בקשה לביטול צו ירושה ולקיום בדיקות גנטיות לנפטר כדי לאשש את הבקשה

תיק 1318976/2

המבקש: פלוני (ע"י ב"כ עו"ד שי אנטר)

המשיבה: פלונית (ע"י ב"כ עו"ד יעל כץ - מסטבאום)

פסק דין

לפנינו בקשה לביטול צו ירושה שניתן בשנת 1987. 

המדובר בצו על עזבונו של י' ש'. הזוכות לפי הצו הן האלמנה [ס'] והבת [ד']. 

בפועל הבת [ד'] העבירה את חלקה לטובת [ס']. 

הקדמה

בהליך קודם ניתן כבר פסק דין בבקשה זו. 

ביום כ' מרחשון תשפ"ב (26/10/21) ניתן פסק דין ע"י ביה"ד ונאמר בו שהבקשה לביטול צו הירושה נדחית. הנימוק המרכזי היה שיש לפנינו יורש ודאי לעומת יורש ספק ולא ניתן להוציא ירושה מהוודאי. 

על החלטה זו הוגש ערעור לביה"ד הגדול. 

ביום י"ז סיון תשפ"ב (16/6/22) ניתנה החלטה ע"י ביה"ד הגדול ולפיה על ביה"ד האזורי לעיין במסמכים החדשים שהגיש המערער. לטענת המערער, נמצאו מסמכים המעידים על כך שלמוריש [י'] ישנו בן נוסף בשם [צ'] שנולד לו מ[ג']  גרושתו. הוא צירף תצהירים מבני המשפחה שטוענים שאכן מדובר בבנו. כמו כן הציגו בפנינו, שבשאלון ביה"ד הרבני בת"א בהליך סידור הגט בין [י'] ו[ג'] נרשם שיש ל[י'] בן בשם [צ'] בגיל 21. 

כאמור, החזיר ביה"ד הגדול את התיק לעיונו של ביה"ד האזורי לשם בחינת המסמכים הנ"ל, ובדיקה האם יש מקום לשינוי פסק הדין לאור המסמכים הללו. 

יצויין, שהמשיבה ובא כוחה טוענים ש[צ'] אינו בנו וצירפו תצהירים מבני המשפחה לפיהם [ד'] היא הבת היחידה. לטענת המשיבה, אין לסמוך על השאלון מתיק הגירושין. לא ידוע מי מילא את השאלון ואף ממקומו הוא נסתר: באותו מסמך מופיע שהפירוד בין בני הזוג היה בשנת 1941 -מועד גיוסו של י' לצבא הרוסי, ואילו הבן צ' נולד כשנה וחצי לאחר מכן, כך שלא יתכן ש-ג' התעברה מ-י', ולטענתם יש להטיל ספק בכלל בכשרותו של המבקש. ואולי יש מקום לומר שזו הסיבה שהבן לא הוזכר במסמכים אחרים. 

עוד נקדים ונאמר שסוגיה זו צפה ועלתה בתיק מקביל - בבקשה לצו ירושה בבית המשפט משנת 2016 כאשר [מ', ו'] אחותו של [י'] נפטרה והוגשה בקשה לצו ירושה ע"י אחיינה [י',ס']. בבקשה פורטו  שמות הזכאים לעיזבון הנ"ל, צויינו שם גם ד' וגם צ' שני ילדיו של י'. גם שם בבית המשפט עלתה השאלה האם צ' באמת הוא בנו של י'.

בהסכמת הצדדים בית המשפט הפנה אותם לערוך בדיקת דנ"א ונמצא שאין ביניהם קירבה של אחים. בחו"ד של ד"ר ישראלי נכתב שלא אותר דימיון גנטי. יחד עם זאת נכתב שם שאין בזה הוכחה שאין קשר לאחאות. נערכה פנייה נוספת למכון פורנזי ושם נכתב ע"י פרופ' מוטרו שהבדיקה מעלה את ההסתברות לכך ששני הנבדקים אינם אחים למחצה מ-50% ל99.92%. ד"ר ישראלי חזר בו והסכים לחו"ד הנ"ל אך כתב :"קבענו רק שלא ניתן להוכיח שלילת קשר משפחתי בין הנבדקים". על סמך זה טוען ב"כ המבקשת שלאור הממצאים של הבדיקה הנ"ל עולה שאינם אחים. ב"כ המבקש, לעומת זאת, נצמד יותר לחו"ד של ד"ר ישראלי שאין להוכיח מבדיקה זו שאכן אין הם אחים. יש לציין שבית המשפט בהחלטתו מיום 20/1/2021, גם לאחר בדיקת הדנ"א, לא החליט כי המבקש אינו היורש. 

בדיון בבית הדין העלו הצדדים את בקשתם לערוך בדיקת דנ"א בגופת הנפטר עצמו ע"י פתיחת הקבר כדי להוכיח את טענותיהם והם מבקשים מביה"ד חוות דעת הלכתית בנושא. 

בגין חשיבות העניין נביא להלן את ההתייחסות ההלכתית בעניין בדיקות דנ"א וההשלכות לנידון שלנו.

תיאור העובדות

תחילה נסקור את העובדות המתועדות במסמכים רשמיים כדלהלן:

1. תעודת גירושין של [י'] ו[ג'].

2. תעודת גירושין של [ס'] ו [ל',ז,] .

3. הצהרתו של [י'] בביה"ד שהיה נשוי ל[מ',ל] בנישואים אזרחיים ושממנה נולדה הבת [ד'].

4. תעודת הנישואין של [י'] ו[ס'].

5. תעודת הפטירה של [ס'] .

י', ש'  (המנוח) נולד ברומניה בשנת 1913. בשנת 1937 נשא לאשה את ג' ג', ברומניה. הזוג התגורר בטשרנוביץ.

לפי הרישום בשאלון הגירושין בביה"ד, י' נפרד מג' בשנת 1941 כאשר נלקח לצבא הרוסי. בנם צ' נולד  בדצמבר 1942 (לפנינו תעודת הלידה). 

בשנת 1945 נישא י', בעודו נשוי לג',  לאישה אחרת בשם מ' ל' בנישואין אזרחיים בברנוביץ וממנה נולדה הבת ד'. 

בשנת 1947, לאחר פטירתה של מ', (בעודו נשוי לאשתו הראשונה ג') מכיר י'  את ס' אחותה של מ' (ס' זו הייתה עדיין נשואה ל- ל' ז', ורק בשנת 1954 התגרשו כאן בבית הדין בת"א). באותם שנים י' וס' מתגוררים ביחד ללא חופה וקידושין וס' מגדלת את ד' שהיא למעשה אחיינית שלה.

בשנת 1964 סודר גט שליחות לזוג י' וג' שהתגוררה עדיין בטשרנוביץ . 

בשנת 1984 י' וס' נישאו כדת משה וישראל  לאחר שנרשמו לנישואין ברבנות חולון. 

בשנת 1987 י' נפטר ולאחר כשלושה חודשים הוגשה בקשה לצו ירושה בביה"ד תל אביב שם הופיעו ס' האלמנה והבת ד'. הבת ד' העבירה את חלקה בעיזבון אביה לטובת האלמנה ס'.

בשנת 2002 ס' נפטרה. לאחר כשלושה חודשים הוגשה בקשה לצו ירושה בביה"ד תל אביב לטובת ד', כאשר ס', שהיא בעצם לא האמא שלה, משאירה אחריה צוואה לטובתה. יש לציין שצוואה זו נערכה בשנת 1981 עוד בחייו של י', וכנראה בידיעתו, שכן ד' כאמור היא בתו ולא בתה של ס'. 

כאמור בשאלון לסידור הגט בסעיף "שמות ילדיהם וגילם" נכתב: צ' בן 21 שנה נמצא בטשרנוביץ, ועל סמך זה הדבר מופיע גם כן בתעודת הגירושין של י'. כמו כן נכתב באותו שאלון: שמשנת 1941 מאז נלקח י' לצבא הרוסי חל פירוד בינו לג' אשתו, מאידך בשאלון לתיק הנישואין בעמוד של פרטי החתן בסעיף "ילדים מנישואין קודמים", נכתב: ד' נ' בת 36. יש להדגיש שפרט זה נכתב בכתב ידו של האב י', ובסוף המסמך הוא מאשר בחתימת ידו שכל הפרטים הם נכונים ואמיתיים לאחר שהוזהר כחוק לאמר את האמת. ובעמוד הכלה ס', משיבה שאין לה ילדים. גם בתעודת הנישואין בספח של "ילדים מנישואין קודמים", מופיעה רק הבת הנזכרת בת 36 ורק אצל הבעל. כמו כן בשאלון למרשם האוכלוסין, רשם בכתב ידו רק את הבת ד'.

א. ניתוח העובדות ודיון הלכתי 

בתיק הגירושין מופיע שיש לי' בן בשם צ'. מצויין גם שהפירוד בין בני הזוג היה משנת 1941. ב"כ המשיבה טענו שאין לסמוך על מסמך זה ועיקר טענתם שנראה יותר שלא האב י' השיב לשאלה זו אלא אותו העד שביה"ד זימן לסידור הגט שהוא למעשה אח של ג'. 

כמו כן טענו שישנה סתירה מוחלטת בדבריו, שכן הוא עצמו אומר באותו מסמך שנפרד מג' בשנת 1941 והרי צ' נולד בסוף שנת 1942, והעולה מכך שצ' נולד כשנה וחצי לאחר פרידתם. (וכבר הערנו שמסתבר שלא האב י' אישר או העלה את הפרט שיש לו בן בשם צ'). 

יש להעיר שכן הנוהג הקיים בביה"ד היום, וכך הוא קיים מאז ומעולם, שזימון העדים לסידור הגט הוא רק לצורך זיהוי שמות הצדדים. העדים לא נחקרים ואינם מעידים על ילדי הצדדים מנישואיהם הקודמים. בעניין זה שואלים הדיינים את הצדדים עצמם. המעיין היטב בשאלון יראה שחתימת העד בעיקרה היא במה שנכתב "אנו הח"מ מעידים בזה שאנו מכירים את הנ"ל באופן אישי כאיש ואישה ושמותיהם ותמונותיהם הם כדלעיל". זה ברור שהעדות היא בעיקרה על שמות בני  הזוג וזיהויים: זה האיש וזו אשתו. לכן עד היום מזמנים עדים המכירים את  בני הזוג ואת שמותיהם. נוהל זה נעשה על פי מה שנפסק בשו"ע (סי' ק"כ ס"א):

"כותבין גט לאיש אף על פי שאין אשתו עמו, והוא שיהיו העדים שחתמו בו מכירים ויודעים שזה פלוני ואשתו פלונית והכרה זו אפילו על פי עד אחד, ואפילו על פי אשה וקרוב. הגה: וצריך להכיר שם האיש והאשה ושם אביהם" ע"כ. 

