור למוכר או לקונה להונות את חברו וכו' ובין שהונה במזיד בין שלא ידע שיש במכר זה הוניה, חייב להשיב".

וכ"ה לשון הטור ריש סימן רכ"ז, וז"ל:

"אסור לאדם להונות לחברו בין במקחו בין בממכרו ואיזה מהן שאינה בין מוכר בין לוקח עובר בלאו אם הוא במזיד ואם הוא בשוגג הוא באיסור לאו".

וראה שם בב"ח שהביא ראיה לשיטת הטור בעניין זה. 

אולם לשון החינוך במצוה שלז אינו כן, וז"ל:

"אבל עיקר האזהרה בין בקרקע בין במטלטל הוא באמת שהוזהרנו שלא להונות הבריות לדעת".

וכן הוא לשון הרמב"ן שם:

"ואני חושב עוד סברא, שודאי המאנה את חבירו לדעת עובר בלאו בין במטלטלין בין בקרקעות".

וכ"כ בשו"ת מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן יט.

והנה בשו"ע סימן רכז ס"א כתב שהמאנה עובר בלאו, אך לא פירט אם עובר גם בשוגג. והנה קשה להקל באיסור תורה, ככל ומפורש ברמב"ם ובטור שהאיסור הוא אפילו בשוגג [נכון להזכיר כאן את הנדון העולה מהסוגיא בב"מ סא ע"א שיש צריכותא בין איסור גזל אונאה וריבית, וככל שאיסור אונאה חוזר להיות בכלל איסור גזל, א"כ אין מקום להתיר אונאה בשוגג, כיון שאיסור גזל קיים בין במזיד ובין בשוגג, וראה בפנ"י ב"מ נו שנקט שאונאה האסורה ושמחזיר אונאה יסודו הוא מחיוב גזל, וראה עוד בחידושי הגר"ח הלוי פט"ו מכירה ה"א, וראה בהערה 1 מש"כ לחלק בין שוגג לאונס בעניין זה, ואכמ"ל במסגרת זו.

אולם ככל שאנו דנים האם יש איסור אונאה בקרקע, בזה אין לנו מקור מהי דעת הרמב"ם והטור. ובזה יש לנו רק את דעת הרמב"ן והחינוך שמלשונם עולה שהאיסור הוא מהתורה, אבל משמע שאין זה אלא במזיד. לכן בנדון דנן יש לדון רק לפי דעת הרמב"ן החינוך והסמ"ע.

ובהמשך לאמור, ניתן ליישב את דברי הסמ"ע עם דברי הטור, שאין דברי הסמ"ע סותרים את דברי הטור, כי הסמ"ע מדבר על איסור אונאה בקרקעות, שלפי שיטתו כשם שהתמעטו דיני אונאה לעניין ביטול מקח, כמו כן התמעטו מאיסור אונאה האמור בתורה, אך מ"מ נותר איסור גניבת דעת ואיסור אונאת דברים, שלפי הבנת הסמ"ע איסור זה קיים רק כשנעשה הדבר במזיד. ואילו דברי הטור נאמרו באונאת מיטלטלין, אבל בקרקעות אין לנו ראיה שיש איסור מהתורה גם בשוגג.

בין כך ובין כך, כבר העלינו, שאנו מצויים כאן בשלב שלפני החלוקה בפועל, וזאת למרות שיש הסכם המחייב לחלוק, אך ככל שיתברר שבחלוקה זו יהיה איסור אונאה, והאיש מבקש את עזרת ביה"ד לעכב את החלוקה, על ביה"ד להורות לאשה שהיא מנועה מלבצע את החלוקה לפי השמאות של "א'", כי בכך היא תהפוך להיות מזיד, ולכו"ע הדבר נאסר - לפי הרמב"ן מדין איסור לאו דלא תונו, ולפי הסמ"ע מדין איסור גניבת דעת ואיסור אונאת דברים. 

נכון לסייג את כל האמור, שגם לפי הסמ"ע שיסוד האיסור הוא מדין גניבת דעת ואונאת דברים הרי שיש מקום לבדוק האם קיים הבדל משמעותי בין השומות, שאם במועד חתימת ההסכם חרגה שומת א' ביותר מכחצי מיליון ₪, משומה שנועדה לרכישה בשוק החופשי (כטענת האיש), הרי שבמקרה זה על ביה"ד להתערב ולעכב את החלוקה שהיא חורגת מגדר "הסביר". אבל ככל שיתברר שנכון למועד חתימת ההסכם, השומה של א' אינה חורגת מהמקובל בהבדלים שיש בין שמאויות על אותו נכס, הרי שאין כאן מקום לקבוע שיש כאן איסור גניבת דעת ואונאת דברים.

מלבד זאת, הנתה"מ הרי נקט שההסבר הראשון הוא העיקר, ולפי דבריו לכאורה עולה שבמקרה שלנו השמאות בטלה אפילו בכל שהוא, בין בקרקע ובין במיטלטלין.

מסקנה

לפיכך לדעתי יש לדון שכל עוד האשה לא זכתה בכל הדירה באמצעות קניין כסף, חזקה או רישום בטאבו, נחשב האיש כמוחזק במחצית הדירה, וטרם התברר אם הסכם החלוקה מחייב, ולפיכך נכון יהיה לברר האם השמאות של "א'" חרגה באופן שאינו סביר משומה שנועדה לרכישה בשוק החופשי.