שכר עבודה

פסק דין בענין שכר עבודה

התובע: הרב מ',

הנתבעים: ישיבת מ' ע"י המייצג הרב א'

טענות הצדדים:

התובע

א. סיכמנו על סכום של 48,000 ₪ כשכר + 4,000 ₪ הוצאות, בתשלומים של 4,300 ₪ ל 12 חודשים + 400 ₪ מזומן.

ב. בפועל קבלתי רק חלקים מהסכום 27,953 ₪ ואני תובע 24,500 שזה מה שנשאר + העלות של הערכות.

ג. בתמורה התחייבתי להיות רשם כל שבוע לצאת לחיידרים לדבר עם מלמדים להיות איתם בקשר כל השבוע וכן להיות בישיבה ולהיות בקשר עם הורים כשההשערה היתה שנגיע לאזור 18 בחורים וסוכם שאני לא מקבל לפי בחורים שמגיעים, גם הובטח לי ע"י הרב א' שאם אביא למעלה מ 15 אקבל נופש, הצלחתי להביא 13 שאמרו שרוצים לסגור ובפועל הגיעו בסוף רק 7 בחורים ואחד ירד ביום הראשון.

ד. הסיבה שלא הצלחתי בגלל שהישיבה לא תפקדה כמו שצריך.

ה. עשיתי גם המשך קשר כשחילקתי ערכות לשבועות לכל הבחורים שנרשמו לישיבה.

ו. שנה שעברה שהצלחנו יותר זה כי זה היה בב' וזה היה מקום אחר והישיבה תפקדה כמו שצריך.

ז. את הרישום של 3 חיידרים שאחרי פסח פספסתי ולא עשיתי, חיידר אחד מתוכם בכל מקרה לא היה שולח.

הנתבע ע"י המייצג:

א. לא התחייבנו בתשלום כי קבוע כי לאף אחד אנחנו לא נותנים קבוע.

ב. ושנה שעברה זה כבר היה אצלינו.

ג. ודברנו על 25 – 30 בחורים ולא רק על 18.

ד. סיכמנו על מהלך אסטרטגי לאחר שהרב י' סיכם עם התובע על העבודה ועל כך שאני אחראי על צורת העבודה וכך סוכם:  א. לפתח תמונות של היכל הישיבה. ב. להביא רבנים (מלמדים) כל שבוע לישיבה להתרשם. בפועל את שני הדברים האלה הוא לא עשה בפועל לא מדובר במשהו שהוא בשמים השנה עשינו את זה ומביאים רבנים כל שבוע וגם את הצילומים אחרי שאני צילמתי הוא לא השתמש בזה וכמה שהערתי לו בפועל לא עשה את זה.

ה. את הרעיון של הערכות אני העליתי בעקבות זה שראיתי שהוא לא עושה המשך רישום.

ו. את הרשימה של ה 13 בחורים שהוא אומר שהביא מעולם לא קבלתי.

ז. בהמשך נודע לי שהוא קיבל עבודה אחרת של רישום בלי לקבל אישור ממני.

ח. הישיבה בחובות ולכן לא נותנים כסף בקביעות לאף אחד, בנוסף הרי כל בחור זה משמעותי מבחינה כלכלית ג"כ לישיבה ועל בסיס הכנסות התחייבנו לשלם למי שיביא הכנסות ולא למי שלא יביא.

ט. גם אם לא סוכם לפי תוצאה אבל צריך 'שיעור' וחמש בחורים זה לא שיעור, וברור שלא היה כוונה שיהיה פחות בחורים משנה שעברה.

י. הוא לא עבד בקיץ בכלל ולא הרים טלפונים לא לנו ולא להורים כי לקח עבודה אחרת ובזמן הזה באמת נעלמו לנו 7 – 6 בחורים לטענתו.

יא. הוא ידע על איזה ישיבה הוא הולך לעשות רישום ועל כך התחייב.

יב. לפי מה שהרמי"ם הבינו ממנו כל העבודה שלו היתה רק מה שהוא עשה איתם יחד.

יג. אנחנו תובעים שיחזיר חלק ממה שקיבל.   

טענות הנתבע ע"י הרב י':

א. למה לא אמרת לנו שאתה לא מסוגל להביא בחורים לישיבה שעובדת בצורה כזו.

ב. אני רדפתי אחריך בטלפון כי הרגשנו שאתה לא עובד מספיק.

תגובת התובע:

א. העובדים שם ממורמרים כי לא מקבלים כסף.

ב. אני לא מרביץ תורה ולכן אני לא מעונין לחכות אני כמו טבח ורוצה את הכסף שלי שעבדתי, כשעבדתי בד' הכסף דפק כמו שעון וכך הבנתי מהרב י'.

ג. מקובל שרשם יכול לעבוד במקביל לחיידר ישב"ק וישב"ג הזמנים לא מתנגשים כמעט, בנוסף התחלתי לעבוד לישב"ג רק לאחר שבועות.

ד. ניסיתי להביא רבנים ולא הצלחתי, ברח לי הענין של הצילום, אבל לא היה חוזה לא התחייבתי לעשות את זה.

ה. עבדתי מאד קשה על הרישום עד שהגדלתי את החבילה של השיחות ל 7000 דקות שיחה בחודש (זאת אומרת כמעט 4 שעות כל יום כולל ששי ומוצ"ש).

ו. רשם לא עובד אחרי פסח. 

ז. נסעתי יותר מכמה פעמים פעמיים בשבוע (ז.א. פעם אחת מלבד מה שנסעתי עם הרמי"ם).

ח. לא דברתי על 25 בחורים והיה חוסר מוטיבציה בצוות לעזור לי.

ט. לא מכיר אפשרות שרשם צריך לעבוד גם בין פסח לשבועות, אחרי פסח לא עבדתי כל כך. מסכים שישמעו עדים שלא בפני הצדדים.

י. לגבי מה שאמר הרב י' מוכחש הוא לא רדף אחרי וכל פעם שהתקשר אלי הרמתי לו מיד.

יא. אכן הישיבה היתה בג' אבל הרישום התחיל כשהישיבה עוד היתה בב'.

תגובת הנתבע:

א. אכן מקובל שרשם עובד בכמה מקומות אבל רק אם זה לתועלת הצדדים שכל אחד מרויח מכך לרשם יש יותר כח ולא שזה מתנגש בעבודה שלו ולכן הוא עובד פחות עבורינו.

ב. מבוקש אישור מהרשם שאכן הגדיל את חבילת השיחות שלו, וכן פירוט שיחות שנראה כמה הוא דיבר בפועל.

ג. אני מוכן להביא עדויות שרשמים אכן עובדים אחרי פסח.

ד. מבוקש לומר את השמות של מי מהצוות שלא רצה לעזור לו.

תגובת התובע:

א. אכן דובר על 25 בחורים אבל ללא התחייבות ובמצב תקין של הישיבה והצוות.

ב. היתה לי תקשורת עם ההורים וגם לטלפונים עניתי ואולי היה פעמים שלא עניתי אבל חזרתי אליו אח"כ.

ג. כמעט כל הצוות לא רצה לעזור לי.

ד. הדיינים אמרו שיבררו אצל רשמים כמה הרשם לוקח על עצמו.

דברי העדים:

א. ההרגשה היתה שהוא לא עושה הרבה מעבר לנסיעה איתנו (עם הרמי"ם שעזרו ברישום), וההרגשה יש לה על מה לסמוך כי עשינו בעבר את הרישום לבד, וגם לפי מבחן התוצאה שלא הגיעו יותר בחורים ממה שהיינו עושים לבד, וגם שאלנו אותו מה הוא עושה וכל הזמן רק התחמק.

ב. סיגריות בישיבות תמיד היה, ואמנם היה איזו שהיא בעיה עם משגיח אחה"צ שלא תפס מספיק חזק את הישיבה.

ג. אנחנו (הרשמים שעבדנו איתו יחד) לא קיבלנו ממנו מעולם 13 שמות וחלק מעבודה של רשם זה לדאוג לסגור את הבחור בישיבה ובפועל לא הגיעו 13.

דיון והכרעה

א. שליח שלא ביצע את כל שליחותו

מתוך דברי שני הצדדים נראה כי אין חולק שנכרת הסכם בין הצדדים בע"פ על כך שהתובע ינהל רישום עבור ישיבת הנתבעים והוא מתחייב לעבודה מלאה אך איננו מתחייב לתוצאות, אך בכך נחלקו הדעות: התובע טוען שלא התחייב לתוצאות בכלל ולדידו גם אילו לא היה מביא בחור אחד מאחר והוא עבד מגיע לו השכר מלא, ואילו הנתבעים טוענים שאכן לא היתה התחייבות ל'תוצאות' במובן של מספר של בחורים אבל היתה התחייבות להקמת 'שיעור' שהרי אם לא יהיה שיעור א' המשמעות שהישיבה תיסגר ולזה ודאי היתה התחייבות, ותוצאה של 5 -7 בחורים המשמעות היא שאין שיעור, כמו כן יש ויכוח בין הצדדים האם מעיקרא הביא 13 שמות או שמעולם לא הביא יותר מ 7 שמות, וכן האם הטיפול והמשך הקשר היה כיאות או לא, ביחס לדרישות השונות שהעלו הנתבעים טוען התובע שאכן הוא לא עמד בכל הדרישות שנדרשו ממנו אך זה לא היה חלק מההסכם וזה לא היה מחייב, ובכל מקרה זה לא היה עוזר וחלק מהדרישות לא ישימות בכלל, ורק ביחס לרישום שלאחר פסח הוא פיספס חלק אבל בכל מקרה הסיכויים לא היו גדולים לקבל משם בחורים והנזק נעשה אך ורק בשל רמת הישיבה, כמו כן ציין את העובדה שהיו כמה מקרים לא נעימים כשהגיעו הורים לראות את הישיבה שבגין כך הם לא רשמו את בניהם לישיבה, כשמנגד טוענים הנתבעים שהוא ידע במדויק לאיזה ישיבה הוא 'רשם' ואינו יכול לבא בטענות על רמת הישיבה, קיים גם ויכוח בין הצדדים האם היה חילוק מהותי בין שנה זו לשנה שעברה שבגינה נכשל הרישום באותה השנה, והעדים מעידים שלפי הבנתם הרשם לא עשה את עבודתו המלאה, אלא שכאמור הצדדים מודים שההסכם נכרת בע"פ וע"כ אין דרך לדעת מה היתה ההתחייבות האמיתית של הרשם ביחס לסכום אותו מודים הצדדים שקיבל והיה אמור לקבל, בנוסף קיבל הרשם סכום ל'עזרי רישום' כשגם ביחס לסכום זה נחלקו הדעות כמה היה ומה נעשה בו כשהתובע טוען שהוא קיבל צ'ק של 5,000 ₪ והשתמש בו לצורך אותו קיבל, וכך העידו העדים שידוע להם שהוא קיבל צ'ק של 5,000 ₪ ואילו הנתבעים טענו שהוא קיבל צ'ק של 4,000 ₪ ועוד 3,000 ₪ מזומן ס"ה 7,000 ₪ אך הם מודים שיתכן שהצ'ק היה 5,000 ₪ וא"כ הסכום הכולל הוא 8,000 ₪ זאת אומרת הם טוענים בברי שהוא קיבל מלבד הצ'ק סך של 3,000 ₪ מזומן והם תובעים פירוט מה נעשה בסכום ומה התוצאות שהגיעו ספציפית מהסכום הזה, כשהתובע טוען שסוכם במפורש שלא תהיה התחייבות לתוצאות כנגד הסכום הזה וכך מקובל בתחום וכי הוא אינו יכול לומר איך הסכום הועבר לתעודתו משום שהדבר יגרום לו נזק בעתיד בעבודתו כרשם במקומות אחרים.

ואם כן בעצם בפנינו 'ספק' מה היתה הגדרת העבודה של ה'רשם', עוד עלינו לדון מאחר והרשם מודה שלא עשה את כל עבודתו, האם הדבר מחייב בהכרח שלא יקבל שכר או שהשכר תלוי רק בשאלה האם הדבר פגע בתוצאות שכן אם הדברים שהתבקשו ממנו לא היו יכולים להתבצע או לא משפיעים השאלה אם זה משפיע על השכר, לשם כך עלינו גם לדעת שזה דבר שכמעט לא ניתן לדעת מה 'באמת' הסיבה שבגינה לא הצליח הרישום בישיבה בשנה זו מאחר ואין לדעת מה באמת השפיע על הבחורים שהגיעו או לא הגיעו.

והנה יש לדון אם טענת הצדדים במקרה כזה נחשבת כטענת ברי שא"כ הרי כיון שהנתבעים טוענים שברור היה הדבר שצריך לפחות שיהיה שיעור והצדדים מודים ששיעור לא הגיע א"כ הרי 'המוציא מחברו עליו הראיה' ועל התובע להוכיח שאכן הובטח לו שבכל מקרה יקבל שכר גם אם לא יהיו תוצאות בכלל ומאחר ואין לו הוכחות כאלה א"כ אין חובה לשלם לרשם מאומה!

אמנם יתכן שכיון שההסכם היה בע"פ לפני זמן רב ודרכו של אדם שהוא נוטה לייחס לשיחה בין צדדים את מה שהיה רוצה שיאמר גם אילו לא נאמר ולכן יתכן שעלינו לדון בזה כאילו לא היה הסכם בין הצדדים אלא אך ורק שחובה על הרשם לעבוד ברישום [שזה מה ששני הצדדים מודים בודאי שהיה בהסכם שבין הצדדים], והרי בזה נפסק בשו"ע (חו"מ סי' שלה ס"ב):

השוכר את הפועל להביא לו שליחות ממקום למקום, והלך ולא מצא שם מה שיביא, נותן לו שכרו משלם. הגה: דהרי כבר עשה שליח שליחותו (המגיד פ"ט). אבל אם שלח שליח עם אגרת, ומצא מי שנשלח אליו וחזר, אין לשליח כלום אלא אם כן הוי לבעל הבית לידע ולא לשליח, דאז הוי פסידא דבעל הבית כמו שנתבאר לעיל סימן של"ד (מרדכי פרק האומנין והגהות מרדכי דקידושין).

הרי בפנינו שני מקרים בראשון הפסיקה היא שהשליח מקבל את מלא השכר ובשני אינו מקבל כלום, וצריך להבין מה ההבדל בין המקרים?

ובפשטות ההבדל בין המקרים הוא שבמקרה הראשון מדובר שהשליח עשה את כל ה'פעולה' הנדרשת ממנו אלא שלא הביא את ה'תוצאה', ואילו במקרה השני השליח לא סיים את 'עבודתו' כיון שהתברר שאין בה צורך, א"כ מוכח שהאדם העושה את עבודתו ולא מגיע לתוצאה כשלא סוכם במפורש שחובה עליו להגיע לתוצאה צריך לקבל את שכרו מושלם, מאידך כשלא עשה את כל עבודתו אינו מקבל כלום וא"כ לכאורה כיון שכאן הוא מודה שלא עשה את כל העבודה היה עלינו להוכיח מדברי הרמ"א שלא מגיע לו כלום.

ב. כללי פסיקה בדעה שמרן לא הביאה בשו"ע

אמנם זאת עלינו לדעת האם הרמ"א חולק על מרן או בא לבאר את דבריו וגם מרן מודה לכך שהרי אם בא לחלוק על מרן הרי ודאי שכיון ששני הצדדים קבלו דעת מרן לא יוכלו הנתבעים לומר קים לנו כדעת הרמ"א וא"כ הרי יש לנו כאן סניף נוסף שלא ניתן לפטור את הנתבעים מתשלום על בסיס דעת מרן, אמנם מעיון בבית יוסף נראה שהדעות האלה הובאו ביתה יוסף א"כ ודאי שהרמ"א בא לבאר את דברי מרן ולא לחלוק וז"ל:

וכתב הרב המגיד פשוט הוא שאינו דומה להלכו חמרים ולא מצאו תבואה (ב"מ עו ע"ב) לפי ששם לא היה שוכרן לאותו מהלך בלבד אלא ליום אחד ונתבטלו כל היום אבל זה כבר עשה מלאכתו משלם לפיכך נוטל שכרו משלם ומכל מקום אם היה דבר כבד מה שיש לו להביא מנכה לו שאינו דומה הבא טעון לבא ריקן אלא אם כן הוא מאותן אנשים שדרכן לטרוח כמבואר עכ"ל. ועיין בהגהות ראשונות דמרדכי פרק ו' דמציעא (סי' תמא), ובהגהות מרדכי דקידושין (סי' תקנט ותקמד).

הרי דמה שכתב כאן הרמ"א מדברי המגיד משנה ומדברי המרדכי שניהם הו"ד בב"י ולא בא הרמ"א לחלוק על מרן אלא לבאר וא"כ כיון שאין מחלוקת בין מרן לרמ"א לא נותר לנו אלא לדון בדברי הרמ"א.

אמנם כתב בכף החיים (או"ח סי' רו אות לט) וז"ל:

והגם שכן כתב מרן ז"ל בבית יוסף ... והביאו מור"ם ז"ל לק' ... בהגה יעו"ש, נראה דמרן ז"ל לא ס"ל הכי מדלא כתב זה בשו"ע, וכן משמע מדסתם וכו'.

הרי דעת הרב כף החיים שאם מרן כתב בב"י ולא הביא הדברים זהו משום שלא ס"ל כן להלכה, וכיו"ב כתב בס' ידי אליהו (גאליפאפה – סי' קמו), ריש פ"ג מה' מכירה וז"ל:

ותמהתי על דבריו שהרי סברא זאת מרן ז"ל חידשה בב"י שכתב ז"ל ונ"ל שאם התנו שתגמר קנייתם במעות מכרם קיים וכדאמרינן גבי קרקע כו' דמדלא קבע דין זה בשו"ע משמע בהדיא שחזר בו ומן הטעמים שכתב הרב בש"ך .... ושכ"כ הריטב"א ....

וכ"כ בשו"ת זרע אברהם (יצחקי – חו"מ סי' יג דף קכה עמודה ב) וז"ל:

וכן יש להוכיח מדברי מרן דאע"ג דבב"י כתב על דברי הג"מ דפשוט הוא בשלחנו הטהור השמיטו מהלכה כנראה שחזר בו שראה דברי הרשב"א והרא"ה בשם הרמב"ן ז"ל הנז"ל שהביא הרב ש"ך ז"ל.

והו"ד ביד מלאכי (כללי השו"ע אות ד), והביא דבמנחת כהן כתב דיש מקומות שטעם ההשמטה משום שחזר בו ויש מקומות שהשמיט אף שכן הלכה, וע"ש שהביא עוד הסוברים כן שטעם ההשמטה משום שלא ס"ל כן. וכ"כ בבן הרמה (הל' יו"ט פ"ב ה"ח):

מיהו משום יתובי דעתייהו דרבנן קדישי ז"ל הנז' אפ' לו' דאינהו ס"ל הפך מזה דליכא לאתויי ראיה ממה שהביא המחלוקת בב"י מאחר דבס' הקצר בא להורות את בני ישראל את החקים ואת התורות וצריך הוא לפרש בהדייא האיסור וההיתר ולא לסמוך בעיקר הדין למה שביאר בב"י דהדבר ידוע דאחר שסיים מרן ז"ל חיבור ב"י נשא ונתן בדבר כדי לסדר ס' הקצר ולפעמים מסיק בהפך ועל דומה לזה כתב מ"מ מוהרי"ך ז"ל שם דק"ו ע"ג וז"ל ואף על גב דלפי הנראה בב"י פסק כס' הגאונים האיכא דוכתי דבב"י פסק כחד גוונא ובש"ע הדר ביה אף הכא כמותם שלאחר החיבור נשא ונתן בכל מה שכ' והעלה כן וכו' ע"ש. ודומה לזה כתבו ... וגם אני עני מדי עלותי לקבל פני מע' הרב המובהק בעל לב חיים נר"ו דאיתי בכלליו כ"ז שהביא כן משם רבנים אחרים ומכללם הרב יד אהרן ז"ל גם אנו נאמר בדעתם דס"ל דהגם דבב"י מביא המחלוקת די"א וי"א מ"מ כשבא לסדר דין זה בש"ע שו"ט תו ואסיק דלא כמ"ש בב"י אלא דגם להמתירים שם אוסרים כאן לפי החילוקים שכתב הרפ"ח והרב באה"ג ועיין בכיוצא בזה לידי"ן מע' מר גיסי מר שמואל ז"ל בס' הבהיר משק ביתי בכללי מרן ז"ל די"ד ע"ב אות מ'. ואין זה ענין למ"ש מע' הרב המובהק בס' לב חיים נר"ו דחל"ק ע"ב כמו שיראה הרואה בפשיטות. ודוקא היכא דבב"י פסק כס' המרובים ובש"ע כתב נגד המרובים בהא כתב מהר"י הלוי ז"ל כלל א' סי' א' ד"ג והביא דבריו הרב דעת קדושים ז"ל ח"מ מע' השין אות תמ"ג דיש לסמוך על מה שפסק בב"י דפעמים כותב בש"ע דרך מפתח ונגד המרובים ולא לפסק הלכה ע"ש אבל היכא דאינו פוסק בש"ע נגד המרובים אית לן למנקט כמ"ש בש"ע וכדברי כל הגדולים ז"ל הנז'. כל זה כתבתי לפי דרך מעכ"ת נר"ו.  

וא"כ שוב ניתן לומר שלא ניתן להכריע כאן כדעת הרמ"א מאחר שמרן אף שהביא הדברים בב"י לא הכריע כן להלכה בשו"ע, אמנם כבר דחה דבריהם בשו"ת אור לציון (ח"ב פי"ד הע' טז) וכתב:

ולכן הגם שבכה"ח כתב שכיון שמרן לא הביא דין זה בשו"ע משמע שלא פסק כן, ... מ"מ נראה, שכיון שמרן הביא דין זה בב"י בלא חולק, אין ראיה ממה שלא העתיקו בשו"ע, שאין דרך מרן לכתוב בשו"ע כל מה שהעתיק בב"י, וכן כתב בכנה"ג בתשובות בעי חיי (חו"מ סו"ס פ"א), שאם מרן הביא סברא בב"י ולא כתב חולק, אף שלא הביאה בשו"ע, ודאי דס"ל למרן כן,

וכ"כ עוד בכנסת הגדולה (הגהב"י יו"ד סי' לה אות עד) וז"ל:

ויש לדקדק עוד על רב"י שלא הביא בספר הקצר השאר מ"כ שכתב כאן בב"י, והא ל"ק שדרך הרב בספר הקצר להשמיט כמה דינים שהביא בבית יוסף מפני שלא מצאם בשאר הפוסקים אבל בספר בית יוסף מביאם כי הוא מאסף לכל מחנות הסברות שזה משפט הספר ומעשיהו,

הרי דטעם ההשמטה משום שלא מצאם בשאר הפוסקים ולא משום דלא ס"ל כן. וא"כ ההכרעה שניתן לסמוך על כך, ואין לומר דסו"ס איכא דעת הזרע אברהם והידי אליהו דיש לומר דזה רק במקום שידוע לנו שיש חולקים ואז נאמר שמרן קיבל דעתם אבל עצם ההשמטה לבד אינה ראיה, וכן אין לומר שניתן לומר קים לי כהכף החיים בהא משום שנראה שגם הכף החיים לא סמך על דעתו בזה סמיכה בכל כוחו שהרי הביא שם סברא נוספת שלכן במקום ההוא ס"ל כן ומשמע דלאו כללא הוא בכל מקום ועכ"פ לא ניתן להוכיח שכן דעתו וא"כ לא ניתן לומר קים לי כן, ועוד די"ל דגם הכף החיים חזר בו שכתב (סי' תנב אות נז):

מיהו דעת הפר"ח להתיר ... וכתב דכ"נ דעת השו"ע שהשמיט זה .... אבל השכנה"ג בהגהב"י (אות י) כתב הא דלא הזכיר השו"ע לא סברת הרמב"ן ולא סברת הרשב"א משום דספוקי מספקא ליה יעו"ש ועי' יד מלאכי (כללי השו"ע אות ד) מ"ש בענין זה יעו"ש נמצא דבדעת השו"ע לא יש הכרע די"א כך וי"א כך.

הרי דס"ל דלא ניתן להכריע שכן הוא דעת השו"ע וחזר בו ממה שנקט שהשמטה היא הוכחה ודאית, אמנם ראה מש"כ הרחיד"א בברכי יוסף (או"ח סי' שב ס"ק ד):

וזה חזיתי בספר יד אהרן שכתב וז"ל, וכ"כ רי"ו וכו' וכ"כ הרב המפה משמו. והקשה עליו הב"ח דאיך נמשך אחר מ"ש ב"י, דהלא ב"י עצמו לא סמך על דבריו להקל בנעלו. ולא הבנתי כונת דבריו דהא מ"ש מור"ם הם דברי רי"ו אות באות, שהם דברי הגמ' בההיא דרבא, ומה שלא הביאו רבינו המחבר אינו הכרע, דכמה דברים מייתי מרן בב"י מכמה גדולים ואינו מביאם בספר הקצר לפסק הלכה, עכ"ל. ומה שסיים דכמה מילי מייתי בב"י ואינו מביאם בש"ע והם הלכה, אנכי הרואה דמרגלא בפומייהו דרבנן בתראי דמדלא הביאו בש"ע שמעינן דלא סבר ליה להלכה, וכמה עניינים הדברים מוכיחים דהשמיטם בכוונה דלא ברירא ליה מילתא לפסוק הלכה למעשה בש"ע. איברא דראיתי בתשובה כ"י להרב מהר"ש הלוי אב"ד איזמיר שרצה להוכיח בדין אחד דמדהשמיטו בש"ע מורה דאין דעתו לפסוק כן. והרב הגדול מהר"ר גבריאל איספיראנסה בתשובה כ"י שהשיב על תשובת הרב הנז' כתב עליו דאין הכרע בזה, דכמה דינין מוסכמין אשכחן דאין הרב כותבם וסמיך ליה במה שכתבם בב"י, עכ"ל. והוא חידוש גדול אבל הלב מהסס הרבה לומר דסמיך על הב"י, ומה זו סמיכה בדינים ההם טפי מכל הדינים שכתבם בש"ע. וכעת לא מצאתי כלל ברור בזה בדעת מרן בשלחן ערוך בהשמטת דינים שהם מוסכמים. 

הרי מרן הרחיד"א כתב דלא מצא כלל ברור בזה, אמנם אח"כ מצא בזה כלל ברור כמש"כ בשו"ת יוסף אומץ (סי' כט):

דכמה דינים מוסכמים השמיט בשו"ע כמ"ש מהר"ג איספרנסה וכו' וכתבתי עליו בברכי יוסף סי' ש"א מה זו סמיכה וכו'. ועתה נראה דודאי כוונת הרב הנז' הוא שדיני הגמ' והרמב"ם מביאם בשו"ע, אמנם הדינים המחודשים זמנין דהוא ז"ל משמט מהם משלשה סיבות, או משום שהדין אף על פי שהוא מוסכם הוא מציאות רחוק. או שהוא פשוט. או שהוא כלול ונלמד מעיקר הדין שכתב בשו"ע.

הרי דבסוף הכריע בזה כדעת הכנה"ג והאול"צ, וכ"כ בחיים שאל (ח"א סי' מ"ח ד"ה ואפשר):  

אשכחן כמה דיני שהביא בב"י והם אמיתיים והשמיטם בשו"ע, ורגילי רבנן בתראי למימר בכגון דא דהיה בעיניו פשוט או דלא שכיח.

וראה בהערות שם שכך נקט רבינו לדינא בכמה מקומות (או"ח סי' רע"ג סוף אות ה, וסי' שי"ט ריש אות ב, ובמחב"ר יו"ד סי' פ"ד אות ו, וסי' מ"ו אות ב), וראה שו"ת חיים ושלום (ח"א סי' ל דף ס"ב ע"א), ובשו"ת יוסף אברהם (סי' כב), וארץ חיים (כללים כלל יז), ושדי חמד (ח"ו כללי מרן אות ה – ו) שציינו לדברי רבינו והרבה אחרונים שכ"כ. וראה גם מ"ש בפאת דוד על מחב"ר (יו"ד סי' מ"ז אות ג), ובשו"ת מנחת יצחק (ח"ח סי' לא) שהביא גם הוא דברי הסוברים כן אף בדעת הרמ"א ומסיק דעכ"פ מידי ספיקא לא נפיק, ע"כ וא"כ להכריע עפ"ז, אמנם העיקר נראה בס' רועי ישראל (לניאדו – סי' ג) כמו שביארנו לעיל בדברי הזרע אברהם והידי אליהו שרק כשנמצא סיבה מסוימת לומר שחזר בו אנו תולים שזה דבר השמיטה אבל אם אין טעם ודאי אין לומר שהשמיטה משום שחולק וז"ל:

אודיעך קושט דברי אמת ותמצא מרגוע לשים שלום ביניהם, וכדי שלא יהיה שום אחד סותר את עצמו. והוא דכלל זה נקוט מיהא בידך, דכל מקום שאין אנו רואים שום עילה וסיבה אמאי השמיטו, א"כ אמרינן דאף שהוא כהלכה אשתמיט מיניה, דמאחר שאין אנו מוצאין שום נדנוד סיבה ועילה כלל וכלל לתת טעם להשמטתו, הא אין עלינו לומר דאף שהוא כהלכה השמיטו, דאם לאו מה נאמר? אבל במקום שאנו יכולים למצוא קצת עילה וסיבה כל דהוא לתת טעם שהשמיטו משום דלא כהלכה אז ודאי בפה מלא אמרינן כן, דמשום דס"ל דלאו הלכה איהו, משום הכי שמיטה נוהגת בו, שהשמיטו מספר פסק הלכותיו השו"ע.

והסכים עמו בס' שארית יוסף (ידיד – ח"ב ע' רלה) ע"ש.

וע"ע ביד מלאכי (כללי השו"ע אות ב) בשם שו"ת מהריק"ש כת"י שס' שו"ע כתבו מרן בסוף ימיו ומפני חולשתו נמצאו בו דברים רבים שלא דקדק בהם, וכיו"ב כתב מהרח"ו בס' חיים שנים ישלם (אסופות ח"ג ע' רעו) שכתבו לעת זקנתו כשהשכחה והזקנה קפצו עליו ולכן הרבה פעמים דבריו סותרים זה לזה ומי שיעיין בב"י יראה האמת. וכיו"ב כתב בס' דבר שמואל (סי' רנה) שתלמידי מרן ערכו את השו"ע ולכן יש בו דברים סותרים זה לזה, וכ"כ בס' פחד יצחק (ערך שו"ע) בשם י"א שאין לפסוק מתוך השו"ע רק לאחר העיון בב"י משום שלא הוא כתבו, אמנם הרחיד"א השיג על דברים אלו בשם הגדולים (מערכת ספרים אות ש סעיף עה) ודחה אותם בשתי ידים ע"ש.

ובלאו הכי כתב בחשק שלמה (כללי התלמוד והפוסקים אות פח – מהד' מכון הכתב ע' תלג) וז"ל:

אין להוציא דין מתוך קושיא וגם אין להוציא מדהשמיט הלכה זו ולא כתבה משמע דהכי ס"ל אין לומר כן. (מהרימ"ט ח"א סי' קכ).  

ואף דרבו הפוסקים שמוכיחים כן אבל סו"ס לא נראה דניתן לומר כן בקים לי בלא הסבר הסברא וכמש"כ לעיל, וראה עוד מה שהאריך הרחיב בזה וכיו"ב בבית אהרן (מגיד – ח"ז עמוד תרה ואילך) ע"ש.

ג. באיזה אופן מיירי שמפסיד השליח שליחותו

אלא שבעיקר דברי הרמ"א יש לתמוה במה שכתב שאף שעשה חלק מעבודתו לא יקבל כלום למה לא יקבל כלום? עליו היה לקבל לפחות חלק מהשכר כפי החלק שעבד? ובאמת כבר הקשה כן בסמ"ע (ס"ק ט) וז"ל:

מלשון מור"ם ז"ל משמע שפירש "תגר" "סוחר", ופירש לשון המרדכי שנשתלח השליח עם האיגרת לסוחר ופגע בו הסוחר בחצי הדרך. ולא נהירא, דאין זה מיקרי אונס. ועוד, כיון דעכ"פ עשה תכלית שליחותו, דהמבוקש היה שיגיע הכתב לידו והרי הגיעו, למה לא ישלם שכירותו אפילו משלם, וכ"ש מחצי הדרך שהלך. ואף אם נאמר דמיירי דהשוכר מעצמו מצא הסוחר ודיבר עמו, ולא צריך לשליחות השליח והחזירו בהיותו בחצי הדרך, עכ"פ למה לא ישלם לפחות מה שהלך?

והנה ביחס לטענה שהרשם עשה את עבודתו נאמנה אלא שהישיבה לא תפקדה כמו שצריך וזה הסיבה שלא הואילה עבודתו כתב הסמ"ע שם:

מקור דין זה הוא מהמרדכי דפרק האומנין, הביאהו בעצמו בד"מ שלו בסימן זה (ס"ב) ז"ל: שליח שהיה נושא איגרת בשכר ומצאו תגר וחזר, נראה דהוי פסידא דפועל בין שהיה לשניהן לידע האונס או שלא לידע כו', ושליחות זה אפילו מחצי דרך שהלך לא יטול, ולא דמי לשכר חמור ומת בחצי הדרך (ב"מ ע"ט ע"א), דהתם אי בעי למיתי עד הכא אגרא בעי למיתב ליה [פירוש, דמיירי דגם הכא יכול הוא למכור סחורתו וכמ"ש הטור ומור"ם (סי' ש"י ס"ב) ע"ש], אבל הכא לא נהנה כלום בהשליחות, עכ"ל. ונראה מלשון המרדכי דה"פ, דאירע לשליח אונס בהיותו באמצע דרך, והאונס היה שמצא "תגר", ור"ל "בתגר אויבים ובעלי מלחמות", עד שלא היה יכול להלוך עם האיגרת מחמתו וחזר בחצי הדרך, ואתי שפיר לשון המרדכי וטעמו וענינו.

והרי המקרה שלפנינו דומה יותר למקרה שבא בעל מלחמות ופגש אותו באמצע הדרך שהרי ביחס לעבודתו של הרשם הרי לא נהנו הנתבעים כלום מרישומו שהרי מספר הבחורים הזה כפי שהיה בתחילת השנה לא הועיל להם מאומה באותו הזמן, וא"כ כיון שלא נהנו כלום מעבודתו אינם חייבים לשלם מאומה, וכ"כ בשו"ת שו"מ (תנינא ח"ד סי' כ, ותליתאה ח"א סי' תסט, הו"ד גם בדברי גאונים כלל פב אות ב) שבמקרה שאין שום תועלת מחצי עבודה אין חייבים לשלם מאומה, אמנם מאידך יש לדון שאף שמהעבודה הזו בעצמה בתחילת השנה לא היתה להם תועלת אמנם בסופו של יום כן היתה להם תועלת מעבודתו שהרי לאחר זמן נוספו להם מספר בחורים נוספים וא"כ לא ניתן לומר שאין בזה תועלת כיון שזה חזי לאיצטרופי, והיתה להם תועלת מעבודתו של הרשם וא"כ שוב חוזר הדין שצריך הרשם ליטול מקצת משכרו לפחות שהרי סו"ס היה להם שימוש בעבודתו, זאת ועוד יטען התובע שכאן לא אירעו אונס אלא הישיבה לא מילאה את חלקה כמו שצריך ולכן כיון שהוא מצידו עשה והם אלו שאשמו שוב הם אלו שצריכים לשאת בנזק, ואמנם תלוי ביחס למה הטענה הזו נכונה כי ביחס לחלק מהמקרים בהם היתה בעיה רצינית מודה גם הרשם שלא ניתן למנוע מקרים כאלה לגמרי ואם באופן כללי יש לדעת טענתו של מי נכונה אם שלו שהיו יכולים לטפל בכך או שלהם שידע שזו היא הישיבה וע"ד זה התחייב לעבוד.

והנה בנתיבות המשפט שם מחלק שיש הבדל איזה אונס אירע לשליח האם אונס שהנזק בא לבעה"ב ואז השליח מקבל שכרו משום שיכול להגיד אני מוכן לעשות את עבודתי או שהאונס נעשה לשליח שאינו יכול לעשות שליחותו ואז אין צריך לשלם לו אפי' את מה שעשה, וז"ל:

ונראה דדוקא בכאן שהאונס הוא אונסא דשליח דמיקרי אונסא דפועל אז אין צריך לשלם לו אפילו מה שעשה כשלא נהנה בעה"ב, אבל באונס שאירע לבעה"ב ודאי דצריך לשלם לו מה שעשה דמה לו לפועל מה שנאנס בעה"ב, ואפילו כשלא נהנה בעה"ב צריך לשלם כדמוכח מהתוס' (ב"מ ע"ט ע"א ד"ה אלא בספינה סתם), ונגד שכר על מה שלא עשה עדיין תלוי בחילוקים המבוארים בסימן של"ד (סעי' א – ב) ע"ש. אבל באונסא דפועל אפילו מה שעשה אין צריך לשלם כשלא נהנה.

אמנם זה רק ביחס לאותם ההורים שבדיוק היתה חריגה כשבאו שזה דבר שקורה וכמו שהסכים התובע וזה נחשב אונס אמנם ביחס למה שבאופן כללי הישיבה לא עבדה כמו שצריך טוען התובע שהם לא עשו מלאכתם נאמנה שהם היו צריכים לסייע לו לרישום בכך שיעבדו טוב יותר ואילו הישיבה אומרת שעל דעת זה הוא נשכר ועכ"פ אי"ז שייך לאונס.

אמנם התומים (סי' סו ס"ק סח) ביאר בדרך שונה את החילוק וז"ל:

ולכן ברור דשם נאמר שליח שהיה מביא אגרת בשכר ומצא תגר וחזר וכו', ופירושו כך, דהתגר היה על שליח דהיו אורבים לו מחמת איזה עלילה לו לעצמו, אבל שליח אחר היה יכול לילך, ואם כן זה שחזר והביא אגרת ליד משלחו, היה אומר אנא קאי לשלח אגרת על ידי שליח מי שירצה והו"ל כיין סתם, דהא אגרת מוכן לשלח ביד השליח, והשליח אין יכול לילך והו"ל כספינה זו, כי העיכוב מצדו, כמו שנשבר למשכיר ספינתו, כן קרה לו שלא יוכל לילך, והוי דמיון שפיר, ופשיטא דצריך להחזיר השכירות דהרי לא נהנה.

וא"כ אין ההבדל כפי העולה מדברי הנתה"מ שתלוי אם השליח יכול היה לומר אני מוכן לעשות שליחותי אלא ההבדל האם מדובר בבעיה אישית של השליח ושליח אחר יכול היה לעשות מלאכתו נאמנה או שזה בעיה של כל שליח וא"כ אונס כזה שתקף את הרשם כאן שהבחורים התנהגו לא יפה באופן חריג בזה מגיע לו שכר על עבודתו.

וכיו"ב פי' בשושנת יעקב (ס"ק ג) דבאיגרת אין שווי ממוני לאיגרת שהרי המשלח יכול לכתוב איגרת חדשה א"כ מי שהפסיד הוא רק השליח שהפסיד שכר פעולתו אבל במקרה שבעה"ב ג"כ הפסיד כסף באונס כגון בשולח שקלים לבדה"ב שהפסיד את השקלים בעצמם כיון שגם בעה"ב הפסיד חייב לשלם לשליח ולפ"ז כיון שכאן הישיבה מפסידה מכך שלא יכלו להביא בחורים א"כ צריכים הם לשלם את אותו הנזק. [וע"ע בתהלה לדוד (סי' קמט) שהק' על הנתה"מ שלקיחת האגרת זה נחשב נזק בגוף החפץ, ולפ"ד השושנת יעקב א"ש שכיון שיכול לכתוב חדש אי"ז נחשב נזק בגוף החפץ ע"ש].

פירוש נוסף בדברי הרמ"א מצאנו בלבוש שם שכתב:

ואם שלח שליח עם איגרת ולא מצא אותו שנשלחו אליו וחזר אין לשליח כלום, שהיה לו להמתין עליו עד שיבא או שהיה לו להתנות, שהרי הוא דבר ששניהם לא ידעו והוי פסידא דפועל, אלא א"כ הוא ענין דהוי לבעל הבית לידע ולא לשליח דאז הוי פסידא דבעל הבית, ועיין לעיל סימן של"ד סעיף א'.

זאת אומרת שמאחר שהגיע אונס ששני הצדדים לא נערכו עליו החובה להתנות שבמקרה כזה למרות האונס יקבל שכר מוטלת על הפועל וא"כ דבר זה לא שייך כאן שהרי הרשם טוען שהוא התנה במפורש שהוא מקבל את השכר ללא תוצאות.  

אמנם כל זה רק באם הרשם היה ממלא את תפקידו ועכ"פ את כל החלק מתפקידו שיכול היה לעשות אבל כאן לא כן עשה השליח אלא לטענתו הביא שמות למזכירה לפני פסח ואח"כ גם לא עשה את מלא הרישום לאחר הפסח אבל כן שמר קשר ולצערו למרות ששמר קשר לא באו הבחורים, אמנם נחלקו הצדדים האם מחובתו היה לשמור קשר או לא, אבל כל פנים גם הוא מודה שלא ביצע את כל מלאכת הרשם שהרי לא ניסה לעשות רישום לאחר פסח כי שכח מכך, וגם לא עשה את כל מה שביקשו ממנו כי שכח, ואמנם מחד היה ניתן לומר שפועל ששוכח את תפקידיו סימן כל עבודתו היתה בעצלתים, ומאידך ניתן לומר שהיה כל כך שקוע במה שכן עשה כך שהרגיש רווי בעשיה ולכן שכח כך שלא ניתן להוכיח מכך ששכח, אך בסופו של יום אין ויכוח על כך שלא מגיע לרשם את כל שכר פעולתו שהרי בפועל מודה שלא עשה את כל תפקידו ואף שהוא טוען שלא זו היתה הסיבה לחוסר התוצאה מי יימר שיש צורך בקשר בין התוצאה לעבודה הרי לדבריו לא היה קשר בין עבודה לתוצאה ועליו היה להביא את העבודה ללא קשר לתוצאה שהרי לא ניתן מחד לומר אילו הייתי מביא את התוצאה לא היה אכפ"ל שלא עבדתי ומאידך לומר שאין קשר בין העבודה לתוצאה ולכן אין חובה להביא את התוצאה, ועכ"פ כשיש חיבור בין העבודה לתוצאה שגם לא היה עבודה מלאה וגם תוצאה לא היתה ודאי חובת ההוכחה מוטלת הרשם להוכיח שאין קשר בין התוצאה לעבודה ולכן מספק לא ניתן להוציא ממון.

ד. קנין שלא לעבוד

לגבי טענת הנתבעים שהיה אסור לרשם לנהל רישום באותו הזמן עבור ישיבה אחרת בטענה שכך מקובל בשוק תחילה צריך לדעת מה היה קורה אילו היה מתחייב במפורש שלא יעשה רישום עבור ישיבה אחרת האם חייב לקיים את התחייבותו? ואם לא קיים האם מותר לקזז משכרו?

והנה כתב בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' רנא):

שבכתב התנאים לא הוזכר כי אם קנין שלא למכור וקנין אינו כלום דקנין דברים בעלמא הוא. מידי דהוי אקנין לחלוק דאמר בב"ב (ג' ע"א) כי רצו מאי הוי ליהדרו בהו? שקנו מידו. וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא? וכך שוה קנין שלא למכור כמו לחלוק ולכך אין המכר בטל.

וכ"כ המל"מ (שבועות פ"ו ה"ז סוד"ה נשאל) יובאו דבריו לק' בעז"ה, ויותר מזה מבואר בשו"ת דברי חיים (חו"מ ח"א סי' לא):

שאלה אחד מכר פלאטץ אחורי ביתו לבנותו והתנה בפונקטין שעשה בכתב דייטש דער שאנק איז דעם קייפער שארפסטין פאר באטין ... תשובה הנה באמת לא מצינו שיוכל לשייר איזה כח במקח אשר מכרו המוכר זולת איזה דבר שיש בו ממש ובא לעולם ובעל מנת שהמעשר שלו (ב"ב ס"ג ע"א) אמרינן דשייר קרקע משום דבעין יפה שייר לעצמו אבל בגוני דנידון דידן שפסק המוכר עם הלוקח שלא יהי' לו שענק בביתו לא ידעתי במה יחול דבר זה הלא לא שייר המוכר שום דבר לעצמו ואם נימא שיהי' מטעם חיוב שחייב עצמו הקונה שלא יהי' שענק בביתו לא מצינו חיוב על דבר שלא לעשות ... והנה מכל זה נראה לי שאין בתנאי זה ממש.

הרי דהתחייבות שלא להתחרות איננה חלה וכ"כ בשו"ת תשורת ש"י (ח"א סו"ס תקפ"ב), אמנם בהמשך שם כתב הדברי חיים:

אך מחמת המנהג שנהגו כל אנשי מדינתינו כן בתנאי חילוקי המחיות הוי כמו יכולין החמרין להתנות נגד הדין (ב"ק קט"ז ע"ב) הואיל והמנהג פשוט בכל מדינתו מאז. וכן שמעתי ממו"ח הגאון ז"ל אשר אמר לי שעל פי הדין אינו רואה טעם לחלוקות המחיות שנוהגים בעלי בתים אך על כל פנים לא ערער בדבר והנה יש שאלה באריכות ממו"ח הגאון ז"ל בזה הנה הוא בכתב אצל הרב מ' בעריש בן גיסי הרב החסיד מו"ה יושע העשל ז"ל מקאמארנא יוכל מעלת כ"ת לדרשה ממנו וימלא משאלתו להעתיקה לכן נראה לי דשפיר מכח המנהג שיכול למחות מלעשות שם שענק שכן נוהגין בכל גלילותינו.

הרי בסופו של יום הטעם שסבורים הד"ח והברוך טעם שניתן להתחייב לעשות כן, והטעם לזה משום שהוא כמו רשאין חמרין להתנות (ב"ק קטז ע"ב), ופי' התוס' שם (ד"ה ורשאים) שזה מדין 'תקנה' כמו תקנת בני העיר ולכן בזה צריך שיהיה מנהג פשוט בכל מדינתו מאז שמנהג פשוט לדעת הד"ח והברוך טעם נחשב כאילו היתה כאן תקנה וכאן הרי אין מנהג פשוט כזה והא קמן שיש ויכוח בפנינו אם יש מנהג כזה או לא, וגם לא מסתבר שיהיה מנהג כזה ביחס לרישום לישב"ק ולישב"ג אלא ביחס אלא באותן שתי ישיבות ששייך שיזיק אחד לשני אבל כאן מה נזק יש, ואם הכוונה שיש נזק בכך שאינו עושה את עבודתו נאמנה כי הוא עסוק בדבר אחר ומעין מה שאמרו (חו"מ סי' שלג ס"ה):

מלמדין, דינן כשאר פועלים שצריכין לעשות כמנהג להשכים או להעריב, כמו שנתבאר סימן של"א, ואסור לעשות מלאכתו עם הלמוד או לנעור בלילה יותר מדאי, או להרבות במאכל, וכל המשנה ידו על התחתונה ומעברינן ליה (מרדכי פ' האומנין בשם הירושלמי והגהות מיימוני סוף הלכות שכירות).

ומקורו בירושלמי (דמאי פ"ז ה"ג):

תני לא יחרוש אדם בפרתו בלילה וישכירנה ביום לא יעשה בתוך שלו בלילה וישכיר עצמו ביום לא ירעיב עצמו ולא יסגף עצמו מפני שהוא ממעט במלאכתו של בעל הבית. רבי יוחנן אזל לחד אתר אשכח ספרא איינוס אמר להו מהו כן אמרו ליה ציים א"ל אסור לך ומה אם מלאכתו של בשר ודם את אמר אסור מלאכתו של הקדוש ברוך הוא לא כל שכן!

אכן אם הדבר בא 'על חשבון' הדבר אסור לו אבל לענין הדין אין כאן איסור נפרד אלא מכח החיוב שהתחייב לעבוד וע"כ אין ביה"ד יכול לפגוע בשכרו מחמת טענה זו.

אמנם יש מחלקים בזה שאם מקבל תמורה חייב גם בקנין דברים וזה יצא ראשונה מש"כ בשו"ת הריב"ש (סי' רפ):

מ"מ כבר אתה רואה שדעת ר"ת ז"ל דההיא דאין מתירין לו אלא בפניו היא בשמקבל טובה הימנו ולזה נשבע לו, ואם כן אף אם התירו לו השבועה עדיין נשאר בחיוב על הדבר ההוא, ואף אם הוא דבר דלא שייך ביה קנין הוי כמו שכיר. שהרי אם יתרו נתן בתו למשה בתנאי שלא יצא משם ושישבע לו על זה אף אם הותר מן השבועה שלא מדעת יתרו עדיין הוא מחוייב לקיים תנאו כיון שקבל טובה ממנו בעד זה.

והרי מה שהתחייב ליתרו שלא יצא משם הוא קנין דברים ובכל אופן עדיין הוא חייב לקיים תנאו כיון שקיבל ממנו טובה על כך, וכ"כ בשו"ת חתם סופר (ח"ב יו"ד סי' ט) במעשה שהיה אצל שוחט אחד שקיבל כתב קבלה על שחיטה בתנאי שלא ישחט בגבולו של השוחט השני ונשבע על כך והפר שבועתו, וכתב על כך בחת"ס:

ועוד כבר כתבתי למכ"ת דבנידון שלפנינו אפי' לא נשבע מ"מ חייב לקיים תנאי שע"מ כן נתן לו כתב תעודתו והרי הוא עובר על לאו לא תעשוק שכר עני ואביון שזהו מכלל שכר פעולתו של ר' חיים שלא יפסיק חיותו ואם כן מחויבין בית דין לכופו לקיים תנאו.

וכן כתב לחת"ס בתשובה בשו"ת חסד לאברהם (תאומים – יו"ד סי' סט) וז"ל:

ועכ"פ דברי הדרת גאונו בזה מתקיימים שחלילה לו לקפח פרנסת חבירו מדין שכירות ...

אמנם במשנה למלך (שבועות פ"ו ה"ז) דחה סברת הריב"ש וז"ל:

ונ"ל דנהי דשכיר אינו צריך קנין וכמ"ש הרב (סי' תע"ה ותע"ו) מיהו בדברים דמהני בהו קנין הוא דאמרינן דפועל א"צ אבל בדבר דאינו מועיל קנין כגון תנאי יתרו שלא ילך משה משם וכן תנאי נבוכדנצר שלא יגלה צדקיה א"כ לא שייך בזה מה שהוא כמו שכיר ...

וע"ע בשו"ת תשורת ש"י הנ"ל שמכריע שלכה"פ ניתן לומר קים לי כהמשל"מ מאחר שראה את דברי הריב"ש וחלק עליו וביחס לדברי החת"ס והחס"ל כתב דנראה לו להלכה דהלכה כהמל"מ, וא"כ עכ"פ יכול הרשם לומר קים לי כהמשל"מ, אך הנתבעים אינם יכולים לומר קים לנו כהחולקים משום שגברא חזינן דהיינו הריב"ש והחת"ס והחס"ל אבל תיובתא לא קא חזינן שלא ראינו מה הם משיבים על טענת התשורת ש"י שאין מה שהוא מקבל תמורה מועילה להקנות מה שאין מועיל לו קנין, וע"כ ביה"ד דוחה את הטענה שאסור היה לו לנהל רישום במקביל רק ביחס אם הדבר השפיע על עצם עבודתו שאת זה צריך לבדוק באיכות עבודתו בעצמה.

ה. אם התובע חייב לספר דברים כשחושש לאי נעימות או לפגיעה בפרנסתו

והנה ביחס לעזרי הרישום שיש ויכוח ביניהם כמה כסף היה הרי הנתבע טוען שנתן לו 7,000 בברי ואולי 8,000 ₪ והתובע טוען בברי שנתן לו רק 5,000 ₪, ובנוסף טוען הנתבע לתובע שהוא רוצה לדעת על מה יצא הכסף, וכן יש ויכוח ביניהם האם היה לתובע הזכות להוציא את הכסף בלי לדרוש תוצאות כפי שהסביר את שיטת עבודתו, או שהיה הסכם ברור שחייב להיות תוצאות לכל סכום שעובר לצד ג', והתובע מסרב לספר מה עשה עם הכסף א. מפני אי נעימות שתיגרם לו. ב. מחשש שהדבר יפגע בפרנסתו בעתיד כרשם.

והנה מצאנו כיו"ב בשו"ת מהרי"ק (סי' קעב):

ואשר שאלת על שמעון שבקש מראובן להשתדל בעבורו בשעת הסכנה וכן עשה ראובן ואחרי כן כשנצול שמעון מן הסכנ' אינו רוצה לפרוע לראובן מה שנשבע עליו שהוציא בעבורו אם לא יגיד לו לאיזה חצרן נתן דורון וכמה נתן לו. וראובן משיב שאינו רוצה לגלות החצרונים המקבלים את הדורון כי יש סכנה בדבר אם יגלה. נראה לע"ד דודאי הדין עם ראובן שהרי דבר ידוע שאם יגלה שיכול הדבר לבא לידי סכנה ח"ו וישלם רעה תחת טובה וא"כ יהיה שיצטרך לגלות אין לך אדם שיציל את חבירו מסכנת נפשות.  

וא"כ משמע שרק בהוצאות שוחד במקום שיש סכנת נפשות אין לגלות אבל בכל מקום שזה רק אי נעימות ופגיעה בפרנסה חייב להוכיח מה ואיך נתן, וכן נפסק להדיא בשו"ע (חו"מ סי' צג סט"ו):

ובכל מה שיוציא על עסק זה הוצאות ושוחד ושאר דברים, בכל מה שיברר ראובן בעדים, שיפרע שמעון חלקו.

וכיו"ב כתב מרן גם אח"כ (חו"מ סי' קעו סל"ז) שעל הוצאות שוחד צריך להביא עדים, ואין זה סותר לדברי המהרי"ק משום שכאמור י"ל שזה תלוי אם יש כאן סכנת נפשות יש פטור אבל בלא"ה אין פטור, וא"כ בפשטות חובה היתה עליו לספר בדיוק למי ולמה נתן את הכסף!

אך בכל מקרה אין לזה נפקות מאחר וגם אם יש תביעה כנגדו ונחייבו להשיב את הכסף הרי יוכל לתפוס את זה עבור החוב שיש לו לדבריו ומאחר ויש כאן כמה ספיקות כפי שפירטנו לעיל לא נוכל להוציא ממנו את זה, לכן אין לחייבו לגלות למי נתן את הכסף.

פסק דין:

א.      ביה"ד דוחה את הטענה של הנתבעים שהיה אסור לתובע לעשות רישום בישיבה נוספת.

ב.      ביה"ד לא ראה מקום לקבל את עדותם של העדים כמחייבת השבת כספים מאחר שהם הדגישו שלא מדובר בעדות ראיה אלא בהבנה \ הרגשה שלא ניתן על פי זה להוציא ממון.

ג.       ביה"ד דוחה את תביעת התובע לקבל כספים מהנתבעים לאור הודאות התובע שהוא לא ביצע את מלא עבודתו ולאור הספיקות בשאלות להלכה שעלו בפני ביה"ד ועל כן כל צד יחזיק בחלק מהתמורה שנמצאת ברשותו.

ובזה באנו על החתום:

הרב שלמה שרגא – אב"ד           הרב אפרים דניאל שימלמן – דיין             הרב משה פרקוביץ – דיין