נכון שלא ידוע אם דבר זה נעשה בנוכחות הדיינים, אמנם בתעודת הגירושין שכן חתומים עליה הדיינים, מופיע גם פרט זה שיש לו בן. 

ואמנם על מה שנכתב שנפרדו בשנת 1941 זה עצמו מעלה לכל הפחות ספק. אדם עשוי שלא לדייק בתאריכים, בפרט שעברו מאז הצהרתו יותר מעשרים שנה. המעיין היטב בשאר המסמכים יראה שאינו מדייק בתאריכי הלידה שלו. כמו כן מה שכותב שהם נפרדו, זו אמירה מופשטת, שכן אין שום הוכחה שהוא לא חזר לביקורים באותה תקופה וספק כל שהוא עדיין קיים. גם היום כשזוג מודיע לביה"ד שהם גרים בנפרד, לא ייבצר שהם נפגשים. זאת ועוד, אם דבר זה נכתב שלא על דעתו, מדוע אינו מבקש מבית הדין לתקן פרט זה. מעשים שבכל יום שמוגשות בקשות לתיקון טעויות כאלה או אחרות שנפלו בתעודת הגירושין.

גם לו היינו אומרים שניתן לסמוך על מסמכים רשמיים ולתת להם משקל מכריע, מה נעשה כשישנה סתירה בין המסמכים. במסמך לרישום הנישואין עם ס', כותב י' רק את הבת ד' ולא את הבן צ'. אם באמת חשוב היה לו לתעד במסמכים שיש לו גם בן, מדוע לא ציין אותו. כמו כן בתיקי הירושה ישנו מידע מעניין, שס' כתבה צוואה לטובת ד' עוד בשנת 1981, כשי'  בעלה היה בחיים, למרות שד' אינה בתה של ס'. מסתבר שדבר זה נעשה תוך הסכמה, שבמידה וי' ייפטר מהעולם לפניה, אזי יועבר עזבונו לטובת ס'. ושוב אין שום התייחסות אל הבן צ' בקשר לעזבונו של י', ובמיוחד שבמרשם האוכלוסין י' אינו רושם את צ' רק את הבת ד'. 

לגבי האמור בשאלון הגירושין, יתכן שאף אם נאמר שי' הוא זה שכתב או אמר שיש בן מנישואין אלו עם ג', יתכן שלא רצה להעלים מידע זה שיש בן, שכן הגט אמור היה להישלח לביה"ד של מקום מגורי האישה, ושם כנראה ידוע היה לביה"ד שיש בן לג', ואולי חשש להטיל ספק בכשרותו של הבן.

כך שלמרות שבחלק מהמסמכים מופיע צ' כבנו של י', אין ראיה והוכחה שאכן צ' הוא בנו של י' כנ"ל, ומה שעומד בפנינו הוא שישנה יורשת ודאית ללא עוררין לעומת יורש שהוא ספק. 

כלל גדול בידינו המוציא מחבירו עליו הראיה כמו שכתב הטור בהל' נחלות (סי' ר"פ): 

"כל יורש שהוא ודאי יורש ויש אחד שהוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי והוודאי נוטל הכל ."

 גם אם נתעקש ונאמר שסוף סוף הוא כן אומר שיש לו בן, ומה שהעלים מידע זה בתיק הנישואין וכן בצוואת רעייתו ס', אין בזה הוכחה שאין לו בן, ואולי לא רצה להכיר בו כבנו, בכל זאת יש לדון בכלל האם ניתן לסמוך על הרישום במסמכים שנכתב שיש לו בן, ונביא להלן את ההתייחסות ההלכתית. ראשית נציין את שרשי הדינים השייכים לנדוננו, חלקם כבר הובא בפס"ד הקודם ע"י עמיתי הדיין הגר"ח וקנין שליט"א. 

ב. נאמנות האב 

הלכה פסוקה היא שהאב נאמן לומר על אחד שהוא בנו ואף אם לא היה מוחזק לנו כבנו כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' רע"ט ס"א):

"האומר: זה בני וזה אחי, או: זה אחי אבי, או שאר היורשים אותו, אף על פי שהודה באנשים שאינם מוחזקים שהם קרוביו, הרי זה נאמן, ויירשנו. בין שאמר כשהוא בריא, בין שאמר כשהוא שכיב מרע. אפילו נשתתק וכתב בכתב ידו שזה יורשו, בודקים אותו כדרך שבודקין לגיטין." 

נאמנות האב לומר זה בני, מקורה מכוח נאמנותו לומר על אחד מבניו שהוא הבכור כמבואר בשו"ע לעיל (סי' רע"ז סי"ב): 

"שלשה נאמנים על הבכור: חיה, אמו ואביו [...] אביו, לעולם. אפילו אמר האב על מי שלא הוחזק בנו כלל: בני הוא ובכורי הוא, נאמן. וכן אם אמר על המוחזק לנו שהוא בכורו: אינו בכור, נאמן." 

טעם נאמנות האב ממה שכתוב: (דברים כ"א י"ז) " 'כי את הבכור בן השנואה יכיר' - יכירנו לאחרים", מכאן שהתורה האמינתו עליו. ומה שכתב השו"ע לשון שנאמן על מי שאינו מוחזק לנו שהוא בנו ולא כתב אף על מי שהוחזק לנו שאינו בנו, כתב הסמ"ע (סקכ"ד) שבזה אינו נאמן כיון שאם החזקה נעשתה ע"י האב שהיה רגיל לומר אינו בנו, א"כ אינו נאמן לחזור בו ולומר שהוא בנו, ואם ע"י עדים שמעידים שנולד מאשה אחרת או מאשתו מאיש אחר, ודאי אינו נאמן להכחיש העדים. עוד כתב הסמ"ע (רע"ט סק"א) שיש להסתפק האם נאמנות האב לומר על בנו שהוא בכור מכח יכיר נאמרה רק בידוע שזה בנו, אבל באינו ידוע לנו שזה בנו אינו נאמן אלא מכוח סברא ומטעם מיגו, ונפקא מינה  האם יהיה נאמן לומר זה בני אף נגד החזקה, כגון שהיה מרחיקו בתכלית הריחוק עי"ש. מאידך דעת הקצות החושן  שם (סק"א) שאף אם נאמנותו מכוח מיגו נאמן אף נגד החזקה, וראה עוד בנתיבות המשפט  שם (סק"א). ועכ"פ מדברי כולם עולה שנאמנות האב לומר זה בני הוא אף אם אינו מוחזק לנו שהוא בנו.

כמו כן כאשר האב אינו לפנינו, יש צורך בעדות גמורה של שני עדים שמעידים על אחד שהוא בנו כמבואר בשו"ע (סי' ר"פ ס"א): 

"כל היורשים יורשין בחזקתן. כיצד, עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו, אף על פי שאינם עידי ייחוס ולא ידעו אמיתת הייחוסים, הרי אלו יורשים בעדות זו." 

הלכה זו הביאה גם הרמ"א (סי' רפ"ד ס"א). ושם הוסיף שרק עדות של שני עדים ולא מספיקה עדות של עד אחד, ומקורו מהריב"ש (סי' קנ"ה), ואמנם בהגהות רע"א (שם) הביא שדעת התשב"ץ (סי' ע"ז) היא שגם עד אחד נאמן, אך כתב שלהלכה משמע מכל הפוסקים שאין מורידין לנחלה עפ"י עד אחד. 

ג. נאמנות האם

יש להוסיף כאן שהגם שאימו של המבקש החזיקה אותו כבנו של י', מ"מ היא אינה נאמנת, ראה בזה בפתחי חושן הלכות ירושה (פ"א סמ"ט) שהביא שכן כתב הב"י אה"ע (סי' קנ"ו) בשם הנמוקי יוסף  וכן כתב הנתיבות (סי' רנ"ו סק"א) גבי פנויה שילדה ואומרת מפלוני הוא הגם שנאמנת עליו להכשירו, מ"מ אינה נאמנת לעשותו יורש של אותו הפלוני אם אותו הפלוני אינו מודה שזה בנו. 

והנה מפשט דברי המחבר בשו"ע אה"ע (סי' ד' סכ"ו) עולה שהאם אינה נאמנת לעניין ירושה. אולם יש להעיר מדברי הרמ"א בסעיף הבא (כ"ז) שכתב לגבי מקרה שארוסה אומרת שנתעברה מהארוס והוא מודה או שאינו בפנינו - הולד כשר ואף יורש את אביו. וכתב שם הח"מ (סקכ"ח) והב"ש (סקמ"ד) הגם שאין הודאה מפורשת של הארוס שהוא ממנו, מ"מ לא יכולים האחים לומר לו הבא ראיות שאתה אחינו לירושה. טענת הברי של האם בצירוף לחזקת כשרות שלה מכשירות את הבן וממילא הוא גם יירש את אביו, שאם לא כן אתה מוציא לעז עליו שהוא ממזר. והוא הדין לנידון שלנו, אם לא נקבל את אמירת האם שהוא בנו לגבי ירושה אתה מוציא לעז עליו שהוא ממזר וא"כ היא תהיה  נאמנת עליו גם לגבי ירושה אפילו שאין אמירה מפורשת של האב שהוא אכן בנו. 

אמנם ראיתי שהלכה זו אינה מוסכמת למעשה. הבית מאיר תמה על דין זה שהרי אף אם לא נאמין לאשה שזה מבעלה עדיין אין חשש של ממזרות כיון שיש לתלות שמא התעברה מגוי. והב"ש שלא כתב כן כיון שהוא הולך כדעת הפרישה שהביא אח"כ שאין לתלות בגוי אם היא לא אומרת כן. עוד ראיתי באוצר הפוסקים  שם שהביאו בשם עצי ארזים שמקור דין זה של הרמ"א הוא בנמוקי יוסף, ושם כתב להדיא שרק אם הוא מודה (הארוס) הוא יורשו. 

ד. נאמנות על פי מסמכים 

והנה מצינו בפוסקים שפעמים שהסתמכו על מסמכים רשמיים שכתוב בהם שיש לפלוני בן או שפלוני הבן הוא בכור, אך כל זה בתנאי שרואים שהדברים נכתבו במדוייק ויש לבחון ע"י מי נכתבו.

כך כתב הב"י בשם תשובת הגאונים (סימן רע"ז), הובאו הדברים בסמ"ע (רע"ז ס"ק י"ח):

"האומר לאחיו אני בכור והלה כופר, והביא הטוען כתב אחד שכתוב בו נולד פלוני ד' לניסן שנת י"ד, והוציא כתובת אימו והיה זמנה ב' כסליו שנת י"ג. תשובה, אין סומכין על זיכרון זמן הלידה עם זמן הכתובה כי אינה צוואה ויש לומר טעה או שהיה לו חפץ לכתוב מה שכתב שלא באמת" ע"כ. 

והנה הט"ז (שם בסעיף י"א) והובא משמו בר' עקיבא איגר כאן דעתו שכל מה שדברו הגאונים שאין לסמוך על מסמך כתוב זה הוא רק כשלא האב עצמו כתבו, אך אם הוא כתב יד האב עצמו יש לסמוך על כך: 

"ונראה לע"ד דזה מיירי בכתב שכתב אחד מעלמא שאינו אביו דאפשר שהכתיבה הייתה שלא בדקדוק, אבל הכותב זמן תולדות בניו לזיכרון, למה לא נסמוך על זה לעניין ירושה, והלא מצינו בסימן צ"א (סעיף ד' בהג"ה) דאדם יכול לישבע על מה שמוצא בפנקס שלו, וגם לא שייך הטעם השני שחפץ לכתוב מה שלא באמת, דאנו רואין שנתכוין לכתוב זמן הלידה כדי שיוכל לידע אח"כ אימת יהיה בר מצוה ויהיה זמן גדלות שלו לכל מילי [...] על כן נראה דאם היה כתב אביו מהני לענין בכור לנחלה."

בספר פתחי חושן הלכות ירושה (פ"ב סקל"ב) הביא דברי הט"ז וכתב שגם מסמך שנכתב בכתב יד האב זהו דווקא אם ניכר שנתכון לכתוב זמני הלידה של כל בניו, אבל כשלא מצאו רק זמן לידה של זה, לכאורה אין כאן הוכחה שנתכון לדייק, שהרי לא כתב לידת שאר בניו. עוד הוסיף שאפשר שגם רישום ממשלתי המבוסס על מידע מבית החולים על תאריך הלידה, חשיב כרישום מדויק לגבי תאריך הלידה ע"כ. 

ועי' לאאמו"ר זצ"ל בקובץ סדר החליצה (ס"א) לענין הוכחת גיל היבם אם הוא גדול שצריך עדות של שני עדים, ושם העלה שיש לסמוך על הכתוב בתעודת זהות, הגם שבעלמא אין לסמוך על מה שכתוב בשטר, והטעם דשאני תעודת זהות שכותבים על פי הצהרתו של האב או של האם, וגם על פי אישור מבית החולים או רופא, וגם שזה כותבים סמוך ומיד לזמן הלידה ומדייקים שהרישום יהיה נכון, מלבד זה אין מי שיכול לשנות את הרישום אלא אלה הממונים על כך, ולכן נראה שכן יש לסמוך על הרישום שבתעודת זהות ע"כ. 

וכן ראיתי באבני אפוד (סי' קס"ט אות ו') שכתב שיש לעיין אם לסמוך על מנין השנים על פי מה שכותבים בספרי הזכרונות שהוא מחוקי המלכות ועליהם סומכים בכל העניינים, וסיים שאין זה עניין למה שכתב המשפט צדק גבי עדות שבשטר, דערכאות שאני שעל פיהן נעשים כל העניינים. וראה עוד בישכיל עבדי ח"ה (סי' כ"ה) דהעלה שיש לסמוך לעניין השנים על תעודת לידה.

ועיין בשו"ת מנחת יצחק ח"ב (סי' נ"ח) שדן בעניין זה שנכתב בפנקס שבלשכת הרב על אחד שבא להירשם לנישואין ונכתב עליו בכתב יד הרב שהוא כהן אם ניתן לסמוך על זה, ושם דן אם פנקס זה יש לו דין שטר, וכתב שם בין השאר:

"אולם י"ל דפנקס כה"ג, לא גרע ממ"ש בתשובת הרשב"א (ח"ג סי' ט"ו) הביאו הב"י (חו"מ סי' ס"ח), וז"ל: ספר הערכי כשטר הערכי שאין עיקר העניין אלא משום נאמנותו של הערכי, א"כ ספרו כשטרו וכו', וכל מה שהערכי מוצא כתוב בספרו, עליו הוא סומך, לכתוב בשטר, א"כ אין לחלק בין ספרו לשטרו עכ"ל, וכ"פ הרמ"א שם (סעי' א') ועיי"ש בסמ"ע (סק"ו), ובנתיבות המשפט (סק"ו). וע"ע בדין חנוני על פנקסו שם (סי' צ"א סעי' ד' וה' וסי' ק"ז סעי' י"ב), במה שכתבו לחלק בין אם יש רגלים לדבר או לא, ובין לחייב עצמו או לחייב את חבירו עיין שם, ובנה"מ (שם ס"ק ח"י) כתב דהכל לפי העניין הפנקס והאדם כפי ראות עיני הבי"ד עיין שם, וע"ע שם (סי' ר"צ סעי' כ"ח) ובש"ך (סי' ע"ה סק"פ), ובוודאי כוונת הנה"מ דאם לפי ראות עיני הב"ד, הוי כמו ספר הערכי, יש לסמוך על פנקס כה"ג ... והאחרונים כתבו, דה"ה מה שנכתב בפנקס החברה קדושה, או בבית החולים או אצל שר בית הסוהר, או ברכבת והנהלת אניות או אצל רב הממשלה, י"ל דדינם כערכאות, וע"ע בשו"ת פרי השדה (ח"ג סי' ס"ז), דכתב, דעדות רב יושב על כסא הוראה בכתב לא יהא גרע מערכי דנאמן עיין שם [...]" ע"כ. 

עוד הביא בפתחי חושן הנ"ל מה שכתב הבאר היטב (סקי"ב) בשם מהריק"ש שמסתפק כשמצאו כתב ידו של אב שזה בכורו אם יועיל, וכתב דאפשר שכתבו בטעות, כיון שלא שאלו אדם על זה, עיין שם. וכתב על זה ונראה כוונתו דאפשר שאין סומכין על כתב ידו אלא כששואלים אותו ויודע שצריך לדייק, אבל בלאו הכי  אפשר שלא דייק, ואין זה סותר למה שכתב הט"ז שיש לסמוך על כתב ידו, דהט"ז איירי שרואים שהקפיד לכתוב לעצמו זמן לידת בנו לענין גדלות, אבל אם מצאו כתב יד בסתם ואין יודעים לאיזו מטרה נכתב, אפשר שאין סומכין על זה ע"כ. 

מדברי הפוסקים הנ"ל רואים שניתן לסמוך על מסמך רשמי שנכתב בו שהוא בנו ואף להוציא ירושה מכוח זה. אמנם, בנדון שלפנינו, כתבנו לעיל, שאם באנו לסמוך על הרישום יש להטיל ספק גדול בזה אם התכוון באמת להעיד שיש לו בן, מאחר שבמסמכים אחרים שג"כ מעיד על ילדיו אינו מזכיר את הבן צ'. עוד נוסיף שיש להטיל ריעותא גם בגוף המסמך עצמו, שהרי לא נכתב במסמך מפורשות שצ' הוא בנו, אלא בשאלה אם יש ילדים מנישואין קודמים השיב: צ' בן 21. ואמירה זו היא מופשטת, שכן יתכן שבכלל כוונתו ליחסו לאשתו ג' שזה הבן שלה. ויש כעין זה בשו"ע (סי' רע"ז סי"ג): 

"שמעו עדים שאמר פלוני בני בכורי הוא נוטל פי שנים. פלוני בני בכור הוא אינו נוטל פי שנים שמא בכור לאימו הוא" ע"כ. 

וכן ראיתי שיש שפירשו כוונת תשובת הגאונים הנ"ל שהטעם שלא הסתמכו על אותו מסמך, כיון שלא נכתב בפירוש זה בני בכורי. עוד יש לעורר, שנראה שהמסמך נכתב בכתב יד של אחר, והגם שנסבור שהאב נשאל על כך והוא כתב, מ"מ הוי כמו עדות של עד אחד שמעיד שכך אמר האב על בנו, וכבר הבאנו לעיל שדעת רוב הפוסקים שאין עד אחד נאמן על זה. ובדברי הט"ז שהבאנו לעיל, נראה מדבריו שאם ידוע שנכתב בדקדוק היו סומכים על כך הגם שלא האב הוא שכתב זאת. אמנם ראיתי שהעירו עליו, מה מועיל שנכתב בדקדוק, כל שאינו כתב האב הוי כעד אחד שלא מועיל בירושה.   

אדם שאומר על עצמו אני יורש 

עוד ראיתי להוסיף בנדון שלפנינו שהמבקש צ' טוען שהוא הבן של י' וגם הוא זכאי בעיזבון של המנוח האם ניתן להאמין לו. גם על זה הלכה פסוקה בשולחן ערוך (סי' ר"פ ס"ו) שהוא אינו נאמן: 

"הרי שיושב בנחלתו, ובא אחד ואמר לו: אחיך אני חלוק עמי, וזה אומר לו: איני מכירך, נאמן, אפילו שיצא קול שיש לו אח במדינת הים" ע"כ. 

ודין זה הוא ממעשה המובא בגמ' בב"מ (ל"ט,ב):

"מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי. אמר ליה: פלוג לי! - אמר ליה: לא ידענא לך. אתא לקמיה דרב חסדא. אמר ליה: שפיר קאמר לך, שנאמר:"ויכר יוסף את אחיו והם לא הכרוהו", מלמד שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן." 

ומשמע מדברי רב חסדא שהוא נאמן לומר שאינו מכירו כיון שיש לו טעם לדבר למה אינו מכיר, אמנם הרא"ש (פרק ג' ,סימן י"ד) כתב שם שלא הוצרך רב חסדא להביא ראיה לענין דמלתא דפשיטא הוא שאם יבוא אדם ממדינת הים ויאמר לבעל נכסים אני אחיך חלוק עמי, דיכול לומר איני מכירך. וגדולה מזו שנינו בפרק יש נוחלין (קל"ד.) שאפילו אחד מן האחין אומר אני מכיר זה שהוא אחינו אינו נאמן לירש עמהן. אלא לפי שהיה טוען שהיה מכירו וכופר, וגם יצא לו קול שאביו הוליד שם, לכך הביא ראיה שטענה טובה היא (טענת: "לא ידענא לך"), ולא נאמר שהטוען כך הוא רמאי. 

ומה שהביא הרא"ש מהגמ' בפרק יש נוחלין כ"כ השולחן ערוך כאן (ס"ב):

"יעקב שמת והניח ראובן ושמעון, ולא הוחזק לו בן אלא שניהם, תפס ראובן לוי מהשוק ואמר: גם זה אחינו הוא, ושמעון אומר: איני יודע, הרי שמעון נוטל חצי הממון וראובן שליש, שהרי הודה שהם שלשה אחים, ולוי נוטל שתות" ע"כ.

וראה בהגהות אשירי (שם על הרא"ש) שהביא מהאו"ז שאף אם ידוע למשפחה שיש להם אח, נאמן אחד האחים לומר שאיני מכירו.

נמצא לפנינו שאם בא אחד ואומר אני אחיך וגם אני יורש והוא משיבו שאינו מכירו הוא נאמן על כך, והגם שיש קול שיש לו אח רק אינו יודע אם זה האח. וגדולה מזו הביא בפתחי תשובה  (סי' ר"פ סק"א) תשובת עבודת הגרשוני (סי' ק"י) שנשאל בראובן שבא ממדינת הים ואמר לשמעון שהוא אחיו ורוצה לירש עמו בנכסי אביו, ובאמת ידוע הוא שיש לשמעון אח במדינת הים, והשיב שמעון אין אני מכירך. הביא ראובן שני עדים שאומרים שמחמת פרצוף פנים של ראובן אינם מכירים אותו שהוא אחיו של שמעון אבל מחמת קולו של ראובן הם מכירים אותו שהוא אחיו של שמעון. ובתחילה השיב שנראה שיש לסמוך על עדות העדים שמעידים על טביעות הקול כמו שסומכים על טביעות הפנים והביא ראיות לזה, ושוב כתב שכל זה רק אם אין ריעותא אחרת, אבל בנידון דידן שהם רואים את ראובן ואינם מכירים אותו בטביעות עין דצורה, פשוט הוא שיש לנו לומר שאין לסמוך אטביעות עין דקלא, וזה נראה לי פשוט ע"כ.

בגוף חידושו של עבודת הגרשוני שניתן להוציא ממון ע"י עדות טביעות הקול, עי' בפת"ש (סי' פ"א סק"ג) שהביא תשובת חתם סופר חו"מ (סוף סי' ב') שדעתו שאף בטביעות הקול אין להוציא ממון אלא אם כן איכא ג"כ היכר אחר ע"י משמוש היד וכדומה, כדמצינו ביצחק: "גשה נא ואמושך בני", וסיים שם דאפילו בשני עדים המכירים בטביעות עינא דקלא לא נראה לו להוציא ממון, מכל שכן בעד אחד (לצרפו עם עד שראה). וכ"ה דעת הקצה"ח (סק"ג) שטביעות קול מצינו שמועילה רק לענין איסורים, אך לא להוציא ממון. אמנם דעת הנתה"מ שם שמועיל אף לדיני ממונות, עי"ש מה שהעיר על הקצה"ח ומה שהשיב לו במשובב נתיבות. וראה עוד בשו"ת אחיעזר ח"ג (סי' ט"ו) שהעיר ג"כ על הקצה"ח מתשובת הר"י מיגאש (סי' קמ"ט) שדעתו שמוציאים ממון עפ"י טביעות קול.

אך מה שעולה מדברי עבודת הגרשוני, שלא רק אם יש קול שיש לו אח, אלא אף אם ידוע שיש לו אח, נאמן המוחזק לומר איני מכירך, וכל מה שדן הוא רק האם ניתן לסמוך על עדות העדים שמכירים אותו בטביעות הקול, כבר הבאנו לעיל שכן הוא  באור זרוע. 

אמנם ראיתי בספר פעמוני זהב (סי' ר"פ ס"א) שהעיר עליו שאם ידוע שיש יורש מדוע שלא יהיה נאמן הוא בעצמו לומר אני הוא האח, והביא ראיה לכך ממה שכתב  השולחן ערוך (סי' רנ"ג סכ"ט): 

"שכיב מרע שאמר: נכסי לטוביה, ומת, ובא אחד ששמו טוביה ואמר: אני הוא, נוטלן (ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו, אין ממתינין לו)" ע"כ. 

וביאר הסמ"ע (ס"ק ס"ג) הטעם שנאמן לומר "אני הוא":

"דאמרינן מדהקדים נפשו, שמע מינה שהוא ברור לו שכוונתו היתה אליו, ולא חיישינן לרמאי שיקדים נפשו לבוא, דהא צריך להיות מרתת שמא יבוא אחר אחריו ויברר שדעתו היתה קרובה אליו יותר ויוציאנו מידו." 

וא"כ יש לומר שה"ה כאן בירושה שבא ואומר אני הוא האח למה שלא נאמין לו. ובתחילה כתב בספר פעמוני זהב ליישב דברי עבודת הגרשוני הנ"ל, שמכיון שיש כאן ריעותא מדוע העדים לא מכירים אותו בפרצופו, זה עצמו מעלה חשש אולי זה אינו האח. ולפי זה  העלה שאם אין כאן עדים כלל, אלא הוא בא בעצמו ואומר אני הוא האח, יהיה נאמן עפ"י המבואר בשולחן ערוך הנ"ל.

 שוב כתב שא"כ לא על עבודת הגרשוני תהיה תלונתו אלא על השולחן ערוך (ס"ו) שהבאנו לעיל, שאם יצא קול שיש לו אח ובא אחד ואמר אני הוא, נאמן לומר עליו שאינו מכירו, וקשה מדוע שלא יהיה נאמן לומר אני הוא האח. 

לבסוף העלה הפעמוני זהב שיש לחלק בין הדין המובא בסי' רנ"ג, ששם אין מי שמוחזק בממון לכן נאמן לומר אני הוא, ובין הדין כאן, כאן יש יורש אחד שיושב כבר בנחלת אבותיו וזה בא להוציאו, פשוט דהמוציא מחבירו עליו הראיה.

 אם לא היה לפנינו שום מוחזק בירושה, וידוע שיש יורש רק לא יודעים מי הוא, ובא אחד ואומר אני הוא, הרי באמת היה נאמן על כך על פי המבואר בשו"ע הנ"ל סי' רנ"ג עי"ש עוד בדבריו.

וראה עוד בפסק דין הקודם בנימוקיו של עמיתי הדיין הגר"ח וקנין שליט"א, שהביא דעות הפוסקים אם לא ידוע שיש לו יורש האם נאמן לומר אני הוא היורש: דעת הנתיבות (סי' ר"פ סק"א) שנאמן, מאידך דעת המנחת פתים שגם בזה אינו נאמן עי"ש. (בפעמוני זהב הנ"ל הביא את דעת הנתיבות הנ"ל, אך כתב שכל זה כשלא היה מוחזק לנו שיש יורש בעולם, אך אם היה מוחזק נאמן אחד לומר אני הוא היורש). 

וראיתי שכ"ה דעת הנצי"ב בספרו משיב דבר ח"ג (סי' ח') והביא ראיה שכ"ה דעת הריב"ש שכתב שאין עד אחד נאמן לומר מי הוא היורש אף במקום שאין מי שמחזיק בירושה. 

על כל פנים, היוצא מדברי כולם שבנדון שלפנינו שיש כבר אחד שמוחזק בירושה ובא אחד ואומר גם אני יורש, אינו נאמן ועליו חובת ההוכחה. 

ו. פתיחת קבר לצורך בירור ירושה

כאמור לעיל באי כח הצדדים ביקשו מביה"ד חוות דעת הלכתית בהיתר פתיחת הקבר ובדיקת דנ"א בגופת המת לצורך בירור הירושה. אם ביה"ד יתיר זאת יסכימו לערוך בדיקה זו. והנה, הגם שזו הלכה פסוקה שיש בזה איסור גמור, בכל זאת הארכנו במקורות ההלכה. לפנינו "מקום שלא אמרו לקצר", ולא ללמד על עצמו יצא אלא על הכלל כולו, עד כמה החמירו גדולי הפוסקים בכבוד המת, על אף שמצינו שיש מקרים מיוחדים שבהם התירו לפתוח הקבר. 

ראשית נביא את המעשה המובא בגמרא בבא בתרא (קנ"ד) ממנו נלמד על  איסור ניוול המת:

"מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה, ובאו ושאלו את רבי עקיבא: מהו לבודקו? אמר להם: אי אתם רשאים לנוולו; ועוד, סימנין עשויין להשתנות לאחר מיתה; [...] מי סברת: נכסי בחזקת בני משפחה קיימי, וקא אתו לקוחות ומערערי? נכסי בחזקת לקוחות קיימי, וקא אתו בני משפחה וקא מערערי. הכי נמי מסתברא, מדקאמר להו: אי אתם רשאים לנוולו, ואישתיקו; אי אמרת בשלמא בני משפחה קא מערערי, משום הכי אישתיקו, אלא אי אמרת לקוחות קא מערערי, אמאי שתקי? לימרו ליה: אנן זוזי יהבינן ליה, לינוול ולינוול! אי משום הא לא איריא, הכי קאמר להו: חדא, דאי אתם רשאים לנוולו; ועוד, וכי תימרו זוזי שקל, לינוול ולינוול, סימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה." 

הנה מבואר במעשה זה שיש איסור לפתוח קבר המת משום ניוול המת, הגם שזה לצורך בירור ירושת המשפחה. אמנם יש חילוק בין המצבים. כאשר מדובר שאחרים תובעים את חוב ממונם נראה שמותר, שהרי אמרו בגמ' אנן זוזי יהבינן ליה לינוול ולינוול. וגם רבי עקיבא לא דחה אותם בזה, רק אמר גם לדבריכם בכל זאת א"א לברר כיון שסימנים עשויים להשתנות. וכן נשמע מתוך דברי התוספות שם (ד"ה זוזי יהבינן לינוול) שכתבו:"אבל יורשים אינם רשאים לנוולו בשביל הירושה דלא מידי יהבי ועוד שהוא קרובם" ע"כ. כלומר לגבי יורשים מכיון שאין להם הפסד אלא מניעת רווח וגם שהם קרוביו מוטל עליהם יותר האיסור של ניוול המת. (וראה ברשב"ם שם שכתב: אין אנו חוששין בבשתו שאינו קרובנו והפסדנו מרובה. וראה בגמ' בחולין (יא:) משמע שאיסור ניוול המת הוא מן התורה. ומשמעות האחרונים שענינו של ניוול המת פירושו בושתו של המת שרואים אותו בניוולו).

וראה עוד בערוך השלחן יו"ד סימן שס"ג ס"ח שסיכם סוגיא זו וז"ל: 

"מבואר שם דדווקא לטובת היורשים אין פותחין הקבר לראות, שהם לא אבדו בזה כלום, שלא הוציאו מכיסן, אבל אם הלקוחות דורשים לפתוח הקבר לטובתם לא חיישינן בניוולו ופותחין ורואין. וכן פסקו מהגדולים דלפתוח ולראות סימנים בגופו כדי להתיר עגונה ג"כ מותר ויש אוסרין, ולענ"ד עיקר כדברי המתירין דזכות הוא לו, וכן אם החסירו דבר הכרחי מתכריכין פותחין הקבר ומשימין שם, כללו של דבר כל שהוא לצורך המת או לצורך מצוה או הפסד ממון לאחרים אין חשש בפתיחת הקבר לראות מה שצריך."

וכך עמד על ביאור הגמ' זו הרב ציץ אליעזר בח"ד (סי' י"ד):

"למדנו מסוגיא זאת שני דברים, ראשית שיש איסור לנוול את המת, ושנית דמשום תביעת ממון ישנה הרשות בידי התובעים לדרוש לא להשגיח על איסור הניוול ולטעון זוזי שקל לינוול ולינוול, זאת אומרת שאיסור הניוול הוא רק כשהדרישה לנוול את המת לא באה כתוצאה מאשמתו וגרמתו, אבל כשהתביעה באה כתוצאה מאשמת וגרמת המת כטענת הלקוחות: זוזי שקל, אזי ישנה הרשות בידי התובעים לדרוש לנוולו בכדי לברר הדבר. ועיין גם בתוס' ד"ה זוזי, שכתבו: 'אבל יורשים אינם רשאים לנוול בשביל הירושה דלא מידי יהבי, ועוד שהוא קרובם'. יוצא לנו מדברי התוס' שבתירוץ הראשון סוברים שגם קרובי המת אילו היו דורשים ניוולו משום אשמה כספית מצידו היו שומעים גם להם, אבל מכיון דלא מידי יהבי ואין המת חייב להם כלום לכן אינם יכולים לדרוש לנוולו, ובתירוץ השני מחדשים התוס' דקרובים שאני, והיינו דאפילו אי מידי יהבי ג"כ לא היו רשאים לדרוש ניוולו כי המה חייבים בכבודו יותר מאחרים" ע"כ.

ומה שכתב הציץ אליעזר שלפי התירוץ השני בתוס' יצא שגם אם יש הפסד ליורשים אינן רשאים לנוולו כיון שהם קרוביו והם חייבים יותר בכבודו, נראה שהנפקא מינה בין שני התירוצים של התוספות במקרה שגם יורשי המת באים בטענת הפסד ממון, שלפי התירוץ הראשון יהיה מותר לנוול המת ולפי התירוץ השני כיון שהם קרוביו הם צריכים לוותר על כך משום ניוול המת.

 להלכה נראה שנפסק כתירוץ השני. כך ברמ"א (חושן משפט סימן ק"ז סעיף ב'):

"ראובן שהיה חייב לשמעון, ומת ראובן, יכול שמעון לעכב קבורתו עד שיפרעו לו. ואם שמעון הוא קרובו של ראובן, בני המשפחה מוחין בידו שלא לעכב קבורתו, שלא לנוולו" ע"כ.

מבואר מדברי הרמ"א שאם שמעון הוא קרובו של המת, לא נתיר לו לנוול המת ולעכב הקבורה הגם שיש לו טענת הפסד ממון, וכך כתב הגר"א שם (ס"ק י"ד) להדיא שהמקור לדין בתירוץ השני של תוס'. 

שוב ראיתי באור זרוע  בבא בתרא (סי' קצ"ט) שממנו הוציא הרמ"א הלכה זו, ובתחילה הביא שיכול לעכב קבורתו מכוח הגמ' בבבא בתרא שיכולים הלקוחות לנוול המת מטענת הפסד ממון, אך כתב שאם הוא קרובו אינו רשאי, וכתב טעמו: 

"ממה שפירש רבינו שמואל זצ"ל לינוול ולינוול אין אנו חוששין בבושתו שאינם קרובים והפסדינו מרובה עכ"ל. מה הוצרך לומר שאינו קרובינו, אלא משמע דוקא שאינו קרובינו, אבל אם היה קרובו יכולים בני משפחה למחות בידו אף על גב דיהיב זוזי והפסדו מרובה. ולא נהירא לי כלל לומר דמשום אורחא דמילתא פירש שאינן קרובים שאין דרכם להקפיד, דהא בהפסד מרובה עסקינן וקפדי אינשי אהפסד מרובה אפילו במקום קרובים. ובתוספות שנכתבו לפני רבינו יצחק בר שמואל זצ"ל כתוב כך "זוזי יהבי לינוול ולינוול. אבל יורשין אינן רשאין לנוולו מחמת ירושה דלאו מידי יהבו, ועוד שהם קרובים" עכ"ל. דהיינו משמע ועוד אפילו יהבו מידי אינן רשאים לנוולו מפני שהם קרובים. עי"ש עוד.

עולה מכאן שכאשר המבקש לפתוח הקבר הוא קרובו של המת אינו רשאי משום שהוא מוזהר על ניוולו של המת יותר מאחרים בין אם המטרה להרוויח ממון ירושה ובין אם יש לו טענת הפסד ממון בגרמתו של המת עצמו. כך פסק בחושן משפט (סי' רל"ה סי"ג ועי' גם יורה דעה שס"ג,ז): 

"מי שמכר, בין בנכסיו בין בנכסי אביו, ומת, ובאו קרוביו וערערו לומר שקטן היה בשעת המכר ובקשו לבדקו, אין שומעין להם. הגה: דחזקה אין עדים חותמין על השטר אלא אם כן יודעים שהמוכר נעשה גדול ועוד דסימנים עשויין להשתנות, ועוד דאין מנוולין את המת."

וראה עוד בשו"ת אגרות משה יו"ד ח"ב (סי' קנ"א) מה שהאריך בביאור הסוגיה הנ"ל.  

ז. חרדת הדין

ובעצם טעם האיסור של פתיחת הקבר שהוא משום ניוולו של המת מצינו טעם נוסף שכתב הכל בו (סי' קי"ד דף פ"ח) הביאו הב"י יו"ד (סי' שס"ג): 

"לפי שהבלבול קשה למתים מפני שמתייראין מן יום הדין וזכר לדבר (איוב ג' י"ג) "ישנתי אז ינוח לי" ובשמואל הוא אומר (ש"א כ"ח ט"ו) "למה הרגזתני לעלות". 

חרדת הדין היינו שהזזת המת ממקום מנוחתו גורמת למת חרדה ויראה מיום הדין. אמנם, טעמו של הכל בו נאמר על הדין המובא בשו"ע (שם) בתחילת הסימן (ס"א): 

"אין מפנין המת והעצמות, לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד, ואין צריך לומר ממכובד לבזוי". 

ושם כתבו הט"ז והש"ך הטעם שהבלבול קשה למתים מפני שמתייראין מיום הדין, מ"מ הוא הדין שאסור לפתוח הקבר ולהזיזו במקומו, וראה בערוך השלחן שם (סעיף ח') שכתב: 

"ויש רבותא בדין זה, דמקודם נתבאר דלהזיזו מקברו למקום אחר אסור, ועתה קמ"ל דאפילו לבלי להזיזו רק לפתוח הקבר ולראות בגופו מה שצריך ג"כ אסור."

אמנם רבים מהפוסקים התחבטו מדוע כתב הכל בו טעם אחר ממה שהובא בגמרא, ראה בשו"ת רע"א תניינא (סי' י"ז) שעמד על זה וכתב שדעתו היא שהטעם של חרדת הדין שייך רק במת גדול ולא בקטן, ובגמ' כיון שיש ספק אולי היה קטן (פחות מגיל עשרים שלא נענשים), א"כ אין כאן ודאי חרדת הדין לכן אמרו טעם של ניוול. אמנם בשו"ת חכם צבי (סי' מ"ז) דעתו שהטעם של חרדת הדין שייך בין בגדול ובין בקטן, ומה שבגמ' לא הזכירו טעם זה, משום שניוול המת הוא יותר חמור מהטעם של חרדת הדין. 

מאידך ראיתי בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' ק"ג) שאף בקטן שייך הטעם של חרדת הדין, וציין שזה דלא כדעת גיסו מוהר"ד אופנהיים. כמו כן דחה דעת האומרים שהטעם של ניוול המת הוא חמור יותר מהטעם של חרדת הדין, וכתב טעם אחר: 

"מה שכתבו הפוסקים מטעם משום חרדת דין אין זה טעם כעיקר, דחרדת דין לא מצינו רק בשמואל שהעלה אותו עם נשמתו ע"י בעל אוב, להכי היה מתיירא מאימת הדין, כי בשעת הדין זורקין נשמה בגוף ודנין אותו כדאיתא בסנהדרין, משא"כ בפותח קברו להלבישו או כה"ג לפנותו מקבר לקבר, עיקר הטעם כדאיתא בש"ס משום ניוול, והפוסקים דנקטו טעם דחרדת דין הוא רק סעיף בעלמא וכמ"ש זכר לדבר." 

וראה עוד גם בשו"ת כתב סופר יו"ד (סי' קפ"ג) שגם התקשה מדוע לא הביא הכל בו הטעם המובא בגמ' משום ניוול, וגם הוא דעתו שאין לחלק בין גדול לקטן, אך כתב שפעמים ישנו רק הטעם של חרדת הדין ולא ניוול המת והוא במקום שמפנים אותו מקברו לכבוד המת עצמו כגון ממקום בזוי למקום מכובד.

עוד כתב שאם המת יש לו רק עצמות בלא בשר, בזה אין הטעם של ניוול המת רק חרדת הדין, ושם תמה על דעת הנו"ב קמא יו"ד (סי' פ"ט) שדעתו שאף טעם של חרדת הדין אין בעצמות עי"ש. (ראה מהרש"ם ח"ב (סי' שמ"ג) שהביא שהרבה פוסקים חולקים על הנו"ב הנ"ל).

ועי'  בשו"ת נודע ביהודה תניינא יו"ד (סי' קס"ד) שגם בקטן שייך הטעם של חרדת הדין, אך כתב שם: 

"ואמנם כל זה בקטן שהגיע עכ"פ קצת לכלל דעת, ושייך בו עשיית מצות ועשיית עבירות, אבל קטן בן שנה או שתים ושלש לא שייך בו שום עונש כלל ולא שייך בו חרדת הדין, אך לפי דעת המקובלים וכן הסכימו גם המחקרים שיש גלגול נשמות, אם כן בכל קטן שייך חרדת הדין על מעשיו בגלגול ראשון, וניוול שייך בכל קטן כי לדעתי הניוול נוגע גם לחיים שרואין סוף האדם לניוול כזה" ע"כ. 

וראה עוד בשו"ת בנין ציון החדשות (סי' י"ז) שנשאל במת שלאחר שנקבר נודע שבבגדיו יש מעות כסף והניח בנים עניים האם מותר לפתוח הקבר כדי ליקח הכסף משם, והביא את הגמ' בבא בתרא שמבואר שליורשים אסור לנוול גם אם יש בזה מניעת רווח, וחידש שאיסור ניוול וחרדת הדין הוא בעצם פתיחת הקבר וגילוי גופת הנפטר הגם שלא נוגע בגופו:  

"ואין לומר דניוול לא הוי אלא לבודקו בגופו אם הביא ב' שערות, אבל לפתוח הקבר וליטול מעות מבגדיו בזה ליכא ניוול. דזה אינו, דניוול שייך כל שרואה המת בביזיון שנרקב ונבקע כדאמרינן בסנהדרין (מ"ו) דקבורה משום בזיון הוא ע"ש בפירוש רש"י ואפילו להלין המת בלבד אם לא לכבודו אמרינן שם (דף מ"ז) הטעם דאסור משום בזיון. ועוד, דמלבד ניוול יש בפתיחת הארון והקבר ג"כ אימת חרדת הדין ולכן אסור ליורשים לפתוח הקבר."

ובשו"ת יביע אומר ח"ט יו"ד (סי' ל"ו) כתב שהגיעה בפניו שאלה בפרשת ילדי תימן שרוצים הקרובים לבדוק בקברים האם אכן שוכנים שם גופות נפטרים או שאין בכלל כלום, ושם דן בארוכה בדעות הפוסקים האם שייך חרדת הדין לאחר י"ב חודש וכן לאחר עיכול הבשר ומה דין בקטנים וכן אם יש איסור בעצם פתיחת הקבר בלא להזיז גופת המת. ולאחר שהביא דעות הפוסקים בזה סיים: 

"ועכ"פ לצורך גדול כזה כדי לברר הדברים, ולהוקיע בשער בת רבים עושי רשע גדול כזה, אנשי דמים ומרמה, ואולי נזכה לבער הרע מקרב ישראל, נראה שיש להתיר לפתוח הקברים."

 אמנם שם התיר בצירוף זה שרק פותחים הקבר בלא להזיז גופת הנפטר עי"ש. ועיין עוד מה שהאריך בענינים אלו ביביע אומר  ח"ז יו"ד סימן ל"ח ובחלק י' יו"ד סימן נ'.

וידוע המעשה המובא בספר חסידים (סי' רל"ב) בר' סעדיה גאון שבדקו במת לצורך בירור ירושה: 

"מעשה באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול ואשתו היתה מעוברת, לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו, ויאמר העבד אני בנו, כשגדל הבן שהולידה שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד [...] וציוה רב סעדיה להקיז דם זה בספל אחד ודם זה בספל אחר, ולקח עצם (לעומת עצם) של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם, ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי הוא גוף אחד, ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו" ע"כ.

ממעשה זה בעצם שאבו הפוסקים את המקור לבדיקת דם כהוכחה לאבהות על ידי בדיקת דם, עי' בזה בספר משנת אברהם פרייס ח"א (סי רצ"א) ובמשמרת חיים (סי ל"ז), אך העירו עליו מהגמ' ב"ב (נ"ח.) שמוכח שלא סמכו על בדיקה זו, ראה בזה באליה רבה (סי' תקס"ח סקט"ו) וברש"ש (שם) מה שישב קושיית האליה רבה. ראה בזה בשו"ת יביע אומר ח"י (סי' ח', ט', י"ב, י"ג) וחי"א (סי' י"ז). אמנם תמהתי שלא ראיתי שהעירו על מעשה זה מהגמ' הנ"ל, מדוע לא חששו לניוול המת וחרדת הדין, הרי כאשר זה לצורך ממון היורשים אינן רשאים לנוול המת, ומעשה זה גרע יותר, שגם הוציאו עצם אחד מהמת בשביל לבודקו, ושו"ר בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב זצ"ל ח"א (סי' קל"ה) שהעיר זאת בקצרה, עי"ש.  

ח. לצורך ריפוי חולים

והנה על פי הגמ' הנ"ל דנו הפוסקים האם מותר לבדוק בגופו של המת כדי להתלמד מזה לרפואה ולהציל בכך חולים אחרים, וכמו שמצינו שלא חששו לניוול המת בהפסד ממון.

 עיין בשו"ת נודע ביהודה תניינא (סי' ר"י) שנשאל במעשה שאירע באחד שחלה בחולי האבן בכיסו, והרופאים חתכו כדרכם בעסק רפואה במכה כזו ולא עלתה לו תרופה ומת, ונשאלו שם חכמי העיר אם מותר לחתוך בגוף המת במקום הזה כדי לראות במופת שורש המכה הזאת כדי להתלמד מזה מכאן ולהבא אם יקרה מקרה כזה אם יש בזה איסור משום דאית ביה ניוול ובזיון להמת הזה הגם שיצא מזה הצלת נפשות. והביא שם ויכוח שהיה בין שני רבנים האם להתיר או לאסור, ודעת האוסר ממה שאמרו בגמ' ב"ב שאסור לנוול המת, ודעת המתיר שרק שם אסרו משום ממון, אך בשביל הצלת נפשות יהיה מותר לנוול המת, והוסיף הנודע ביהודה שאדרבה משם ראיה להתיר, שהרי מבואר שם שמשום פסידא דלקוחות היינו מתירים לנוולו, אך בכל זאת כתב:

"ואולי כוונתו דמזה יבואר עכ"פ שהיורשים שהם משפחת המת אינן רשאים לנוולו אף אם היה להם פסידא בזה כיון שהם קרובים, וכן מפורש שם בתוס' בד"ה זוזי יהבינן, וכן מפורש בחו"מ (סי' ק"ז ס"ב) בהגה דאם הבע"ח הוא קרובו של המת מוחין בידו שלא לעכב קבורת המת בשביל פרעון חובו, ומסתמא גם בנדון שלפנינו אי אפשר לעשות דבר בהמת בלתי הסכמת קרוביו." 

עוד הביא דעת החכם האוסר שאין היורשים רשאים להסכים לנוולו, אמנם כל דבריו אלו רק אם יש חולה לפנינו ויש כאן ענין של הצלת נפשות, אבל  במקום שאין חולה לפנינו אלא רק כדי להתלמד לאם יזדמן כזה חולה שידעו איך לרפאותו, בזה לא התיר: 

"אבל בנדון דידן אין כאן שום חולה הצריך לזה רק שרוצים ללמוד חכמה זו אולי יזדמן חולה שיהיה צריך לזה, ודאי דלא דחינן משום חששא קלה זו שום איסור תורה או אפילו איסור דרבנן, שאם אתה קורא לחששא זו ספק נפשות, א"כ יהיה כל מלאכת הרפואות, שחיקת ובישול סמנים והכנת כלי איזמל להקזה מותר בשבת שמא יזדמן היום או בלילה חולה שיהיה צורך לזה, ולחלק בין חששא לזמן קרוב לחששא לזמן רחוק קשה לחלק. וחלילה להתיר דבר זה, ואפילו רופאי האומות אינן עושים נסיון בחכמת הניתוח ע"י שום מת כי אם בהרוגים ע"פ משפט או במי שהסכים בעצמו בחייו לכך, ואם אנו ח"ו מקילים בדבר זה, א"כ ינתחו כל המתים כדי ללמוד סידור אברים הפנימים ומהותן כדי שידעו לעשות רפואות להחיים. ולכן האריכות בזה הוא ללא צורך ואין בזה שום צד להתיר."

ועי' בשו"ת חתם סופר יו"ד (סי' של"ו) שהביא תשובת הנודע ביהודה  הנ"ל, ולמד ממנה שאם אכן היה לפנינו חולה שיש לו מכה כיוצא בה ורוצים לנתח המת הזה לרפואת החולה שלפנינו קרוב לוודאי שמותר. 

על כל פנים יוצא מהבנת הנודע ביהודה, שדימה נידון שלו כשבאים לבדוק במת לצורך חולה שאינו מיורשי המת למה שאמרו בגמ' שהלקוחות רשאים לנוול המת כיון שהם אינן מיורשי המת כאשר זה לצורך, אך למעשה הוא הסיק שרשאים היורשים למחות בהם שלא לנוול המת. 

אמנם בשו"ת בנין ציון (סי' ק"ע) נשאל ג"כ בזה, ובתחילה הביא מה שכתב הנודע ביהודה  הנ"ל והיוצא מדבריו שאם יש חולה לפנינו יהיה מותר, אך הוא עצמו נוטה דעתו לאסור, ודחה הראיה מהגמ' ב"ב הנ"ל, ולדעתו דין זה דומה יותר ליורשים שאינן יכולים לנוול המת כיון שהמת לא היה חייב להם כלום, מה שאין כן הלקוחות שלטענתם הוא חייב להם כסף, וגם כאן אותו מת אינו חייב כלום לחולה כדי שיתירו לנוולו: 

"שלענ"ד אדרבא משם ראיה להיפך, שהרי אמרינן שם אמאי שתקי, לימרו ליה אנן זוזי יהבינן ליה לינוול ולינוול ע"ש, הרי בפירוש דרק משום דבאו מכח טענה דהוא נשאר חייב להם שקבל זוזי מהם לינוול, ומטעם זה כתבו התוספות שם דמשום ירושה דלא מידי יהבי אין רשאים לנוולו [...] וא"כ המת דלא נתחייב מידי למה יתנוול, הרי לא דמי ללקוחות רק לירושה."

העולה מדבריו שדווקא בלקוחות שיש להם הפסד מכוח המת רשאים לנוולו, אבל אחרים הגם שאינן יורשים, אינן רשאים לנוולו אם אין להם שום טענות הפסד מכוח המת. ועי"ש עוד שהתקשה הרי בכל זאת אין לך דבר העומד בפני פיקוח נפש, ולמה לא נציל את החולה ע"י הבדיקה באותו המת, וכתב: 

"נלענ"ד דגם מטעם זה אין להתיר כאן, דכבר הוכחתי במקום אחר (סי' קס"ז) שדעת רש"י ע"פ גמרא דבבא קמא  (דף ס') דאמרינן שם שאסור להציל עצמו בממון חבירו, שאסור לאדם לגזול ממון חבירו למען הציל עצמו ממיתה, ונגד דעת התוספ' והרא"ש שפירשו הסוגיא שם דוקא לענין דצריך לשלם אבל לא שיהי' אסור לכתחלה להציל, והנה לדעת רש"י כיון שאסור להציל עצמו בממון חבירו, כל שכן דאסור להציל עצמו בקלון חבירו, דכבודו חביב לו מממונו, כדאמרינן בב"ק פ' החובל בהאשה שבאת לפני ר"ע ע"ש, וא"כ האיך נאמר דמשום פיקוח נפש  דהחולה יהי' מותר לבזות ולנוול המת, דמסתמא לא מוחל על בזיונו."

