חזקה בהעמדת דודים בשטח השכן

תמצית העובדות הנצרכות

הצדדים הינם שכנים במבנה המורכב מארבעה בתים צמודי קרקע כשלכל אחד מהבתים כניסה נפרדת ונבנו בו שתי קומות. מעל למבנה ישנה מעטפת גג שבה יכול היה כל אחד לבנות קומה נוספת מעל לדירתו. התובע בנה מראש כבר את הקומה השלישית. הנתבע, קנה את ביתו ממר ג' והקומה השלישית מעל לביתו אינה בנויה, אם כי ניתן לעלות מתוך הבית לחלל הגג, בעזרת סולם. לתובע יש דוד שמש גדול ודוד חשמל קטן הנמצאים בחלל מעל השטח של הנתבע, יותר מעשרים וחמש שנים. בימים שאין שמש התובע סוגר את הברז של דוד השמש ופותח ברז דוד החשמל. הגישה של התובע לדודים ולברזים היא על ידי דלת שיש לו בקומה השלישית. הדודים נמצאים בצמוד לאותה דלת, הדוד הגדול בגובה, כשמתחתיו הדוד הקטן בסמוך לקרקע.

בתאריך 21.05.23 הזמין התובע את בעל המקצוע א' לתקן את הדוד הקטן שהחל לדלוף. התובע לא היה באותה העת בבית והנתבע ביקש ממנו טלפונית באותה הזדמנות, להעביר את הברזים מהחלל שמעל לשטחו אל תוך דירתו והתובע הסכים. בסופו של יום התברר שגם הדוד הקטן הועבר להיות בגובה של הדוד הגדול ובסמוך יותר לקיר הגובל עם קיר הקומה השלישית של השכן ב'.

טענות התובע

אדריכל הבתים בשכונה לא רצה שהדודים יהיו בחוץ על הרעפים ולכן הוא תכנן אותם בפנים מתחת הרעפים. אני בניתי את הקומה השלישית כבר מתחילה האדריכל תכנן את מיקום הדוד הגדול שלי ולשם כך תכנן לי גם דלת שתהיה גישה לדוד. שנה לאחר מכן פניתי אל השכן שלי המוכר ג' ואמרתי לו מאחר שאני עשיתי לך טובה בענין הרמפה למעבר, תעשה לי טובה כנגד זה ותאפשר לי לשים דוד קטן באויר שמתחת לדוד הגדול. המוכר ג' הסכים. זה היה בשנת 1994. מאז החלפתי פעם אחת את הדוד הגדול, ולפחות חמש פעמים את הדוד הקטן והמוכר ג' נתן לי להכנס. על כן יש לי זכות קניינית  וחזקה למיקום של הדודים ועל הכניסה לשם על מנת לבדוק שאין דליפה ובמידת הצורך לתקנם.

בשנת 2019 הנתבע עמד לרכוש את דירתו של המוכר ג' והיו שיחות הלוך וחזור האם להעביר את הדוד והצינורות. בסוף הם אמרו שזה בסדר. בנוסף לכך בשנת 2020 התפוצץ הפקק של הקולטים שלי והנתבע עזר לסגור את ברז הדוד ולא ערער על מקום הדוד.

אני פותח את הדלת פעם בכמה ימים על מנת לבדוק שאין נזילה מהדודים. כמעט תמיד כשאני נכנס למעלה אני לא רואה שיש להם דברים למעלה. הפעם אני פותח את הדלת, וגברת הנתבע שם בלי כיסוי ראש. בדר"כ דפקתי, הפעם לא דפקתי. הנתבע אמר שזו בעיה ולכן אמרתי לו שנשים סמוך למקום הדודים מחיצה ואני אשלם על כך.

בחודש מאי 2023 כשא' בא לתקן את הדוד הקטן שדלף הוא שאל את אשתי שהיתה בבית, האם ניתן להזיז את הדוד והיא ענתה לו בשום פנים ואופן שלא, והפנתה אותו להתקשר אלי. אני הסכמתי רק להעברת הצנרת אלי, כדי שלא אצטרך כל פעם להכנס לפתוח ולסגור את הברזים וכך אמנע ממריבה עם הנתבע. א' והנתבע גם לא דיברו איתי על שינוי מקום הדוד אלא רק על הזזת הצינורות. אני לא הסכמתי להעברת מקום הדוד אלא רק להחלפתו. בערב התברר לי שא' העביר את מיקום הדוד לגובה הדוד הגדול ובסמוך לקיר הגבס של השכן ב'.

אחר כך קיבלתי מכתב מעו"ד של הנתבע, שעלי להסיר את הדודים מהשטח של הנתבע ולסגור את הדלת שפתחתי.

אני תובע מהנתבע וא' להחזיר את הדוד הקטן למקומו הראשון, לתקן את הגבס מסביב הברזים שהוכנסו לחדר שלי ושתהיה לי גישה לדודים כפי שהיה עד היום. המיקום של הדוד כעת ייקר את עלות הטיפול בו וגם אני לא רוצה שאם תהיה נזילה ממנו, השכן ב' שיש לו קיר גבס בסמוך יבוא אלי בטענות.

טענות הנתבעים

הנתבע: כשקניתי את הבית מהמוכר ג' ביקשתי שהתובע יזיז את הדודים מהשטח שלי מהקומה השלישית שלי, זאת בשל הנזקים שהדוד גורם כשהוא מתפוצץ ואכן בזמן מגורנו בדירה זו, הדודים התפוצצו וגרמו נזקים. על כן ביקשתי שיזיזו את הדודים. התובע ענה לי שיש לו הסכם עם המוכר ג' שיש לו זכות להשאיר את הדודים ואני האמנתי לו.

דבר נוסף. לתובע יש דלת מהקומה שלו לשטח שלי. הוא נכנס מדי פעם ללא בקשת רשות. כשתיקנו את הדוד ב: 21.05.23 הוא לא תיאם, גיליתי שא' נמצא שם בגלל הרעש. אשתי מציירת שם וזה מפתיע אותה ומפריע לה לצייר. בעקבות הכניסות התכופות שלו לסידור ברזי הדודים היא הפסיקה להשתמש בקומה הזאת.

לאחרונה ביקשתי מהתובע שיזיז את הברזים לשטחו, התובע הסכים בתנאי שזה יעשה על חשבוננו. עכשיו באירוע הזה שקרה, אירע חוסר הבנה. אני חשבתי בתום לב שהוא מסכים שנזיז גם את הדוד הקטן בכדי לפנות את השטח שלי. קיבלתי איומים ודברי נאצה מהתובע ולכן עשיתי בירור שוב פעם מול המוכר ג' האם היה הסכם מולו. התברר שהמוכר ג' התנה את מיקום הדודים בכך שכאשר יבקש לסלק את הדודים ולסגור את הדלת, הדבר אכן יתבצע. התברר שלפני רכישתי את הבית המוכר ג' פנה להתובע לסלק את הדודים אך התובע לא קיים את חלקו בתנאי. לכן פניתי לעו"ד ונשלח מכתב לתובע שיסלק את הדודים משטחי ולא יכנס אליו ללא רשותי.

אני תובע שהדודים יסולקו משטחי ויועברו מעל השטח של התובע ועל התובע לסגור את הפתח לשטחי. כמו כן אני תובע שבית הדין יקבע שהשימוש בקומה שמתחת לגג הרעפים שייכת לבעלים של הדירה המצוייה מתחת לאותו שטח וכי נושא זה חלק בלתי נפרד מהבוררות בדיון.

א': אני הזזתי את הדוד מאחר שהבנתי שהצדדים הסכימו ביניהם שכך אעשה. אני מוכן לעשות כל שידרש ע"פ החלטת ביה"ד. אני אתקן את הגבס שסביב הברזים.

דיון

בית הדין שמע בקשב רב את טענות הצדדים ואף הלך לבחון את המציאות במקום שעליו נסובה המחלוקת. לאחר קיומו של הדיון הראשון טען התובע לביה"ד ששכנים נוספים בשכונה יכולים לאושש את טענותיו והוא מבקש לקיים דיון נוסף בו יישמעו דברי השכנים. בית הדין קיים דיון נוסף ע"פ בקשת התובע ושמע את דברי השכנים, וכן טענות נוספות שנטענו בפניו. נדגיש כי התובע העביר לבית הדין פניות רבות מאד, רובן בהודעות כתובות באמצעות מזכירות ביה"ד. בין הפניות העלה התובע גם דרישה שחזרה על עצמה פעמים רבות לפיה על הנתבע להציג את חוזה רכישת הדירה שלו ממר המוכר ג'. ביה"ד מדגיש כבר עתה כי כלל הפניות לביה"ד - לרבות הבקשות הרבות להצגת החוזה -  נלקחו בחשבון והיו לעיני בית הדין בבואו להכריע את הדין על פי ההלכה.

 1. האם ישנה חזקה להעמדת הדודים?

השאלה המרכזית בנוגע למיקום של הדודים היא, האם אכן יש לתובע חזקה להשאיר את הדודים בשטח של הנתבע. התובע טוען שיש לו חזקה על הדוד הגדול כיוון שמאז שהוא קנה את הדירה הדוד היה אצל המוכר ג'. וכן יש לו זכות קניינית על הדוד הקטן בעקבות הסכם שהיה לו עם המוכר ג', לעומתו הנתבע טוען שהסכם זה היה בתנאי. הנתבע מסתמך על מכתב שהובא לפני בית הדין בו כתב לו המוכר ג' שההסכם היה כל עוד הוא לא ירצה להשתמש במקום. התובע הראה לביה"ד התכתבות בווצאפ משנת 2019 לפני מכירת הבית בה טען המוכר ג' כלפיו שההסכם ביניהם היה על תנאי, אך הוא מכחיש קיומו של תנאי זה.בויכוח בין התובע למוכר ג', האם אכן היו ויתורים הדדיים, אין לנו ראיות מכריעות לכאן או לכאן חוץ מהעובדה שהנתבע, והמוכר ג' שמכר לו את הדירה, לא מחו על מציאות זו במשך שנים רבות. ממילא, התובע לא יכול להסתמך על טענת זכות קניינית ביחס לדוד הקטן, אך עדיין יש לבחון, האם לא נוצרה כאן חזקה מחמת אי המחאה והתובע יוכל להשאיר את הדודים בשטח של הנתבע.

אי מחאה יוצרת חזקה גם במקרה בו אדם טוען שנתן רשות לחבירו להשתמש ברשותו. וכך נפסק בשו"ע (חו"מ קמב, א):

"אם טען המערער: לפירות הורדתיו ושלו היו הפירות אבל הגוף לא מכרתי, נאמן, ואין בזה שום חזקה. והני מילי בתוך ג', אבל אם יטעון לאחר שלשה: לפירות הורדתיו, אין שומעין לו. לפיכך אם הורידו לפירות, צריך למחות בתוך שלשה, להודיע שלפירות הורידו".

מכאן שאם אדם החזיק בקרקע חברו שלוש שנים, וטוען שקנה את הקרקע, אין המרא קמא נאמן שנתן לחבירו רשות מוגבלת בלא ראיה שמחה על כך כל שלוש שנים.

אך בנידון דידן אין הדין כך וכפי שיבואר להלן. בענייננו חוסר המחאה נובע מכך שהשימוש של התובע לא הפריע למוכר ג' או לנתבע. לכן יש לדון, מה הדין במקרה שיש סיבה מדוע לא היתה מחאה?

השולחן ערוך (חו"מ קנד, טז) מביא מחלוקת ראשונים האם כאשר השכן בונה בתוך השטח שלו באופן שאינו מפריע לבעלים בשעה זו, על הבעלים למחות בשכן הבונה שמא יהיה לו מזה נזק עתידי או לא.

לדעת הרא"ש אינו יכול למחות כל זמן שאין נזק ולכן גם לא תיווצר חזקה למחזיק. לדעת רבנו יונה יכול למחות מחשש שבעתיד יצטרך לטרוח לתובעו בפני בית הדין, כאשר ירצה לבנות. במחלוקת זו מכריע השו"ע כרבנו יונה וממילא אי המחאה תיצור חזקה. לבסוף כותב השו"ע שלדעת הרמב"ן הסובר כרבינו יונה, אף אם לא מחה, אין ראייה מכך שמכר לו או מחל לו על השימוש ויכול למחות בעתיד כיון שיכול להסביר את אי מחאתו, בכך שעד עכשיו זה לא הפריע לו ועל כן אי המחאה אינה יוצרת חזקה.

מלשון השו"ע נראה שהכריע כדעת הרמב"ן.

על פי זה, בענייננו כיוון שהנחת הדודים בשטח הגג של המוכר ג' לא הפריעה לו כל זמן שלא רצה לבנות שם, אין חזקה להתובע אף אם המוכר ג' לא מחה בו כל שלוש שנים.

אך עדיין יש לשאול, האם מוסכם הדבר שההלכה היא כדעת הרמב"ן?

בשו"ת רעק"א (מהדורא קמא קנא) כתב:

ובעיקר סברת הרמב"ן דבהחזיק בשעה שאינו מזיקו דאינו מועיל לשעה שיזיקנו, נראה לי דהרבה חולקים עליו... מזה נראה דהרמב"ן בעצמו ספוקי מספקא ליה, ולא אתי ספיקא דהרמב"ן ומוציא מידי ודאי חבל הנביאים הנזכרים לעיל.

לדעת רעק"א אין לפסוק כדברי הרמב"ן בזה אלא כרבינו יונה.

אך בנידון דידן יש להכריע כרמב"ן מחמת כמה נימוקים וכפי שיבואר להלן:

א.   כיוון שנחלקו המחבר ורעק"א האם לפסוק כרמב"ן, יש להכריע ע"פ כללי הספקות, ויש לדון מי נחשב המוחזק במקרה זה וידו על העליונה.

נתיבות המשפט (קנג, יד) כותב שיש חילוק בחזקת תשמישין האם השימוש בתוך שלו או בתוך של חברו. אם השימוש בתוך של המשתמש, הוא המוחזק. ואם השימוש בשל חברו, על המשתמש להביא ראיה, משום שהוא נחשב המוציא. וז"ל:

"לפענ"ד נראה לישב, דדוקא בהרחקת נזקין שעושה הדבר בשלו רק שמזיק לחבירו, פסק דאין צריך ראיה כיון שהוא מוחזק בשלו נאמן, דחבירו הוי כמוציא מחבירו ועליו הראיה... אבל הכא שבא להחזיק ולהשתמש בכותל חבירו וחבירו יש לו חזקת מרא קמא, על המחזיק שבא לטעון נגד חזקת מרא קמא עליו הראיה".

לכן בנידון שלנו שהדודים נמצאים בתוך השטח של הנתבע והתובע עושה שימוש בשטח זה, הנתבע נחשב המוחזק, ובספק - אין חזקת התובע, מהווה חזקה. 

ב.     בנידון שלנו כל הראשונים מודים לרמב"ן שאין חזקתו של התובע חזקה כפי שיבואר להלן.

הרמ"א (חו"מ קנג, ה) כתב:

"יש מי שכתב שאותן זיזין שמוציאין מגג של רעפים מפני קיום הכותל מן המטר, אין בעל החצר יכול למחות, ואין לו חזקה, וכשירצה זה לבנות יסלקם לגמרי (נ"י פרק חזקת)".

הסמ"ע (ס"ק יד) הקשה על דברי הרמ"א, מדוע הרמ"א הכריע בפשיטות שלא מועילה חזקתו של המוציא זיזין אלו, הרי זו המחלוקת שמובאת בסימן קנד, טז והזכרנו אותה לעיל ולדעת ר' יונה ניתן למחות אף אם כרגע אין השימוש מזיק?

מתרץ הסמ"ע:

"י"ל דכאן הכל מודים, כיון דהכל יודעים דמדרך העולם להניח לחבירו הדר בצידו להאריך זיזו לחצירו עד עת שיצטרך לבנות שם".

לדעת הסמ"ע בדבר שיש רגילות בין שכנים לתת להשתמש בשלהם כל זמן שאין צורך בדבר, לכל הדעות השימוש אינו מהווה חזקה אף אם לא מחו.

גם במקרה שלנו דרכם של שכנים היא שלא להקפיד על כך שהדוד יהיה בעליית הגג אפילו שזה השטח שלהם, כל עוד הם אינם צריכים להשתמש באותו שטח.

הט"ז הביא ג"כ את שאלת הסמ"ע ותירץ באופן אחר:

"נראה דרמ"א תירצו בלשון זה, וכונתו, דהכא אין עליו לטרוח לתבוע אותו, כיון דההיזק בחצירו הוא יכול לסלקו, ובעל הזיז יהיה מוכרח לתבוע אותו שלא יסלקו, משא"כ בהיזק ראיה דסימן קנ"ד שיצטרך בעל החצר לתבוע את בעל החלון שיסתום חלונו כדי שלא יזיקנו בראיה, ובעל החצר אינו רוצה לבנות כותל בחנם נגד החלון לבטל ההיזק, נמצא שיצטרך לתבוע את בעל החלון ולטרוח בדינא ודיינא".

לדעת הט"ז גם לדעת רבינו יונה יש חילוק בין שימוש בתוך שלו, שבזה לדעתו אם השכן לא מחה מוכח שמחל על זכותו לסלק. לבין שימוש בתוך של חברו, שבזה גם לדעתו אף אם לא מחה לא הפסיד את זכותו לסלק את המשתמש, כאשר יצטרך להשתמש במקום.

 בנידון דידן התובע עושה שימוש בשטח של הנתבע ועל כן גם אם הנתבע לא מחה, אין זה מהווה חזקה לתובע.

העולה מהנימוקים דלעיל, כי לתובע לא היתה חזקה למקום הדודים בתקופה שהונחו בשטח של המוכר ג'  וגם כעת אין לתובע חזקה למקום הדודים בשטחו של הנתבע.

יתר על כן, גם אם נקבל את טענתו של התובע ביחס לדוד הקטן לפיה הוא קיבל את רשות השימוש מהמוכר ג', במתנה כנגד הרמפה ולא מדין חזקה, רשות זו אינה שמורה לו לעולם וכפי שפסק הב"ח.

בשו"ת הב"ח (ישנות סימן ז) מחלק בין אדם שהקנה לחבירו את גוף קרקע החצר לשימוש מסויים, לבין אדם שהקנה לחבירו רשות שימוש בחצר. אם הקנה את גוף הקרקע, אין הנותן יכול לבטל את אפשרות השימוש של חבירו במקום זה. אבל אם נתן לו רשות שימוש, כוונתו היתה שכל זמן שהמקום משמש כחצר תשתמש בו, אבל אם הנותן ירצה לעשות מקום זה בית יוכל למחות בו, וז"ל:

"לענין חזקה אין חלוק כלל בין טוען אתה מכרת או נתת לי גוף המקום הזה בחצרך, לבין טוען שלא מכר לו גוף המקום אלא שמכר לו או נתן לו מקום זה לתשמישים אלו. אלא לענין זה בלבד איכא לחלק בין זה לזה, דאם מכר לו גוף המקום אין הבעלים יכולים לבנות במקום המסויים שמכרו לו. אבל במכרו לו להשתמש בחצר במקום מסויים ולא מכר לו גוף המקום, אם הבעלים רוצים לבנות שם בונה והמחזיק אינו יכול למחות דלא הקנה לו אלא להשתמש בחצר במקום המסוים כל זמן שהוא חצר..."^[1].

לכן גם בנידון שלנו אומדן הדעת הוא כזה, שכל זמן שהגג אינו מיועד לבנייה מותר להתובע להעמיד שם את הדוד, אבל כאשר הייעוד ישתנה לדירה על התובע לפנות את הדוד הקטן, כיוון שגם לפי טענותיו הוא לא קנה את גוף הגג אלא רק רשות שימוש בגג המוכר ג', ומאחר ואם המוכר ג' היה רוצה לבנות בקומה השלישית היה על התובע לפנות את הדוד הקטן, זכות זו עברה גם לנתבע. ואם כן, במידה והנתבע יממש את זכותו לבנות את הקומה השלישית יהיה על התובע לפנות את הדוד הקטן משטחו של הנתבע.

בית הדין קובע כי דרישתו של התובע לקבל את החוזה שבין הנתבע עם המוכר ג', אינה מתקבלת. הנימוק לכך הוא, כי גם אם כתוב במפורש בחוזה שהדירה תהיה קנויה לנתבע כמו שהיא (as is) אין הדבר משנה את הדין, משום שכל זכות שהיתה למוכר ג' ביחס לתובע, נקנתה לנתבע והזכויות האמורות לעיל כאמור היו גם למוכר ג'.

2. האם ניתן לדרוש את סילוק הדודים כעת?

לאחר שביררנו שבנידון דידן שאין כעת נזק לנתבע וכל החשש הוא רק מנזק עתידי, אין חזקה לתובע המחזיק אף אם לא מחו בו וכדעת הרמב"ן, יש לברר האם יכולים הבעלים של השטח, דהיינו הנתבע, לסלק כעת את הדודים של התובע המחזיק?

רבי עקיבא איגר בהגהותיו על השו"ע כותב על דברי הרמב"ן:

"נלע"ד דהיינו דוקא לענין שאם יבנה חצירו ויהיה ניזק דצריך זה לסותמו, והכי דייק בלשון הריב"ש סי' שכ"ב וז"ל: שאין חזקה שהחזיק בעוד שלא היה ניזק מועלת לאחר שיהיה שם הניזק, שכן נראה לדעת הרמב"ן בפרק לא יחפור. אבל לענין זה מהני חזקה בעוד שאינו מזיקו שאין יכול זה לבנות ולהאפיל עליו. ובהכי מיירי בשו"ת הריב"ש סס"י תע"א ודבריו שם לקוחים מהרמב"ן בחידושים בסוגיא דחלון הצורי".

רעק"א מוכיח מהריב"ש שלדעת הרמב"ן לא ניתן לסלק את המחזיק כל זמן שאין נזק וכלפי זה ישנה חזקה.

אולם, במקרה שלנו אין צורך להגיע לדברי רעק"א וברור שהנתבע אינו יכול לסלקו כעת משום שמוסכם שהתובע העמיד את הדוד ברשות כל זמן שאין שימוש בגג, וכך כתב המוכר ג' במכתבו לנתבע:

"נתתי רשות לשכנים להשאיר את הדוד שלהם בשטח הגג שלנו. התנאי היה שבמקרה שארצה להשתמש בגג מכל סיבה שהיא, השכנים מוציאים את הדוד מן השטח שלנו".

לכן, גם לפי טענות הנתבע - כל זמן שאינו מתכוון להשתמש בגג, שימוש כזה שהדודים יפריעו לו, אין לו זכות לדרוש לסלק את הדודים.

אכן, הנתבע טוען שכעת השימוש של התובע מפריע להם, משום שאשתו רוצה לצייר בעליית הגג, ולא נעים לה לעשות זאת כאשר בכל רגע נתון התובע יכול לפתוח את דלתו ולהיכנס לשטח זה, אולם עלינו לדון, האם זו עילה מספקת כדי לחייב לסלק את הדודים? היינו, טענתם היא שיש להם היזק ראייה מחמת הדלת של התובע, ולכן הם דורשים שהתובע יפסיק להשתמש בדלת זו.

ביה"ד סבור שעילה זו אינה מספקת משום שלפני שהתובע בנה את החדר בעליית הגג מקום זה לא היה ראוי לשימוש צנוע שהרי כל אחד מהשכנים יכול היה לעלות בפתע לעליית הגג ולראות מה קורה בצידו השני של הגג. גם לאחר שהתובע בנה את החדר זכותו לסתור את החדר ולהחזיר את המצב לקדמותו, ובנוסף לכך הוא השאיר דלת לכיוון הגג, כך שגם למעשה, הנתבעים לא התרגלו להשתמש במקום זה לשימוש צנוע. לכן לא השתנה הסטטוס של הגג כמקום שאינו מיועד לשימוש צנוע.

גם בימי חז"ל רואים שיש גגות בהם לא ניתן לדרוש לבנות מחיצה, כפי שהובא בשו"ע (קנט, ב):

"גג הסמוך לחצר חבירו, עושה לו מעקה גבוה ד' אמות. אבל בין גג לגג משאר הגגים אינו זקוק לד' אמות, שאין בני אדם דרים בגגות, לפיכך אין בגגות היזק ראיה".

ואף שבגגות שבשכונה זו יש הרבה שכנים שעשו תוספת בנייה בגג וגם לנתבע יש זכות לשנות את הייעוד של הגג למקום הראוי לשימוש צנוע כפי שגם זכות זו היתה למוכר ג', אך כל זמן שלא הופכים את הגג לחדר בנוי אין דרך לבנות מחיצה לשימוש צנוע. לכן כל זמן שהנתבע אינו מביא תוכנית בנייה מסודרת ובונה מדרגות לגג, החזקה של התובע קיימת ולא ניתן לדרוש ממנו להזיז את הדודים.

לסיום, נראה לבית הדין לקבוע כי מאחר שמקום הברזים הועבר בהסכמתו של התובע לתוך רשותו וזאת מתוך הנחה שהוא לא יצטרך להיכנס פעמים רבות לשטחו של הנתבע וכדי למנוע חיכוכים איתו כפי שאמר בדיון, הרי שהייתה כאן מחילה על הזכות להכנס כל יום.

בית הדין קובע כי בכדי למנוע חיכוכים בין הצדדים, לתובע תהיה זכות הכניסה לבדיקת הדודים בכל מוצאי שבת או בכל יום אחר בשבוע עליו יסכימו הצדדים.

כמובן שבכל מקרה שתהיה תקלה בדודים, הנתבע יהיה מחויב לאשר לתובע או מי מטעמו להכנס על מנת לבצע את התיקון, לאחר שנעשה תיאום מראש עם הנתבע. 

בשולי הדברים נעיר עוד, כי במהלך הדיון השני בו שמע בית הדין עדויות, העלה התובע תוך כדי העדויות, טענה נוספת הנוגעת להשארת גישה לצינור האיוורור של מערכת הביוב. מאחר ועניין זה קשור לבעלי דין נוספים שלא היו בפנינו אנו מנועים מלתת החלטה בעניין.

העולה מן האמור לעיל:

•       נחלקו הראשונים האם ניתן למחות בשכן כאשר השימוש לא מפריע בשעה זו, אך בעתיד יפריע.

1. השו"ע הכריע שניתן למחות גם כאשר אין הפרעה בשעה זו.
2. הרמב"ן סובר שאם לא מחה, ואיפשר לשכן להשתמש, אין ראייה שמחל או מכר, כאשר השימוש לא מפריע.
3. נחלקו הפוסקים האם הלכה כרמב"ן.
4. כאשר החזיק בשימוש אצל השכן יש להכריע כרמב"ן משום שהנתבע נחשב למוחזק כדברי נתיבות המשפט.

•    בנידון דידן יש להכריע כרמב"ן בלא ספק מכמה טעמים:

5. בדבר שאין רגילות להקפיד, כתב הסמ"ע שכולם מודים שגם אם השכן לא מחה, לא החזיק ויכול לסלקו.
6. כאשר המחזיק בנה אצל השכן, כתב הט"ז שכולם מודים שגם אם השכן לא מחה, לא החזיק ויכול לסלקו.

•     כאשר אדם קיבל רשות שימוש בחצר, כתב הב"ח שהרשות להשתמש היא עד שיבנה שם.
•    מתי יכול לסלק את המחזיק ברשותו?

7. גם לדעת הרמב"ן שאין למחזיק חזקה, הכוונה היא שניתן לסלקו רק כאשר ירצה לבנות שם.
8. גג משותף שאינו בנוי, אינו מיועד לתשמיש צנוע. לכן לא ניתן לחייב את התובע לבטל את הדלת, בטענה שהדלת מבטלת את השימוש בגג.
9. כאשר בעל הגג משנה את יעוד הגג ובונה שם חדר על המחזיק לסלק את השימוש במקום.

לאור כל האמור פוסק בית הדין כדלהלן:

1.  לנתבע יש זכות לבנות את הקומה השלישית, ועל התובע לפנות את שני הדודים משטח הנתבע לצורך כך, בתנאי שהנתבע יביא אסמכתאות המוכיחות שבכוונתו לבנות, כגון אישורי בניה מהמועצה וכדו'.

2.  כל עוד שהנתבע לא יוכיח כי בכוונתו לבנות, לתובע יש חזקה להניח את הדודים כפי שהיו עד היום. לכן א' יחזיר את הדוד הקטן למקומו הראשון ויתקן את הדרוש בקיר הגבס בו מונחים הברזים, וכפי שכבר הביע בבית דין את הסכמתו לכך.

3. כל עוד שהנתבע לא יוכיח כי בכוונתו לבנות, לתובע ישנה זכות הכניסה לבדיקת הדודים בכל מוצאי שבת או בכל יום אחר בשבוע עליו יסכימו הצדדים.

4. בכל מקרה שתהיה תקלה בדודים, הנתבע יהיה מחויב לאשר לתובע או מי מטעמו להיכנס על מנת לבצע את התיקון, לאחר שנעשה תיאום מראש עם הנתבע. 

"והאמת והשלום אהבו"

ובאעה"ח

הרב תומר ישראלי           הרב משה כהן         הרב משה מאיר אבינר