בעל שניהל עסק של אשתו בצורה כושלת

כרך שמיני סימן ז עמוד קיב

ראשי פרקים

א.     בעל בנכסי אשתו

ב.     בדין האשה במלאכת הבית

ג.      פטור משמירה או מתשלומין

ד.     פושע כמזיק

ה.     ידעה ולא מחתה

עובדות

בני זוג נישאו לפני כעשר שנים בנישואים שניים. לאשה היה עוד מלפני הנישואין עסק של ביגוד, שעדיין רשום על שמה. לפני כשש שנים עזב הבעל את מקום עבודתו, והחל לנהל את עסקיה. במהלך השנים הרחיב את העסק, ליבוא ושיווק של בגדי גברים ובגדי נשים ומוצרי טקסטיל שונים. כתוצאה מכך העסק הפסיד כספים רבים ופשט רגל.

קודם הנישואין עשו הצדדים הסכם ממון, ועל פיו העסק שייך לאשה, וכל ההכנסות מהעסק שייכים לאשה לבדה, ואין לבעל חלק בהכנסות מהעסק. בהסכם אף הסתלק כל צד מנכסים, כספים וכל רכוש אחר, כולל כספים שיגיעו ממקום העבודה, וכן מכל מחויבות כספית או רכושית, לבד מאשר יסכימו עליו וירשם על שמם (כפי שארע בבית שקנו – הנכס היחיד הרשום ע"ש שניהם), וסכום מסוים שכל צד מכניס לחשבון משותף לקיום הבית.

עם כניסתו של הבעל לעסק כמנהל, קבל משכורת, שעברה ישירות לחשבונו הפרטי. בהוצאות המחיה, כולל החזקת הבית וכו', נשאו הבעל והאשה בסכום קבוע חלקים שוים כאמור בהסכם הממון. הבית נקנה מכספי שני הצדדים, ומשכנתא ששולמה בחלקים שוים, כאשר כל צד מפריש מחשבונו לחשבון שממנו נגבית המשכנתא, מחצית מדמי המשכנתא.

במסגרת תביעת הגרושין תובעת האשה שהבעל ישלם לה את שוויו של העסק משעה שנכנס לניהולו, כך שמחצית הבית הרשום על שמו, יעבור לבעלותה. הבעל טוען כי פשיטת הרגל נבעה "מחוסר מזל", יבוא מתחרה זול יותר וכד', כך שאין לחייבו כתביעת האשה. כמו כן לדבריו האשה ידעה בדיוק איזה סחורה הוא עומד לקנות ואילו כמויות, אף שבכך נאלצו לקחת הלואות בנקאיות, האשה ידעה ולא הביעה כל התנגדות. האשה טוענת שסמכה עליו בכל אשר עשה ולכן לא הפריעה למהלך ההשקעה בסחורה, ובדיעבד התברר כי ניהל בצורה כושלת. לדבריה – חלק מההשקעות בסחורה נודע לה רק בדיעבד, כשכבר ראתה אותם במחסן ובחנויות.

פסק הדין

א.    בעל בנכסי אשתו

איתא בב"מ צו,א-ב:

בעי רמי בר חמא, בעל בנכסי אשתו שואל הוי (קא סלקא דעתך להתחייב באונסי בהמות נכסי מלוג שלה, שהוא עושה בהן מלאכתו – רש"י) או שוכר הוי. אמר רבא לפום חורפא שבשתא, מה נפשך, אי שואל הוי, שאלה בבעלים היא (שהיא עמו תדיר במלאכתו, והיא נשאלת לו תחלה משנשאה), אי שוכר הוי, שכירות בבעלים היא.

והרשב"א שם הקשה, דאפשר דמיירי בפרה שנפלה לה בשעה שהיתה ישנה או בשעה שאינה ראויה למלאכה, שבאותה שעה אינה עמו במלאכתו, וכמו בב"מ קט,א, במקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא, דרק בעידן עבידתייהו הוי שאלה בבעלים. ותירץ הרשב"א:

"ונ"ל שאשה אין לה שעה שאינה חייבת להיות עם הבעל במלאכתו, משא"כ באומנין שיש להם שעות פנויות שאינם חייבים לעשות בצרכי בני המדינה. ומסתברא לי שהאשה היא שהיא במלאכת הבעל לעולם, אבל הבעל אינו עם האשה במלאכתה, אלא בעתים שהוא מתעסק ממש בצרכיה".

מבואר מהרשב"א שהאשה עמו במלאכתו, אין הכוונה שצריכה להיות בפועל ולעשות מלאכתו, אלא עצם השעבוד כל שעה למלאכת הבעל, מוגדרת כבעליו עמו במלאכתו, ולכן פטור הבעל בנכסי אשתו, כדין שמירה בבעלים בשומר.

ומה שכתב הרשב"א דאין הבעל משועבד לאשה בכל רגע, ולכן דוקא בשעה שהוא עוסק בפועל במלאכתה חשיב שמירה בבעלים, כן הוכיח גם הר"ן בסוגיא מהירושלמי, וכתב לבאר דלכן אשה פטורה אם שברה כלים בתוך הבית, שאל"כ אין לך שלום בבית. הרי דוקא מפני התקנה היא פטורה, אבל אינה פטורה מדין שמירה בבעלים, והיינו בזמן שאין הבעל מתעסק בפועל במלאכתה. וכן דעת הרמב"ם (אישות כא,ט), ואף שהראב"ד השיג ואמר שפטור מפני שהוא פשיעה בבעלים, מ"מ דברי הרמב"ם נראין עיקר, שכן מוכח בירושלמי. ובנימוק"י (ב"מ נה,א-ב מעמוה"ר) כתב דהא דחשיב שאלה בבעלים, אף אם לא עסקה במלאכתו באותה שעה:

"כיון שאינה פטורה לעולם מלשמשו, שאלה בבעלים קרינן ליה, ודמיא להא דאמרינן לעיל בריש פירקין (צד,ב) דבעלים באמירה מיקנו דמשום שקבל עליו לעשות מלאכתו, אע"פ שעדיין אינו עוסק בה, חשבינן ליה שאלה בבעלים".

והחילוק בין שעבוד האשה לשעבוד הבעל, כתב גם הסמ"ע שמו,כו, דאפי' שאל ממנה בשעת שאינה עוסקת עמו במלאכתו פטור, כיון שהיא מוכנה ועומדת לעסוק במלאכתו תדיר. משא"כ כשהיא שואלת ממנו, אין הוא נחשב כמוכן ועומד לעסוק במלאכתה תדיר, כיון שאינו משועבד לה תדיר אלא יש לו חיובים כלפיה, וע"כ אינה פטורה מדין בעליו עמו, אא"כ שאלה ממנו בשעה שעוסק במלאכתה. ועיין בגר"א חו"מ שמו,יז.

ולכאורה הטעם בחילוק בין שעבוד האשה לשעבוד הבעל, דאשה כיון דמעשי ידיה לבעלה, ומה שקנתה אשה קנה בעלה, הרי השעבוד הוא תמידי, דהחיוב הוא לעשות מלאכה, בעוד שהחיוב של הבעל הוא לזון ולפרנס, ואף אם אינו עובד, אם יזון ויפרנס ממקום אחר סגי בהכי, וא"כ אין כאן שעבוד למלאכה, משא"כ באשה יש שעבוד למלאכה. ויש לדון באשה שאמרה איני ניזונית ואיני עושה, כנדו"ד שמהסכם הממון עולה שאין היא חייבת במעשי ידיה לבעלה (ועיין מה שכתבתי בח"ז סי' ב), אף אם נאמר כשיטות הראשונים (יובא להלן) שיש לאשה חיוב לעשות מלאכות הבית, מ"מ אין זה כבר בגדר של שעבוד האשה והוי כשעבוד הבעל לזון ולפרנס, או שסו"ס אף שאינה משועבדת למלאכה של מעשי ידיה שהיא מרויחה מהם, מ"מ משועבדת למלאכות הבית, וממילא אף שנשכר שלא בשעת מלאכתה, הוי בעליו עמו.

דנחלקו הראשונים באומרת איני ניזונת ואיני עושה, אם נפטרת משש מלאכות הבית האמור במשנה כתובות נט,ב, או רק ממלאכה שהיא מרויחה בהם כמו עושה בצמר, האמורה במשנה שם. תוס' כתובות סג,א (ד"ה רב), בדברי רב הונא דמורדת היינו מתשמיש, אבל ממלאכה אינה מורדת, כיון שיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה, ורב הונא ס"ל כמ"ד שיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה. ורבי יוסי בר חנינא דס"ל דמורדת היינו ממלאכה, סובר דאינה יכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה. ואין לומר דרבי יוסי ב"ר חנינא סובר כרב הונא שיכולה לומר איני ניזונת וכו', ואע"פ כן שייך מורדת ממלאכה, והיינו מלאכה של מזיגת הכוס והצעת המטה והרחצת פניו ידיו ורגליו: "דמסתברא דחייבת אפילו אמרה איני ניזונית ואיני עושה, מידי דהוה איושבת בקתדרא דחייבת בהן", דאין נראה שתהא מורדת אלא מהמלאכות המפורשות במשנה כמו מבשלת ואופה וכו'. ומ"מ מדברי התוס' מבואר דבאומרת איני ניזונת, חייבת רק במלאכות של חיבה כמו מזיגת הכוס וכו', אבל מלאכות הבית כמו מבשלת וכו', אינה חייבת, שאם היתה חייבת, יכלו להעמיד את רבי יוסי ב"ר חנינא כרב הונא, דאף שאמרה איני ניזונת וכו', מ"מ חייבת במלאכות הבית. מבואר שדעת התוס' דבאיני ניזונת וכו', אינה חייבת אלא במלאכות של חיבה ולא במלאכות הבית. וכן דעת הרא"ש שם (כתובות ה,לא), דאין לומר דרבי יוסי ב"ר חנינא סובר כרב הונא דיכולה לומר איני ניזונת וכו', ומ"מ כיון שחייבת במלאכות הבית כמבשלת ואופה, תחשב מורדת ממלאכה כיון שאפי' לרב הונא אינה פטורה אלא ממלאכת הצמר, ובזה נחלקו רבי יוסי ב"ר חנינא ורב הונא, דרבי יוסי ב"ח ס"ל דאינה נפטרת ממלאכות הבית, ורב הונא סובר דנפטרת אף ממלאכות הבית. ודחה הרא"ש, דאם נאמר כך, יצא שרבי יוסי ב"ח סובר שאם לא אמרה איני ניזונת וכו', היא חייבת לעשות בצמר, ולא מצאנו חיוב של אשה לעשות בצמר, רק במי שמשרה את אשתו ע"י שליש, דכיון שנותן לה מזונותיה ואינה עושה מלאכות הבית, חייבת לעשות בצמר משקל ה סלעים, כדתנן בכתובות סד,ב.

ומדברי הר"ן (כתובות כד,א מעמוה"ר, ועיין גם בעמ' הקודם) מבואר דאינה נפטרת ממלאכות הבית באמירת איני ניזונת ואיני עושה, דאיתא בגמ' כתובות נט,א, אמר רב הונא בריה דרב יהושע, באומרת יקדשו ידי לעושיהם, דידים איתנהו בעולם, ובדרך זו יכולה להקדיש מעשי ידיה. והקשתה הגמ' דסו"ס היא משועבדת לו. ותירצה הגמ', דהאשה הקדישה מעשי ידיה לכשתתגרש. ודחתה הגמ', דאף שבשדה יכול להקדיש כשאינה ברשותו, לשתהיה ברשותה לאחר שיקננה, מ"מ אשה אין בידה לגרש עצמה. ולכאורה עדיין יכולה להפקיע עצמה ממעשי ידיה ע"י אמירת איני ניזונת וכו'. ומזה מוכיח הר"ן דאינה מפקיעה עצמה ממלאכות הבית אלא ממלאכת צמר וכד', וז"ל הר"ן:

"ומדאמרינן דאשה אין בידה לגרש את עצמה, מוכח מה שכתוב למעלה דאפילו לרב הונא דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה דוקא במעשה ידיה, אבל בשאר המלאכות השנויות במשנתינו כגון טוחנת ואופה ומבשלת, לא כל הימנה להפקיע זכותו של בעל, דאי לא תימא הכי הרי בידה לפדות את עצמה שתאמר איני ניזונית ואיני עושה, אלא כדכתיבנא".

ולא חילק בין מלאכות הבית למלאכות של חיבה, וכמש"כ התוס' והרא"ש. ומוכח דס"ל לר"ן דבכל ענין חייבת במלאכות הבית.

וכן כתב הרשב"א (כתובות נט,ב) מתשובת רבינו אפרים, דדוקא במלאכות כמו עושה בצמר, נפטרת באמירת איני ניזונת, אבל אופה היא ומבשלת ועושה שאר המלאכות השנויות במשנה: "שאין אותן מלאכות תחת המזונות אלא משועבדת היא לו לאותן המלאכות בין ניזונת בין אינה ניזונת". וכן כתב הרשב"א בהמשך (סג,א), על דברי רבי יוסי ב"ח דמורדת ממלאכה, דהיינו משאר מלאכות חוץ ממעשה ידיה של צמר וכד', כגון שמורדת מטחינה ואפייה ובישול, דאי ממעשה ידיה של צמר וכד', גם רבי יוסי ב"ח ס"ל דיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה, משא"כ שש מלאכות אחרות שמנו חכמים, אינן תחת מזונות, ובין ניזונת בין אינה ניזונת הרי זו אופה ומבשלת וכו'. וכן כתב הרמב"ן בחידושיו לכתובות (סג,א):

"מורדת מחמת מלאכה. פי', שאמרה איני מכבסת ואיני מבשלת ואיני עושה שש מלאכות שאחז"ל, אבל מעושה בצמר אין זה מרד כלל, שיכול הוא שלא לזונה, והיא עצמה יכולה לומר איני נזונת ואיני עושה".

הרי שבאיני ניזונת אינה נפטרת אלא מעושה בצמר. וכן היא דעת הרי"ד בפסקיו שם, דיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה, ומהני למעשה ידיה של עשיה בצמר משקל ה סלעים וכו', אבל שאר המלאכות המפורשות במשנה, כגון טוחנת ואופה, אינה יכולה להיפטר מהם, ואם מרדה שלא לעשותן נחשבת למורדת. וכן כתב הרב המגיד (אישות יב,ד), שלא אמרו שיכולה להפקיע עצמה אלא ממלאכה שמרווחת בה כטווה בצמר, שאינה לצורך הבית, אבל ממלאכות הבית כמו טוחנת ואופה ומבשלת ועושה כל צרכי הבית, אף באומרת איני ניזונת וכו', חייבת בהם כמו אם היתה ניזונת, ושכן היא דעת הרשב"א.

ולכאורה נראה דהנפק"מ ממחלוקת ראשונים זו, דאם נאמר שהאשה חייבת במלאכות הבית, הרי שעבודה הוא תמידי, דאלו מלאכות בכלל הן תמידיות. משא"כ מלאכות כמו חיבה, אינה בגדר משועבדת באופן תמידי. ונפק"מ אם בתחילת הנישואין אמרה איני ניזונת ואיני עושה, אם נחשבת כבעליו עמו לענין שמירה על נכסיה, וכדאיתא בגמ' ב"מ צו,א-ב, דאם אינה משועבדת למלאכות הבית וחייבת רק לעשות מלאכות של חיבה, לכאורה אינה נחשבת כמשועבדת, ורק אם שכר בשעת מלאכתה, חשיב כבעליו עימו וכדין הבעל. דרש"י בב"מ צו,ב פירש דהוי שאלה בבעלים: "שהיא עמו תדיר במלאכתו", וזה שייך במלאכות השנויות במשנה, ולא במלאכות של חיבה. ואף למש"כ שם הרשב"א בסוגיא (עיין לעיל): "שאשה אין לה שעה שאינה חייבת להיות עם הבעל במלאכתו, משא"כ באומנין שיש להם שעות פנויות שאינם חייבים לעשות בצרכי בני המדינה", נראה דדבר זה שייך רק במלאכות הבית ולא במלאכות שהן של חיבה. אמנם למש"כ הנימוק"י שם (עיין לעיל): "כיון שאינה פטורה לעולם מלשמשו, שאלה בבעלים קרינן ליה", הזכיר "מלשמשו", ולכאורה כולל גם מלאכות של חיבה. ועדיין י"ל דמלאכות של חיבה אינן תדירות כמו מלאכות הבית, וצ"ע.

והא דאינה משועבדת לו במלאכות חיבה כל היום, משא"כ במלאכות הבית, יש ללמוד מדברי הרמב"ם (אישות כא,ב-ג), וז"ל:

"היה לו ולה ממון הרבה, אפי' היו להן כמה שפחות, אינה יושבת לבטלה בלא מלאכה, שהבטלה מביאה לידי זמה, אבל אין כופין אותה לעשות מלאכה כל היום כולו, אלא לפי רוב הממון ממעטת במלאכה. המדיר את אשתו שלא תעשה מלאכה כלל, יוציא ויתן כתובה, שהבטלה מביאה לידי זמה. וכן כל אשה רוחצת לבעלה פניו ידיו ורגליו ומוזגת לו את הכוס ומצעת לו את המטה ועומדת ומשמשת בפני בעלה, כגון שתתן לו מים או כלי או תטול מלפניו, וכיוצא בדברים אלו".

מבואר מהרמב"ם שהשעבוד לכל היום כולו הוא בכל ששת המלאכות שהם מלאכות הבית, אבל מלאכות של חיבה שכל אשה עושה לבעלה, אינן מלאכות של כל היום כולו. ולפ"ז כשאינה חייבת בכל ששת המלאכות כולן, אינה משועבדת לכל היום, וממילא אין לומר שהשעבוד שחייבת במקצת יהיה לו דין בעליו עמו, הפוטר את הבעל בשמירה בנכסיה, וכמש"כ הראשונים הנ"ל דהוי בעליו עמו כיון שהיא עמו תדיר, וגם למש"כ הנימוק"י שאינה פטורה לעולם מלשמשו, מ"מ אינו חיוב תמידי שנאמר שיחשב לעולם כבעליו עמו, אפי' שלא בשעת מלאכה, כיון שאין כאן שעבוד לכל היום.

עוד י"ל דבמלאכות אלה אינה משועבדת לבעל, למש"כ רש"י בכתובות סא,א לענין מלאכות של חיבה כמזיגת הכוס וכו':

"דבר שאינו טורח, ומשום דמילי דחיבה נינהו כדי שתתחבב עליו. ולא דמי למצעת דמתני' דהוי דבר של טורח ובכפייה, הני לא כפי לה אלא חכמים השיאוה עצה טובה להנהיג זאת בישראל",

וכיון שאינה אלא עצה טובה, אינה משועבדת לו. וכן פסק הב"ש פ,כא שאין לכוף באלו המלאכות של חיבה. וממילא אין לומר שהיא משועבדת לו, כיון שאינו אלא עצה טובה.

ואחר הדברים האלה, מצאתי שהם שתי דעות שהביא בגינת ורדים (חחו"מ ג,יח-יט), אם במלאכות של חיבה נחשבת משועבדת לבעל כל העת. בכלל ג,יח כתב הגינת ורדים בבאור דעת המגיד בדעת הרמב"ם שפטור אשה בשבירת כלים אינו אלא מתקנה (וכדלהלן), ולא מחמת שמירה בבעלים, דחלוק האיש מהאשה, דאיש אינו משועבד כל העת למלאכת האשה, משא"כ האשה:

"נראה דהכי פירושא, דהאשה בשעה שכונסה הבעל, אם מזדמנת לבעל איזו מלאכה, היא מחוייבת לעשותה תכף ומיד מבלי השמטה ואיחור, כגון למזוג לו כוס של יין וכיוצא, ולכן שפיר חשיבא שהיא שכורה עמו, אבל האיש אע"פ שמחוייב לעשות צרכי אשתו ויזדמן לו לעשות לה איזה צורך בשעה שכונסה, הרי אינו מוטל לעשות הדבר בנחיצות באותה שעה, ויכול לדחות ולהעביר המועד בחפץ לבו".

הרי שהשעבוד מחמת מלאכות של חיבה. אולם שם בסי' יט הביא מהרב יוסף בכ"ר יוסף, שהשעבוד מחמת מלאכות הבית:

"ולי נראה שדברי הרב המגיד מבוארים, שהכונה שהיא צריכה לעשות כל צרכי הבית והתבשילים וכל כיוצא בזה, וגם לעשות מלאכה ומעשה ידיה לבעלה, כמו שאמרו בכתובות פרק אף על פי, אלו מלאכות שהאשה עושה לבעלה טוחנת, ואם כן בכל שעה היא שכורה עמו, אבל הוא אינו שכור עמה אלא בשעה שהוא עסוק בצרכיה, דהיינו כשרוצה לקנות לה בגדים וכיוצא בזה כדי ללבוש אותה או תכשיטיה כדי שיתקשט בהם, וא"כ אינו שכור לה בכל שעה. ואע"ג דיכול לעשותו על ידי שליח, כיון שהדבר מוטל עליו, שפיר מיקרי שכור הוא עמה בשעה שמתעסק בצרכיה".

הרי שלמה שהביא הגינת ורדים בסי' יט, דוקא בצרכי הבית ולא במלאכות של חיבה חשיב משועבדת, אמנם לגינת ורדים בסי' יח גם ממלאכות של חיבה היא משועבדת. ולמש"כ לעיל יש להוכיח כדעת רבי יוסף בכ"ר יוסף בסי' יט, כיון שאינה משועבדת כל היום וכנ"ל, וכיון שאינה אלא עצה טובה.

ובמחלוקת זו, אם באיני ניזונת וכו', נפטרת ממלאכות הבית, הרמ"א בשו"ע אהע"ז פ,טו הביא רק את הדעה שאינה נפטרת (דעת הרשב"א והר"ן הנ"ל):

"וי"א דאפילו באומרת איני ניזונית ואיני עושה, צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית".

ובח"מ ס"ק כז הקשה, מדוע השמיט דעת התוס', הא יכולה לומר קים לי כדעת התוס'. ובח"מ כתב דברמ"א אהע"ז ע,יב מבואר ג"כ כדעת הראשונים (הר"ן והרשב"א) הנ"ל, וז"ל הרמ"א שם:

"ואם משום מלאכות הבית, אם היתה חולה פשיטא דחייב, דחולה לאו בת מלאכה היא. ואם אינה חולה, מנכה לה ממזונותיה כפי מה שצריך לשכור מי שעושה לו המלאכות קטנות שבבית, אבל אינה מפסדת משום זה מזונותיה, רק מחמת מעשה ידיה אם בת מלאכה היא".

ומקור דברי הרמ"א הם מתש' הרשב"א שהביא הב"י אהע"ז סי' עז. ושם מבואר דהנידון מה שמנכה לה ממזונותיה הוא רק מה שצריך לשכור למלאכות של חיבה, כמזיגת הכוס, ולא לשאר מלאכות. אך אפשר דהרשב"א מיירי ביש לה שפחות שאינה צריכה לעשות מלאכות הבית, עיי"ש. ומ"מ קושית הח"מ, מדוע לא הביא הרמ"א דעת התוס', דיכולה לומר קים לי כתוס'. גם הב"ש פ,כא כתב דבמקום פלוגתא, פטורה האשה ממלאכות אלו, וע"כ אי אפשר לחייבה במלאכות הבית באומרת איני ניזונת וכו'. וכן פסקו בפד"ר (כרך ב עמ' 5, מהגרי"א הרצוג, הגר"ע הדאיה, הגרי"ש אלישיב), דהדעת נוטה שאין לחייבה בשאר מלאכות כשאמרה איני ניזונת ואיני עושה, מכיון דלדעת התוס' והרא"ש פטורה מכל המלאכות, והואיל והיא מוחזקת בעצמה, אי אפשר לחייבה בהן, וציינו לב"ש הנ"ל. אולם מאידך גם אין להוציא מן האב שכר שמוש טיפול, כיון שהוא מוחזק בממונו. וכאמור לשיטות ראשונים אלה שיכולה לומר איני ניזונת ולהפטר ממלאכות הבית, כשעשו הסכם ממון לפי סגנון נדון דידן, אין בזה שמירה בבעלים. אולם כיון שכאן אנו באים לחייב את הבעל, הרי שיכול לומר קים לי כדעות שנפסקו להלכה, שאינה יכולה להפטר ממלאכות הבית, והוי שמירה בבעלים ופטור.

ב.    בדין האשה במלאכת הבית

איתא בירושלמי כתובות ט,ד (הובא גם בתוס' כתובות פו,ב ד"ה רבי, וברא"ש כתובות ט,יז):

שיברה את הכלים מה את עבד לה, כשומרת חנם או כשומרת שכר. מסתברא מיעבדינה כשומרת שכר. אמרין אפילו כשומרת חנם אינה. אם אומר את כן, אין שלום בתוך ביתו לעולם.

וידועה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (אישות כא,ט) אם הפטור מחמת התקנה שיהיה שלום בבית או מדין בעליו עמו. וז"ל הרמב"ם:

"האשה ששברה כלים בעת שעושה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן, אין שלום בתוך הבית לעולם אלא נמצאת נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות, ונמצאת קטטה ביניהם".

הרי שנקט כדעת הירושלמי שטעם פטור אשה הוא מהתקנה ולא מדין בעליו עמו. והראב"ד שם השיגו שהוא מדין שמירה בבעלים: "לא מן השם הוא זה אלא מפני שהיא שמירה בבעלים, שהוא שכור לה בכל שעה". ודברי הרמב"ם הובאו להלכה בשו"ע אהע"ז פ,יז.

ונראה דנפק"מ אם פטורה מדין שמירה בבעלים או מהתקנה, אם שברה כלים שלא בשעת מלאכה, וכן אם אבדה תכשיטיה וכד', דלרמב"ם כל התקנה היתה בשעת המלאכה, ולכן כל ששברה שלא בשעת המלאכה, דינה כאיניש דעלמא וחייבת לשלם, דכך היתה התקנה לחשוש לשלום הבית בשעה שהיא עושה מלאכה. משא"כ אם הוא מדין שמירה בבעלים, כיון שהיה בעלה שכור לה בשעת הנישואין, הרי היא פטורה מכל עניני חיובי שמירה, גם אם לא היו בשעת מלאכה. ועיין בתשב"ץ (ח"ד טור ראשון סי' א) שכתב לחייב אלמנה בבגדים שנשרפו בפשיעתה, עיי"ש. אמנם הח"מ פ,כט העיר, דאף שמדברי הרמב"ם משמע דשלא בשעת מלאכה חייבת לשלם, מהירושלמי משמע שאין לחלק. וכן העיר בב"ש שם ס"ק כג. והגר"י אייבשיץ בבני אהובה (אישות כא,ט) כתב דשלא בשעת מלאכה אינה בבחינת שומר, ואין לדון כשומר חינם או כשומר שכר אלא כמזיק, וזה גם הדיוק מהירושלמי שדן אם דינה כשומר חינם או שכר, והיינו בשעת מלאכה שיש מקום לדונה כשומרת. ועיין במל"מ שם (יובא להלן).

וברב המגיד שם מבואר דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד, דדעת הרמב"ם דלא שייך בעליו עמו ביחס לאשה העושה מלאכתה שיהיה הבעל שכור לה ובעליו עמו, דיש לחלק בין איש לאשה, וכמש"כ הראשונים הנ"ל, שהאשה היא שכורה עם הבעל בכל שעה, אבל הוא אינו שכור עמה אלא בשעה שמתעסק בצרכיה. והראב"ד ס"ל דדין האשה והאיש שוים בזה. ועיין בגר"א (חו"מ שמו,יז). ובמל"מ שם מבואר דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד הוא בגדר פטור של מזיק בבעליו עמו, דדעת הרמב"ם דאין לפטור כלל מזיק בבעליו עמו, ולכן בשברה את הכלים אין לפטרה אלא מן התקנה. והראב"ד ס"ל דדוקא במתכוין להזיק חייב, אבל במזיק בשוגג, יש בו את הפטור של בעליו עמו, והביא ראיה מב"מ פג,א, בהנהו שקולאי שהעבירו חבית, שנפטרו מלמען תלך בדרך טובים, ודנו שם אם נתקל פושע, אבל מ"מ לא חשיב מזיק, והיינו דכל שאינו מתכוין להזיק, יש לשומר פטור של בעליו עמו.

ומצאתי בקרבן העדה (בשיירי הקרבן, שם כתובות ט,ד) שכתב בבאור דעת הראב"ד, וז"ל:

"ונ"ל דהראב"ד מפרש לסוגיין דאיירי בששיברה שלא בשעת מלאכה, ואז לא שייך לומר פשיעה בבעלים, דדוקא בשומרים הוא דכתיב פשיעה בבעלים פטור, אבל אם אין הכלי בשמירה או בשאלה אצלו, אע"פ שהבעלים שאולים או שכורים אצלו, אם הפסיד לבעלים אלו חייב, לכך הוצרך לומר כאן משום תקנה פטורה, וזה שלא כדעת הרמב"ם".

מבואר מקרבן העדה דפטור בעליו עמו הוא דוקא בשומר, ובהם כל שהיה שאול או שכור בשעת מלאכה, יהיה פטור מדין בעליו עמו, או אם פשעה בשעת מלאכתה, דאז דינו כשומר וכשואל, שפטור מדין בעליו עמו, אולם שלא בשעת מלאכה, אין את הפטור של בעליו עמו, כיון שאינה שומרת או שואלת אלא בשעת מלאכה. והירושלמי מיירי שלא בשעת מלאכה, ולכן נצרך לתקנה של שלום בבית. אולם הרמב"ם שכתב בשעת מלאכה, א"כ בשעת מלאכה תמיד יהיה את הפטור של בעליו עמו אם היה שאול או שכור בתחילת המלאכה. משא"כ לירושלמי דמיירי שלא בשעת מלאכה, דבזה אין הפטור של בעליו עמו, כיון שאינה שומרת. וכהסברו מצאתי אח"כ גם ביד המלך (אישות כא,ט), דהירושלמי מיירי שלא בשעת מלאכה, וע"ז הקשה הראב"ד על מש"כ הרמב"ם דמיירי בשעת מלאכה, דבשעת מלאכה פטור מדין בעליו עמו, ורק שלא בשעת מלאכה צריכים לתקנה.

ובשואל ומשיב (תנינא ח"א סו"ס יא) כתב דלא מסתבר שהתורה תפטור מדין בעליו עמו, כאשר באופן תמידי יפטר מדין בעליו עמו, וא"כ לא מסתבר שהתורה תפטור אשה ששברה כלים מדין בעליו עמו, דא"כ לעולם לא תתחייב. ולכן ס"ל לרמב"ם שנצרכה לתקנת חכמים לפטור את האשה. ואף הראב"ד מודה לרמב"ם, שהרי כן מפורש בירושלמי, אלא דס"ל לראב"ד דעיקר הטעם הוא שמירה בבעלים, ותקנת חכמים החזירה והכלילה את האשה בפטור של בעליו עמו. ולכאורה יש להקשות על סברא זו, מדין בעל בנכסי אשתו, שהרי גם פטור זה הוא פטור תמידי, וכמו דלא מסתבר לפטור אשה לעולם בנזקים בנכסי הבעל, מהיכי תיתי לפטור בעל באופן גורף ותמידי בנכסי אשתו מדין בעליו עמו. (ומש"כ השו"מ להוכיח ממזיק אשתו בתשמיש (ב"ק לב,א), עיין בבאר יצחק לגרי"א, חחו"מ סי' ד, דשאני נזקי גוף מנזקי ממונו, ובנזקי גוף אין בעליו עמו. ועיין בחלקת יואב קמא חו"מ יב ד"ה ועוד נ"ל וד"ה אשר ע"כ, ובדבר אברהם ח"א סי' מ בהגהה).

וביחס למש"כ הרב המגיד בבאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, דהרמב"ם ס"ל דאין הבעל שכור לה כל שעה, כתב המהרי"ט (ח"א סי' ל) לישב דעת הראב"ד, שאין הדבר תלוי אם הוא שכור לה כל שעה, אלא הכל תלוי בשעת השכירות, דהיינו שעת הנישואין, וכיון שבשעת הנישואין היא היתה משועבדת לו למלאכות הבית, גם הוא משועבד לה. וז"ל מהרי"ט:

"ונראה לקיים דברי הראב"ד ז"ל, שכיון שבשעה שנכנסה היא בחיוב שמירה בבית, שהוא בשעת נשואין, באותה שעה שכור היה אצלה, שעדין הוא צריך לעשות צרכיה, אפילו אם אחר שעשה צרכיה כלתה שכירותו, מ"מ אחר שעה ראשונה אזלינן, כדתניא אם בעליו עמו לא ישלם, כיון שיצא מרשות משאיל שעה אחת בבעלים ומתה פטור. ואפילו אם נאמר שכלים אלו לא היו שם באותה שעה, מ"מ חיוב שמירתן לא נתחייבה בעת הבאתם אלא מעת שנשאת לו נתחייבה, ובאותה שעה שאול היה אצלה".

ובקצוה"ח קעו,ה הביא דבריו להלכה, בנידון שם, בשני שותפים שהתנו בתחלת השיתוף שיעסוק כל אחד בחדשו, ונגנב ממעות שותפות אצל אחד מהשותפין בחדשו, ובתחלת השותפות היה בעלים עמו, אלא שכבר כלתה השאילה בבעלים קודם שבא לידו ממעות השותפות. והסתפק בקצוה"ח אי אזלינן בתר משיכת השומר, וכשבא לידו מעות השותפות כבר כלתה לה השאלה בבעלים ונתחייב בדין השומרים, או בתר התחלת קבלת השמירה, כשהיה שאלה בבעלים, שהיה שומר שלו באיזה חפץ. ופסק קצוה"ח ע"פ המהרי"ט הנ"ל, דאזלינן בתר שעת קבלת השמירה באיש ואשה, והכי נמי שהחיוב הוא בתחילת השיתוף, שכ"א התחייב לעסוק מידי חדש בחדשו, וכיון שבתחלת השיתוף היתה שמירה בבעלים, ע"כ פטור השותף.

ובישועות יעקב (פ,י) כתב לבאר דברי הירושלמי, דנחלקו רב אחא ורבינא אם פשיעה בבעלים חייב או פטור (ב"מ צה,א). ואף שנפסקה ההלכה כמ"ד פטור, עיין רמב"ם שכירות א,ג, ושו"ע חו"מ שמו,א, והירושלמי נצרך לתקנת השלום, למ"ד פשיעה בבעלים חייב, ולדידן דקיי"ל שמירה בבעלים פטור אפי' בפשיעה, י"ל שאין צורך לטעם זה. וכ"כ בערך שי סו"ס פ. (ושם בישוע"י הקשה על המל"מ שכתב דבמזיק יהיה חייב אף בבעלים, דהרי דעת הרמב"ם דפושע הוא מזיק בידיים, וא"כ י"ל דכמו שפשע פטור בבעליו עימו, הוא הדין במזיק, עיי"ש. ויבואר עוד להלן).

ולעיל הובאו דברי המל"מ, דדעת הרמב"ם דאין לפטור אשה ששברה כלים מדין שמירה בבעלים, דאין פטור של שמירה בבעלים במזיק. וכן כתב במחנה אפרים (שומרים לט), דאשה ששברה כלים יש לה דין מזיק, דקי"ל אדם מועד לעולם בין שוגג בין אנוס, ואין שמירה בבעלים פוטרתה, ולכן נצרך הרמב"ם לדין שלום בית, ולכן אינה פטורה אלא כששברה אותם בשעה שהיא עוסקת במלאכתה בתוך ביתה, דבזה שייך הטעם שלא תמנע מלעשות מלאכותיה. ומה שהירושלמי דן בתחילה אם היא שומרת חינם או שכר, ומה שייך נידון זה במזיק, י"ל דהירושלמי תחלה דיבר כששברתן באונס, כגון בנתקל, דאדם המזיק פטור, אלא משום שמירה הוה ס"ד לחייבה, וע"ז השיב דאפי' בפשיעה, לא באופן של נתקל, פטורה משום שלום הבית. וכתב דאם הטעם דוקא בשעת מלאכה, א"כ אם מסר בידה חפץ לשמור ופשעה בשמירתו, אין לפטרה מטעם הירושלמי, וחייבת כיון שאינה בשעת מלאכתה, דאין בזה הטעם שתמנע מלעשות מלאכה. והוא הדין בגניבה ואבידה יש לחייבה. ולכאורה יש להבין, שא"כ תמנע מלשמור על חפצי הבעל.

ונראה דכוונת המחנה אפרים לחלק בין מלאכות שהיא חיבת לעשות לבעל, ודוקא בהם אם תמנע שייך הטעם של שלום בית, למלאכות, כמו שמירה, שאינה חייבת לעשות, שאין בהם הטעם של שלום בית. וכן מבואר מהמשך דברי המחנ"א. ובהמשך דבריו כתב לדחות, דאדם המזיק לא הוי אלא במזיק בגופו, כגון שנפל על הכלי ונשבר, או בכחו, אבל כשנפל הכלי מידו ונשבר, אין זה אדם המזיק ולא מתחייב אלא כשהוא שומר שקבל עליו לשמור. ולפ"ז אין לחייב אשה ששברה כלים שלא בשעת מלאכה, אם היה בפשיעתה, יש לפטרה מדין פשיעה בבעלים, אם יש בזה דין של שמירה בבעלים, ולא כמל"מ.

וכדברים האלה נמצא בשואל ומשיב (קמא, ח"ג  סי' קמה), דאילולי השמירה, לא היתה חייבת בשוגג, דאף דאדם מועד לעולם, מ"מ בשבירת כלים שהוא קרוב לאונס, דלא ימלט שכלי הבית לא ישברו מעט מהם ברבות הימים, יש לחייב רק מכח השמירה, ובאשה יש לפטור לראב"ד מדין שמירה בבעלים, ולא דמי למזיק רגיל. (ועיין מה שהובא לעיל מהשו"מ תנינא ח"א סי' יא). וי"ל בטעמם, דאין דין אדם המזיק במי שמתעסק בחפצי בעה"ב לטובתו ומכח העיסוק נגרם נזק, ורק מדין ומגדרי שומר יש לחייבו, אבל אינו אדם המזיק, ולכן גם בנתקל פושע (ב"מ פב,ב) ובהנהו שקולאי (ב"מ פג,א), וכן בטבח אומן שקלקל (ב"ק צט,ב), אין דינם כמזיק אלא כשומרים ודנים בדיני שומרים, כיון שעוסקים לטובת בעה"ב. וסברא זו ראיתי גם באבני נזר (חחו"מ סי' יט).

ועיין לגרא"מ שך באבי עזרי (שכירות ג,ב בסופו), דלרמב"ם חובל ומזיק ו,ג, דמזיק שלא ברשות הניזק פטור אא"כ מתכוין להזיק, והיינו ברשות הניזק שאין לו רשות להיות שם, אבל כל שיש לו רשות להיות שם, אפי' ברשות הניזק פטור. והראב"ד שם חולק, דאף במזיק ברשות חייב, אף בלא מתכוין להזיק, ולכן לשיטת הראב"ד נצרכים לתקנת הירושלמי. וציין לדברי המל"מ שלוחין ושותפין ה,ב, והם דברי המל"מ אישות כא,ט. ולכאורה שם מבואר דלראב"ד בלא מתכוין, אין דין של מזיק, וע"כ יש פטור של בעליו עמו. דלמה שהסביר האבי עזרי, לראב"ד בכל ענין אין לאשה הפטור של בעליו עמו, כיון שיש לה שם מזיק בין בכוונה ובין שלא בכוונה. ועיי"ש שהאבי עזרי הרגיש בזה, ותירץ לחלק בין מזיק באינו מתכוין, שיש לחייבו מדיני מזיק, לבין פשיעה שאין לחייבו מדיני מזיק כלל רק בדיני שומרים, והראב"ד מיירי בפשיעה שאין לחייבה מדיני מזיק, עיי"ש. ועיין בהפלאה פ,יט במש"כ בדברי המל"מ, ונראה שהסכים לדבריו, ורק באינו מתכוין ס"ל לראב"ד דפטור, וכמש"כ במל"מ.

והגר"ח בחידושיו לב"מ צה,א הקשה סתירה בדברי הראב"ד, דהרי הראב"ד חולק על הרמב"ם שכירות ב,ג, הסובר דבעבדים ושטרות וכו', חייב בפשיעה, אף שמועטו מדיני שומרים, כיון דפושע הוא כמזיק בידיים, והראב"ד חולק, וא"כ כאן באשה ששברה שהיא כמזיק, פטורה לראב"ד מטעם שמירה בבעלים, וא"כ מזיק בבעלים פטור. ושם בהל' שכירות השיג על הרמב"ם, שאם לשיטתו דפושע הוא מזיק, מדוע פשיעה בבעלים פטור, וא"כ ס"ל דנזק בבעלים חייב. ותירץ הגר"ח, דלראב"ד פטור שומר בבעליו עמו הוא משום ששעת חיובו היא שעת קבלת השמירה, וכל שהיו בעליו עמו בשעת קבלת השמירה, שהיא שעת החיוב, התורה פטרה אותו. אולם גם מזיק בבעלים פטור, והוא אם היו בעליו עמו בשעת הנזק, שהוא שעת החיוב. ולכן הקשה על הרמב"ם, שאם פושע דינו כמזיק, א"כ הכל תלוי אם היו בעליו עמו בשעת הנזק ולא בשעת קבלת השמירה, ואם היו בשעת קבלת השמירה, יש לחייב השומר הפושע, וברמב"ם לא כתב לחלק בין פשיעה בבעלים לאונס וגניבה ואבידה בבעלים. אולם באשה ששברה כלים, שבעלה לעולם עמה בבית, נמצא שהוא עמה גם בשעת ההיזק שהיא שעת החיוב, ולפיכך גם במזיק איכא פטור בבעלים. ולפ"ז גם אם נאמר שיש לבעל דין של מזיק, מ"מ האשה עמו במלאכתו גם בשעת הנזק, ויש לפטרו, ועיין להלן.

ג.      פטור משמירה או מתשלומין

ובאור שמח (גניבה ד,י) כתב לבאר בדברי התוס' ב"ק נז,ב (ד"ה נמצא), שהסתפקו אם בשמירה בבעלים אינו שומר כלל, או שהוא שומר אלא פטור מתשלומים, דאם אינו שומר כלל, התורה לא חדשה כפל רק בשומר שטוען טענת גנב ולא במי שאינו שומר. ובנתיבות רצא,לד מבואר דבבעליו עמו יש לו דין של שמירה ולא רק פטור מתשלומין, ונפק"מ שחייב אם שלח בו יד, אף שהיה בעליו עמו, ואף ששליחות יד הוא חיוב בשומר בלבד. ומדחייב הנתיבות שליחות יד בבעליו עמו, מוכח שיש לו דין של שומר אלא שפטור תשלומין, וז"ל:

"ונראה דמ"מ דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר, דלא מיעטיה קרא מדין שומר רק מדין תשלומין כדמוכח בב"מ מא,ב, דאמר התם שלא תאמר דיו לבא מן הדין, מה שואל בבעלים פטור וכו' ".

ולכאורה מקרא מפורש (שמות כב,יד): "אם בעליו עמו לא ישלם". וא"כ לכאורה הוא פטור בתשלומין. אמנם יש לחלק, דהתורה מיירי לענין חיובי שואל, כמבואר שם בפס' יג, ומזה לומדים לשאר שומרים, עיין ב"מ צה,א. ולענין שואל ששמר כראוי ונאנסה, הוי פטור בתשלומים, אולם שומר שפשע, אפשר דהוי פטור מעצם השמירה, שהרי לא שמר כלל. ומדילפינן לשאר שומרים, אין לומר שהוא רק בבחינת לא ישלם.

ובשעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"מ ח"ב סי' נו) כתב שראה מביאים, דהגר"ח מבריסק שאל את האור שמח, אם בשומר אבידה יש את הפטור של בעליו עמו, והשיב האו"ש דאם במשך כל הזמן היה בעליו עמו, דינו ככל השומרים שפטור. והגר"ש כתב דאף שלכאורה יש לחלק, דדין בעליו עמו שייך במי שקיבל עליו חיוב שמירה, משא"כ בחיוב שמירה שהתורה הטילה עליו, דבזה אין פטור, אולם מדלא חילק האו"ש, מבואר דס"ל דהפטור אף בכה"ג שלא התחייב אלא מכח חיוב התורה. אך היה מקום להסתפק, דבשומר הקובע הוא שעת קבלת השמירה, משא"כ בשומר אבידה שלא היתה קבלת השמירה, הרי כל רגע ורגע הוא כמו קבלת השמירה, דכל רגע היא סיבה מחייבת, שעדיין האבידה לא הוחזרה לבעליה. והביא האור שמח ראיה דאף אם יש סיבה חדשה, אם חיוב השמירה החל מקודם ונמשך בלי הפסק, אזלינן בתר שעת קבלת השמירה בתחילה, לענין פטור בעליו עמו, מהגמ' ב"מ צח,ב, בשאלה בבעלים וקודם שהחזירה שכרה שלא בבעלים, ומשמע שאם שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים, יהיה פטור של בעליו עמו, אף שהתחדש חיוב חדש, וא"כ הוא הדין בשומר אבידה.

וכתב הגר"ש להקשות ע"פ שיטת הגר"ח (לא מצאתי מקומו) החולק על הנתיבות רצא,לד הנ"ל, וסובר דאין כאן פטור תשלומין אלא פטור בשמירה. דהגר"ח כתב לישב קושית הראב"ד על הרמב"ם שכירות ב,ג, דאם פושע דינו כמזיק, מדוע פטור פשיעה בבעלים. וכתב הגר"ח, דבעבדים ושטרות יש חיוב שמירה ורק פטור הוא מתשלומין, ולכן כשפשע ולא שמר כפי שחייב הוי מזיק וחייב. בשמירה אחרת בבעליו עמו, הפטור הוא בחיוב השמירה, ולכן כל שלא הזיק ממש ורק פשע, פטור כיון שאין לו דין שומר. ולפ"ז כתב לחלק, דבשומר אבידה אינו דין שומר רגיל אלא מכח מצות השבת אבידה, ולכן לא שייך בזה פטור בעליו עמו.

ולפי דברי הגר"ש, נראה להוכיח דחיוב השמירה שיש לבעל בנכסי אשתו, הוא מכח חיוב שומר ולא מכח חיובי אישות שבין בעל לאשה, שאם נאמר שבעל בנכסי אשתו הוא מכח חיובי אישות שבין הבעל לאשה, החובה והזכות, א"כ יש לומר שאין פטור של בעליו עמו בבעל בנכסי אשתו ובאשה בנכסי בעלה, ומזה שהגמ' בב"מ צו,ב כתבה דפטור מדין בעליו עמו, ושיטת הראב"ד דאשה פטורה בשברה כלים מדין בעליו עמו, מוכח שזה דין שמירה רגיל. ולפ"ז היה מקום לומר, דמה דנקט הרמב"ם דאשה ששברה כלים פטורה מן התקנה ולא מדין בעליו עמו, דס"ל לרמב"ם לחלק בין חיוב של בעל בנכסי אשתו, לאשה ששברה כלים של בעלה, דאשה ששברה כלים, העיסוק בצרכי הבית הוא חלק מחיובי האישות, ולכן אין לה את פטור השמירה של בעליו עמו, משא"כ בעל בנכסי אשתו, שאין מכח חיובי האישות חיוב של בעל לעסוק בנכסי אשתו, ממילא החיוב הוא ככל שומר, ולכן פטרה הגמ' את הבעל מדין בעליו עמו.

ד.      פושע כמזיק

ובנדו"ד טוענת האשה שהיתה פשיעה בניהול העסק מצד הבעל והבעל טוען לחוסר מזל, כאשר ניהל נכון, אך גם כשמנהלים נכון ומנסים לנהוג בזהירות, לעיתים תחרות ממקום אחר גורמת להפסדים. והנה גם לטענת האשה שהבעל פשע בניהול, אף לשיטת הרמב"ם שדינו כמזיק, מ"מ אף בפשיעה בבעלים פטור, וכמו שפסק הרמב"ם בהל' שכירות א,ג:

"המפקיד אצל חבירו, בין בחנם בין בשכר, או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן, הרי השומר פטור מכלום, אפי' פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה, ה"ז פטור ...".

וכן בשו"ע חו"מ רצא,כח, ושמו,א. ואף אם נקבל את טענת האשה, למש"כ לעיל שאף אם עשו הסכם ממון, יכול הבעל לומר קים לי שאינה יכולה להפטר משש המלאכות של הבית, וממילא הוי שמירה בבעלים. והועלתה טענה שהבעל לא פעל בעסקי אשתו מדין בעל בנכסי אשתו, כיון שקיבל משכורת כמנהל העסק, וככל מנהל חלק עליו החיובים של מנהל בשכר. ואף אם מנהל ניהל בצורה כושלת ואין מקום לחייבו מדין שמירה, כיון שהמשכורת היתה לניהול העסק (ולהלן יתבאר חיוב מתעסק מתי חייב), מ"מ יש לחייבו מדין פושע שהוא מזיק בידיים. דאם נאמר דדין פושע כמזיק הוא דוקא בהלכות שומרים, לטענה זו אין לחייבו, שהרי הטענה שאינו שומר ולכן אין פטור בעליו עמו, משא"כ אם נאמר שפושע כמזיק אינו בדוקא בהלכות שומרים, יש לחייבו, אם היה מוכח שפשע (עיין להלן).

הרמב"ם בהל' שכירות ב,ג, כתב:

"יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן, חייב לשלם, שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין הגניבה והאבידה והמיתה וכיוצא בהן ... אבל אם פשע חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא זה למבינים ובו ראוי לדון. וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת חינם, והתנה עימו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה, חייב כמי שהפסיד בידיים, וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידיים חייב על כל פנים".

והראב"ד פליג וס"ל דפושע אינו כמזיק, דאם חייב לשלם כשפשע, מדוע אינו נשבע. ועוד, דא"כ פשיעה בבעלים אמאי פטור. אלא מוכיח הראב"ד שאין דין הפושע כמזיק.

והרב המגיד ציין דגם מדברי רש"י משמע שחייב לשלם בפשיעה. כוונתו לדברי רש"י במשנה ב"מ נו,א (ד"ה אינו נשבע) דשומר חינם אינו נשבע על קרקעות וכו': "שלא פשע, שלא הזקיקתו תורה להשבע עליהן". ובנימוק"י שם (לב,ב בעמוה"ר) דייק מדברי רש"י דדוקא משבועה פטריה רחמנא, אבל אי ידעינן דפשע - חייב לשלם, וכדברי הרמב"ם דפושע הוא כמזיק (וצ"ב מש"כ הנימוק"י, דדעת הראב"ד כדעת הרמב"ם. ועיין ברא"ש אמצע הכ"א שגם כתב כן בשם הראב"ד בחידושים. והב"ח בחו"מ סו"ס סו כתב דזהו טעות סופר. ועיין עוד בש"ך סו סוס"ק קכו שכתב דאו דתרי ראב"ד נינהו, או שחזר בו הראב"ד בחידושיו ממש"כ בהשגות). אולם הביא דדעת הרי"ף בתש', הר"י מיגאש, הרשב"א, תוס', רא"ש ור"ן דשומר חינם גם אינו משלם אם פשע. והא דתנן במתניתין דאינו נשבע, ולא - אינו משלם, הטעם דבכל פרשת שומר חינם נאמר שבועה ולא נאמר תשלומין. עוד הוסיף הנימוק"י לחלוק על הסוברים דפושע מזיק, דא"כ אמאי פשיעה בבעלים פטור, הא פושע בבעלים חייב. ותש' הרי"ף הנזכרת היא בסי' צז, שלמד ממשנתינו שדין שמירה אינו בדברים הנזכרים במשנה, וכן דיני כפירה אין בהם, ואפילו הודה השומר שפשע אינו חייב לשלם, עיי"ש. גם הרא"ש בב"מ שם הכ"א הסכים עם דעת הרי"ף דאף מפשיעה פטור, דכיון שהוציאה התורה קרקעות ואינך מפרשת השומרים, הרי שמכל חיובי שומרים נפטר אם שמר על קרקעות וכו':

           "ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק, שהרי פשיעה בבעלים פטור, ואילו חשוב כאדם המזיק, אמאי פטור בבעלים. אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד, אלא על שמירת שומר חייבתו תורה, הלכך בבעלים פטור. וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים, פטורים אף בפשיעה".

גם הרמב"ן בחידושיו לב"מ (נו,ב ד"ה הא) הביא את תש' הרי"ף דמינה מוכח ששומר חינם בשטרות, אף אם פשע אינו משלם, וכן דעת הר"י מיגאש: "וזהו הראוי לסמוך עליו". וכן כתבו התוס' (ב"מ נז,ב ד"ה שומר) מקושית הגמ' על התוספתא דלעיל - השוכר את הפועל לשמור את הזרעים וכו', דהקשתה הגמרא אמאי חייב באחריותו הא הו"ל קרקע או הקדש (תלוי בהסבר הראשונים), ומדוע לא תירצה הגמרא דמיירי בפשיעה. אלא דמכל דיני פרשת השומרים מיעטה התורה קרקעות וכו'. והתוס' בשבועות (מב,ב ד"ה שומר) הביאו ראיה דאף שומר שכר על קרקעות והקדש וכו' פטור מלשלם אם פשע, מהגמ' ב"ק צג,א מההוא ארנקי של צדקה דאתא לפומבדיתא, אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא. פשע ביה, ואתו גנבי וגנבו. ורצה רב יוסף לפוטרו מטעם דממון עניים הופקע מפרשת שומרים מקרא ד"לשמור" - ולא לחלק לעניים. ולרב יוסף דינו כשומר שכר, דלא בעי לתת ריפתא לעני, עיי"ש. (ועיין בש"ך קכו,סו שדחה ראית התוס', דאם ילפינן "לשמור" ולא לחלק לעניים, א"כ התמעט לגמרי מהיותו שומר ופשיטא דפטור מפשיעה דדינו כאיניש דעלמא, משא"כ בקרקעות שלא התמעט מהיותו שומר אלא מחיובי שומר - שבועה, גניבה ואבידה וכו' - ולא מפשיעה, עיי"ש. ובפשטות יש להסביר דמהפסוק לשמור התמעט הגברא, דלחלק לעניים אינו שומר, משא"כ קרקעות וכו' דהתמעטו מכלל ופרט וכלל  - "כסף או כלים" - דהמיעוט הוא לא בגברא השומר אלא בחפצא, דהיינו שהוא שומר אלא שהחפצים האלה לא נתפס בהם דיני שמירה).

וכן מבואר בר"ן בחידושיו לב"מ (קד,א ד"ה ר"מ) דשומר חינם שפשע בקרקעות פטור מלשלם. והביא שם דאף למחייבים, מ"מ באם פשע שלא עבד הקרקע, לא חשיב מזיק בידיים. ועיין בריטב"א בתש', הובאו דבריו בב"י חו"מ סו,מא דפושע אינו כמזיק אלא הוי גרמא בנזיקין, ורק שומר חייבה התורה בפשיעה מפני שסמך עליו בעל הפקדון. (אמנם עיין בחידושי הריטב"א בדפוסים הישנים, ב"מ צג,ב ד"ה מאי לאו, דבתחילה כתב דקיי"ל כרמב"ם דפושע הרי הוא כמזיק בידים, ובסוף הדיבור כתב דפשיעה אינה כמזיק בידים, עיי"ש. ועיין עוד בשטמ"ק ב"מ נח,א ד"ה לפיכך שהביא מהריטב"א דחיה לראית התוס' מהתוספתא לשמור את הזרעים וכו', דהתוספתא מיירי בשכר שבת והיינו שומר שכר ולא בחיוב פשיעה, וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ דמיירי בפשיעה, עיי"ש. ועדיין אפשר דהריטב"א כתב רק לדחות הראיה, אך אין במשמעות דס"ל כרמב"ם, דבתשובה כתב להדיא דלא כרמב"ם).

והשגת הריטב"א על ראית התוס' מהגמ' ב"מ נח,א, דמשמע דאחריות שבת עליו, היינו לענין גניבה ואבידה ולא לענין פשיעה וע"כ לא מצי לאוקמי בפשע, מעין זה נראה לכאורה גם מדברי הלחם משנה שכירות ב,ג שכתב דאף שאין נותנים לו שכר שבת, אחריות שבת עליו לענין פשיעה, וע"כ לא יכלו להעמיד שפשע. וכן דחה הש"ך בחו"מ סו,קכו, דאחריות שבת עליו היינו כשאר שומר שכר, וע"כ ליכא לאוקמי בפשיעה. ועוד, דאין להעמיד שפשע, דהרי גם באופן שלא קיבל שכר, יש עליו אחריות של שומר חינם לענין פשיעה, דכיון שקיבלו בסתם והוא ברשותו בשבת, הו"ל שומר חינם גם בשבת. (ועיין בתומים ס"ק סז מה שדחה על אופן פשיעה שיש לשומר שכר ואין לשומר חינם. ועיין בקצוה"ח סו,מו מה שדחה את דחיית התומים). ולענין הסברא כתב הש"ך דחיוב פשיעה לא צריך פסוק בשומרים לחייב בפשיעה, וחיוב זה נלמד מסברא מדין מזיק. ואין כוונת הרמב"ם דפושע הוא מזיק ממש אלא "כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא". ולענין מה שהקשה הראב"ד דא"כ אמאי פטור בפשיעה בבעלים, תירץ הש"ך דבבעליו עימו אין לו דין שומר, ע"כ כל חיובי שומר אין בו, בין חיובים דכתיבי בהדיא בקרא, ובין חיובים שלומדים מסברא, כמו פשיעה דיליף חיובו מסברא ממזיק. והוסיף הטור להוכיח כדעת הרמב"ם, ושכן עוד ראשונים ס"ל כרמב"ם, ויש שלהדיא לא כתבו נגד דעתו, וספוקי מספקא להו. ע"כ כתב דלדעתו דעת הרמב"ם עיקר. ועכ"פ לפי סברת הש"ך דין זה שפושע כמזיק הוא רק במי שיש עליו שם שומר, וכגון בקרקעות שיש עליו שם שומר אלא התמעט מחיובי שומר.

ונראה בבאור דעת הרמב"ם, דלכאורה מי עדיף פושע על מזיק בגרמא שפטור. אלא הפירוש ברמב"ם דפושע אינו מזיק אלא כמזיק, והיינו שמהלכות נזיקין אכן אי אפשר לחייבו וכמש"כ הש"ך, אך מהלכות שומרים יש לחייבו, ולא מפני שחייבה התורה שומר בפשיעה, אלא עצם התחייבותו לשמור היא התחייבות לשלם על כל הענינים שהוא בהם "כמזיק". לא חיוב התורה מחייב אלא עצם השמירה והתחייבות השומר לשמור היא התחייבות שלא לפשוע כמזיק, ואם יפשע כמזיק מתחייב לשלם. הנפק"מ מהסבר זה - דכדי להפטר מחיוב פשיעה לא סגי במה שלא חייבה אותו התורה אלא צריך פטור מפורש של התורה. לכן גם שמירת קרקעות לא נכללה בפרשת שומרים, היינו שאין בשמירת קרקעות וכו' חיובים של שומר שחייבה התורה, אולם חיובים שחייב מכח קבלת השמירה שהיא מעין התחייבות גם ללא חיוב של התורה, בזה לא נפטר אא"כ היתה התורה פוטרת אותו להדיא. ע"כ אם אדם שאינו שומר פושע ונגרם נזק בדרך של גרמא וכד', אין לחייבו מדין מזיק, ורק אם קיבל על עצמו להיות שומר מכח התחייבותו חייב לשלם אם פשע. ולפ"ז אם בנדו"ד אין דינו כשומר כטענה שהועלתה, אין לחייבו אף לשיטת הרמב"ם.  

וכן יש לבאר את מש"כ המגיד על דברי הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב,ח דבשאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכד', שהסתפקה בגמרא אם הוי כשאלה בבעלים והרי זה ספק, לפיכך אם נאנס מיד השואל אין משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאים מידם. ומוסיף הרמב"ם: "פשע בה השומר, הרי זה משלם". והקשה הרב המגיד דהרי פשיעה בבעלים פטור, וכאן הוי ספק פשיעה בבעלים, ובמה השתנה דינו משאר דיני שומרים דאינו משלם ומהני תפיסה של הבעלים. ועל כך הסביר המגיד דדעת הרמב"ם דפושע דינו כמזיק: "וכיון שהוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו, חייב לשלם". ולכאורה מה הוסיף המגיד דבעינן ראיה לפוטרו, אם פושע דינו כמזיק, הרי שמזיק חייב לשלם ככל מזיק, ומה ענין ראיה לפוטרו לכאן. אלא שפושע אינו מזיק אלא כמזיק, דמכח שמירתו קיבל על עצמו גם ללא חיובי התורה לשלם אם יזיק בפשיעתו, וכאשר התורה פטרה בשמירה בבעלים ופטרה גם בפשיעה, הרי להדיא יש ראיה ברורה שאף על חיוב זה שהתחייב מכח שמירתו ולא מכח חיוב התורה, פטור מלשלם. אולם כל זה דוקא בדבר ברור שיש בו פטור. דבחיובים שחייבה התורה ויש ספק אם נגנב או נאבד בשמירה בבעלים, הרי יש כאן ספק בעצם החיוב אם יש כאן חיוב של שמירה וחיובים שחייבה התורה כגניבה ואבידה (בשומר שכר) ואונסין (בשואל). אבל בפשיעה החיוב לא מכח חיוב התורה אלא מכח שמירתו והתחייבותו, וע"כ יש כאן חיוב ודאי, וכדי שיפטר צריך פטור ודאי, וכל עוד אין פטור ודאי, החיוב בחזקתו עומד. משא"כ בחיובים שחייבה התורה, כל היכא שיש ספק בשמירה בבעלים, הוי ספק בחיוב ולא בפטור (ועיין מה שכתבתי בחלק ג, סי' ח, ד-ה).

והרמב"ם בהל' שכירות א,ד כתב בדין שומר שמסר לשומר, שאם מיעט שמירתו, הרי הראשון פושע וחייב לשלם: "אע"פ ששאל או שכר בבעלים, שהרי הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר". וברב המגיד הסביר את טעם דברי הרמב"ם דלא מהני לפטור מה שפשע הראשון בבעלים, דפטור של פשיעה בבעלים היא כשפשע הראשון ונאבדה בפשיעה ברשותו, אך אינו פטור במה שנאבד ברשות השומר השני שלא שאל בבעלים, והראשון חייב על פשיעת השני. ונשאר המגיד בצ"ע. ובכסף משנה שם ביאר באופן שונה:

         "ולי נראה שהטעם משום דפשיעה דמפטר כשבעליו עימו היינו כשהניחה ולא שמרה, אבל אם הזיקה בידיים פשיטא דחייב. ומסרה לאחר ומיעט בשמירתו חשיב כמזיק בידים. ואע"פ שכתב רבינו בפרק שאחר זה דפושע הוי כמזיק בידיים, צריך לומר דיותר מזיק בידים הוי כשמסרה לאחר מבפשע בה".

מדברי הכסף משנה עולה שיש שני סוגים של פשיעה - יש פשיעה באי עשייה, כשלא שמרה כראוי, ויש פשיעה בקום ועשה. אמנם עדיין אינו מזיק ממש אלא פושע בקום ועשה, ופשיעה בקום ועשה חשיב כמזיק בידיים. והא דלא פירש הרב המגיד כסברת הכסף משנה, י"ל דלרב המגיד היה קשה, דא"כ היה לרמב"ם בדין קרקעות ובדין שמירה בבעלים בשותפים (הנ"ל) לחלק בין פשיעה בקום ועשה לבין פשיעה שאינה בקום ועשה, דהיה לרמב"ם לומר דחייב בקרקעות ובספק שמירה בבעלים דוקא בפשיעה שהיא בקום ועשה כגון שמסרו לשומר, אבל בפשיעה שפשע באי השמירה אינו חייב גם בקרקעות וכו' ופטור מלשלם בספק שמירה בבעלים. ומדלא חילק הרמב"ם בכהאי גוונא, משמע שאין חילוק בין שני הסוגים ובכל ענין בפשיעה הוי כמזיק בידים ופטור בבעלים, והטעם כאן לחייב שאין פטור בעלים לשומר ראשון מהני לפשיעת שני וכנ"ל.

אמנם בשער המשפט משמע דלשיטת הרמב"ם הוא דין בהלכות מזיק. שער המשפט סו,לד הביא את ראית התוס' (ב"מ נז,ב ד"ה שומר) מקושית הגמ' על התוספתא דלעיל - השוכר את הפועל לשמור את הזרעים וכו', דהקשתה הגמרא אמאי חייב באחריותו, הא הו"ל קרקע או הקדש (תלוי בהסבר הראשונים), ומדוע לא תירצה הגמרא דמיירי בפשיעה, דחייב בפשיעה. אלא בהכרח אין שומר קרקעות וכו' חייב בפשיעה. ושער המשפט תירץ את ראית התוס' דקיי"ל היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ואף למאן דדאין דינא דגרמי, לא גרע גורם להיזק שאינו ניכר ממזיק בידים בהיזק שאינו ניכר. וא"כ לפירוש רש"י דמיירי בשומר שלא טמאו התינוקות וכו', אף אם פשע ולא שמר כראוי אין לחייבו, כיון דהוי היזק שאינו ניכר. וע"כ לא יכלה הגמרא לתרץ דמיירי בפשע, דבנידון התוספתא אינו חייב בפשיעה. ולכאורה למש"כ יש לחלק, דדין היזק שאינו ניכר הוא דין בהלכות נזיקין, דכאשר מזיק בהיזק שאינו ניכר, קיי"ל דפטור, אולם שומר שפשע הוא דין אחר, דחיובי שומר הם טפי מחיוב אדם המזיק, דאדם המזיק בגרמא פטור, ושומר שהזיק בגרמא חייב (עיין גם פת"ש חו"מ סו"ס נה), ואף שבקרקעות וכו' אינו חייב בחיובי שומרים ובכללם פשיעה, מ"מ בפשיעה שהיא כמזיק יש על השומר חיוב אף בקרקעות, ואף בהיזק שאינו ניכר דפטור באדם המזיק, מ"מ בשומרים חייב, דבהלכות שומרים התחדש דכל היכא שהוא שומר, אף שלא נכלל בחיובים שחייבה התורה את השומרים, מ"מ בפשיעה שהיא כמזיק גם ללא חיובי התורה יש לחייבו מכח התחייבות שקיבל על עצמו לשמור. אלא דשער המשפט ס"ל דפושע הרי הוא כמזיק, היינו שהוא כמזיק ממש וע"פ הגדרים של הלכות נזיקין, וע"כ בהיזק שאינו ניכר כיון שאינו חייב בהלכות נזיקין, לא עדיף בשומר לחייבו בפשיעה בהיזק שאינו ניכר.

אלא שמהמשך דברי שער המשפט נראה דהדבר תלוי במחלוקת אם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך, והביא את דעת הש"ך בחו"מ שסג,ז דאף בשומר אומר באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, דלא כרש"ל ביש"ש דס"ל דאין אומרים כן אלא בגזלן ולא בשומר. דלדברי היש"ש כיון שקיבל עליו שומר את השמירה, חייב אף בהיזק שאינו ניכר. ועיין בשער המשפט שהביא ראיות לדעת היש"ש. יוצא א"כ משיטת היש"ש ושער המשפט דס"ל כוותיה, דיש כח בהתחייבות השומר לשמור כדי לחייב בהיזק שאינו ניכר, וא"כ גם בפשיעה דמתחייב הוי דין מיוחד בהלכות שומרים דפושע הוא כמזיק, והיינו שאין צריך את חיובי התורה כדי לחייבו בפשיעה, דכיון שהתחייב לשמור, מעצם התחייבותו חייב לשלם אם פשע כיון ששומר שפשע דינו כמזיק. לפ"ז במקום שלא שייך להגדירו כשומר, אין בפשיעתו משום מזיק. וע"כ לדעת הש"ך דאף בשומרים אומרים הרי שלך לפניך, חייב בקיבל עליו השמירה אפילו בהיזק שאינו ניכר. וכמו שחייבה התורה שומר חינם בפשיעה אף שלא עשה כלום, מ"מ מדקיבל עליו השמירה התחייב בפשיעה, הוא הדין שיש לחייבו בהיזק שאינו ניכר. אך כל זה לשיטת התוס', אולם לשיטת הרמב"ם:

          "דפשיעה חשוב כמזיק גמור, א"כ הא דחייבה רחמנא לשומר חינם בפשיעה משום דהוא כמזיק גמור, א"כ בהיזק שאינו ניכר כיון דלאו שמיה היזק כלל, אף שקיבל עליו השמירה מהיזק זה, י"ל דלא חייביה רחמנא, אבל אם הוא שומר שכר, כיון דחזינן דרחמנא חייביה אף בגניבה ואבידה - שלא עביד ההיזק כלל - כיון שמקבל שכר על שמירתו, א"כ הוא הדין במקבל שכר לשמור מהיזק שאינו ניכר חייב בו".

מדברי שער המשפט עולה דלשיטת הרמב"ם דפושע הוי כמזיק היינו כמזיק ממש וע"פ הלכות נזקין ולא מכח הלכות שומרים, ואין זה דין מיוחד בשומרים, אלא בכל מקום שע"פ הלכות נזקין חייב, הרי הוא חייב. ואף דלא עדיף מגרמא, מ"מ דין פשיעה להחשב כמזיק שייכת במי שהוא שומר אף שאינו בתורת שומר, דכיון שיש בו פעולה של שומר, שייך לגביו לומר שהוא פושע, ובפושע יש דין שהוא כמזיק. ומ"מ בענינים שאינו חייב בהלכות נזיקין וכגון היזק שאינו ניכר, אין חייב אף בפשיעה. עוד עולה לדינא, דאם התחייב לשמור, אף בדברים שאין בהם תורת שמירה, מ"מ כיון שהוא עושה פעולה של שומר ופשע בשמירתו, הרי יש עליו דין של מזיק, דגם אם אין בו תורת שומר, הרי הכניס עצמו לפעולה ששייך גבה פשיעה. ולפ"ז היה צד לחייב בנדו"ד.

ועיין עוד באבני נזר (חאו"ח ח"ב שכו,טז) שכתב לבאר בדעת הרמב"ם על אחד משני ההסברים: א. כיון שעל פיו של שומר הסתלקו הבעלים משמירתם, חשיב כאילו השליכו השומר בידיים למקום שאינו משומר. ב. דכיון שהתחייב לשמור ולא שמרו, חשיב כמשומר והשליכו למקום שאינו משומר, ודמי לנתיאשו הבעלים ולא גדרו מחיצת הכרם (ריש ב"ב), דחייב מדינא דגרמי כסילק הגדר בידיים. ולכאורה נראה דהנפק"מ בין שני ההסברים, בדבר שלא שייך לגביו שמירה. דלסברא קמייתא כיון שהסתלקו הבעלים, שייך אף בדבר שלא שייך לגביו שמירה, ויהיה חייב מכח הסתלקות הבעלים ההופכים את פשיעתו למזיק בידיים. משא"כ לסברא השניה, פשיעה היא כמזיק בידיים מכח התחייבותו לשמור, ודבר זה שייך בדברים ששייך בהם שמירה, דהרי אין כאן התחייבות מיוחדת של קנו מידו להתחייב אלא התחייבות רגילה של שומר, וזה שייך בדברים שיש בהם דין שמירה.

ומעין סברא זו נמצא בקהילות יעקב ב"מ סי' לד, דסברת הרמב"ם לחייב בפשיעה מדין מזיק הוא מדין גרמי:

"דאחרי שקיבל עליו לשמור ורמיא עליה חיוב שמירה, א"כ כשאינו שומר אותו הוי כמסלק שמירה ממון חבירו ולא גרע מדינא דגרמי עיין מרכבת המשנה כאן. ובמשובב נתיבות סי' צה מבאר הרב המגיה שם דאפילו בלא עשה שום קנין מתחייב אפשיעה, עיי"ש שהביא ראיה לזה. ונראה הביאור לזה, משום דכיון דע"פ הבטחתו של זה השומר סילקו הבעלים שמירתן מדבר זה, וע"י זה נשאר הדבר בלא שמירה ונאבד, הו"ל איהו בגדר גרמי להיזק כהא דמראה דינר לשולחני ונמצא רע, דחייב השולחני משום שעל פיו הוציאו הבעלים ממון תמורת זה הדינר המזויף".

ובהמשך דבריו כתב לישב את קושית התוס' על השיטה המחייבת בפשיעה בעבדים וקרקעות וכו' מהתוספתא המובאת בב"מ נח,א (עיין לעיל), דבתינוק אי אפשר לחייבו מדין מזיק כיון שאינו ממון הקדש. ואמנם אפשר לחייבו מדין שומר, דהשומר מתחייב באחריות כלפי זה שמסר לו לשמור אפילו אינו ממון שלו, אולם בהני דאיתמעטו מדין חיובי שומר, ממילא פטור אף בפשיעה. ומבואר מהקהילות יעקב דחיוב פשיעה מדין מזיק הוא חיוב מדינא דגרמי אף אם אינו בתורת שומר, דכיון שקיבל על עצמו לשמור ועל סמך קבלתו והתחייבותו לשמור הסתלקו הבעלים, פשיעתו היא כדין מזיק בגרמי, אף שאין על המתחייב תורת שומר.

ועיין עוד במה שכתב הגרא"ו בקובץ שעורים (פסחים אות יז, וע"ע בח"ב סי' כו) שהקשה על שיטת הרמב"ם דמה שייך לחייב פשיעה מדין אדם המזיק, הא חיוב פשיעה אינה אלא בשומרים, וכיון שקרקעות התמעטו משמירה, אין בהם גם חיוב פשיעה, דהא לא הפשיעה היא המחייבת אלא השמירה. וכמו דשואל שחייב באונסין, לא האונס הוא המחייב דהא אונס רחמנא פטריה, אלא קבלת אחריות השמירה היא המחייבת. וכתב לישב:

          "אמנם בחיוב פשיעה אפשר לומר דהפשיעה בעצמה היא המעשה המחייבתו, שהיה חייב לשמור ולא שמר, ובקרקעות אף דנתמעטו מדיני שומרין, מ"מ כיון דקיבל עליו לשומרן הוי כמו כל פועל דכל כמה דלא הדר ביה צריך לעשות מלאכתו, וזוהי כוונת הרמב"ם שהפושע כמזיק, היינו דכמו דבמזיק מעשה ההיזק היא המחייבתו, כן הוא בפשיעה, דאינו מטעם חיוב אחריות על החפץ, ולא נתמעטו קרקעות אלא מחיוב אחריות".

מבואר א"כ דאף שאין עליו תורת שומר, כיון דע"פ הלכות פועלים קיבל על עצמו לעשות פעולה של שמירה, אף שאינו בתורת שומר בחיובי התורה, הרי שהפשיעה היא מעשה המחייב כמזיק, שאי ביצוע הפעולה שקיבל על עצמו, היא הגורמת והמחייבת בתשלומין כשפשע באותה פעולה. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל (שכירות ב,ג ד"ה ונראה דהרמב"ם):

"דלא צריך דין חדש מדיני שומרים שיתחייב במה שקיבל עליו, שנאמר דכיון שנתמעטו קרקעות ועבדים ושטרות מדיני שמירה פטור גם בפשיעה, אלא דהוא סברא בלא דינים מיוחדים מדיני שומרים, דכיון שהמפקיד סמך עליו וקבל עליו שמירת הפקדון ופשע בו, הוי כמזיק וחייב. ולכן אף שנתמעטו מדיני שומרים, חייבים על הפשיעה ... אלא עיקר החיוב הוא שלא קיים התחייבותו ולא שמר כדרך השומרים, דאם לא שמר ממילא חייב כיון שהתחייב לשמור".

ובהל' שאלה ה,א (ד"ה איברא) מבואר דדוקא במקום שקיבל עליו השמירה.

ה.    ידעה ולא מחתה

ונראה דלפי מה שעלה מהדו"ד ביו הצדדים, אין לדון בנדו"ד דין של פשיעה כלל. ומצאנו נדון זה בשותפים ובמי שמתעסק בעסק של חבירו. הרמב"ם בהל' שלוחין ושותפין ה,א, כתב וז"ל:

"המשתתף עם חבירו בסתם, לא ישנה ממנהג המדינה באותה הסחורה, ולא ילך למקום אחר ולא ישתתף בה עם אחרים, ולא יתעסק בסחורה אחרת, ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו להמכר תמיד בהקפה, ולא יפקיד ביד אחרים, אלא א"כ התנו בתחלה או שעשה מדעת חבירו. עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו, הרי זה פטור. ואין כל הדברים האלו צריכין קנין אלא בדברים בלבד".

מבואר שאם נוהג כפי שנהוג בעסקים מסוג זה ולא חרג מהנוהג המקובל, אין לחייבו בגין ההפסדים.

אולם צ"ע אם השקעות מסוג התרחבות העסק, הם בכלל הנהוג. אולם בנדו"ד הרי האשה חתמה בבנקים על ההלואות וידעה על ההשקעות, ואם ידעה על ההלואות וחתמה עליהם, מן הסתם יש להניח שידעה על מה נלקחות ההלואות. ואף לטענתה שידעה שהעסק יתרחב, אבל לטענתה הבגדים שקנה היו דברים יוקרתיים שלא נמכרים כ"כ, ולאחר זמן קצר משתנית האופנה, והיה צריך להבין שאי אפשר ליבא בגדי יוקרה במחירים לא זולים ובכמויות כה גדולות, מ"מ ידעה בדיעבד על הקניה ולא מחתה, וכן על מכירתם מתחת למחירי העלות.

דהנה על מש"כ הרמב"ם: "עבר ועשה שלא מדעת חבירו ואח"כ הודיעו ואמר לו עשיתי כך וכך והסכים למעשיו, הרי זה פטור", כתב הכס"מ שם דהוא מדין מחילה: "הטעם שכיון שא"ל ונתרצה הרי מחל לו ומחילה אינה צריכה קנין". ומשמע דוקא באמר לשותף ונתרצה הוי מחילה. אמנם במל"מ שם הביא בזה מחלוקת בין מהרשד"ם ומהריב"ל, דלמהרשד"ם סגי בשתיקה, ומהריב"ל ס"ל דלא אמרינן שתיקה כהודאה, וז"ל המל"מ:

"לאו דוקא שאמר הן, אלא כיון שידע ושתק ולא מיחה, קרינן שהסכים למעשיו, כ"כ מהרשד"ם סימן שסח, ועיין בסימן ריט ובסו"ס כח וסי' קמח וקעט, וכ"כ מהר"י יפה, הובאו דבריו בתשובת מהראנ"ח ח"א סימן סד. אך מהריב"ל ח"א סוף כלל ה חולק בזה וס"ל דלא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא. וכן נראה מדברי מהר"י אדרבי סימן קלד".

והסמ"ע קעו,לד משמע שהסכים לדעת מהריב"ל שצריך הסכמה מפורשת, דבשתיקה בעלמא לא אמרינן בזה דשתיקה כהודאה דמיא, דהא י"ל דשתק מאחר דכבר עשאוהו ולא היה בידו לשנות. ומהרש"ם במשפט שלום (קעו,י אות יח ד"ה והסכים) שמצא פוסקים רבים דלא כסמ"ע. בתש' ארח צדיק סי' ה שהביא מהרדב"ז ורש"ך ח"ב סי' פו ועוד כמה פוסקים דלא כסמ"ע. אולם בתש' פני יהושע ח"ב סי' קא פסק כסמ"ע, והביא שהמוחזק יכול לומר קים לי, ושכן כתב בזכור לאברהם (חו"מ ח"ב ערך שותף). ולפ"ז בנדו"ד שהבעל מוחזק, יכול בכל אופן לומר קים לי ששתיקתה מהוה הסכמה.

וכדעת המל"מ נמצא גם בתש' מהריט"ץ (ישנות, סי' פד), ששתיקה מהוה מחילה אם מסר פקדונו ביד אחר:

"אם יתברר שראה לוי כשמסר החצי לוח שמעון ביד הפאטור, וידע שראובן שלחה לידו והוא מסרה לפאטור, ושתק לוי ולא מיחה, גם בזה נפטר שמעון מטענת מחילה, כיון שראה ושתק בודאי שמאמין את הפאטור כיון שלא מיחה בידו".

ועיי"ש בסי' קמא, בשותף שהשקיע מכספי השותפות אצל צורף אחד, אף שלכאורה שינה מהשותפות, ואם פחתו – פחתו לו, מ"מ כיון שהשותף האחר ראה ושתק, ודאי נתרצה, ושכן כתב מהרי"ק בשורש כד. ומבואר דס"ל דשתיקה יש בה הסכמה, ואין שותף יכול לטעון על שינוי מתנאי השותפות כשראה ושתק. ובתש' פרח מטה אהרן (ח"א סי' פט ד"ה אמור מעתה) מבואר דאם עשה לצורך השותפות והוא משתדל לצורך השותפות, אף שאח"כ בא להם הפסד, יש בשתיקה משום הודאה, משא"כ בחלק לעצמו בלא דעת שותפו. ולפ"ז בנדו"ד לפרח מטה אהרן הוי השתיקה הודאה.

ומהרש"ל בתש' (סי' טו) משמע לכאורה דלא מהני ידיעה לבד אלא בעינן ריצוי, וכדעת מהריב"ל. מהרש"ל דן בצוואה שנכתב בה שלא יעשה ראובן דבר בלי ידיעת חבירו אהרן, ורוצה ראובן לפרש שאינו תלוי כלל ברצון אהרן אלא רק בידיעתו, וממילא מספיק שידע, אך לא יוכל לעכב. ודעת מהרש"ל שיכול אהרן לעכב, ע"כ אין הפירוש בצואה ידיעה בלבד אלא גם הסכמה. ובכנסת הגדולה (חו"מ קעו הגה"ט פב) כתב דאין להוכיח כן מהרש"ל, די"ל דאם ידע ושתק סגי בהכי, אף שיכול לעכב אם לא היה שותק, ידיעה ושתיקה אפשר דהוי הסכמה, ואין להוכיח מהרש"ל כמהריב"ל ולא כמל"מ.

וע"ע בתש' פני יהושע (ח"ב סי' קא ד"ה ואע"ג דכתב), דהסמ"ע מיירי באופן שהדבר שעשה השותף כבר נעשה ואין אפשרות להחזיר הדבר לקדמותו, ממילא אין בשתיקה משום הודאה. אולם אם שתק כשניתן היה החזיר הדבר לקדמותו, גם הסמ"ע מודה דהשתיקה הוי הודאה. והרב מטשיבין בדובב מישרים ח"ג סי' ג הביא לתש' פני יהושע הנ"ל, ונראה שהסכים לדעתו. ולענ"ד נראה, שאם נראה שמדובר בהשקעה שאינה חד פעמית וכנדו"ד, שעוד ימשיך להשקיע בכגון זה, ודאי היתה צריכה למחות על העתיד שיותר לא ישקיע באופן כזה, ואם שתקה, הרי השתיקה יכולה להוות ראיה גם על העבר, דמזה שלא מחתה על העתיד, קמ"ל שמסכימה על אופן ההשקעות ודרך הניהול של העסק.

וכאמור נראה דהשתיקה בנדו"ד מהוה הסכמה לפעולת הבעל בעסק, כיון שלא היתה כאן פעילות שהיא בעליל פעילות אסורה, וכנדון מש"כ הרמב"ם בהל' שלוחין ושותפין ה,י, לאסור סחורה בנבילות וטריפות, ואם עשה השותף סחורה בהם או בדברים אסורים, ההפסד על המתעסק לבדו, וכן פסק בשו"ע חו"מ קעו,יב, שהן השקעות בדברים פסולים בעליל. משא"כ בנדו"ד שכן הוא מנהג הסוחרים להשקיע כספים. וכאן היה הבעל בעמדת ניהול, וודאי ידעה האשה שהבעל לוקח הלואות בנקאיות, עליהם חתמה גם האשה, וידעה שהולך להשקיע, גם אם לדבריה לא נכנסה לפרטים הקטנים, מ"מ כבר אינו בגדר שינוי ממנהג המדינה. ובפרט שהעסק התנהל כך כשנתיים, ויכלה למחול מיד בתחילה, ושתיקה בכגון זה שלא מחתה, נראית כהסכמה. ועיין במרדכי סנהדרין (סי' תשה) שהביא מה שפסק ר"י, באדם שהתנה לבחור אחד ללמוד לבן חברו בפני אבי הבן, ואבי הבן שתק, דשתיקה כהודאה דמי. וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ פא,ז:

"מי שהתנה עם בחור ללמוד עם בן חבירו, בפני אבי הבן, ואבי הבן שתק, שתיקה כהודאה דמיא, ואע"פ שלא דבר האב כלום, דהוי ליה לאב לאסוקי אדעתיה ולמחות".

ואף למש"כ שם התומים ס"ק יג דדעת המרדכי דשתיקה מתחילה ועד סוף מהני, אולם למש"כ המחבר שם פא,ז דאם לא אמר בתחילה הן לא הוי כהודאה, ליתא לדין המרדכי. נראה דהיינו דוקא שיהיה חייב, אבל בדבר שמספיקה הסכמה, בכגון נדון השותפים שאינו משנה ממנהג המדינה וצריך למחות, השתיקה מהוה מחילה, וכשתיקה בחזקת נזיקין, דהו"ל למחות, דהתומים מיירי רק בענינים ששייך לטעון טענת השטאה, עיי"ש.

מכל הטעמים דלעיל,

אין לחייב את הבעל בהפסד שנגרם לעסק האשה תחת ניהולו.