וסיים: "וכל שכן כיון דהביזוי והניוול הוא ודאי ואם יגיע הצלה לחי ע"י זה הוא ספק, ושב ואל תעשה עדיף." וראה עוד שם בתשובתו הבאה בסופה שנשאר בדעתו לאסור הגם שבעל הנו"ב והחת"ס סוברים להתיר וכתב: 

"ואם הגאונים בעל נודע ביהודה  ובעל חתם סופר זצ"ל לא פסקו כן, אני אומר אילו שמעו הגאונים זצ"ל את טענותיי וחלקו עלי ודאי הייתי מבטל דעתי מפני דעתם, אבל אחר שהם לא נחתי לעיקר ראייתי ממה דאמרינן אסור להציל עצמו בממון חבירו כאשר כבר הזכרתי (סי' קס"ז) שלא ראיתי לאחד מן הפוסקים שביאר ענין זה שיש עוד דבר חוץ מג' דברים שעומד בפני פקוח נפש לא נסוגתי אחור, והבוחר יבחר."

וראה עוד בשו"ת יביע אומר ח"ג (סי' כ"ג אות כ"ו) מה שכתב בזה, וגם הוא מסיק שאם אין חולה לפנינו בוודאי שאין שום היתר לנוול המת לצורך לימוד רפואה לאחרים. 

ט. לצורך היתר עגונה

ואמנם ראינו שדנו הפוסקים מכוח הגמ' הנ"ל האם יש היתר לפתוח קבר כאשר זה לצורך דבר גדול, לזיהוי המת כדי להתיר אישה עגונה. הגאון בעל שיבת ציון (סי' ס"ד) נשאל על כזה מקרה באחד שנמצא נטבע בשבולת הנהר ונתעסקו אנשים במיתתו ולא נודע אם השגיחו על סימנים, עתה באתה האישה ואומרת סימנים שהיו לבעלה באחת מאצבעות ידיו וגם באחת מאצבעות רגליו, אם מותר לפתוח הקבר אולי ימצאו סימן שזהו האיש. ושם הביא דעת מו"ה אלעזר פלעקעלש שבתחילה רצה להתיר לפתוח הקבר מאחר שהוא צורך גדול, והביא ראיה מהגמ' הנ"ל שאפילו לדיני ממונות התירו ללקוחות לפתוח הקבר, וגם יש בזה תועלת למת עצמו כדי שיגידו עליו קדיש, וביקש את הסכמת השיבת ציון לכך. ושם (סי' ס"ה) השיבת ציון השיב לו שאין ראיה מהגמ' ב"ב, והקדים שהרי יש טעם נוסף לאיסור והוא משום חרדת הדין, ודעת מהר"ד אפפענהיים הביאו בחוות יאיר, והחכם צבי שאין חרדת הדין במת שהוא פחות מגיל עשרים (והעיר שם שזה נוגד דעתו של אביו הנו"ב הסובר שגם בקטן שייך חרדת הדין), ובגמ' ב"ב שמדובר שהמוכר יתכן שהוא פחות מגיל עשרים, א"כ יש רק טעם של ניוול, ולכן התירו מטעם ניוול כאשר זה לצורך, אך במת גדול, כמו במקרה הנ"ל של העגונה, שיש גם חרדת הדין, אין להתיר אף לצורך גדול.

ושם (סי' ס"ו) חזר בו הר"א פלעקעלש והסכים להחמיר כהשיבת ציון וכתב לו עוד: "אבל בלאו הכי  הדרנא בי, כי שם יודעין בודאי שזהו המת אלא שנסתפקו אם הוא קטן, אבל בנידון דידן  שמא הוא אחר והניוול בחנם ודאי אין להתיר." 

עיין עוד שם בשיבת ציון שהעלה טעם נוסף לאסור, שהרי לא אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך, ונמצא שאין יכולים לפתוח הקבר בשביל עיגון האישה, ומה שהתירו בגמ' גבי לקוחות, מדובר שהלקוחות  עצמם רוצים לפתוח הקבר. וגם על טעם זה הסכים עימו הר"א פלעקעלש ע"כ. 

מאידך בשו"ת שואל ומשיב (סי' רל"א) הביא כל דברי השיבת ציון הנ"ל וחלק עליו, ולדעתו יש להתיר לפתוח הקבר לצורך עיגון וגם אם יש טעם נוסף של חרדת הדין:

"אמנם ביאור הדבר, דבאמת ניוול המת לא שייך רק אם עושין בחנם שלא לצורך ומכוון לנוולו, אבל כאן אין עושין כדי לנוולו רק בשביל המעות ואין זה מיקרי ניוול, וגם כאן אנשים הפותחין בשביל להתיר מכבל העיגון אין זה מתכוון לנוול רק כי אם לצורך דבר גדול, וגם בעלה ניחא ליה בשביל שתותר האשה מכבל העיגון [...] דכל שהתורה חסה על איבוד נפש מישראל אינו מקרי מנוול, דאין עושין בשביל לבזותו רק בשביל איבוד נשמה של זה, ועכ"פ דזה ודאי דכל שעושין לצורך ענין גדול תקנות עגונה לא שייך ניוול, ומ"ש מהר"פ שם דהכא יש ספק שמא לא ימצאו הסימנים לכן אי אפשר לנוולו, הנה כל שעושה בשביל שיבוא איזה תכלית לא מקרי ניוול, ומ"ש דשייך משום חרדת הדין, לפע"ד דכל שיש תקנה בכדי שתותר האשה לא משגיחין מפני חרדת הדין, ואם כן אף דבשביל ממון אין לנוול בקרובים, היינו דוקא בממון דניתן למחילה, א"כ הקרובים מחייבים לוותר בשביל קרבתם, אבל בשביל תקנת עגונה מותר, מידי דהוי אלקוחות אמרו אנן זוזי יהבינן לינוול ולינוול." 

עוד הוסיף שם שמצא מזקנו בעל שו"ת פני יהושע ח"ב (סי' ג"ן) שהביא שבעל התוספות יו"ט בעצמו התיר לפתוח הקבר כדי שיראו הסימנים והתירו האשה ע"י זה. וראה עוד ביביע אומר יו"ד ח"ג (סי' כ"ג) שהביא פסק השואל ומשיב הנ"ל. והביא שכן פסקו להקל בשו"ת כנסת יחזקאל (חאה"ע סי' מו). ובשו"ת מהרי"ל דיסקין (חיו"ד סי' ל"א) כתב, שכן הורה למעשה כדי שתוכל להנשא ע"י כך. וגם איכא בזה מצוה דלשבת יצרה, וסיים "ונהירנא שכבר אירע כן לפני אבי מורי הגה"צ בוואלקאויסק בשנת תקצ"א, וציוה ג"כ לפתוח הקבר." ע"כ. וכ"ה בשו"ת ציץ אליעזר ח"ד (סי' י"ד) והוסיף שכך חוזר הגאון בעל שואל ומשיב ומבהיר שיטתו זאת בספרו דבר שאול על יו"ד (סי' שע"ג סעי' ז'):

"דכל שאינו מתכוון לנוול רק לאיזה צורך אף שזה ספק לא שייך ניוול, דכל שעושה בשביל שאולי יבוא לאיזה תכלית לא מקרי ניוול."

מתוך המשא ומתן של השיבת ציון והשואל ומשיב, נראה ששניהם מודים שכל שיש תועלת גדולה כמו להתיר עגונה לא חוששים לטעם של ניוול המת, ועיקר מחלוקתם האם זה סיבה גם לא לחשוש לחרדת הדין. 

י. לכבוד המת עצמו

פעמים שהתירו באופנים מסוימים לפתוח הקבר ואף להעבירו למקום אחר כאשר זה לתועלת המת עצמו, כגון שרוצים לפנותו לקבר חלקת אבותיו שזהו כבודו, וכן להעלות עצמותיו לארץ ישראל, שגם זה לתועלת המת שבזה מתכפר לו. דין זה מובא ביורה דעה (סי' שס"ג ס"א): 

"אין מפנין המת והעצמות, לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד, ואצ"ל ממכובד לבזוי. ובתוך שלו, אפילו ממכובד לבזוי, מותר, שערב לאדם שיהא נח אצל אבותיו. וכן כדי לקוברו בארץ ישראל, מותר."

עוד דנו הפוסקים במקרה במעשה שחפרו בקברי ישראל וביזו את המתים והפשיטו אותם מהתכריכים שלהם והחזירום לקבר כשהם ערומים וגם נטמנו שלא כראוי, ונשאלו הפוסקים האם יש להתיר לפתוח שוב הקברים כדי להלבישם בתכריכין ולהטמינם בקבר כראוי, והיו שסברו שגם בזה עדיף שלא לפתוח הקברים מחמת חומרת חרדת הדין, ראה בזה בפתחי תשובה (סי' שס"ג סק"ז) מתשובת הגאון מהר"ד אופנהיים (דף רמ"ז) הובא בשו"ת חוות יאיר שכתב בשם הגאון מהר"ג ממיץ שהחמיר ובתשובת כנסת יחזקאל (סי' מ"ד) הסכים לפסקו של מהר"ג ממיץ וכתב עליו שטוב הורה בלי פקפוק ע"ש. ומאידך בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סי' ק"ג) התיר לפתוח קברים ומטעם שזה כבוד המת עצמו עי"ש שכתב שיתכן שאף הם יודו אם ידוע בוודאי שהמתים הקבורים שם הפשיטום ערומים.

כמו כן דנו הפוסקים אם מותר לפתוח הקבר במת שנקבר ושכחו למולו, ראה בשו"ע (סי' שנ"ג ס"ו): "תינוק שמת קודם שנימול, מוהלין אותו על קברו, בלא ברכה, וקוראין לו שם" ע"כ. וכ"ה בשו"ע לעיל (סי' רס"ג ס"ה). אמנם אם אירע וכבר קברו המת ושכחו למולו, כתב הגרע"א בהגהותיו (שם) בשם בכור שור בסנהדרין שג"כ מותר לפתוח הקבר בשביל למולו שזה לטובתו. וכן הביאו בחזון עובדיה ח"א דיני אבילות (עמ' שפ"ח). אמנם הבאנו לעיל דעת הנודע ביהודה תניינא יו"ד (סי' קס"ד) שהחמיר בזה ולא התיר אלא אם כן  זה סמוך לקבורתו שעדיין אין חשש לניוול המת עי"ש. וראה עוד בשו"ת בקש שלמה (אבן דנאן סי' ט"ז) שהתיר לפנות קבורת יהודים במקום שיש חשש לביזוי בית הקברות היהודי.

וראה עוד בפסקי דין רבניים  כרך כ' (עמ' 204) באחד שבני משפחתו העלו עצמותיו מחו"ל לא"י, ומשפחה אחרת עוררת על כך בטענה שהעצמות שהעלו בטעות הועלו ומדובר בכלל בעצמות אביהם, וביקשו מביה"ד לעשות בדיקת עצם למת לברר את זהותו. ושם נפסק בדעת הרוב שיש איסור לפתוח הקבר וכל שכן לקחת חלקים מגופו של הנפטר כדי לערוך בדיקה גנטית לזיהוי הנפטר מהטעמים המוזכרים למעלה שהם ניוול המת וחרדת הדין שיש לנפטר. 

ומו'ל סו'ף הראה לי ידידי הגר"ח שושן שליט"א תשובה ממרן הראש"ל הגר"י יוסף שליט"א שנשאל מהגאון הרב יצחק ענתבי סקה שליט"א (רב העדה הספרדית בבואינוס אייריס) בעניין יהודי שהגיש תביעה אצלם על ירושה בטענה שהוא בן של הנפטר ומגיע לו חלק מהירושה, ובניו של הנפטר מכחישים אותו. כדי לבדוק אם הוא אכן בנו של המוריש (ולשיטתו כדי להוכיח זאת)  מבקש התובע לעשות בדיקת דנ"א לנפטר. בניו של הנפטר מתנגדים כי אינם רוצים שיפתחו את הקבר של הנפטר בגלל ניוול המת וחרדת הדין. בית המשפט שאל האם לפי חוקי התורה יש מקרים שבהם מותר לפתוח את הקבר של הנפטר לצורך, והאם במקרה הנז' הדבר מותר לפי חוקי התורה. לאחר שהאריך בדברי הפוסקים העלה מרן הראש"ל בתשובתו שם שע"פ הדין אין היתר לפתוח את הקבר ולבדוק את המת כדי לגלות אם היהודי התובע הוא אכן בן יורש, וכן הוא ע"פ רבותינו חכמי הש"ס, וכן מבואר בראשונים ובשו"ע ונושאי כליו האחרונים, שאין כל היתר בנידון דידן, ורק במקרים מיוחדים יש להתיר ע"פ ההלכה, וכל זאת בכפוף להתייעצות עם גדולי הדור, אבל לא במקרה שלפנינו אין להתיר, שהרי אין מדובר בנזק ממוני שנעשה בגרמתו של הנפטר, מדובר במניעת רווח (ירושה) ולא בהפסד ממון או בהוצאות ממון של מי מהיורשים, כמו כן מדובר בקרובים, כך שמכל הטעמים הנ"ל אין להתיר לבצע בדיקת דנ"א.

יא. בדיקות דנ"א

בשולי דברינו אך לא בשולי חשיבותם, נאמר שכל דברינו הם בהנחה שבדיקה זו לו הייתה מתבצעת הייתה מהווה ראיה הלכתית מספקת כדי לקבוע אם המבקש הינו יורש עד כדי להוציא ירושה מהוודאי. לא אפרוס יריעה שכבר עלתה על שלחנם של מלכים לאורכה ולרוחבה, דבר תוקפם וכוחם של בדיקות בכלל ובפרט, ונראה שישנה התייחסות שונה כאשר דנים האם לקבוע אבהות או בשאלת ממזרות או בשאלת ממונות כגון ירושה וחיוב מזונות. 

דעת כמה פוסקים שבדיני ממונות ניתן לברר ע"י בדיקה זו, ראה בשו"ת יביע אומר ח"י (סי' ח'. ט'. י"ב. י"ג) ובשו"ת ציץ אליעזר חי"ג (סי' ק"ד) ובפסקי דין  רבניים כרך ב' (עמוד 123) ובכרך ה' (עמוד 352) ובשו"ת שמש ומגן ח"ג (סי' י"ז) שלא סמכו על בדיקות אלו בשאלת ממזרות. 

וראה בזה בספר לב שומע לשלמה (דיכובסקי) ח"א (סי' י"ח) שהאריך בזה, ולדעתו הבדיקות שנעשות היום הם אמינות ביותר, וגם הוא כתב שכל זה רק כאשר באים לקבוע אבהות להשלכה ממונית כגון חיוב מזונות האב או ירושת הבן, אך לא לענין ממזרות. וראה שם שכתב שגם אם הבדיקה תברר שאכן הוא אינו בנו לירושה, בכל זאת אין כאן סתירה אם נפסוק שמאידך הוא אינו ממזר. 

וראה עוד בספר מנחת אשר (וייס) ח"ג (סי' פ"ז) שגם האריך בזה, וגם הוא דעתו שבדיקה זו של דנ"א היא בגדר סימן מובהק, וגם הוא יצא לחלק בין שאלת ממזרות לשאלת הוצאת ממון, כגון חיוב מזונות וירושה, שם ניתן לסמוך על זה. והגם שנחלקו האחרונים האם מוציאים ממון בסימן מובהק, דעת הש"ך (סי' רצ"ז סק"א) שמוציאין ודעת הקצות החושן (סי' מ"ו סק"ח סי' רנ"ט סק"ב וסי' רצ"ז סק"א) שלא מוציאין, מ"מ כיון שסתימת הראשונים שסימן מובהק הוא מן התורה א"כ ניתן להוציא ממון ע"י בדיקה זו . 

וראה עוד בפס"ד ביה"ד הגדול (תיק מס' 9276751/4 בפני הדיינים הגר"א איגרא, הגר"א הישריק והגר"ד לבנון שליט"א) בדבריו של הגר"א איגרא על בדיקת דנ"א בשאלה כעין הנידון שלנו, באחד שהוא טוען שהוא בנו של המנוח ובזה מבקש לנשל את שאר קרובי המת שסברו עד עתה שאין למנוח בן, וביקשו לערוך בדיקה גנטית, (לא עם הנפטר עצמו), ובעקרון סברו שם שיש לסמוך על בדיקה זו, וכתבו שם שאין ספק שלמערכת הזיהוי הגנטי יש מעמד של סימן מובהק ביותר. והביא שם שכן היא דעתו של הגרז"נ גולדברג זצ"ל בתשובתו שנדפסה בתחומין (כרך י"ג). וראה עוד בישורון חי"ב (עמ' תקל"ג) מכתב תשובה מאת הגרמ"ש משה שאול קליין שליט"א המופנה להרב אלכסנדר לויזון רב משמר הגבול שנכתב על דעתו של הגר"ש ואזנר זצ"ל, ושם נראה שדעתו קצת שונה ביחס לתוקפם של בדיקות אלו, עי"ש. כך היא דעת הגרש"מ עמאר שליט"א בשו"ת שמע שלמה ח"י (סי' ז') עי"ש. 

ושוב ראיתי בתשובות והנהגות ח"א (סי' תתצ"ו) שנשאל מרופא שמצא דם הילד שאינו כאב, ולדבריו ברור שזינתה, אם עליו להודיע לבעל. והשיב: 

"הנה האמת שבדרך כלל אנו סומכים על הרופאים רק כאומדנא, ולא כדבר ברור במאה אחוז, אלא רק מניחים כדבריהם, אבל להטיל פגם בילד שעד עתה הוא בחזקת כשרות ונטמע במשפחה כבן - לא נוכל על סמך בדיקה שלא מצינו לה יסוד בחז"ל, ולכן אסור לרופא להגיד ואפילו להטיל עליו שום ספק, וע"ז נאמר "משפחה שנטמעה נטמעה", שאין לפסול רק בראיה ברורה."

ובסוף תשובתו כתב:

"וכפי ששמעתי רבני זמנינו לא מקבלים בדיקת הדם לוודאי של האב, שהמדע הולך ומתפתח, ואולי בסופו של דבר ימצאו משותף גם לשני, ותורתנו הקדושה לנצח נצחים ואדרבה בנדה (ל"א) מבואר שהדם מקבלים כפי האם, ועיין בט"ז יו"ד (סי' רס"ג ס"א) ובגר"א שם שדם מן האישה, וצ"ל שבבדיקות בודקים בוורידים ולתאים ורקמות הדם שתלוי בגוף, ומיהו אנו לא פוסקים על סמך אומדנות לקבוע אבהות שתהא ודאי."

אציין עוד מה שכתב הרב ד"ר מיכאל ויגודה ראש תחום משפט עברי במאמרו "בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי בראי ההלכה", ובין השאר העיר שגם אם באים להקל בניוול המת, הרי זה בהנחה שיש סיכוי סביר לזיהוי, אך בבדיקת נפטר לאחר שכבר עברו כמה שנים יש פחות דיוק בבדיקה זו: 

"חשוב להדגיש שאף למי שמתיר את עריכת הבדיקה, תנאי לכך הוא שיהיה סיכוי סביר לזיהוי. אבל מבירור שנעשה על ידי מחלקת ייעוץ וחקיקה עם המרכז הלאומי לרפואה משפטית, הסתבר לי כי הפקת דנ"א מעצמות אחרי זמן רב הוא תהליך מורכב שאין וודאות להצלחתו ברמה מספקת לזיהוי, אם אמנם כך הם פני הדברים מבחינה מדעית, דומה שצל כבד מוטל על היתר הבדיקה. 

ראה שם בהערות שפירט דבריו מבחינה מדעית מהו הקושי הכרוך בזה.

העולה מכל האמור שיש איסור חמור לפתוח קבר המת וכל שכן להזיז המת ממקומו אם מטעם ניוול המת שאיסורו מן התורה, ואם מטעם חרדת הדין. אמנם באופנים מיוחדים התירו כאשר נעשה לכבוד המת עצמו, כגון לקברו בא"י או בנחלת אבותיו, אך שאר דברים אסור. ואף בתועלת גדולה כגון לצורך היתר עגונה, ראינו שאינו מוסכם בדעת כל הפוסקים. כך שבנדון שלפנינו, כאשר יורשי המת מבקשים זאת לצורך תועלת ממון הירושה אין שום היתר לכך. עוד הבאנו, שגם אם דעת הרבה פוסקים שלענין ירושה ניתן לקבוע ע"י בדיקת דנ"א, בכל זאת בבדיקה על גופת מת יש קושי גדול לענין הסתמכות על וודאותה של בדיקה זו. כמו כן העלינו שגם אם הבדיקה תצביע בבירור שאכן צ' אינו בנו לירושה אין בדברינו כל קביעה לגבי חשש ממזרות.

פסק דין: 

1. ביה"ד דוחה את הבקשה לביטול צו הירושה. צו הירושה עומד בעינו.  

2. אין היתר לפתוח קבר לצורך בירור הירושה.

הרב שמואל אברהם חזן 

מצטרפים למסקנות

הרב אבירן יצחק הלוי – אב"ד הרב חיים וקנין

נפסק כאמור בדבריו של הרב שמואל אברהם חזן. 

ניתן ביום א' במרחשון התשפ"ד (16/10/2023).

הרב אבירן יצחק הלוי – אב"ד הרב שמואל אברהם חזן הרב חיים וקנין  

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה