מוסיקאי שהתגרש - איזון משאבים על תמלוגים

תיק 1318283/4

התובע: פלוני  

נגד

הנתבעת: פלונית

הנדון: חלוקת נכס מוניטין; נכונות בן זוג לחלוק בנכס מסויים האם ומתי תחשב למתנה בטעות

פסק דין

ענינו של פסק דין זה - הכרעה בתביעת רכוש - תביעת מוניטין וקביעת מועד הקרע.

הצדדים נישאו כדמו"י ביום ....... ולהם שני ילדים משותפים. 

לתובע אלו נישואים ראשונים ולמשיבה נישואים שניים. למשיבה בת נוספת מנישואיה הקודמים. 

הבעל עוסק כיוצר בתחום המוסיקה.

לאחר שהגישה האישה תביעה לשלום בית, הגיש הבעל בתאריך 24/7/2023 תביעת גירושין.

במסגרת תביעת הרכוש, הוגשו סיכומי הצדדים וענינם שני נושאים: קביעת מועד הקרע, ואיזון משאבים בתמלוגים אותם מקבל הבעל עבור יצירתו המוסיקלית מהשמעת שירים במדיה.

ולהלן טיעוני הצדדים:

טענות הבעל 

בסיכומיו מתאר הבעל את חיי הנישואין עד עתה. 

הצדדים נישאו עקב הריון לא מתוכנן, ולדבריו, מהיום הראשון היו מריבות בבית.

בחודש אוקטובר 2018 הבעל גורש מהבית לעשרה ימים. מאז לא התקיימה כל מסגרת משפחתית לרבות לינה משותפת.

הקרע החריף בשנת 2019. ביום 15/11/2019 עבר האיש להתגורר בבית הוריו שעוד היו בחיים. לאחר פטירת אימו חזר להתגורר בבית המשותף לתקופה של חודש.

בתאריך 1/2/2020 התקיימה פגישה אצל עורך דין לעריכת הסכם גירושין.

בתאריך 1/5/2020 גורש האיש מביתו כשהוא מלווה בצעקות רמות של האשה והילדים ותוך כדי הזמנת משטרה. 

מועד הקרע

עמדת הבעל על מועד הקרע כדלהלן:

"ניתן לסכם את תאריך הקרע עוד קודם ל-1/5/2020 , אך בצורה מובהקת החל מתאריך 1/5/2020 ועד היום, הזוג לא מדבר אחד עם השני, אין ביניהם שום שיתוף מכל סוג. גם בתקופה שהיו תחת קורת גג אחת לא התקיים שיח גם לא במצבי חירום. לכל אחד יש מדף במקרר, שירותים נפרדים. כל אמצעי התקשורת חוץ מאי-מייל חסומים. אין חברים, משפחה או ידידים משותפים. אין שום ארוחה/אירוע שבו היו נוכחים יחדיו, חוץ מבית הדין. אפילו במהלך המלחמה האחרונה לא החליף הזוג מילה".

איזון משאבים

הבעל קיבל תמלוגים על יצירותיו. הבעל מסכים שתמלוגים הינם רכוש בר חלוקה, אולם לטענתו, עיקר יצירתו הייתה קודם לנישואין. היצירה נפרסה על פני 44 שנים, מתוכם היה בשיתוף 23 שנים. דהיינו רק מחציתם של ההשמעות במדיה היו בתקופת השיתוף, לכן יש לקבוע כי רק רבע מהתמלוגים שייכים לאישה במסגרת איזון המשאבים. 

טענות האשה

עמדת האישה בעניין מועד הקרע היא כי יש לאחרו עד למועד הגירושין ממש. לטענתה, הבעל הודיע לה שאינו מעוניין בגירושין והם ירדו מהפרק מבחינתו. 

לחילופין, טוענת האשה כי מועד הקרע צריך להיות ביום הגשת תביעת הבעל - בתאריך 24/7/2023, תביעה שהוגשה כתגובה לתביעת שלום הבית שהגישה האשה כחודשיים קודם לכן. 

בעניין איזון המשאבים טוענת האשה כי הצדדים ניהלו יחידה כלכלית משותפת לחלוטין, עד כדי עירוב כספי ירושת הוריה בכלכלת הבית.

האישה טוענת כי תמלוגי הבעל הם עבור קריירה מוזיקלית מצליחה שהיא חלק ממנה, בכך שאפשרה לו להמשיך בעיסוקו, תמכה בו ועודדה אותו. האישה מציינת כי היא ניהלה את ענייניו העסקיים של הבעל. עבודתו דרשה היעדרויות רבות, והיא זו שטיפלה בילדים וגידלה אותם. האשה מצידה, ויתרה על פיתוח קריירה, ומשכורתה נמוכה.

הצדדים נשואים 27 שנה, כלומר, כל התפתחותו המוזיקלית והכלכלית של הבעל הייתה בתקופת הנישואין. 

דיון והכרעה  

לפנינו בקשת האישה לאיזון בכספי תמלוגים מהשמעת שירים במדיה, כלומר, בקשת האישה לחלוקת רכוש ביחס שונה תוך התחשבות ב"מוניטין אישי". 

כך קובע חוק יחסי ממון בסעיף 8(2): 

"ראה בית המשפט או בית הדין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, רשאי הוא, לבקשת אחד מבני הזוג – אם לא נפסק בדבר יחסי הממון בפסק דין להתרת נישואין – לעשות אחת או יותר מאלה במסגרת איזון המשאבים:

(1) לקבוע נכסים נוספים על המפורטים בסעיף 5 ששוויים לא יאוזן  בין בני הזוג;

(2) לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שיקבע בהתחשב, בין השאר, בנכסים עתידיים, לרבות בכושר ההשתכרות של כל אחד מבני הזוג".

כלומר כושר השתכרות, או בשמו המפורסם יותר "מוניטין אישי", מובא בחוק בסעיף הדן בנסיבות מיוחדות. נראה הדבר שלפנינו יוצא מן הכלל המעיד על הכלל, דהיינו, ללא נסיבות מיוחדות גם חוק זה אינו כולל חלוקת מוניטין כדבר שבשגרה. 

בדרך כלל, מוניטין אישי אינו נחלק בין הצדדים וזאת מכמה סיבות: סיבות הלכתיות, משפטיות ומציאותיות. 

מוניטין הוא דבר שאין בו ממש ולכן הוא אינו ממון והוא אינו סחיר, כמבואר בשו"ע חו"מ בתחילת סימן רי"א לגבי דבר שלא בא לעולם:

"דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד מה שאירש מאבא (או משאר מורישיו) (תלמידי הרשב"א) מכור לך מה שתעלה מצודתי מהים נתון לך שדה זו לכשאקחנה קנויה לך לא אמר כלום וכן כל כיוצא בזה".

וכמו שכתב האב"ד הרה"ג חיים יהודה רבינוביץ בעניין העברת ניהול ישיבה (שורת הדין כרך ט"ו עמוד ס"ג):

"בניהול של ישיבה יש משום מינוי שררה וגם ענין ממוני. מצד השררה דנו הפוסקים... ומצד החלק הממוני שבישיבה, כשיש לישיבה נכסים, כיון שזכה הקונה בנכס מתחייב לו ממון, כדין הזהב קונה את הכסף. אולם כשאין לישיבה נכס, אלא צוות הישיבה והבחורים, נראה לדון כאן מצד "מוניטין הישיבה"... בפשטות "מוניטין" אינו דבר שיש בו ממש, ואינו חשוב כממון שיש בו ממש, ועפ"י דין תורה אינו ניתן למכירה וירושה, אף שמצד מנהג המדינה ודינא דמלכותא מקובל שמוניטין הוא דבר שיכול למכור. עיין בפתחי חושן, ירושה, פ"א, הערה ס"ג". 

וכך כתב הגאון הרב שלמה דיכובסקי שליט"א בספרו לב שומע לשלמה עמוד יט:

"לא סוד הוא שבתי המשפט לענייני משפחה הרחיבו מאוד את הנכסים הנחלקים, וכוללים בזה גם מוניטין שרכש האדם בתקופת נישואיו, זכויות סוציאליות ועוד. ייתכן שחלוקת זכויות סוציאליות מוצדקת מבחינת ההלכה, שכן מדובר "במשכורת דחויה". ואם יש הצדקה לחלוקת משכורת נוכחית, יש הצדקה לחלק משכורת דחויה. אולם קשה לי מאוד לקבל חלוקת מוניטין, שהם סגולות אישיות של האדם".

וכך כתב האב"ד  הרה"ג יצחק אושינסקי בפס"ד בביה"ד הרבני בחיפה (בתיק  933216/3):

אין בהלכה מעמד למוניטין אישי ולנכסי קריירה. זה לא מוצר סחיר, שהרי כיום אין מסחר בבני אדם. השעבוד השיתופי מצומצם לתוך מסגרת הנישואין בלבד ולא לאחריה.

להלן נרכז מגוון טענות וסברות להצדקת העמדה שאין לחלק נכסי קריירה ומוניטין אישי:

א. כישורים טבעיים הם נכס שהיה קיים טרם הנישואין, והוא מוחרג מהחוק בסעיף 5 (א) (1). 

ב. חלוקת מוניטין היא רק לפי סעיף 8 (2) לחוק יחסי ממון, ושם כתוב שחלוקה כזו תתבצע רק בנסיבות מיוחדות, וכן כל האמור לעיל באשר לחוק. כמבואר לעיל, לכאורה קיימת סתירה בין סעיף 8 לחוק לסעיף 5. והתשובה היא, שגם בסעיף 8 (2) לחוק לא נאמר שיש לחלק זכויות השתכרות  עתידיות, ושזה נכס, אלא רק שניתן להתחשב בכך בחלוקת הרכוש הכללי. 

ג. כן יש לבחון – לעיתים צד אחד התפתח כי הוא חרוץ ושאפתן, והשני לא, ולא משום שהשני גידל את הילדים. ועולה מאליה השאלה, איך נקבע שבן הזוג נשאר בבית ולא התפתח אישית משום שלא יכול היה לעבוד, אולי משום שלא רצה לעבוד או התעצל?

ד. על פי ההלכה אין שיעבוד מוחלט של אדם לכל ימי חייו, ופועל יכול לחזור בו. ואם לא נאמר כן, זו שלילת חרותו של אדם. ברם, אם נקבע שיש לחלק מוניטין אישי וקריירה אישית (מתוך צפי שכך ימשיך להתפתח כל ימיו), הרי למעשה הבעל (ככל שהוא זה שפיתח קריירה) הוא למעשה קנין עולם של הצד השני. בארה"ב טענו שזה נגד תיקון 13 לחוקה האמריקאית האוסר עבדות.

ה. מי קבע שאף בעתיד הבעל ישתכר (מה שמכונה שווי של קריירה ומוניטין), אולי יהיה עני או חולה או שלא ישיג את ההתפתחות של הענף בו הוא עוסק וכדומה? 

ו. בהתאם לתפיסה כי מוניטין אישי שווה כסף, בעל הזכויות חייב לעבוד באותה עבודה כל ימיו ללא אפשרות להתפטר, להחליף עבודה או לנפוש. וזה לא צודק. 

ז. אף חוק יחסי ממון לא מכיר בשותפות מוחלטת, ולכן מחריג מה שקיבל צד אחד ירושה מתנה או פיצוי גוף וכו' (סעיף 5, א, 1-2). 

ח. לטעון כיום שהבעל עבד ופיתח את עצמו והאישה הפסידה אפשרות לעבוד, זה לא נכון עובדתית... רוב היום הילדים בבית ספר, ובערב אף הבעל בבית מגדל את הילדים, כך שלשני ההורים קיימת אופציה להתפתח. 

ט. כיום ההשקעה בבית נמוכה, לא צריך לכבס בנהר, לקבץ עצים או ללוש. אז גם האישה יכולה לרכוש מקצוע, אם תרצה. כיום אין כבר הגבלה בכך. כיום חלוקת התפקידים בבית בין הבעל לאישה היא די מאוזנת. ברוב הבתים יש כיום שני מפרנסים. 

י. באשר לטענה שהבעל פיתח קריירה בזכות העובדה שהאישה היתה בבית – מי קובע כי אם הבעל לא היה נשוי הוא היה מתפרנס פחות. מי קובע שרק בזכות מאמץ האישה הוא התפתח? בהיכל המשפט קשה לקבל שיקול כזה של ספקולציה.

יא. האם במערכת המשפט היינו מאשרים הסכם בין צדדים שכל אחד משעבד את הקריירה שלו לחברו או לאשתו? ודאי שלא. אז מדוע לפרש בדיעבד שזה היה ההסכם בין בני הזוג. 

יב. בני זוג יודעים שיתכן והם יתגרשו, לכן מראש כל השקעה נעשית תוך כדי לקיחת הסיכון הקיים. 

יג. חלוקת זכויות כספיות אינם קופה סוציאלית וגמילות חסדים לעתיד, אלא נכסים פרי מאמץ משותף, ורק נכסים אלו יתחלקו. 

יד. כן עולות השאלות – כיצד ניתן בכלל לחשב מוניטין אישי? מהו היחס שבין החלקים? איזה חלק הוא מכישרון טבעי של בעל הזכויות ואיזה חלק מתרומת בן הזוג? ועוד.

באופן דומה פסק גם ביה"ד הגדול (בהרכב הדיינים הגר"י אלמליח, הגר"נ גורטלר והגר"מ נהרי בתיק מס' 996792/4):

ברור גם כי מסגרת החישוב אינה עד כמה יכול בעל נכסי הקריירה להשתכר כתוצאה מנכסים אלו, שכן ההכנסה מורכבת גם מכישוריו האישיים ובעיקר מעבודתו בפועל, שאותם אין לחלקה בין הצדדים. זאת ועוד, שחישוב זה כמעט ולא ניתן ליישום באופן המשקף את המציאות לאמיתה, אחר שבסופו של יום הוא אינו בא אלא לכמת את שווי מחצית מהערך המוסף שנוצר לבעל נכסי הקריירה כתוצאה מחיי הנישואים.

וביחס לחוק יחסי ממון –

פשוטו של כתוב הוא כי כושר ההשתכרות אינו נכלל במסגרת איזון המשאבים, אלא שיכול בית הדין להתחשב בו ועל ידי כך לחלק את המשאבים שלא בשווה, דברים אלו עולים בצורה ברורה מהסעיף אשר בא לקבוע את החריגים לחלוקה השווה, ולא את הנכסים שיש לכלול באיזון המשאבים.

דברים אלו מתיישבים עם גישת ההלכה בנושא זה, מחד ברור הוא כי אין נכסי הקריירה נחשבים בגדרו של ממון במובנו הפשוט, שכן לא מדובר בנכסים מהותיים בהם קניין אפשרי וגם לא ניתן לרכוש בעלות על גופו או כשרונותיו של אדם אחר.

ובמסקנה למעשה שם בסוף פסק הדין: 

בית הדין קובע כי אפשרות השתכרות עתידית אינה נחשבת כרכוש אותו יש לחלק במסגרת איזון המשאבים.

מוניטין עסקי 

עד כה עסקנו במוניטין אישי. למוניטין עסקי ההתייחסות שונה. כך נכתב בפס"ד ביה"ד נתניה (תיק 824780/2) : 

את עניינו של המוניטין יש לחלק לשניים: מוניטין עסקי, ומוניטין אישי.

עניינו של המוניטין העסקי נידון בהרחבה במשפט העברי – בעיקר בספרות השו"ת. למרות שהמוניטין מצד עצמו איננו נכס גשמי הנראה בעין ("דבר שאין בו ממש" בלשון הפוסקים), אלא נכס רוחני שכוחו במינוף כוח הקנייה של העסק, המפעל או נכס אחר העומד למכירה. מדובר אפוא ב"מקדם מכירות" שנובע משמו הטוב של המוצר או של המפעל המייצר אותו. המוניטין הוכר כנכס ששווה ממון ונחשב לנכס לכל דבר. יתרה מזו, הערכת שוויים של נכסים שהם מפעלים עסקיים או מוצרים, תלויה במוניטין. כוח הקנייה הגבוה פעמים רבות ממותג לפי ה"פירמה", קרי המוניטין והשם הטוב שיצאו להם.

זכויות רוחניות שאינן מתגלמות בנכסים שבעין - כמו זיכיונות ורישיונות לייצור או לייצוא וייבוא - הוכרו בפוסקים כנכסים בני מכירה, מתנה וירושה. ראה בזה בשו"ת מהרש"ל סימן ל"ו שכתב שמכוח 'דינא דסיטומתא' (= דהיינו מנהגי הסוחרים בדרכי המסחר וההקנאות שתוקפם הוכר על ידי חז"ל כקניינים המועילים - דוגמת לחיצת "מזל וברכה" בביצוע עסקאות יהלומים, למרות שמעיקר דין תורה אין להם תוקף, ראה ב"מ דף ע"ב) – יש תוקף הלכתי להקנאה של זיכיונות ממוניים כמו "זיכיון מהמלך לגביית המכס וכיוצא בזה"... זאת משום "שמנהג המדינה בענייני המשא ומתן הוא עיקר גדול... והנוטלה ממנו הוא גזל גמור ויוצאת בדיינים", כלשונו.

עוד כתב שם המהרש"ל שגם מכוחו של דינא דמלכותא יפה כוחו של הזיכיון או הרישיון להיחשב כנכס לכל דבר – וניתן למוכרו ולהעביר את הבעלות לאחר. יוער כי בדברי המהרש"ל ישנו חידוש גדול בכך שיועיל מנהג הסוחרים לפעול הקנאה גם בדבר שאין בו ממש. כידוע, נחלקו הראשונים האם מועיל קניין 'סיטומתא' בדבר שלא בא לעולם (ראה הגהת מרדכי שבת תע"ב, שו"ת הרא"ש כלל י"ג, ובנושאי כלי השו"ע חו"מ סימן ר"א) ובהכרעת בעל ה"חתם סופר" שהקניין חל – אולם הדבר נכון ביחס לדבר שלא בא לעולם שיועיל שבעתיד עוד יהיה לקניין על מה לחול (כמו ב"עסקאות עתידיות" שנערכות כיום במסחר החופשי) - מה שאין כן בדבר שאין בו ממש שאין לקניין על מה לחול. וראה גם פד"ר חלק ב' עמוד 101 ואילך.

לכאורה מדבריו של בעל ה"נודע ביהודה" (מהדורא תנינא חו"מ מ"א) יש מקום לראות כדעה החולקת על דעתו של המהרש"ל. ה"נודע ביהודה" דן בתשובתו בעניין "זכות מושב" שהייתה קיימת בתקופתו (כשהשלטונות קצבו את מכסת היהודים המורשים להתגורר בערים מסוימות). השאלה שנידונה היא האם זכות המושב ניתנת למכירה – מאחר שמדובר בהקנאת "זכות רוחנית", ולכאורה יש בכך חסרון של הקנאת "דבר שאין בו ממש". מסקנתו הייתה כי ייתכן שהדבר יועיל רק מדין סילוק, וזכייתו של השני בזכות המושב תהיה מכוח 'דינא דמלכותא' אך לא מדין 'סיטומתא'. נמצאנו למדים כי חידושו של המהרש"ל לא היה פשוט כל כך אצל בעל ה"נודע ביהודה". וראה גם בתשובת בעל ה"דברי מלכיאל" חלק ג' תשובה קנ"ז, שו"ת דברי חיים ח"ב חו"מ סימן כ"ו, ועוד (ובהקשר דומה ראה גם בפד"ר חלק ג' עמוד 322, שם נפסק שתועיל התחייבות של חברה ציבורית בע"מ למרות שמעיקר דין תורה לא ייתכן שעבוד נכסים ללא שעבוד הגוף, ובכל זאת בחברה בע"מ תועיל התחייבות מכוחה של 'סיטומתא').

נמצאנו למדים: באופן עקרוני, למרות שמעיקר דין תורה, מדובר כאן בהקנאת "דבר שאין בו ממש" – אך מאחר שמנהג המדינה המקובל הוא לסחור בזכויות ובזיכיונות הללו; יש להם שוק לקוחות – לפיכך הוכרו בסופו של דבר הזכויות הממוניות הללו כנכסים לכל דבר ועניין, גם לעניין העברת בעלות. לסוגיה זו יש כמובן השלכות על נושאים דומים כמו בעלות על "זכויות יוצרים", בעלות על המצאה ("פטנט") וכיו"ב, ולא כאן המקום להאריך בנושא.

מעתה, הדברים באים בקל וחומר ביחס למוניטין עסקי. כאן הרי לא מדובר בזיכיון שהוא זכות ממונית מופשטת בלבד. המוניטין העסקי הוא חלק מהעסק בעצמו, וכשהעסק נמכר מחירו או שוויו הריאלי נקבעים, בין היתר, על ידי המוניטין שלו. המוניטין הוא שמה הטוב של הפירמה והוא בעצם פונקציה של רווחיות העסק".

עוד ייאמר כי מול פסקי הדין מבית המשפט לענייני משפחה התומכים בעמדת האישה, ישנם פסקי דין הפוכים. כך למשל שופט בית המשפט העליון השופט א' רובינשטיין כתב (בבע"מ 5879/04) שקבלת תארים אקדמיים במהלך הנישואין לא תחשב כנכס וכפוטנציאל הכנסה לצורך חלוקת נכסי קריירה בטרם באו התארים לידי מימוש. נמצאנו למדים כי פוטנציאל ההכנסה נמדד ברמת ההכנסה בפועל, ולא די בהכשרה העיונית והאקדמית המוקדמת (וראה גם ע"א 5640/94 (בלה) חסל נ' ראובן חסל).

לאור האמור יש מקום להורות על חלוקת מוניטין עסקי. 

אולם במה דברים אמורים, בבית עסק אשר "עשה לו שם", והפך למותג שהתפרסם בעולם העסקים, חוץ מהכישרון של מקימיו או מנהליו. למשל אם תועמד חברת "סמסונג" למכירה, הרי שמלבד הרכוש הממשי ישנו גם ערך למותג עצמו. לעומת זאת, בנידון דידן, המוניטין הוא אישי בלבד. למשל במרפאה מצליחה, הרופא הוא המרפאה והמרפאה היא הרופא. לפיכך אין כאן אלא מוניטין אישי שכאמור לעיל אינו ניתן לחלוקה.

התמורה אותה קיבל הבעל בשל מקצועו הינה תמורה עבור מוניטין אישי. נגן הינו מקצוע אישי ביותר ומומחיות אישית, ולכן אינה ניתנת לחלוקה. 

דין מתנה בטעות

עם זאת, הבעל עצמו כותב בסיכומיו כי לאישה מגיע חלק מהדיוודינד שקיבל עבור שירים בהם השתתף. ביה"ד קובע כי חלק זה מגיע לאישה ויינתן לה ע"י הבעל מדין מתנה, וכפי שיבואר לקמן.

עיון בגמרא בסוגיות העוסקות בדין ביטול מתנה, מעלה כי רק כאשר יש אומדנא דמוכח לגבי דעת הנותן המתנה בטילה. כשאין אומדנא כזו, המתנה קיימת.

"מתני'. שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא – מתנתו קיימת, לא שייר קרקע כל שהוא - אין מתנתו קיימת. 

גמ'. מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא? אמר רב נחמן: רבי שמעון בן מנסיא היא; דתניא: הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר, ואחר כך בא בנו - מתנתו מתנה; רבי שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, שאלמלי היה יודע שבנו קיים - לא היה כותבן".

וכתב בית יוסף חושן משפט סימן רמו:

"אף על פי שהנותן נותן בסתם, אנו הולכים אחר אומד הדעת. כיצד מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכתב נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו וכו'. ברייתא בפרק מי שמת (ב"ב קמו:) אליבא דרבי שמעון בן מנסיא. והרי"ף (סח:) והרא"ש (סי' יח) גורסים אמר רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא. והכי איתא בהדיא בגמרא בפרק יש נוחלין (קלב.). וכתב הרמב"ם בפרק ו' מהלכות זכייה (ה"א) לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא בין קרקע בין מטלטלין מתנתו קיימת" . 

ופסק כן בשולחן ערוך שם :

"לעולם אומדים דעת הנותן, אם היו הדברים מראין סוף דעתו עושים על פי האומד אף על פי שלא פירש. כיצד, מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר, מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו, אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחים שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו. לפיכך אם שייר מנכסיו כל שהוא, בין קרקע בין מטלטלין, מתנתו קיימת".

ב. בסוגיית הגמרא בבבא בתרא דף מ', חילוק בין נותן מחמת אונס שאנסוהו אחרים, לבין "אונס דנפשיה", כלומר נותן מחמת אילוץ, שחש שחייב לתת מחמת סיבה כלשהי. במקרה זה, אינו נחשב לאנוס והמתנה קיימת. ז"ל הגמרא שם:

"דההוא גברא דאזל לקדושי אתתא, אמרה ליה: אי כתבת לי כולהו נכסיך הוינא לך, ואי לא - לא הוינא לך, אזל כתביה לה לכולהו נכסי; אתא בריה קשישא, א"ל: וההוא גברא מה תהוי עליה? אמר להו לסהדי: זילו אטמורו בעבר ימינא וכתבו ליה; אתו לקמיה דרבא, אמר להו: לא מר קנה ולא מר קנה, מאן דחזא סבר: משום דהויא מודעא לחברתה, ולא היא, התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה".

כן פסק השולחן ערוך חושן משפט הלכות מתנה סימן רמב סעיף ט-י :

"מי שהיו הדברים מוכיחים שאין דעתו ליתן מתנה זו, אפילו שנתנה במתנה גלויה, ונמצא שנתנה מקודם מתנה מסותרת, הרי שתי המתנות בטלו.

מעשה באחד שרצה לישא אשה, אמרה לו: איני נשאת לך עד שתכתוב לי (כל) נכסיך. שמע בנו הגדול וצווח על שמניחו ריקן, אמר לעדים: לכו והחביאו וכתבו לו כל נכסי במתנה. ואחר כך כתב לה כל נכסיו ונשאה, ובא מעשה לפני חכמים ואמרו: הבן לא קנה והאשה לא קנתה, שהרי לא ברצונו כתב לה וכאנוס בדבר הוא, שהרי גילה דעתו במתנה הראשונה, אף על פי שהיא בטלה מפני שהיא מסותרת. (אבל אי לא היתה מתנה ראשונה, הוי המתנה שנייה קיימת, דלא מקרי אנוס גמור) (טור)".

וכתב באר הגולה סק"ש : 

"שם דין ד' מעובדא דההוא דאזיל לקדושי איתתא וכו' לקמיה דרבא וכו' ומסיק ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא וכתב הרב המגיד ופי' המחבר התם הויא מתנת הבן מודעא משום דעובדא גופה מוכחא דאיכא אונס ומיהו אי לאו מתנת הבן היינו אומרים שאונס זה לאו אונס גמור הוא שאם ירצה לא ישאנה ולא יתן לה נכסיו אלא גמר בלבו ונתן אבל כשכתב לבן מסותרת בטל מתנתא מדין מודעא וכן פירשו ז"ל ועיקר עכ"ל וכמ"ש הרמ"א בהג"ה".

וכן בנידון דידן, אינו אנוס בנתינה, שכן אם ירצה, לא יגרשנה ולא ייתן לה.

 ועיי"ש בסמ"ע ס"ק טו : 

"דקדק וכתב דהוי "כאנוס" בכ"ף הדמיון ולא אונס גמור, ומשו"ה הוצרך גם למודעא מתנה הראשונה. והטעם דלא נחשב לאונס גמור מבואר בטור [סעיף ט'] שכתב ע"ז ז"ל, ופירש הר"ר יוסף הלוי [ר"י מגא"ש ב"ב מ' ע"ב ד"ה אמר רבא] דזה לא מיקרי אונס גמור דאונסא דאתא מנפשיה הוא, דהרי אי בעי הוה מצי למיכף ליצריה ולא הוה נושא לההיא אשה, ולא מיקרי אונס אלא כשבא לו מעלמא שהוא מוכרח לדבר זה, ומשו"ה לא נתבטלה מתנה שניה אלא מכח גילוי דעת דמודעא הראשונה. וכבר נתבאר [לעיל סעיף ח' ובסמ"ע סקי"ד] דלא אמרינן דמתנה מסותרת ראשונה היא מודעא לשניה, אלא דכאן נחשבה כמודעא בצירוף קצת אונס דשניה".

ג. סוגיא נוספת בדין זה, בבבא בתרא דף קמו ב':

"תנו רבנן: הרי שהיה חולה ומוטל במטה, ואמרו לו: נכסיך למי? ואמר להן דומה שיש לי בן, עכשיו שאין לי בן - נכסי לפלוני; היה חולה ומוטל במטה, ואמרו לו: נכסיו למי? אמר להן: דומה שאשתי מעוברת, עכשיו שאין אשתי מעוברת - נכסי לפלוני, ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת - אין מתנתו מתנה".

וכן פסק השולחן ערוך חושן משפט הלכות מתנת שכיב מרע סימן רנג סעיף ה':

"שכיב מרע שאמרו לו: נכסיך למי, אמר: כמדומה שיש לי בן או שאשתי מעוברת, עכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני, ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת, אין מתנתו מתנה אפילו מת הבן או הפילה אשתו אחר כך".

המחבר פסק כלשון הגמרא - "כמדומה" , אף שבגמרא הראשונה לעיל (באות א'), לא נאמר שחוזר רק אם אמר "כמדומה". ואף המחבר למעלה לא הזכיר דבר זה.

וכתב הר"צ דוראן בשו"ת יכין ובועז חלק א', א', שהרמב"ם הביא את שתי הגמרות בשני מקומות שונים. דין שייר קרקע כלשהו הובא בהלכות זכיה ומתנה פרק ו', ודין אומר כמדומה לי שם בפרק ח', משמע שחילק הרמב"ם בין המקרים. 

וז"ל שו"ת יכין ובועז שם : 

"ומה שיש עלינו לברר הוא אם ברייתא דמי שהיה חולה וכו' ואמרו לו דומה לברייתא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים וכו' דאם שייר הויא מתנתו מתנה ואם לא שייר מתנתו בטלה שהרי הרי"ף ז"ל הביאן כאחת סמוכות זו לזו ומה שנראה ברור דברייתא דתניא הרי שהיה חולה וכו' אפילו בשיור היא כלומר אפילו אם שייר מתנתו בטילה וכך נראה ברור בגמרא... אפי' תימא רבנן דומה שאני. כלו' דבריתא זו אפי' אליבא דרבנן דלא אמרי אזלינן בתר אומדנא היא משום דבברית' זו אמר דומה שיש לי בן וכו' וכיון דאמר "דומה", אין זה אומדן דעתא אלא גלוי דעת, שהרי גילה דעתו שלא נתן כל נכסיו אלא מחמת שדומה שאין לו בן. וז"ש דומה שאני, כלומר שאינה כמו הבריתא האחרת שההיא אינה אלא אליבא דר"ש בן מנסיא ומשום אומדנ' דמוכ' כדאי' התם אבל זו אליבא דכ"ע היא לפי שאינה משום אומדן דעתא כלל א"כ לפ"ז אפי' אם יש בה שיור אינה מתנה".

ועיין הגהות רעק"א בסימן רנ"ג שם שהביא את דברי שו"ת יכין ובועז.

משמעות הדברים - הנותן נכסיו לאחר בטעות, שסבר שאין לו בן, ונודע שאשתו מעוברת, לא הוי מתנה, אלא באומדנא דמוכח שנתן מחמת שסבר שאין לו בן. לפיכך הוי מתנה בטעות רק באופן שנתן את כל נכסיו. ואם שייר משהו הוי מתנה (כדין אות א' לעיל). ואם פירש בשעה שנותן, שכיון שאין לו בן הוא נותן, ונודע שיש לו בן, אף ששייר, לא הוי מתנה. 

ד. מקרה נוסף של מתנה בטעות, בשו"ת שבות יעקב חלק ג' סימן קעג: 

"בכור מאם יש לו שטר מתנה מאמו והשטר נכתב בכל אופן המועיל עם כל שופרא דשטרא כנהוג בזמנינו וכתב בו בזה"ל שנתנה לו במתנה עבור חלק בכורה שלו וטוענ' אמו שהשטר מתנה בטילה שנעשה בטעות שהיתה סבורה שבכור מאם יש לו חלק בכורה כמו בכור מאב לכך נתנה לו מתנה זו בשביל חלק בכור' ובאמת אין לבכור מאם שום יתרון על שאר בניה ובעל המתנה טוען שאמה נתנה לו מתנה פסוקה וחלוטה לא משום בכורה רק הסופר טעה וכיון שכתב בשטר מתנה שלא יגרע כח השטר משום חסר או ייתר יהא הכל נדרש לטובת בעל השטר גם זה בכלל ועוד כיון שכתב בשטר מתנ' אחריות הוי כמכר. 

תשובה. הנה נ"ל שזה שטר ושוברו עמו והוי טעות דמוכח. ודאי אם הי' כתב בשטר בזה"ל בשביל בכורה שלו או סתם בשביל בכורה הייתי יכול לפרש בשביל קדושה שבו שהוא בכור מאמו וחביב עליה שהרי הוצרך לפדיון וכן מבואר בא"ח סי' קכ"ח לענין הטל' מים לכהני' ע"י בכור מאם אם אין כאן לוי ע"ש. אבל זה השטר כתב בו עבור חלק בכורה שלו הרי שטעתה וסברה דגם בכור מאם יש לו חלק ירושה יותר בשביל בכורה שלו וזה הוא טעות גמור. וכבר מבואר בש"ע סי' מ"ב סעי' ט' בהג"ה והוא מתשובת מהרי"ק סי' צ"ד שאע"פ שכתב בשטר כל שופרי דשטרי אפ"ה אמרינן שטעה ע"ש וכתב שם הש"ך ס"ק כ"א שכן עיקר ולית מאן דחולק אפי' אם כתב בשטר כל לישנא דמשתמע לתרי אפי וכו' אפ"ה נתבטל השטר וכ"כ בתשובת שארית יוסף סימן א' וכ"כ בנ"ש סי' ג' אות ח' ע"ש גם מ"ש דשטר מתנה זו הוי כמכר מזה יותר מוכח שטעות הוא בידה שסבר' שיש לו ע"פ הדין חלק בכורה לכך לקחה ממנה זכות זה ממנו ע"י מתנה זו ולכך כתב לו אחריות שאין דרך לכתוב במתנה אחריות וכמ"ש הסמ"ע סי' ר"ה ע"ש וכיון שזה הכל בטעות נתבטל המתנה מעיקרא מ"מ תקבל האם על עצמה בחרם ב"ד שלא נתכוונה למתנה גמורה וחלוטה רק בשביל שסברה שיש לו חלק בכורה ע"פ הדין נ"ל הק' יעקב".

הרי שפסק שיש לדקדק בלשון הנותן מהי סיבת נתינתו. 

בנידון שלפנינו, הבעל פירש בדבריו כי האישה זכאית לחלק מהתמורה עבור יצירתו. כלומר כל תשלום ותשלום שקיבל, זכה גם עבור אשתו במחצית התשלום. 

כך כתב הבעל בסיכומיו :

"חוות דעת עו"ד ד' .....:

'זכויות אינטלקטואליות – כמו זכויות יוצרים וזכויות מבצעים, הם "רכוש" וכרכוש הם אמורים להילקח בחשבון באיזון המשאבים בין בני זוג. המקובל הוא – שזכויות שנצברו לפני הנישואין שייכות ליוצרם ולא נכללות בחשבון המשותף . זכויות שנוצרו במהלך תקופת הנישואין הם רכוש משותף. וכמובן – זכויות שנוצרו לאחר הפרידה, שוב שייכות אך ורק ליוצר'.

לפיכך זכאית האשה לרבע מהתמלוגים. תמלוגים אלו חייבים בתשלום מס הכנסה וביטוח לאומי. (תמלוגים פטורים ממע"מ).

בקשתי מביה"ד שיפסוק על 10%מסכום התמלוגים (ברוטו) למשך שבע שנים (כדי למנוע סרבול ודחיית תשלום עד בירור גובה המס)". 

בדיונים בביה"ד נוכחנו כי הבעל מצוי בנבכי רשת האינטרנט, ובקי בחוקים הנוהגים בין בני זוג, כפי שאף עולה מכתבי טענותיו. לפיכך, ברור כי הבעל יודע שבבתי המשפט חולקים גם את המוניטין מסוג הנידון לפנינו. לכן אי אפשר לומר שטעה או לא הבין בנתינת התמורה אותה ציין שמגיעה לאישה. מאידך, את מה שטען שלא מגיע לאישה, הרי שלא זכה עבורה ולא נתן לה במועד קבלתו את התמורה, ולא קנתה האישה. 

ה. דין נוסף של נותן בטעות נידון בספר פתחי חושן חלק ד' (שכירות) פרק ח' - שכר פועלים סעיף לא:

"העושה לחבירו טובה או פעולה, אף על פי שלא ביקש ממנו הנהנה לעשות לו, אינו יכול לומר בחנם עשית עמי הואיל ולא צויתיך, אלא נותן לו שכרו, והוא כשההנהו בדבר שדרך לשלם שכר על זה, ונותן לו שכר הראוי לו".

ובהערה ס"ה שם כתב:

"רמ"א סימן רסד סעיף ד', והוא מדברי הר"ן (פרק שני דייני במשנה דעמד ופרנס את אשתו), והביא שם מדברי הרשב"א שבמפרנס סתם לא אמרינן לשם מתנה, ודמיא ליורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות שחייב בעל השדה לשלם לו, ולא כל הימנו לומר מתנה נתת לי...ומצוי שאדם עושה פעולה או טובה לחבירו שלא ע"ד לקבל תמורה, כגון שמספר לו דרך אגב על דירה או שידוך, ועושה זאת בתורת ידידות, ואח"כ נמלך ותובע ממנו שכר תווך או שדכנות, ויש להזהר בזה מאד. ועוד נלענ"ד שאף אם לא ידע בשעת מעשה שיכול לתבוע ממנו שכר, ורק אח"כ נודע לו, דלא הווה כמחילה בטעות, דכיון שמתחלה לא נתכוין לשכר, ה"ז כנותן לו מתנה, ודומה לנותן לחבירו מתנה בחשבו שאינו צריך לו, ושוב נודע לו שהיה יכול למכרו או להשתמש בו, שמסברא נראה שאינו יכול לתבוע החזרת המתנה מטעם מתנה בטעות".

גם מדין זה עולה בנידון דידן שאין הבעל יכול לחזור בו ממה שאמר לתת לאישה, שכן כשם שבדינו של פתחי חושן אם מתחילה לא התכוון לשכר אלא למתנה, ואח"כ נודע לו שיכול היה לתבוע מראש שכר, אין זה כמחילה בטעות ואינו חוזר, הוא הדין כאן, כיוון שבשעה שנתן לאישה סבור היה כי היא זכאית לחלק זה מהתמורה קנתה האישה ואינו יכול לחזור בו. 

העולה מכל האמור :

יש לקבל את עמדת הבעל הן בעניין מועד הקרע והן בעניין זכאות האשה לתמלוגים. 

האישה זכאית לחלק מהתמורה ששולמה עבור יצירת הבעל על פי הזמנים והערכים המפורטים בסיכומיו. 

הרב אריה אוריאל 

ברצוני להעיר כדלהלן:

1. לפי ההחלטה על מועד הקרע, יש לחשב כמה זמן הם חיו יחדיו בשיתוף עד למועד הקרע, ובהתאם לחלק את הרווחים. 

2. לפענ"ד יתכן שההיפך הוא הנכון וזו מתנה בטעות. ניתן לומר שמה שהבעל הסכים לתת חלק קטן מהרווחים הוא משום שחשב שביה"ד (כמו בית המשפט) מחלק גם "מוניטין אישי", אבל אם היה יודע שביה"ד לא יפסוק כלל "מוניטין אישי" לא היה מסכים לתת לאשה מכספי התמלוגים, ואם כן הויא מתנה בטעות.

הרב נפתלי הייזלר 

ראיתי את הערת עמיתי הרה"ג נפתלי הייזלר שליט"א, ולהלן תשובתי – 

1. בכל המקורות שהובאו לעיל ניתן לומר: "אילו היה יודע לא היה נותן". החידוש בדין מתנה בטעות הוא בדיוק בנקודה זו, שלא אומרים כן. בכל נתינה ישנם צדדים שונים לכאן ולכאן, ולבסוף החליט הנותן לתת את מתנתו, והיה עליו לדעת את הנסיבות. וכבר כתבנו שהבעל מצוי בפרטי הדברים וברשת האינטרנט, כפי שהעיד על עצמו בדיונים. 

2. מכיוון שיסוד החיוב הוא מתנת הבעל, לא ניתן לחייבו יותר ממה שנתן, ולכן מועד הקרע הוא על פי מה שכתב בסיכומיו. 

הרב אריה אוריאל

קראתי בעיון מה שכתבו עמיתיי להרכב. אני מצטרף למסקנתו של ידידי הרה"ג אריה אוריאל אך מנימוקים אחרים. לענ"ד יש לחייב את הבעל משני טעמים אחרים.

 א.הודאת בעל דין

מקור החיוב ממה שנאמר (שמות כ"ב ,ח) :

"עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ." 

וכתב רש"י בקידושין (סה,ב ד"ה  הודאת בעל) :

" 'הודאת בעל דין כמאה עדים' - דכתיב  אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו".

ובפני יהושע שם: 

"כתב רש"י בד"ה הודאת בעל דין כמאה עדים דכתיב אשר יאמר כי הוא זה כו'. הא דאיצטריך קרא לענין הודאת בעל דין נראה דהיינו לענין שאין יכול לחזור בו ולטעון משטה ומשחק הייתי לאחר שהודה בפני ב"ד דאי בעומד בהודאתו מילתא דפשיטא היא ועיין מה שכתבתי בזה בכתובות." 

מדברי הפני יהושע עולה, שפשוט הדבר שאדם יכול לחייב את עצמו בהודאתו. הפסוק מלמד שאם הודה בפני בית דין אינו יכול לחזור בו מהודאתו.

בגדר ההלכתי של הודאת בעל דין דנו האחרונים בהרחבה. כך כתב בשו"ת מהר"י בן לב (חלק א' סימן י"ט):

"אלא דיראה לי לפי זה הדרך דמה דהוא חייב הוי מטעם מתנה וכמו שכתב בעל התרומות וזה לשונו: ומכאן למדו הראשונים דמאן דאודי בפני שנים באתם עדי לא שנא דאודי במידי דמחייב בה ולא [שנא] דאודי במידי דלא מחייב בה אלא דיהיב ליה במתנה קנה דהוה ליה כמאן דאמר נתתי שדה פלוני לפלוני וכן ההיא דכתובות בפרק הנושא [כתובות קא:] דחייב אני לך מנה בשטר דחייב"

בעל "קצות החשן" (סימן ל"ד סק"ד) הביא תחילה את דעת המהר"י בן לב שהודאה היא מדין התחייבות ומתנה ודחה את דבריו:

"ולכן נראה דהא דנאמן אדם על עצמו אעפ"י שהוא קרוב אל עצמו היינו משום גזירת הכתוב שיהא אדם נאמן על עצמו בכל הפסולין שיש בו. וכבר האיר עינינו מאור העולם רש"י בקידושין פרק האומר דף ס"ה (ע"ב) שם הודאת בעל דין כמאה עדים ז"ל רש"י, דכתיב (שמות כב, ח) אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו ע"כ. וא"כ כי היכי דהאמין התורה שני עדים על אחרים כן האמין התורה לכל אדם על עצמו אף על גב דהוא קרוב לעצמו, דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים אבל על עצמו נאמן, משא"כ לזכות דבא להעיד על אחרים משום הכי אינו נאמן".

ובסימן רמ"א ס"ק א' הוסיף ביאור:

"אלא דגבי ממון דבע"ד נאמן כמאה עדים והרי עדיו עמו, ואף על גב דהשתא מכחיש מחויב שבועה, דהו"ל כאומר קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים דנאסר בקרובותיה, וא"כ בממון מתקיים המעשה על פי הבע"ד שהוא כמאה עדים".

ביאור נוסף כתב אחיו של ה"קצות", בעל "תרומת הכרי" (חושן משפט א,א):

"ע"כ נראה לפענ"ד מילתא חדתא, ולומר דהודאה בפני עדים הוא מתורת שוי' אנפשי' חתיכא דאיסורא וכמו האשה שאמרה אשת איש [אני] שאסורה להינשא [כתובות כב, א] ואפי' נשאת כופין אותו להוציא, וזה לאו מתורת נאמנות, אלא כיון שלפי דברי' הי' אסורה להנשא ואילו היא היתה יודעת האמת שהיא א"א אף שכל העולם מחזקי' אותה בפנוי' היא לגבי' עצמה אסורה להנשא ולכן גם הב"ד יכולין לכוף אותה שלא תנשא, ומה"ט נמי גבי ממון המודה בפני עדים שהוא חייב לחבירו מנה אף שאין אנו מאמינים לו שהוא חייב מ"מ כופין אותו לשלם כיון שהוא אומר שהוא יודע שחייב לחבירו ואנו כופין אותו להוציא הגזילה מת"י כי גזל נמי איסורא הוא כשאר איסורים, אבל הודאה בפני ב"ד הוא מתורת נאמנות כדילפי' לה מכי הוא זה".

העולה עד כה, שישנם שלוש שיטות בגדר הודאת בעל דין.

המהריב"ל הסביר שיש כאן מתנה והתחייבות. הקצות סבר שיש כאן גזרת הכתוב שאדם נאמן לחייב את עצמו. לדרך זו יש כאן "הנהגה", כלומר ביה"ד פועל לפי דבריו של המחייב עצמו אף שלא התברר האם במציאות הוא אכן חייב. בעל תרומת הכרי מחלק בין הודאה בפני עדים שהיא מתורת "שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא" ובין הודאה בפני בית דין שהיא מתורת נאמנות מגזירת הכתוב "אשר יאמר כי הוא זה".

ב.קנין אודיתא

מקור נוסף לחיוב הבעל בנידון דידן הוא אודיתא. כך מבואר בבבא בתרא (קמ"ט,א):

"דאיסור גיורא הוה ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא. רב מרי בריה, הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה הואי, ובי רב הוה. אמר רבא: היכי ניקנינהו רב מרי להני זוזי? אי בירושה - לאו בר ירושה הוא; אי במתנה - מתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן, כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה, כל היכא דליתיה בירושה ליתיה במתנה; אי במשיכה - ליתנהו גביה; אי בחליפין - אין מטבע נקנה בחליפין; אי אגב קרקע - לית ליה ארעא; אי במעמד שלשתן - אי שלח לי לא אזילנא. מתקיף לה רב איקא בריה דרב אמי: אמאי? ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו, וליקנינהו באודיתא! אדהכי נפק אודיתא מבי איסור".

בטעם אודיתא מצינו כמה הסברים.

בתוספות רא"ש (מובא בשיטה מקובצת שם) כתב: 

"נפק אודיתא מבי איסור. ולא עבד איסור איסורא במה שהודה שהיו של בנו וגם רב מרי במה שקבלם מאחר ששכיב מרע היה כי תקנת חכמים היא שתועיל ההודאה כמו קנין סודר או משיכה".

ובנימוקי יוסף (בבא בתרא דף סט עמוד ב' בדפי הרי"ף):

"לאו למימרא שמקנה בהודאה דהודאה לאו קנין הוא לא בבריא ולא בשכיב מרע אלא הכי קאמר מהימנינן בהודאתו שמודה שנכסים אלו של פלוני הם ואם עמד אינו חוזר או דילמא עשוי אדם שלא להשביע את בניו ולאו קושטא קאמר הילכך אפילו מת אין לו כלום ואסיקנא ממעשה דאיסור דודאי מהימנינן ליה וקושטא הוא דקאמר ואם עמד אינו חוזר"

הסבר שלישי מצאנו בדברי בעל הקובץ שיעורים (בבא בתרא אות תקלז):

"באודיתא דאיסור גיורא פירשו בתוס' דהודאה עושה קנין, וטעם ד"ז אפשר לומר לפי מ"ש תוס' כתובות דף ק"ב, דהיכא דגמר ומקני נקנה באמירה, וה"נ כיון שיודע שלא יוכל לחזור מהודאתו מוכח דגמר ומקני."

מצאנו עד כה שלוש דרכים בהסבר הפעולה של קניין אודיתא: תקנת חכמים, נאמנות ולא קנין, קנין הנקנה באמירה. הקצות שהובא להלן למד שהמקור מהפסוק "אשר יאמר כי הוא זה" שהוא המקור שהובא לעיל לדין הודאת בעל דין.

קניין אודיתא הובא להלכה בחושן משפט (ר"נ סעיף ג'):

"שכיב מרע... אבל אם הודה על נכסיו שהם של פלוני, קנה הלה, ואפילו יעמוד זה אינו יכול לחזור בו".

בעל  קצות החשן דן בהרחבה בדרך הפעולה של קניין אודיתא:

"ונתקשו בדברי הרמב"ם כל האחרונים דאיך מתחייב בדיבור בעלמא בלא קנין ובלא שטר. ועיין בר"ן (שם) הקשה וז"ל, דהא בערב נמי בעי קנין או מתן מעות ובההיא הנאה דקא מהימן ליה, ובפרק הזהב (ב"מ נח, א) אמרינן גבי שומר קרקעות בשקנו מידו, וכן בפרק (השואל) [השוכר] (שם צד, א) גבי מתנה שומר חנם להיות כשואל פריך במאי בדברים ואיצטריך לפרוקי בההיא הנאה דקא מהימן ליה, אלמא בדברים בעלמא לא נתחייב.

ונראה לענ"ד דודאי בדברים בעלמא לא נתחייב וכדמוכח מהני ראיות שהביא הר"ן, אבל טעמא דהרמב"ם משום אודיתא הוי, דאפילו חפץ יוכל להקנות באודיתא וכמ"ש תוס' בפרק מי שמת (ב"ב קמט, א ד"ה שכיב מרע) גבי אודיתא דאיסור גיורא דהוי קנין בין בבריא בין בשכיב מרע, והוא קנין מעליא אף על פי ששניהם יודעין והעדים יודעין שזה החפץ או הקרקע אינו של פלוני קונה הוא אותו באודיתא של הנותן כמו שקונה במשיכה וכסף, ולהכי נמי בזה שמודה שחייב לפלוני מנה אעפ"י שאינו חייב זכה בו חבירו משום אודיתא כאילו נעשה בקנין ובשטר. ונחזיק טובה לרבינו הגדול בעל כסף משנה (שם) שירד לאמיתו של דבר וז"ל, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו', זה נלמד מדאמרינן פרק מי שמת דף קמ"ט (ע"א) ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא עכ"ל. 

...אמנם צריך אתה לדעת דזה הקנין דאודיתא אינו נגמר בלא עדים, ואם הודה לו בינו לבינו או אפילו בפני עדים ולא אמר אתם עדי לא מהני כלום. ואף על גב דבכל הקנינים לא איברי סהדי אלא לשקרי (קידושין סה, ב), היינו משום דהקנין נגמר בפני עצמו בלא עדים ולכן לא איברי סהדי אלא לשקרי, אבל קנין אודיתא אף הוא אינו נגמר אלא בפני עדים, ולא אמר אתם עדי ובינו לבינו לאו כלום הוא אף על גב דלא טען משטה, דלא בעינן טענת השטאה והשבעה אלא בהודה בחוב שחייב, אבל אם שניהם יודעים שאינו חייב ואינו זוכה אלא בקנין אודיתא כל זמן שאין האודיתא בפני עדים ובאתם עדי לאו אודיתא ואינו זוכה באודיתא כזו, דאודיתא אינו אלא בעדים ואתם עדי, וזה ברור."

ובלשון קצרה כתב הקצות במקום אחר (סימן קצד ס"ק ג'):" אודיתא הוא קניין גמור ואע"ג דקמי שמיא גליא שאין הדבר כן". 

בעל נתיבות המשפט נחלק עליו (אורים סימן מ' ס"ק א'):

"ובספר קצות החושן [סק"א] כתב דאודיתא אף דהוי קנין, מ"מ לא מהני בלא עדים, וכתב זה מסברא. ולא ידעתי היאך מילא לבו לחלוק מסברא על התוס' [ב"מ מ"ו ע"א ד"ה ונקנינהו] והפוסקים שהביא בעצמו שכתבו דמהני כשמודה בהודאה גמורה אפילו בלא עדים, וכ"כ התומים."

שאלה נוספת בעניין אודיתא היא האם הוא חל רק בשכיב מרע או אף בבריא. כך כתב בפתחי תשובה (חושן משפט סימן רג ס"ק ג'):

"ומה שרמז לעיין בתשובת חכם צבי סי' ט"ז, ר"ל דשם כתב עוד דרך שיזכה בו המטבע, והיינו באודיתא, כדמצינו גבי איסור גיורא בב"ב דף קמ"ט [ע"א] [ובשו"ע לקמן סימן ר"ן סעיף ג' ובסימן רנ"ה סעיף ב'], דגם בבריא מהני קנין אודיתא, וכתבו התוס' בפרק חזקת הבתים [ב"ב] דף מ"ד ע"ב [ד"ה דלא], דאף דידעינן בבירור שהיה איסור משקר, קנה. ומבואר עוד בחכם צבי שם, דיכול להקנות באופן זה אף המעות שיש לו במקום אחר ואינם בעין, ע"ש. ועיין בש"ך לעיל סימן ס' ס"ק ל"א [בדפוס חדש הוא בס"ק ל"ב], דבבעל התרומות [שער נ"א ח"ח ס"א] הובאה דעת החולקין וס"ל דבבריא לא מהני אודיתא. אך הש"ך כתב שם וז"ל, דמ"ש החולקים בבעל התרומות דהך איסור גיורא מיירי דוקא בשכיב מרע ולא בבריא, ליתא, וכל הפוסקים חולקים ע"ז."

סיכום העולה בעניין אודיתא: קניין אודיתא מועיל בשכיב מרע וגם בבריא. לדעת הקצות הקנין חל בתנאי שנעשה בפני עדים. חלקו עליו התוספות, התומים והנתיבות ופסקו שלא צריך עדים בקניין אודיתא.

פסיקת ההלכה

הבעל ישלם לאישה חלק מהתמלוגים שקיבל, כפי שכתב בסיכומיו.

הנימוקים לכך, חיוב הבעל בתמלוגים עלה בדיון בבית הדין בתאריך 18/12/23 . בדיון אמר הבעל שנתן לאישה 50% מהתמלוגים שקיבל לשנה אחת. בהחלטה  לאחר הדיון הנ"ל הורה בית הדין להגיש סיכומים על חיוב הבעל בתשלום  מהתמלוגים.

הבעל בסיכומיו הודה שיש לתת לאישה תמלוגים ויש בכך הודאת בעל דין לאחר דיון בבית הדין, וגם מדין אודיתא יש לחייבו כפי שהתחייב.

הרב צבי בירנבאום - אב"ד

העולה למעשה מכל האמור:

הבעל חייב לשלם לאישה מהתמלוגים על תקופת הנישואין, עד ליום 1/5/2020 שהוא מועד הקרע לשיטתו.

שיעור התמלוגים – כפי מה שהודה הבעל בדיונים ופירט בסיכומיו.

ניתן ביום י"א באייר התשפ"ד (19/05/2024).

הרב צבי בירנבאום – אב"ד	הרב אריה אוריאל	הרב נפתלי הייזלר

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה