חזרה ממחילת כתובה, מתי פשרה צריכה קנין, טענת קים לי נגד פסקי השו"ע

חזרה ממחילה על כתובה, מתי פשרה צריכה קנין, וטענת קים לי נגד פסקי השולחן ערוך

הקדמה 

אשה פתחה תיק גירושין בטענה שבעלה מהמר וגם רועה בשדות אחרים. בגין כך היא גם תבעה את כתובתה. האיש לא הסכים לגירושין, הכחיש את מה שהאשה ייחסה לו, וגם טען עליה שהיא התעסקה עם גברים זרים. טרם נכנס ביה"ד לבירור תביעת הגירושין וזכאות האשה לכתובה, ובכדי להביא את הצדדים להסכמות, ביה"ד הציע לאשה לוותר על הכתובה כדי להתקדם עם הגט שהיא חפצה בו. האשה הביעה את הסכמתה להתקדם. על סמך זאת, ביה"ד קבע מועד לסידור גט. לאחר מכן האשה חזרה בה, וטענה כי אין תוקף לוויתור שלה על הכתובה.

ראיתי את נימוקי חברי שליט"א, ולדעתו בנסיבות האמורות בפרוטוקול הדיון, האשה מחלה על כתובתה, יש תוקף למחילתה, ואין ביכולתה לחזור בה.

אכן לדעתי יש מקום עיון בזה משני פנים: א. האם בנסיבות התיק שבפנינו האשה מחלה בפירוש על כתובתה. ב. גם אם הייתה כאן מחילה מצד האשה, האם בנסיבות שהאשה הסכימה למחול על הכתובה ע"מ שבעלה ייתן לה גט הו"ל בגדר פשרה, וקיי"ל שפשרה צריכה קניין.

בפרוטוקול הדיון נרשם כדלהלן:

"ביה"ד: הסיכוי לכתובה במקרה הזה הוא לא גבוה, לו רק הדברים שאמרתם, מה שהאישה אמרה שהבעיה לא תלויה בה, לא ברור שנשללה זכאותה לכתובה.

ב"כ האישה: אנחנו מסכימים להתגרש.

ביה"ד: אם הכתובה תרד מסדר היום אפשר להמשיך.

ב"כ האישה: אנחנו מסכימים."

הנה כי כן לשאלת ביה"ד, האם ניתן להתקדם לסידור גט, כאשר הכתובה תרד מסדר היום. השיבה ב"כ האשה "אנחנו מסכימים", עכ"ד. ולכאורה יש להסתפק אם יש כאן מחילה או וויתור מפורש על עצם הכתובה, או שמא יש כאן רק הסכמה להתקדם לסידור גט – ללא קיום דיון בנושא הכתובה, וללא אינדיקציה לוויתור על הכתובה. 

והנה גם אם ננקוט כי יש כאן הסכמה לוויתור על הכתובה מצד האשה, עדיין יש לדון זאת כפשרה מצידה של האשה. וזאת משום שטרם ביה"ד החליט על חיוב גירושין, יש מקום לראות את הסכמת האשה כפשרה – שבתמורה להסכמת האיש להתגרש היא מוותרת על כתובתה. ויש לברר האם פשרה במקרה זה צריכה קנין או לא. זאת ועוד יש לדון האם להצעת ביה"ד יש כעין נקיטת עמדה של פשרה, או שמא אין כאן נקיטת עמדה של פשרה אלא שלב של התקדמות במשא ומתן, וממילא גם אין לראות באמירת האשה כוויתור על הכתובה, אלא כעוד שלב בהתקדמות של המשא ומתן בהנחיית ביה"ד.

חזרת האשה מוויתור על כתובתה כאשר מחילת הכתובה היא בכפוף לסידור הגט

בפדרי"ם רבים של בתי הדין לדורותיהם נפסק כי גם לאחר שהאשה מחלה על כתובתה, והדבר קיבל את אישורו של ביה"ד, מ"מ קודם סידור הגט בפועל, ביכולת האשה לחזור בה, והטעם הוא משום שהמנהג למחול על הכתובה הוא בכפוף לסידור גט, וככל שלא סודר הגט, אפילו כאשר שהאשה היא זו שחזרה בה, הרי שאין מקום לתקף את המחילה שנועדה לצורך זה. וראה סיכום פסקי הדין לדורותיהם בספר עטרת דבורה ח"א סימן ס, ואולם שם צוין לדעתו של הגר"ש טנא בברכת שלמה אהע"ז סימן ח עמ' נו, בה נקט שככל האשה חזרה בה מהגירושין והאיש תובע את הגירושין וגם להיפטר מכתובה בגין מחילתה בתחילה, שאין ביכולתה לחזור בה, עיי"ש, אולם דעת רוב פסקי הדין המובאים שם שאין לחלק בכך.

יצוין לפד"ר ח"ג עמ' 169 אשר נקטו שהדבר תלוי באם המחילה על הכתובה היא מיידית אך בתנאי שיסודר גט, שאז יש ביכולת האיש (שגם הוא צד להסכמה) לתבוע את קיום התנאי של סידור הגט (כ"כ בשם הגר"י מקוטנא בספר ישועות ישראל סימן יב, אולם הדבר עדיין צ"ע שכן אין תוקף לחיוב גירושין, כיון שאינו דבר שבממון, ומנ"ל שיש ביכולת האיש לתבוע את סידור הגט, וראה עוד מש"כ בזה בברכת שלמה שם, ואכמ"ל), וממילא אין תוקף לחזרה ממחילה זו. משא"כ אם המחילה תחול בסמוך לסידור הגט, שכל עוד הגט לא סודר, המחילה לא קיבלה תוקף, והיא רק בגדר הבטחה למחול ולוותר על הכתובה, לפיכך אפשר לחזור ממחילת הכתובה שטרם נעשתה בפועל. והביאו מדברי המחנה אפרים ביחס לתקנת חכמי ספרד לסילוק חשש אסמכתא, שהמחילה היא "מעכשיו", וביאר המחנ"א שככל שהמחילה אינה מיידית, הרי ביכולתו לחזור ממחילה זו, לכן יש לקבע שהמחילה תיעשה מיידית.  

ומסקנתם שם שבכל מקום שיש ספק מתי נקבעה מחילת הכתובה, אם מיידית או בסמוך לסידור הגט, יש לילך אחר האומדנא שהמחילה תעשה רק בסמוך לסידור הגט, ויש ביכולתה לחזור בה. 

הן אמת שביחס להסכם חלוקת רכוש שקיבל אישור של ביה"ד, ישנן גישות שאין חזרה מכך, והיינו טעמא כי דווקא לגבי כתובה שיש איסור לשהות עם אשה בלא כתובה יש אומדנא שככל שלא סודר גט, הכתובה תוותר בעינה, משא"כ לעניין חלוקת רכוש וכו' שאין מניעה כזו.

והנה לפ"ז היה מקום לחלק כדמסיק הברכת שלמה הנ"ל, שרק אם האשה חזרה בה לגמרי מהסכמתה להתגרש וכעת היא רוצה בשלום בית, אז יש ביכולתה לחזור בה מהמחילה, שאל"כ קיימת מניעה לאיש לשהות עימה ללא כתובה, אבל במקרה כבנדון דנן, שהאשה עודנה תובעת גירושין, ורק חוזרת בה כדי לברר את זכאותה לכתובה, לכאורה הו"ל כשאר חלוקת רכוש וכו' שאין מניעה לקבוע שיש תוקף למחילה. מ"מ בפדרי"ם הנ"ל עולה כי גם בכה"ג יש ביכולת האשה לחזור בה ממחילת הכתובה, וטעמם נראה כי ככל שאין איזכור שהמחילה הייתה מיידית, הרי שיש לתלות שהמחילה תהיה בסמוך לסידור הגט, וככל שהגירושין לא התבצעו, הרי שאין תוקף למחילה זו. 

הסכמה לוויתור על הכתובה בכפוף לסידור גט נדונה כפשרה שצריכה קנין

ראה בשו"ע חו"מ סימן רז סי"א בשם הרמב"ם שאין חשש אסמכתא במחילה. וכתב בשו"ת נודע ביהודה מהדורא קמא - חושן משפט סימן לא, שבכל מקום שיש תנאי במחילה כגון שאומר "מחול לך אם וכו'", מחילה זו צריכה קנין כי בכה"ג יש כאן כעין פשרה שצריכה קנין, וז"ל שם:

"ובר מן דין אפילו נניח כל הקולות להרופא לומר דעת הרמב"ם דבמחילה לא שייך אסמכתא ולומר דכאן ג"כ מקרי מחילה אף דתפוס שטרא מ"מ אומר אני דקנין עכ"פ בעי אלא דבאסמכתא אינו מועיל קנין כי אם בב"ד חשוב וכאן מועיל קנין סתם ואף דבמחילה א"צ קנין היינו היכא דמוחל לו להדיא ודבר זה מבואר בסי' י"ב בש"ע סעיף ז' שאע"פ שנתרצו בפשרה בב"ד יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם. וכתב הסמ"ע ס"ק ט"ו שאפילו התובע יכול לחזור דאף דמחילה אין צריך קנין שאני מחילה דעלמא דמרצונו מוחל לו וכו' ע"ש בסמ"ע ובב"י הטעם דכאן מיחשב קצת מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו הפשרנים כך וא"כ כאן שאומר אם לא אבוא לזמן פלוני החוב מחול לך ג"כ צריך קנין לפי שהיה סובר שיבוא לזמן פלוני ואף דלא הוי אסמכתא מ"מ דומה למחילה בטעות הוא כמו בפשרה וצריך קנין".

ולפ"ז יש לדון שגם אם המחילה היתה מיידית, אך כיון שיש אומדנא שהמחילה תלויה בביצוע סידור הגט, הרי שבנסיבות אלו שהאשה ויתרה על הכתובה בכדי שהאיש יסכים לגירושין, הרי זו מחילה על תנאי שצריכה קנין בדומה לפשרה שצריכה קניין. 

נטען כי אין לראות את התנהלות ביה"ד והצדדים כמי שהסכימו לפשרה, כי להצעת פשרה צריך שתקדם אמירה: "בפשרה אתם רוצים או בדין אתם רוצים", כנפסק בריש סימן יב. אולם לפי הנימוק של בה"ג להלכה זו, שביכולת הצדדים לטעון שהייתה זו הסכמה בטעות כיון שהפשרה באה מיוזמת הדיינים ולא מיוזמת בעלי הדין עצמם (ולהלן נאריך בביאור שיטה זו), הרי שגם בנדון דנן שייכת טענה זו, ככל שההצעה לוויתור על הכתובה באה מצד ביה"ד ולא מצידם של הצדדים.

ויש לבאר סוגיא זו דפשרה צריכה קנין, וכיצד יש לדון זאת בנדון דנן.

תוקפה של פשרה שנעשתה בבית הדין וחלותה אף ללא קניין

איתא בסנהדרין דף ו א: "והלכתא: פשרה צריכה קנין".

מאידך גיסא, מחילה אינה צריכה קניין. וכך נפסק להלכה בשלחן ערוך (חושן משפט סימן יב סעיף ח): "מחילה אינה צריכה קנין."

ויש לשאול, הלוא בכל פשרה קיימת גם מחילה של אחד הצדדים, ומדוע אפוא המחילה של הצד המוחל בפשרה אינה תקפה, גם ללא מעשה קניין, והרי מחילה אינה צריכה קניין?

בתוס' סנהדרין ו ע"א ד"ה צריכה קנין בתחילת דבריהם הסתפקו בשאלה זו, ולבסוף נקטו את הצד כי בעה"ד שעתיד למחול לפי הפשרה, באמת אינו צריך קנין וז"ל:

"ואפילו אם נפרש שהקנין הוא לאחר הפשרה אכתי אין ראיה מכאן דמצי למימר דהקנין על אותו שיש לו לאחר לפרוע אבל להאי דמחיל אין צריך קנין".

וכך הובא במרדכי שם בשם ר"י סימן תרעט.

וכך כתב בהגהות מיימוניות בשם מספר ראשונים (הובא בבית יוסף חושן משפט סימן יב) שנקטו שבעה"ד שאמור רק למחול, אינו צריך קנין למחילה זו, וז"ל הגהות מיימוניות בפרק כ"ב מהלכות סנהדרין:

"כתב ראבי"ה דמה שצריכה קנין הני מילי כדי שלא יוכל לחזור בו הנותן דהיינו הנתבע, אבל התובע אין יכול לחזור בו אפילו בלא קנין דמחילה אינה צריכה קנין וכן פסק זקני הראב"ן (אבן העזר סי' ק) וכן קבלתי מאבא מרי".

בתוס' שם לאחר שהסתפקו בשאלה זו, הביאו את שיטת הלכות גדולות, וז"ל:

"בהלכות גדולות פירש בהלכות דינין דצריך קנין על המחילה אף על פי שעושין הקנין אחר הפשרה […] דמחילה שעל ידי פשרה אף על פי שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות לפי שמוחל על פי עצתם של דיינין שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך לאלם הדבר על ידי קנין".

מבואר לדעת ההלכות גדולות, כי על אף שכל מחילה אינה צריכה קניין, מכל מקום מחילה הבאה בדרך פשרה שונה ממחילה רגילה ואין לה תוקף ללא מעשה קניין, שכן במחילה הבאה דרך הפשרה קיים חשש שהמחילה היא מחילה בטעות, שבאה רק בשל עצת הדיינים שיעצו להסכים לפשרה וללא התרצות אמיתית של הצדדים בפשרה. וככל שנעשה מעשה קניין, הרי שבאמצעות מעשה הקניין הפשרה מקבלת תוקף מחייב. הקניין מראה גמירות דעת בפשרה, ומסיר את החשש שההתרצות לא הייתה שלמה ובאה רק בשל עצת הדיינים.

והנה יש להבין שיטת הבה"ג, הרי לאחר הסכמה בפה לכאורה אין ביכולתם לטעון שלא הייתה גמירות דעת, שכן הו"ל בכלל דברים שבלב, ולא הוי דברים. ועוד יש להבין, שאם טענת "מחילה בטעות" מתקבלת, א"כ גם אם קיבל קנין, מדוע לא תהיה ביכולתו האפשרות לטעון שגם הקנין היה בטעות? וראה בתוס' שם שכתבו שיש חילוק בין חזרה לאחר קבלת קנין שאין זה בגדר קנין בטעות, והתוס' לא ביארו סברת החילוק.

כדי להשיב על שאלה זו, בפשיטות י"ל שאה"נ במקרה שבעלי הדין הסכימו בפה מלא להצעת הפשרה, לאחר ששמעו מהפשרנים את תוכן הפשרה שוב אין ביכולתם לטעון כי הדבר נעשה שלא מתוך גמירות דעת. וכל מה שבה"ג דן שיש ביכולת בעה"ד לטעון כן, זהו רק במקרה שלא שמעו מקודם מהפשרנים מהי הצעת הפשרה, ואפילו אם שמעו את הצעת הפשרה, אך הם לא הסכימו בפה מלא, אלא רק שתקו להצעה זו, כה"ג יש ביכולתם לטעון שהסכמתם לא הייתה מתוך גמירות דעת מלאה. אך ככל שקיבלו קנין על הדבר, הרי שיש בכך כמו הסכמה בפה מלא, ועדיפה מינה, שקיבלו זאת במעשה קניין. 

יתכן להביא מקור לחילוק זה מהמובא בבית יוסף חושן משפט סימן יב, וז"ל:

"... אבל רב צמח והלכות גדולות פסקו שאפילו המוחל צריך קנין ואמר לי אבא מרי דטעמייהו משום דאינו יודע היאך יפשרו וכמה ימחול ומיהו אם שמעו הפשרה כבר ושתקו ושוב בא לתבוע המותר לא מצי תבע, ורב צמח כתב דמצי תבע כיון שלא מחל".

וכתב על זה בדרכי משה הקצר שם סימן יב אות (ד):

"ומשמע דאם לאחר ששמע הפשרה אמר בפירוש אני מוחל לך, לכולי עלמא אינה צריכה קנין".

דברי דרכ"מ  אלו הועתקו בסוף דברי סמ"ע בסקט"ו. וז"ל שם:

"יכולין לחזור בהן כו'. פירוש, אפילו התובע דנתרצה לותר עם הנתבע ולמחול לו מקצת תביעות, ומחילה א"צ קנין. שאני מחילה דעלמא דמעצמו ומרצונו מחל לו, משא"כ במחילה דפשרה דע"פ הדיינים מוחל לו, וכדי שלא יטעון אח"כ הדיינים הטעו אותי בדבריהן, משום הכי בעי קנין, ומהאי טעמא אפילו כבר אמרו לו הדיינים ענין הפשרה, שנתבע יתן לו כך וכך והתובע ימחול המותר, אפ"ה צריך קנין אפילו התובע, כיון שלא מדעתו מחל לו. ועיין ד"מ סעיף ח' שכתב ז"ל, ומשמע שאם אמר אחר הפשרה בפירוש אני מוחל לך, לכו"ע אין צריך קנין, עכ"ל".

מסדר הדברים בסמ"ע מבואר כדברינו, שבתחילה הביא את תוכן דברי הבה"ג, ולבסוף הביא את דברי הדרכ"מ שאם שמעו את הפשרה, ואמרו בפירוש שהם מוחלים, לכו"ע לא בעינן קנין, ומשמע שהדברים נכונים גם לדעת הבה"ג. נמצא לפ"ז שיש להעמיד את דברי הבה"ג, שביכולת בעה"ד לטעון שהייתה זו מחילה בטעות, המדובר רק אם לא אמרו בפירוש שהסכימו לפשרה, אלא שתקו וכדו', וכנ"ל.

אבל בדברי הט"ז שם נראה שהבין את דברי הדרכ"מ בשונה מדברי הסמ"ע, שכתב על דברי הסמ"ע הנ"ל, וז"ל:

"אף על פי שנתרצו כו'. בסמ"ע ס"ק (יו"ד) [ט"ו] כתב בשם ד"מ שאם אמר אחר הפשרה בפירוש אני מוחל לך דמהני. וקשה לי ממ"ש המרדכי בשם ראב"ן בפ"ק דסנהדרין [סי' תר"פ] אבל המוחל ע"י הפשרנים צריך קנין, דאל"ה מצי אמר לפשרנים משטה הייתי בכם כיון שלא מחל בפני ב"ד, ויכול לומר לפי שהייתם מפצירים בי לא יכולתי להשמט מכם אמרתי לכם דברי הבאי לדחות אתכם מעלי, עכ"ל. ונראה דד"מ איירי שאמר מעצמו אני מוחל לך, בענין שלא היה דרך תשובה על הפצרת הפשרנים, כגון שנתן ביד הפשרנים הן לשלם הן למחול, ואחר שמצאו מה שימחול אמר זה אני מוחל לך, אינו שייך השמטה. משא"כ באם הן מתחילין בפשרה ומפצירין בו שימחול, והשיב זה אני מוחל לך, מיקרי השמטה".

לדברי הט"ז, דברי הדרכ"מ נאמרו רק במקרה שבעלי הדין התרצו מעצמם לעשות את הפשרה, וזאת ללא כל יוזמה קודמת של הפשרנים שהפצירו בהם מקודם, אבל במקרה שהפשרנים הפצירו בהם להתפשר, לעולם בעינן קנין, גם במקרה שבעה"ד אמרו בפירוש שהם מסכימים לפשרה. לדברי הט"ז הסכים הנתה"מ שם בחידושים סק"ט.

ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא, מדוע יש ביכולת בעה"ד לטעון שלא היתה לו גמירות לדעת בהסכמתו, הרי דברים שבלב אינם דברים?

ויש לבחון הסבר נוסף לדברי הבה"ג בהתאם לדימוי לדברי הרמ"א (סימן רז) שהביא בשם י"א את דעת הש"ג שאפשר לבטל מתנה על פי אומדנה אף אם האומדנה היא רק בגדר כדברים שבלב. ולפ"ז ניתן לומר שכך הדין גם במחילה הדומה במהותה למתנה, שיועילו דברים שבלב לבטל את המחילה.  

אבל יש להגביל זאת כדלהלן:

א. מה שמצינו שניתן לבטל מתנה על פי אומדנה שבלב זהו כאשר האומדנה מלמדת על  טעות או אונס מעיקרא בשעת נתינת המתנה וכדהביא הגר"א (שם ס"ק יד), וזו לשונו: "כן למד ריא"ז משכיב מרע ומי ששמע ומברחת הנ"ל". המדובר במי שנתן את נכסיו במתנה לאחֵר כיוון ששמע שמת בנו ואחר כך התברר שבנו חי, דהמתנה בטלה, וכן שטר מברחת, שהאומדנה היא שנתנה רק מחמת האונס, שהמשותף בהם שלא הייתה גמירות דעת למתנה בשעת נתינתה מחמת טעות או משום אילוץ זה או אחר, אבל ביטול מתנה מכוח מאורע עתידי כגון שאוהבו הפך להיות שונאו – זה לא מצינו דסגי בדברים שבלב לבטל המתנה.

יסוד לדברים אלה יש ללמוד גם מדברי הטור חו"מ סימן רה שכתב, וז"ל:

"בד"א במודעא של מכר אבל במודעא של מתנה שכפאוהו ליתן או על מחילה או גט אין צריכין להכיר אונסו, שאפילו אם אינו אנוס כיון שאמר שאינו נותן או מוחל מדעתו אין המתנה או המחילה כלום דדוקא גבי מכר אמרינן כיון שקבל המעות גמר ומקנה מה שאין כן במתנה ומחילה". 

וכך גם נפסק בשו"ע שם ס"ב:

"במה דברים אמורים, במכר; אבל במתנה או מחילה אין צריכין להכיר אונסו".

וראה בקוב"ש ב"ב דף מ ע"ב סוף אות קע שהביא מדברי ההג"א שלמד מסוגיא זו כי יש לילך אחר דברים שבלב במתנה, וזה דומה ממש לשיטת הש"ג שהובאה ברמ"א בסימן רז שבמתנה הולכים אחר הדברים שבלב.

וראה בב"י שם שהביא את דעת רוב הראשונים שפירשו את האמור בב"ב מ ע"ב שבכדי לבטל את המתנה או המחילה, סגי למסור מודעה בפני עדים, גם אם לא ידעו מהו אונסו, ודלא כשיטת הרשב"ם שם שבעינן שהעדים ידעו מהו אונסו. ומכאן נלמד שניתן לבטל את המתנה או את המחילה רק אם קדם לכך גילוי דעת שמראה שהמתנה או המחילה לא ניתנו בלב שלם, אבל בלא גילוי דעת זה, לכאורה אין ביכולת נותן המתנה או המוחל לטעון שהוא לא נתן או מחל בלב שלם. 

יתרה מזו בנדון דנן שקיבל מראש את הפשרה, לא רק שאין כאן גילוי דעת לביטול המתנה, הרי שאין זה נחשב כלל לאונס או גילוי דעת, אלא יותר דומה לאונסא דנפשיה שנפסק שם בסו"ס רה שאין זה נחשב כאונס לבטל את המתנה.

ב. עוד יש להעיר שדברי הרמ"א בשם השלטי גבורים כלל אינם מוסכמים, ומדברי התוספות (כתובות צז, א) נראה שאין הבדל בין מכר לבין מתנה וכמו שהעיר הגר"א שם שקושיית תוס' מתורצת ככל שנחלק בין מכר למתנה, ומדלא חילקו תוס' כן משמע שלפי דעתם גם במתנה הדין שלא ניתן לבטלה בדברים שבלב, וכן נראה מדברי השולחן ערוך (סימן רז סעיף ד) וכן מדברי הרמ"א בתחילת דבריו שסתמו הדברים, וכבר האריך בזה בשו"ת צמח צדק (חושן משפט סימן לה).

החולקים על דעת בה"ג

והנה במאירי שם כתב ביחס לדעה זו התואמת את שיטת הבה"ג, וז"ל:

"וקנין זה יש שפירשו שקנו ממנו אחר שהודיעו הפשרה, שאם קודם הודעה הרי היא מחילה בטעות ויכול לומר אלו הייתי יודע שאתם מחייבים אותי בטעות לא נתרציתי בקנין ואף בנוסח מעשה בית דין לקצת חכמי נרבונאה מצאנו כתוב בפשרה שארעה בידם בנוסח זה ונשאנו ונתננו בפשרא הרבה עד שהסכמנו בה לדעת אחת והודענו להם את הכל ואח"כ קנינו מהם בקנין גמור מעכשיו לקיים פשרה זו ומחלו מעכשיו זה לזה מחילה גמורה בקנין גמור כל ערער וכל תביעה שהיה עד היום לזה על זה מחמת וכו' חוץ מפשרה זו שקבלו עליהם". 

המאירי מביא דעה, שהיא תואמת לכאורה את מה שהביאו התוס' בשם בה"ג, שהדברים אמורים דווקא במקרה שכבר הודיעו הפשרנים לצדדים מהי תוכנה של הפשרה, שאז בעינן קנין, והקנין מועיל. וזאת בשונה מהמובא בתוס' בשם הבה"ג, וז"ל: "אף על פי שעושין הקנין אחר הפשרה", דמשמע שדברי בה"ג שבעי קנין נאמרו בין לפני הודעת הפשרה ובין לאחריה, הרי שלפי דעה זו המובאת במאירי, אם הפשרנים לא הודיעו מה תהיה הפשרה, הרי שזה קנין בטעות, ומביא בסו"ד שכך נהגו חכמי נבורנאה.

אבל המאירי בהמשך דבריו, נוקט שיש תוקף לקנין בפשרה גם קודם שהודיעו מהי הפשרה, ואין כאן חשש של מחילה בטעות, וז"ל:

"וגדולי הדור סוברים שאף קודם הודעה ואין כאן לומר דקנין בטעות הוא דאדרבה גמר ומחייב נפשיה ובדרך מה שאמרו באחרון של ע"ז ע"ב א' כדשיימי בי תלתא, אפילו תרי מגו תלתא כדאמרי תלתא עד דאמרי תלתא כדשיימי ארבעה עד דשיימי ארבעה. וכל אלו וודאי חייבים להעמיד דבריהם אלמא כל שקנו לעשות ליתן או למחול כמה שיאמר פלוני וקנו מידו אין כאן קנין בטעות דגמרי ומקנה". 

ומסיים המאירי כהוראת גדולי המפרשים, שלאחר הודעת הפשרה, לא בעי קנין על הפשרה, וז"ל:

"ואף גדולי המפרשים כתבו שלא נהגו בקנין זה מעולם אלא קודם פשרה וכתבו שצריך לומר לנתבע הרי אתה משעבד עצמך ונכסיך מעכשיו בקנין זה לפרוע כל מה שאנחנו גוזרין עליך ואלמלא כן הרי הוא קנין דברים".

מסקנה זו, היא כמובן שלא כדברי הבה"ג שכתב במפורש שגם אחרי הודעת הפשרה, ללא קנין יש ביכולת אחד הצדדים שהפשרה בטעות כיון שהפצירו בו לקבל את הפשרה שלא מדעתו. ומכלל הדברים נשמע, שאין ביכולת בעה"ד לטעון שמחילתו היתה בטעות, לא מבעיא במקרה שכבר הודיעו לבעה"ד את תוכנה של הפשרה, אלא גם במקרה שלא הודיעו להם, מ"מ קבלתם מראש לפשרה מועילה, ואין ביכולתם של בעה"ד לחזור בהם.

שיטות נוספות בסיבת הצורך לקנין בפשרה

בשער משפט סימן יב סק"ב הביא הסבר נוסף לצורך בקנין – גם עבור בעה"ד שאמור למחול על תביעתו, כמובא בתוספות (בא מציעא דף קיב א ד"ה חוזר עליו), וז"ל: 

"דשאני פשרה משום דדמי למחילה בטעות, שאילו היה יודע שהיה זוכה בדין לא היה מוחל. ולהכי צריכה קנין דאלים טפי, ומהאי טעמא נמי איכא מאן דבעי ג' ולא סגי בב' משום דדמי למחילה בטעות".

בדברי התוס' אלו מבואר שהצורך בקניין בפשרה נועד לסלק ממחילה בטעות, במובן זה, שאם המוחל היה יודע שיזכה בדין, לא היה מוחל ולא היה מתרצה בפשרה, אלא היה עומד על זכותו לקבל את המגיע לו לפי שורת הדין. 

כעין שיטה זו מבואר גם ברבינו יואל המובא במדרכי סנהדרין סימן תפ, וז"ל:

"ופירש רבינו יואל טעמא מפני שאינו יודע במה יפשרו וכמה ימחול, אבל בההיא דקדושין ובהנהו שהבאתי יודע מקודם מה יש לו למחול לכך מהני וכו'".

שיטה ייחודית נמצאת בפסקי רי"ד בסנהדרין שם ד"ה אמר רב אשי, וז"ל:

"והאי דבעיא פשרה קנין דוקא במידי דמצי למיהדר ביה, כגון באתן לך, או במחול לך ונקיט שטרא עילויה, אבל במחול לך ולא נקיט שטרא לא צריך קנין".

לדעת פסקי הרי"ד, פשרה של בעה"ד שיש בה מחילה לחבירו, א"צ קנין, מלבד אם לתובע יש שטר חוב על חברו, כי בכה"ג התובע נחשב כמוחזק בממון הנתבע, ולזה בעינן קנין כדי שהנתבע יזכה בממון זה בחזרה. שיטה זו הובאה בטור בסו"ס י"ב, וציין שהרא"ש לא חילק בכך. להלכה, ראה בעניין זה בדברי הרמ"א חו"מ סימן רמ"א ס"ב ובקצוה"ח סימן יב.

הצורך בקניין – בפשרה הנעשית בשלושה – בבי"ד ושלא בבי"ד

האם הצורך בקניין נאמר גם כאשר בית דין של שלושה עורך את הפשרה?

לדעת רש"י שם בסנהדרין מבואר שגם פשרה הנעשית בפני שלושה צריכה קניין, וז"ל: "והלכתא פשרה צריכה קנין – ואפילו נעשית בשלשה".

וכ"פ הרא"ש שם שגם בשלושה יש צורך בקניין, וז"ל: "הלכתא פשרה צריכה קנין ואפילו בשלשה אין מועיל בלא קנין."

אומנם קיימות שיטות ראשונים החולקות:

במרדכי (מסכת סנהדרין אות תרעט) מובאת שיטת הראב"ן שהצורך בקניין הוא רק כשהייתה התרצות לפשרה מראש, אך אם הצדדים באו מתחילה לדין ובבית הדין הושגה פשרה, אין צורך בקניין כי אין אדם משטה בבית הדין. כמו כן המרדכי מביא את שיטת רבנו יוסף טוב־עלם שפשרה הנעשית בפני שלושה אינה צריכה קניין. להלן לשון המרדכי:

"וכתב ראב"ן: דוקא כשהוזקקו מתחלה לפשרה לא אלימי לאפקועי ממונא, על כן צריכה קנין, שלא יאמר "משטה הייתי בכם מפני שהייתם מפצירים בי". אבל כשהוזקקו מתחלה לדין – אין אדם משטה בבית דין, ופשרתם אינה צריכה קנין. ורבינו יוסף טוב־עלם חולק בתשובותיו וכתב דבשלשה פשרנים לא בעי קנין וכל שכן אם הדבר נעשה במעמד אנשי טובי העיר".

שיטת רבנו יוסף טוב־עלם הסובר שאם הפשרה נעשית בפני שלושה אין צורך בקניין הובאה גם בתשובות מיימוניות (שופטים סימן ט) שכתב:

"רבינו יוסף טוב עלם חולק בתשובותיו וקאמר דבשלשה לא בעיא קנין וזו תשובתו […] אפילו כי לא קנו מיניה כיון דבשלשה הויא מחילה לית בה חזרה, דכי אמור רבנן פשרה צריכה קנין הני מילי בפני שנים, דלא אלימי לאפקועי ממונא בלא קנין, אבל בשלשה אלימי דבית דין נינהו".

וכך נפסק בשו"ת שמש צדקה (חלק יורה דעה סימן א) שפשרה הנעשית בבית הדין אינה צריכה קניין: "מילתא דפסיקא היא שכל שהבעלי דינים באו לפני בית דין להתדיין ונתרצו לכל אשר יגזרו הדיינים עליהם לפי ראות עיניהם, לא בעו קניין".

יתכן להסביר ששורש המחלוקת אם פשרה הנעשית בשלושה צריכה קניין נעוץ בהבנת כוחה של פשרה הנעשית בבית הדין, ונחלקו בשאלה אם יש בפשרה צד של דין, או שלפשרה אין צד של דין: מחד גיסא אפשר לבאר שכאשר בית דין של שלושה מציע פשרה יש לפשרה תוקף של פסק דין, הדיינים שעושים פשרה, נחשב הדבר כעשיית דין, כי בכלל סמכות הדיינים לקבוע שהדין הוא דין של פשרה. ומכאן שפסק הדין של הפשרה מחייב את הצדדים מעצם היותו פסק דין, גם ללא קבלת קניין. מאידך גיסא אפשר לבאר שאין לפשרה מעמד של פסק דין, והדבר היחידי היכול לתת לפשרה תוקף מחייב הוא הסכמת הצדדים לפשרה, ולצורך מתן תוקף להסכמות נחוץ מעשה קניין. 

בשולחן ערוך (חושן משפט בסימן יב סעיף ז), נפסקה ההלכה שפשרה צריכה קניין גם אם נעשתה בשלושה: 

"אף על פי שנתרצו הבעלי דינין בפשרה בבית דין, יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם, דפשרה צריכה קנין, אפילו בשלשה".

מרן החיד"א בברכי יוסף (בחושן משפט סימן יב ס"ק יב) האריך מאוד בבירור מחלוקת הראשונים והביא את דעות הפוסקים שפשרה הנעשית בשלושה אינה צריכה קניין, כמו כן מביא את הדיון בדברי הפוסקים האם אפשר לטעון 'קים לי' כדעות שאין צורך בקניין. חלק ניכר מדברי הברכ"י מתייחסים לשיטת תשובת מהרש"ל סימן ד, אשר דן במחלוקת הראשונים. וז"ל תשובת מהרש"ל:

"גרסינן בפ"ק דסנהדרין (ו) והלכתא פשרה צריכה קניין ופי' רש"י אפי' בג' צריכה קניין וכן דעת התוספ' נוטה שהרי כתבו ד"ה והלכת' פשרה צריכה קניין והא דלא סגי בתרי משום דהוי כמו קניין בטעות עד כאן ואף על גב דק"ל דפשרה בקניין אף ביחיד סגי וא"כ ע"כ מה שפירשו התו' אליבא דרבי מאיר הוא דבעי פשרה בג' מ"מ שמעינן מדבריהם מה שפסק תלמודא דפשרה בעי קניין אף אג' קאי כפי /כפי'/ רש"י וכן פסק הרא"ש להדיא אכן רבי יוסף ט"ע כתב להדיא דפשרה בג' הוי כמו דין ואינה צריכה קניין וכן פסק הא"ז להדי' ומאחר שרבו החולקים אומר אני הבו דלא לוסיף פלוגתייהו ונאמר דאף לאותם החולקים (אומר) שאומרי' דאף בג' בעי קניין דוקא שלא באו לדין אלא הוה אינשי בינייהו ופשרי אותן כמו שפי' בה"ג ומשמע מדבריהם שלא נתעצמו לבא לדון כלל ומ"ה לא אלימי פשרה לאפוקי ממונא ויכול לומר משטה הייתי בכם מפני שהייתם מפצירים בי אבל נתעצמו לבא לדין לפני ב"ד אין אדם משטה בב"ד ובוודאי אלימי לאפקועי ממונא וכה"ג כתב ראב"ן להדיא ואף שכתב הרמב"ם (פכ"ב מהל' סנהדרין ה"ה) וז"ל אעפ"י שנתרצו בעלי דין בפשרה בב"ד יכולין לחזור ולתבוע הדין עד שיקננה מידם נ"ל דוקא שבאו תחילה לדין תורה אלא שהדיינים פתחו בפשרה ואמרו להם דין תורה לא ידענו ופיתו אותו לפשרה כה"ג בעי קניין וכה"ג איירי הרמב"ם לעיל מיניה אבל אם באו לפני ב"ד לדון אותם ונתרצו לכל שימצאו הדיינים לפי ראות עיניהם פשיטה דלא בעי קניין ומ"ה נשמר הרמב"ם בלשונו וכת' יכולין לחזור ולתבוע את הדין ולא כתב יכולין לחזור סתם אלא כלומר שאין חזרתם חזרה אלא לתבוע את הדין כמו שבאו בתחילה אבל אם היה תחילת הורדתם לפני הדיין לפשרה אין יכולין לחזור מדבריהם".

בברכ"י שם הביא את שיטת והבנת המשאת משה בדברי המהרש"ל הנ"ל, ואילו הברכ"י חולק עליו כמסוכם בקצרה בפת"ש חו"מ סימן יב סק"י, וז"ל:

"ועיין בספר ברכי יוסף אות (י"א) [י"ב] הביא דבתשובת משאת משה [ח"א] סי' ס"ב נסתייע מדברי תשובת רש"ל הנ"ל בנידון דידיה, לומר דא"צ קנין כיון שהפשרנים שקראו לבע"ח לא בקיאי בד"ת, ומה גם דבפירוש איתמר דלותר ולפשר נמנו וגמרו, פשיטא דלדעת הרש"ל לא צריך קנין. והוא ז"ל השיג עליו, חדא דהמסתכל יפה בדברי מהרש"ל שם יראה מוכח מדבריו דאם נכנסו אנשים ביניהם לפשרה מודה דבעי קנין, ולא מיעט מהרש"ל אלא כשבאו לפני דיינים ותחילת ביאה היתה בין לדין בין לפשרה, וכ"ש כשהדעת נותנת דודאי לפשרה דוקא באו לפניהם שהם בעלי בתים ולא בקיאי, בזה דוקא ס"ל למהרש"ל דלא בעי קנין, אבל כשבעלי בתים מעצמם נכנסו לתווך השלום וקראו לבע"ח ודיברו על לבם לפשר ביניהם, אז בעי קנין, דזה הוי ממש כמ"ש בה"ג דהוו אינשי בינייהו ובעו למעבד פשרה, ובזה כתב מהרש"ל דבעי קנין כו'. וכפ"ז בנידון הרב משאת משה כפי הצעת המעשה המוצג בשאלה דהפשרנים שלחו וקראו לבע"ח ופישרו ביניהם, נראה דמודה מהרש"ל דבעי קנין כו'. 

ועוד, מה דמשמע מדבריו דהא דהמהרש"ל מילתא פסיקתא היא, זה אינו, דהרב ב"ח פליג עליה בפירוש, וגם הרב תורת חסד ס"ס קכ"ב פשיט ליה דלא כרש"ל, וכן משמע מדברי מרן בשו"ע ומדברי הלבוש כו', וכן יש לדקדק מדברי מהר"ר תם בתומת ישרים סי' קכ"ח כו', וא"כ פשיטא דהמוחזק מצי לומר קים לי כהב"ח ותורת חסד ודעימייהו כו', והאריך בזה, עש"ה".

עולה כי לדעת הברכ"י אליבא דמהרש"ל, אין מחלוקת בין הראשונים ובכל מקרה יש לדון בו לגופו; במקרה שבעלי הדין פנו לביה"ד שיפסקו להם בין לדין ובין לפשרה, וכן במקרה שבעלי הדין פנו לפשרנים שאינם בקיאים בדין תורה, הרי שיש אומדנא שהפשרה שהוצעה היא על דעתם והסכמתם, גם ללא קנין. משא"כ בכל מקרה אחר שהפשרנים פנו מיוזמתם לעזרת בעלי הדין, פשיטא שפשרה כזו צריכה קנין, וזהו דלא כהבנת המשאת משה שבכל מקרה שהפשרנים ירדו על דעת לפשר, שהפשרה שהוצעה תקפה גם ללא מעשה קנין.

עוד נקט הברכ"י, שבכל מקרה אין לקבל להלכה את שיטת המהרש"ל שמשווה בין שיטות הראשונים, כי באמת המחלוקת נותרה בעינה, שגם בפני בי"ד יש צורך בקניין, וכך משמע דעת השו"ע, הב"ח, תורת חסד והאורים.

האם יש לטעון קים כהשיטות שפשרה בפני בי"ד אינה צריכה קנין

וז"ל הברכ"י שם במסקנת דבריו:

"ובנדון ההוא דעיילי אינשי בינתייהו כמ"ש הרב בה"ג מודה מהרש"ל, ובכל אשר דיברתי בעניותי לעיל, ומה גם אם נאמר דמרן פליג על מהרש"ל כמ"ש לעיל, דודאי מצו הדרי בהו. ואף באתרא דנהיגי לומר קים לי ואפילו כאשר נתעצמו בדין וישבו הדיינים ונתרצו הבעלי דין לכל אשר יאמרו הדיינים לדינא או פשרה ולא נטלו קנין, נראה דהמוחזק מצי למימר קים לי כהרב בית חדש והרב תורת חסד ודעמייהו דסבירא להו דלמ"ד פשרה בג' צריכה קנין הוא בכל גוונא, דלא כמהרש"ל, וקים לי כהני רבוואתא דסברי מרנן דאפילו בג' צריכה קנין, ומצי הדר ביה".

בדבריו עולה כי יש חילוק בין מקומות שנהגו לפסוק כדעת מרן השו"ע ולא לטעון קים לי כנגדו (כך נהגו בא"י ובמצרים כפי שכתב הברכ"י עצמו בסימן כה סקכ"ז); שבאותם מקומות, ההלכה היא כדעת מרן בתורת ודאי, ואין לטעון קים לי כשיטות החולקות, ולפיכך גם במקרה שהפשרה היתה בפני ביה"ד, יש ביכולתם לחזור בהם אם לא היה קנין. משא"כ במקומות שנהגו לטעון קים לי נגד פסקי השו"ע, הרי שגם במקרה זה יש ביכולת מי שרוצה לחזור בו מהפשרה כשהוא מוחזק. וכך נראה שנקט הפת"ש בסו"ד לדעת הברכ"י – שיש ביכולת המוחזק לטעון קים לי לבטל את הפשרה ללא קנין.

אולם הפת"ש שם סקי"א, לאחר שהביא את תמצית דעות הראשונים והפוסקים בענין זה, נקט שאין לומר קים נגד מה שנפסק בשו"ע וברמ"א, וז"ל:

"ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה כמ"ש התומים בס"ס כ"ה בקת"כ אות קכ"ד דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק הש"ע והרמ"א כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו והביא כן גם בשם תשובת חו"י ד' רס"ג ע"ב ועמ"ש שם בסי' כ"ה ס"א ס"ק ב'".

נמצא כי הפת"ש נקט שגם במקום שנהגו לטעון קים לי נגד השו"ע, מכל מקום ספציפית במקרה זה, שהשו"ע פסק שפשרה אפילו בפני ביה"ד צריכה קנין ולזה הסכים הרמ"א, הרי מעתה אין לטעון קים לי כנגד פסק השו"ע, שלא כמשמעות הברכ"י שהדבר תלוי בשינוי מקומות.

והנה בשו"ת מנחת יצחק (חלק א סימן סח) הביא תשובת אביו זצ"ל פסק הלכה למעשה לקיים פשרה שנעשתה בשלושה אף שלא התברר שנעשתה בקניין. זאת בהסתמך על דעת הרש"ל, שדעתו מוגדרת בברכי יוסף כדעה מכרעת.

להלן דברי מנחת יצחק:

"נראה לעניות דעתי שני הפסקים הנ"ל מהבית דין הנ"ל שרירים וקיימים: הפסק הראשון הוא האורטהייל הוא בתוקפו אף שלא נתברר לנו אם היה גם בקנין אגב סודר כי באמת גם בגוף הדין אם פשרה בשלשה צריך קנין הוא גם כן מחלוקת הראשונים.

ובברכי יוסף (סימן יב אות יב) הביא בשם ספר תומת ישרים אשר אותן הראשונים שסוברים דפשרה בג' אין צריכה קנין המה הרוב, והאריך הרבה בזה הברכי יוסף ופקפק על זה, אף על פי כן מביא בשם ספר משאת משה אשר המוחזק יכול לומר 'קים לי'  כהני שיטות אשר פשר בג' אין צריך קנין כי לאו יחידאי נינהו, והברכי יוסף הקשה עליו כי אף אם היה יחידאי גם כן המוחזק יכול לומר קים לי. אך האריך שם אשר באמת לאו יחידאי נינהו, וכפי הנראה ממסקנת דבריו הוא מסופק אם גם לאו רובא נינהו – יעוין שם שהאריך.

ובאמצע האריכות הביא גם דברי הרש"ל שהובאו בב"ח ובש"ך אשר פשרה בג' אין צריכה קנין, והאריך בזה הברכי יוסף, אשר דברי הרש"ל הם דעת מכרעת, היינו לחלק בין אם הבעלי דין באים לפני הדיינים או הנבררים ומבקשים מהם לדון ביניהם בין לדין ובין לפשר (וכמו בנידון דידן), או גם לפני בעלי בתים שאינם יודעים רק בפשרה – ואז בשלשה אין צריך קנין, או באם אשר הדיינים נכנסים לתגר של הבעלי דין, ומאספים מעצמם את הבעלי דין לדון ביניהם – שאז אף בג' צריך קנין, ולאפוקי מדעת האחרונים שהביא הברכי יוסף שם שסוברים שדעת הרש"ל, שעל כל אופן אין צריך קנין בג'. וסיים שם שאף באותן המקומות שהמנהג שיכולים לומר 'קים לי' גם אם לא באו הבעלי דין אצל הדיינים, וכדעת הני האחרונים אשר בכל אופן פוסק הרש"ל שבשלשה אין צריך קנין, ושלא כהבית יוסף והשולחן ערוך – אף על פי כן אם מי שאינו רוצה בהפשר הוא מוחזק, יכול לומר 'קים לי' כהב"ח וסייעתו שחולקים על הרש"ל (והובאו דבריו בקיצור בפתחי תשובה סימן יב אות יא). ממילא נשמע שאם המוחזק רוצה בהפשר, יכול לומר 'קים לי' כהרש"ל, ובפרט כמו בנדון דין ודברים שלפנינו, שהבעלי דין באו להנבררים, וכפי שמתאים גם לפי פירוש הברכי יוסף בשיטת הרש"ל.

אמנם הפתחי תשובה שם חולק על הברכי יוסף בזה עיין שם".

מדברי המנחת יצחק עולה, כי על סמך שיטת המהרש"ל, יש לקיים פשרה שנעשתה בפני ג', ככל ומי שרוצה לקיים את הפשרה הוא מוחזק, וכך היא דעת הברכ"י, עכ"ד. בסו"ד הוא מציין שהפת"ש חולק על הברכ"י בזה, שבכל כה"ג אין לטעון קים לי כנגד פסק השו"ע, שלא כשיטת המהרש"ל, עכ"ד. 

על פי דברי המנחת יצחק אלו נפסק בביה"ד הרבני בת"א בתיק 839945/4 שיש לקיים פשרה, גם ללא שנעשה קנין.

אולם כפי שנתבאר לבני ספרד בא"י וכן במצרים הוא מקום שפוסקים כדעת מרן השו"ע בתורת ודאי ואין לטעון קים לי נגד השו"ע (והבאנו בהערה שכן דעת מרן הגר"ע יוסף זצ"ל), וגם למנהג אשכנז הרי הכרעת הפת"ש שלא לסמוך על שיטת המהרש"ל משום הב"י השו"ע והרמ"א לא הביאו את דעות הראשונים שחולקים, וכן דעת הב"ח והאורים ומהר"ם מלובלין. 

אכן נראה כי גם לדברי המהרש"ל וכפי שהסכים עימו המנחת יצחק, במקרה דידיה הייתה נקיטת עמדה ברורה מצד ביה"ד לא רק כהצעה לפשרה, אלא כפסק של פשרה - ושעל דעת זאת באו בעלי הדין להתדיין בפני הבוררים-הפשרנים, משא"כ בנדון דנן שאין הדבר כן כפי שיתבאר להלן.

מן הכלל אל הפרט

נהוג להתנות את מחילת הכתובה בסידור גט, ולפ"ז כל עוד לא סודר הגט, המחילה טרם נכנסה לתוקף, ולפיכך גם אם היתה הסכמה למחילה, יש לפרשה רק כהסכמה למחילה בסמוך לסידור הגט בפועל כמו שכתבו במספר פדרי"ם, כמפורט לעיל.

זאת ועוד, נפסק בחו"מ סי"ב ס"ז שפשרה צריכה קנין, והפוסקים הידועים הביאו להלכה את הסברו של הבה"ג שזהו משום שאל"כ הו"ל מחילה בטעות. לדעת הנו"ב כל מחילה על תנאי היא בגדר פשרה שצריכה קנין כנפסק בחו"מ סימן יב ס"ז, ולפ"ז בנדון דנן שהמחילה על הכתובה, נהוג להתנותה בסידור הגט, הרי שגם מחילה זו צריכה קנין. והגם כי פורמאלית ביה"ד לא הציע לצדדים פשרה כנהוג, בפשרה אתם רוצים או בדין אתם רוצים, אין זה משנה, כי ככל שביה"ד הוא שיזם את הפשרה, הרי ששייך הסברו של הבה"ג, שיש ביכולת בע"ד לטעון שביה"ד אילץ את הצדדים להתפשר, א"כ לפי טעם זה גם בנדון דנן שייך טעם זה, וללא קבלת קנין, יש ביכולת הצדדים לחזור בהם.

התבאר שיש מחלוקת ראשונים בפשרה בפני ג' - בי"ד, האם יש ביכולת בעלי הדין לחזור ממנה ללא קנין. לדעת המהרש"ל אליבא דהברכ"י אין מחלוקת, אלא במקום שהפשרנים מיוזמתם פנו לבעלי הדין לעשות פשרה בניהם, הפשרה צריכה קנין. אבל במקום שבעלי הדין פנו לביה"ד בין לפשר או לדין, וכן במקרה שפנו פשרנים שאינם יודעים ד"ת, רק לפשרה זו א"צ קנין. 

השו"ע פסק כלשון הרמב"ם שפשרה גם בפני ג' שהם ביה"ד, צריכה קנין. מדברי הברכ"י עולה שבמקום שנהגו שלא לטעון קים לי כנגד פסקי מרן (בא"י ובמצרים), גם במקרה זה אין לטעון קים לי. אבל הפת"ש נקט שבכל מקום שאין לטעון בזה קים לי, מאחר ולא הובאו דעות חולקות בב"י בשו"ע וברמ"א.

והנה בנדון דנן, שהצדדים הינם מבני ספרד, לא מבעיא לדעת הברכ"י שא"י הוא מקום שנהגו שלא לטעון קים לי נגד השו"ע; אלא אף לבני אשכנז, נקט הפת"ש שאין לטעון כאן קים לי נגד השו"ע. לפיכך גם אם הבעל מוחזק בכספו והאשה מבקשת להוציא ממנו כתובה, הרי ביכולת האשה לבקש שיפסקו לה שאין תוקף לפשרה זו ללא מעשה קנין.

יצוין להחלטה מיום ה' אדר תשפ"ג (26/02/2023) שניתנה מיד לאחר הדיון בחתימת שלושת הדיינים, שבה נכתב:

"מאחר שהאשה הביעה הסכמה לוותר על הכתובה, בית הדין מאשר את הסכמת הצדדים להתגרש במועד קרוב, על יסוד הסכמה זו...

בהתאם לאמור: בית הדין קובע מועד לדיון שנועד לסידור הגט בלבד ויתקיים ביום כ"א אדר תשפ"ג (14.3.23) בשעה 10:00. בדיון זה לא יתקיים דיון משפטי באף אחת מהתביעות התלויות ועומדות, והגט יינתן על יסוד ההסכמה אודות הוויתור על הכתובה".

דהיינו בית הדין בהחלטתו קבע שבדיון האשה מחלה על הכתובה.

הנה יש לבאר, כי גם אם אין תוקף מחייב להסכמת האשה, ככל שבזמן הדיון ביה"ד התרשם כי ישנה הסכמה לגירושין, הרי שעל ביה"ד לקבוע מועד לסידור גט כהסכמתם. אולם ככל שהאשה חוזרת בה מהסכמה זו, על ביה"ד לדון האם כעת ביכולת האשה לחזור בה מהסכמתה.

והנה לפי האמור, ביכולת ביה"ד לקבוע רק מועד לסידור גט, אבל אין ביכולת ביה"ד לקבוע כי על סמך האמור בפרוטוקול שהאשה וויתרה על כתובתה ללא אפשרות חזרה (כמו שיתבאר יותר להלן), זאת ועוד, הרי התבאר שללא מעשה קנין יש ביכולת האשה לחזור בה מהסכמתה. ובאמת שכנגד החלטה זו, הגישה האשה בקשה שהיא חוזרת בה מהסכמתה זו, ולפיכך אין זה נכון לתת תוקף מחייב לאמירתה, שאין ביכולתה לחזור בה. 

גם אם ננקוט שיש מקום לטעון קים לי נגד דעת השו"ע, ושיש תוקף לפשרה שנעשתה בפני  ביה"ד, מכל מקום בנדון דנן, אין לראות בהתנהלות האשה כמי שבוודאי ויתרה על כתובתה וכדלהלן. 

ראשית, בדעת המהרש"ל שהיא דעה המכרעת בין השיטות, מפורש לדעת הברכ"י שבעלי הדין פנו לג' שהם יודעי דין תורה, מתוך ברירות מראש - שהם ישמעו להם - בין לפשר ובין לדין, עכ"ד. משא"כ בנדון דנן שהפניה לביה"ד היא על דעת שביה"ד יפסוק להם את הדין. וידוע שאם ביה"ד רוצה לעשות פשרה על ביה"ד ליידע ולבקש את הסכמת הצדדים לכך – דבר שלא נעשה מראש בנדון דנן.

שנית, הפשרה המדוברת בדברי הפוסקים שיש לה תוקף גם בלא מעשה קנין, נאמרה במקרה שביה"ד פורמאלית הציע לצדדים להתפשר, וכנגד הצעת ביה"ד השיבו בעלי הדין בשתיקה או בהסכמה מפורשת בחיוב - לפשרה המוצעת. משא"כ בנדון דנן, לא היתה זו הצעה פורמאלית "שבכדי שהאשה תוותר על הכתובה, הבעל יסכים לגרשה", הדברים נאמרו מצד ביה"ד כשאלה - "אם האשה תוותר על הכתובה, אפשר להתקדם?" – והיינו רק כהצעה של מסגרת משא ומתן, ולא כנקיטת עמדה של הצעת פשרה מצד ביה"ד, לפיכך גם אם האשה השיבה "אנחנו מסכימים", הרי זו הסכמה רק להצעה להמשך המשא ומתן ולא נקיטת עמדה או הסכמה לפשרה.

זאת ועוד, האמירה מצד האשה – "אנחנו מסכימים" אינה מהווה כהצהרת וויתור על הכתובה, אלא יותר כהסכמה להוריד מסדר היום את סידור הגט – כי על זה בלבד יש הסכמה, אבל אין כאן אינדיקציה לוויתור מפורש על עצם הכתובה, ואין ביכולת ביה"ד לפרש אמירות כלליות שמשתמעות לשני פנים.

נטען וגם הובאו מקורות לכך, כי יש תוקף לוויתור או מחילה - גם אם הדבר נאמר שלא בלשון וויתור או מחילה במפורש, עכ"ד. לדעתי המקורות שהובאו נאמרו במקרה שנאמר לשון אחרת מוויתור או מחילה, אבל עכ"פ יש במשמעה שבעל הדין באמת מוותר או מוחל על תביעתו (כגון שאומר "איני תובע אותך" וכיו"ב), משא"כ בנדון דנן שלאמירת האשה יש גם משמעות שהיא מכונה להתקדם עם סידור הגט, ואין אינדיקציה ברורה שהיא באמת ויתרה על כתובתה כחלק מהסכמתה וכנ"ל.

מסקנה

1. ויתור על הכתובה נעשה בכפוף לסידור גט, לפיכך כל עוד לא סודר הגט המחילה לא נכנסה לתוקף ויש ביכולת האשה לחזור בה.

2. לא הוכח בוודאות שהתנהלות האשה הצביעה על וויתור על כתובתה. גם אם ננקוט שיש בהתנהלות האשה בפני ביה"ד כוויתור על כתובתה, אין לוויתור זה תוקף, מאחר ויש לראות בהצעת ביה"ד לכל היותר כפשרה, שמצריכה קנין, ומאחר שביה"ד לא קיבל את הסכמת הצדדים בקניין, ביכולת האשה לחזור בה ולתבוע את כתובתה. מלבד זאת, גם אין ברירות שהצעת ביה"ד לצדדים נדונה כנקיטת עמדה להצעת פשרה, אלא כבקשת הסכמה מהצדדים להתקדמות במשא ומתן.  

הרב חיים ויקטור וידאל – דיין ביה"ד הרבני האזורי ירושלים

מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה