חיוב יורשים לקיים תנאי שהותנה לגבי מתנה שניתנה לאביהם

פד"ר ירושלים כרך ב' עמ' 1-12

הרב שלום משאש הרב הראשי וראש אבות בתי הדין לירושלים

פס״ד בחיוב היורשים לקיים תנאי שהותנה עם מורישם

נושא הדיון

ראובן נתן מתנה לבניו קרקעות ע״מ שלא ימכרו ולא ימשכנו, ומי שיעבור על התנאי יחזור חלקו במתנה לאחיו שלא עברו, ומת אחד מהבנים והוריש את חלקו לבניו אחריו, והשאלה היא האם יורשיו צריכים לקיים התנאי, או נימא דכיון שהבן קיים התנאי ולא מכר בחייו, ממילא המתנה מוחלטת בידו ועל בניו לא חל שום תנאי.

תשובה ומקורה

תנאי שהתנו עם אדם במתנה, והמתנה עברה ליורשיו

ענין זה קמחא טחינא הוא בדברי הפוסקים והובא בספרי קדמונינו, עי׳ להרב דברי יוסף בירדוגו ז״ל חחו״מ סי׳ רסב שפסק בפשיטות שכל שלא פי׳ הוא וזרעו אחריו התנאי אינו כ״א למקבל מתנה אבל לא לזרעו אחריו, והביא ראיה מפורשת מתשו׳ הריטב״א שהובאה בשמ״ק כתובות דס״ו שאם התנה על הלוה לפורעו במזומנים תנאי הוא וקיים, ומיהו אין כופין היורשים בכך כל שלא התנה כן בפי׳ עכ״ל, וציין לעיין בשו״ע סי׳ ק״ס (וט״ס הוא וצ״ל ק״ח) סי״ח שם כתב מר״ן וז״ל:

"ואין נפרעים מנכסי יורשים אפי׳ גדולים אלא מזיבורית ואפי׳ התנה שיגבה עדית או בינונית לא מהני תנאה גבייהו, ואם כתב בפירוש ממנו או מיורשיו מהני תנאה" ע״כ.

ובסעי׳ כ שם:

"אפי׳ תפס בינונית אחרי מות אביהם לא מהני תפיסה" ע״כ.

עוד שם בדברי יוסף סי׳ ע״ב, הביא ג״כ תשו׳ אחרת בשטר שכתוב בו שחייב לפרוע במזומנים אם גם היורשים חייבים, ופסק להמעיין בש״ע רס״י ק״א (ט״ס הוא וצ״ל ק״ז) יראה להדיא דדוקא אם פי׳ בין בחייו בין במותו הוא דמהני תנאה ויפרע במזומנים הלא״ה לא, והביא ראיה מדברי הריטב״א הנ״ל, וסיים ושו״ר בס׳ מקום שמואל שהאריך להוכיח כן והביא ראיות לזה, והכי נקטינן עכ״ל.

וכ״מ בס׳ עדות ביעקב כ״י להרמ״ז מורי״ע בירדוגו ז״ל חחו״מ סי׳ קטו במעשה עדיף מזה שנתן קרקע לבניו ע״מ שתשאר לבניו הזכרים לדור בה עוד כי״מ הארץ לא תמכר ולא תתמשכן, ואם עברו יזכו האחים שלא עברו וכו׳ וכן עזה״ד לעולם, ומת א׳ מהבנים, ופסק הרמ״ז שיכול היורש למכור חלקו, שלא התנה אלא על בניו לבד ולא על בניהם, שכיון שהבן לא מכר כי״מ חייו זכה בחצר ויורשיו יזכו בה בלי שום תנאי ויפה כח הבן מכח האב וכוי, ואף דקשיתיה לשון המצוה שאמר עוד כי״מ הארץ וכו׳ וכן עזה״ד לעולם, ע״ז כתב דהכונה היא על ארצם ועולמם של האחים, וכמ״ש עולמו של יובל ע״כ, גם הביא מחלוקת מהרשד״ם ומהר״י אדרבי בענין זה הבי״ד הכנה״ג סי׳ רמא הגה״ט אות נ״א, וכתב דכמהרשד״ם קי״ל ושכן נוטה דעת הכנה״ג שם, וסיים דאפי׳ יהיה הלשון מסופק אם עולם של אחים או עולם ממש, הלא היורשים הם מוחזקים, ועל המוציא מידם להביא ראיה, והסכימו עמו הרבנים מוהר״ף אבן צור ומהר״ר משה בירדוגו ומוהר״א ן׳ חסין ומוהר״ד בירדוגו ז״ל, וכל א׳ הוסיף נופך משלו.

וכ״מ בס׳ כת״י במעשה של מוהר״ר יהודה בירדוגו ז״ל שנתן מתנה לבנו ע״מ שלא ימכור ולא ימשכן אלא יהיה לבנו ולזרעו אחריו דוקא ליהנות מפירותיו, ורצה בנו למכור, ופסקו חכמי הדור דרשאי למכור.

וז״ל הרב מוהר״ר ידידיה מונסונייגו ז״ל:

"ומה גם בנד׳׳ד שהרי החכם הנותן לא הטיל תנאי רק על המקבל דוקא ולא הטיל התנאי דלא ימכור גם לזרעו אחריו, וא״כ מהיכא תיתי לומר להטיל התנאי הזה גם על זרעו, דמנין לנו להוסיף בדבר שלא נזכר בדברי הנותן, ואדרבא מתוך לשונו מוכח דלא היתה כונתו כ״א על המקבל דוקא ומאי דאיתמר איתמר וא״ץ בזה להאריכות שכבר החזיק הזוכה וזה פשוט", עכל״ה.

וס״ל דברי חו״ר צפרו יע״א וזל״ה:

"ואף אם יבא הדוחה לדחות ולומר דהתנאי גם על זרעו וכו׳, אף אתה אמור לו עליך להביא ראיה, ואף שכתב מר״ן בסי׳ רמ״ו ס״ה שעל המקבל להביא ראיה, התם דוקא שהספק בעיקר המתנה, אבל בנד״ז הספק הוא בחזרת המתנה ליד היורש ועכשיו הוא המקבל שרוצה להחזיר אליו המתנה וא״כ משם ראיה דעליו להביא ראיה", עכל״ה.

וס״ל בכ״י הסכמת הרה״ג כמוהר״ר משה בירדוגו ז״ל, והוסיף ראיות לחזק דבריהם מדברי הב״י סי׳ ר״ז מחו׳ י״ז בשם הריטב״א בשם הרמ״ה גבי הא דאמרי׳ הלוהו על שדהו וא״ל אם אין אתה מביא לי מכאן ועד ג״ש ה״ה שלי, שלא נתקיים התנאי אא״כ מביא המוכר בעצמו ונותן ללוקח כדקאמר אתה ולי וכו׳ ע״ש, וכ״כ רי״ו משם הרשב״א הביאו הב״י וז״ל:

"מתנה ע״מ שתתן לי כו״כ עד זמן פ׳ ומת המקבל תוך הזמן אינו נפטר אע״פ שיתן ליורשיו כי לי ולא ליורשי כדאמרי׳ פ׳ מי שאחזו, וכן אתה תתן ומת המקבל קודם שנתן לא קיים התנאי ואתה תתן משמע ולא היורשים", עכ״ל.

ועוד ציין לעיין בבעי חיי סי׳ ר״ז והרשב״ש סי׳ י״ב ומהרש״ך ח״א סי׳ קי״ח וח״ב סי׳ ל״ב ומהר״י אדרבי סי׳ צ״ז בית יהודה ח״א חו״מ סי׳ יד מהר״ש הלוי סי׳ לא שמדברי כולם משמע כן.

הארכתי להביא כל דברי הפוס׳ הנ״ל יען ראיתי להרה״ג בקש שלמה אבן דנאן ז״ל בסי׳ י״ט שהאריך למעניתו בענין זה, והביא מחלוקת הרשד״ם סי׳ שנ״ו ומהר״י אדרבי סי׳ שע״ז, וכתב שהגאונים שהביא הב״י בחו״מ סי׳ רמ״ח סוברים כמהר״י אדרבי דלא עדיף כח הבן מאביו וחובתו לקיים התנאי שהיה על אביו, ושכן היא ס׳ הד״מ ומהר״י הלוי ומהריט״ץ, ודעת מהרשד״ם ס׳ יחידאה היא, וממילא אין לו׳ קי״ל נגד מר״ן שפסק כהגאונים, ובפרט שמסתמא י״ל דעת מר״ן כהמרובים, ואדרבא הקשה על מהרשד״ם איך פסק היפך הגאונים, ותירץ בדוחק, זהו תמצית דברי קדשו.

ונמשך אחריו בנו הרה״ג הגם שאול סי׳ נ״ב ונ״ג, שביטל שתי מתנות בשביל שהיורשים עברו על התנאי שהיה על אביהם שלא למכור ומכרו, עש״ב וברוחב.

ולזה צריך אני להביא ל׳ הגאונים בשלימותו שהביא הב״י בסי׳ רמ״ח וז״ל:

"כתוב בתשובות הגאונים יעקב צוה מחמת מיתה דאי דייר ראובן ברי בביתא פ׳ לא תימרון ליה מידי, ואי נפיק מיניה יזדבן ביתא ויתייהב לעניי, מית יעקב דר ראובן בההוא ביתא ה׳ שנין ויהביה לההוא ביתא לבריה במתנה, ונפק מיניה ראובן ודר ביה בריה, אי נמי אי ההוא בר ראובן לא דר בההוא ביתא ונפק עם אבוה, ואי דר ביה ראובן תרי תלת שבועי ומיית וקמת אתתיה ונפקת מההוא ביתא, אי נמי לא נפקא היכי עבדינן, תשובה, אי יהביה ראובן במתנה לבריה קנייה ההוא בריה, ואי יתיבו ביה בניהם ואתתיה בתריה קנייה דאמרי׳ נכסי לך ואחריך לפ׳ וראשון ראוי ליורשו אין לב׳ במקום א׳ כלום לירושה אין לה הפסק, ואי נפקי בני ראובן ואתתיה מההוא ביתא לאלתר קם ליה בחזקת עניי, ליזדבן וליתייהב דמי לעניים, ואי לא נפקא אתת ראובן ובנים מההוא ביתא קמת ליה ירושה בידייהו ולית מן דינא לאפוקינהו ולמיתן לעניי" עכ״ל.

ותמה הב״י דכיון דחשיב להאי מילתא כאומר נכסי לך ואחריך לפ׳ כי נפקי בני ראובן ואתתיה אמאי קם ליה בחזקת עניי, הא כיון דזכה בה ראובן היורש אין לו הפסק וכי נפקי מיניה אתתיה ובניה מאי הוי עכ״ל הב״י.

וראיתי למהר״י הלוי סי׳ עב הבי״ד הרב בק״ש שם, שתירץ לקו׳ הב״י הנ״ל וז״ל:

"ולענ״ד אין כאן תמיהה, דע״כ לא אמרי׳ ירושה אין לה הפסק אלא כשהוריש לא׳ מוחלט כי״מ חייו בלתי שום תנאי אלא שצוה שאחרי מותו יהיו לשני, אבל כל שלא נתן לא׳ אלא בתנאי אע״ג שהוא ראוי לירש, אם לא קיים התנאי לא זכה בו וכמ״ש לעיל תשו׳ הרא״ש כלל פ״א סי׳ א׳, וכיון שלא זכה הא׳ כ״ש שלא יזכו יורשיו הבאים מכחו ע״ש, גם הד״מ אות ז׳ כתב דלא עדיפי הבן והאשה מראובן עצמו דאם יצא מן הבית זכו בו העניים ובאופן זה נתנו לו אבל אם נתנו לראובן סתמא ואחריו להקדש סתמא גם יורשיו היו זוכין בו סתמא כנ״ל וללא כב״י שכתב דלא ידע טעם הדבר והניחו בצ״ע" עכל״ה.

והרה״ג בק״ש ז״ל החזיק בדבריו והוסיף לחזקם.

ואני שמעתי ולא אבין את קושייתם על הב״י ותירוצם על הגאונים, שבאמת דברי הגאונים מוקשים קושיא גלויה מרישא לסיפא, דבתחי׳ דבריהם אמרו וז״ל:

"תשובה אי יהביה ראובן במתנה לבריה קנייה ההוא בריה וכו׳ ואי יתיבו ביה בניהם ואתתיה בתריה קנייה דאמרי׳ נכסי לך ואחריך לפ׳ וראשון ראוי ליורשו אין לב׳ במקום א׳ כלום דירושה אין לה הפסק" ע״כ.

דסגנון דברים אלו מוכח דאע״ג דיצא ראובן מן הבית וכמ״ש בשאלה ונפיק מינה ראובן, וגם קאי אם נפק בריה עמיה הבא בשאלה, והרי בכל זה עבר על התנאי ועכ״ז אמרו הגאונים דאין לתתה לעניים, ובאו בנותן טעם דכיון דראובן הוא יורש אין לה הפסק, ומשמע להדיא דאפי׳ במתנה על תנאי אמרי׳ אין לה הפסק, והדברים מוכרחים מעצמם, דאי בלא עבר למאי צריכים לטעם דירושה אין לה הפסק, והלא ההקדש אין לו שום מגע כ״א כשיעבור על התנאי וגם הר״מ והר״י הלוי מודים בזה, וזהו דקמתמה הב״י בכח גדול דכיון דברישא חשיב להאי מילתא כאומר נכסי לך ואחריך לפ׳, ר״ל כאומר נכסי לך עד זמן שתעבור על התנאי ואחר שתעבור יחזרו לפ׳, וגם בזה אומרים אין לה הפסק, א״כ גם בסיפא דעברו הבנים ויצאו אמאי פסקו הגאונים דקם ליה בחזקת עניים, הא כיון דראובן הוא יורש זכה ואין לה הפסק אפי׳ אלו עבר הוא בעצמו ויצא, כ״ש אם קיים הוא התנאי ונפקו בניו ואשתו מאי הוי, וע״פ האמור לא נשאר מקום לדברי הד״מ ולדברי מהר״י הלוי הנ״ל.

גם הרב שער אשר סי׳ כ״ו דנ״ט ע״ד והביא דבריו הבק״ש שם, הבין בדברי הב״י בדעת הגאונים בפשוט דאי נפיק ראובן גופיה מההוא ביתא ולא דר בה דזכו העניים כמו שצוה יעקב אביו ולא אמרי׳ בזה ירושה אין לה הפסק עש״ב, ושבשביל זה לא הקשה עליהם הב״י בזה דנפק ראובן, ולא הקשה רק על הסיפא שיצאו הבנים ומטעם מהרשד״ם דעדיף כח הבן מכח האב ע״ש, ואני תמה איך איפה מצא להגאונים שסוברים כן ברישא דזכו העניים, והלא בדבריהם מבואר ההיפך הברור וכמו שהוכחתי, ומאי דקשיתיה מה שפסק השו״ע סי׳ רמ״א כדברי הרא״ש הנ״ל דלא אמרי׳ בזה אין לה הפסק, ובשביל זה רצה להשוות דבריו דלא ליהוו סתראי, אין זה קושיא דאף דס״ל למר״ן כהרא״ש עכ״ז הוא מקשה דידהו אדידהו וכמ״ש, וכן מדוקדק מלשונו שכתב דכיון דחשיב להאי מילתא כאומר נכסי לך, דכיוון ע״ד הגאונים דחשיבי להאי מילתא, ולא מקשי סתמא דהלא זה הוי כאומר נכסי לך וכו׳, אלא כונתו להקשות דבריהם אהדדי, אבל להלכה ס״ל כהרא״ש ופסק כן בשו״ע.

גם הרב הבק״ש שם בסי׳ י״ט נר׳ מדבריו שהנאוהו דברי מהר״י הלוי בפי׳ דברי הגאונים ותירוצו לקושית הב״י, וכתב דהב״י פסק כהגאונים דלא עדיף הבן מאביו, גם הוסיף מדיליה לפרש תמיהת הב״י גם אליבא להרא״ש עש״ב. וגם הוא אחהמ״ר לא ידעתי אמאי לא דקדק בדברי הגאונים ובדברי הב״י לפרשם בפשיטות כמ״ש, והדברים מוכרחים.

ומעתה י״ל בפשיטות שאין להביא ראיה להלכה למעשה מדברי הגאונים שהביא הב״י הנ״ל, כיון שדבריהם מוקשים ועומדים כתמיהת הב״י, ודעת הב״י גלויה לפטור בני ראובן, ואף דמוכח מדיוקא דלולי טעם דירושה אין לה הפסק היה מחייבם, י״ל דהב״י לא נטפל לזה שאין כאן מקומו בסי׳ זה דאיירי בדיני ירושה אין לה הפסק, והקשה דעדיפא דגם אביהם הוא פטור מטעם ירושה אין לה הפסק כמ״ש הגאונים גופם, וכ״ש בנו, וגם בחר להקשות עליהם קו׳ הסתירה דידהו אדידהו, אבל ודאי דלמעשה אפי׳ באופן שאביהם היה חייב אם עבר, עכ״ז היורשים היו פטורים וכמ״ש להדיא במקומו בסי׳ ר״ז בב״י ובשו״ע סי׳ ק״ז וסי׳ ק״ח שהביא הרב דברי יוסף ז״ל, וגם הד״מ ומהר״י הלוי שכתבו דלא עדיף כו׳ לא כתבו רק לפרש דעת הגאונים לפי דעתם, אבל להלכה לא ס״ל כוותייהו, והרי לפנינו שכל הפוס׳ הנ״ל ההולכים בשיטת מר״ן פסקו בפשיטות דאין היורש חייב לקיים התנאי, ובודאי שדעתם לפרש בדבריו כמ״ש.

וז״ל מהרש״ך ח״ב סי׳ ל״ב הביאו הרב מוהר״ר משה בירדוגו ז״ל בספרו זכרון למבי״ן כ״י אות ח׳:

"א״כ בנידון זה נמי שמה שנתחייב ראובן הוא שכל זמן שיביא לו מעותיו שחייב להחזיר לו החנות, לא חל זה החיוב אלא אם יהיו שניהם בחיים ראובן ושמעון, אמנם בהפקד איזה מהם או ראובן או שמעון לא חל החיוב וכו׳ כל שלא פירש וכתב להדיא ששעבד קרקעותיו וכו׳ כ״ז שיחזיר לו מעותיו בין שיחזירם לו בין שיחזירם ליורשיו, אין מקום לחייב מכח החיוב ההוא אלא כ״ז שיהיה ראובן בחיים ואין תנאי זה אלא בחייו ואין היורשים בכלל כיון שלא פי׳ שיהיה החיוב חל גם על יורשיו וכו׳" ע״כ.

וכוותיה פסק הרב בעי חיי סי׳ ר״ו ע״ש.

ועי׳ ג״כ להרב עיקרי הד״ט הל׳ רבית שהביא לברי הרב בע״ח הנ״ל דאם מת המוכר או הקונה תוך זמן ההטבה אין הקונה חייב ליורשי המוכר, ואין יורשי הקונה חייבים להחזיר למוכר ע״כ.

וממילא יתבאר למ״ש הבקש שלמה שם דס׳ מהרשד״ם יחידאה היא, דאין זה נכון, והרי לפניך שכדבריו פסקו כמעט כל הפוס׳ א׳ ואחרונים, וגם מהר״י אדרבי עצמו החולק עליו יתבאר לקמן שדבריו סותרים זא״ז, ואם באנו לו׳ שדעת מר״ן כהמרובים הרי איכא רוב הניכר כמהרשד״ם, ובפרט דהב״י דבריו מבוארים היטב בסי׳ ק״ז וק״ח וכמש״ל.

אתאן לדברי הרה״ג הגם שאול זלה״ה בסי׳ נ״ב, שתמה על דברי חו״ר מקנאס יע״א שפסקו כמהרשד״ם נגד מהר״י אדרבי דסי׳ שע״ז, משום שהמציאו תשו׳ אחרת של מהרי״א בסי׳ ש״ט שסותרת לההיא דסי׳ שע״ז שבה פסק כמהרשד״ם וכתבו שהיא עיקר, וכתבו שהב״י סובר היפך הגאונים.

והרב הגם שאול כתב עליהם שבחפזון כתבו זה, כי באמת נעלם מהם דברי הכנה״ג סי׳ רמ״א בהמצאתו שתי התשובות יחד, והשוה אותם בישוב ברור וטהור בסגנון השאלות ואין כאן לא סתירה ולא חזרה עכ״ל ע״ש.

ולפי קוצר דעתי הרואה יראה בדברי כנה״ג שם דלא נגע ולא פגע בסתירה זו לא בקושיתו ולא בתירוצו, ושם דיבר רק משינוי הדין הבא בשתי התשובות, דבסי׳ ש״ט תלה הענין באם התחיל להתעסק בסחורה פ׳, ובסי׳ שע״ז תלה הענין באם החזיק בחנות או הגיע שטר מתנה לידו לבד, ומשמע דאפי׳ לא התחיל עדיין בעסק הסחורה פ׳, ולזה הוא שיישב הדברים כמ״ש שם שהדין נפסק בכל א׳ מהתשובות ע״פ סגנון ל׳ השאלות ע״ש. אבל לגבי יורשים לא הזכיר כלל מסתירה הנגלית בדבריו בין סי׳ ש״ט לסי׳ שע״ז, רק סיים דמ״ש מהרי״א בסי׳ שע״ז דהיורש לא עדיף מגברא דאתי מחמתיה וצריך גם הוא לקיים התנאי, בזה חלוק עליו מהרשד״ם וכו׳ ע״ש, אבל מסתי׳ דבריו לא הזכיר ע״ש, ובאמת שיש לתמוה הרבה על הכנה״ג שנטפל לדקדוק קטן והניח סתירה גדולה הנגלית בדבריו שאין לה ישוב, ומזה נר׳ דצדקו דברי מו״ר מקנאס, וסגנון דברי כנה״ג מורים ובאים שרוצים לפסוק כדעת מהרשד״ם, ובפרט שמהר״י אדרבי דבריו סותרים זא״ז ובסי׳ ש״ט סובר להדיא כמהרשד״ם, הא ודאי דיש לנו לפסוק כפסק שמסכים עם מהרשד״ם ז״ל.

ועוד ראה זה מצאתי עוד למהר״י אדרבי בסי׳ צ״ז שכתב וז״ל:

"דלא נשבע ר׳ יעקב פינטו למכור החנות אלא לר׳ חיים ולא ליורשיו, והביא ראיה ממאי דקי״ל בגטין פ׳ המגרש ה״ז גטיך ע״מ שתתני לי ק״ק זוז ומת ת״ק סבר דלי ולא ליורשי, ופסקו כל הפוס׳ כת״ק. לכן אם אמר ע״מ שתתני לי ק״ק זוז בתוך ל׳ ומת בתוך ל׳ אינה מגורשת כלל וחולצת או מתייבמת, הרי דאפי׳ באיסור אשת אח אמרי׳, וה״ה באיסור שבועה וכו׳ עכל״ה עש״ב".

וא״כ י״ל סמי חדא דסי׳ שע״ז מקמי תרתי ההיא דסי׳ צ״ז וסי׳ ש״ט, ובפרט דלא יהיה אלא ספק, הלא היורש הוא מוחזק בירושתו, ועל צד האחר להביא ראיה דקאי גם על היורשים, וכ״כ כל הפוס׳ שהבאתי למעלה, וכ״כ הכנה״ג בתשו׳ סי׳ ר״ז ברוחב ע״ש.

ומ״ש הרב הגם שאול בסי׳ נ״ג לחלק בין התשובות שהבאתי בריש אמיר, דשם דיברו בענין חסד ההטבה המסובכת בדינא דלי ולא ליורשי, אבל הנותן בתנאי לא עדיף היורש מכח המוריש וכו׳ עש״ב.

ע״ז אני אומר דהרואה יראה כמעט בכל התשובות הנ״ל שכולם מדברים להדיא על הנותן בתנאי עי׳ בדברי יוסף סי׳ ע״ב ורס״ב ובס׳ עדות ביעקב כ״י סי׳ קט״ו הנ״ל, ובמתנת אביו של הרב כתונ״י שנתן לו ע״מ שלא למכור, גם בדברי רבי׳ ירוחם הנז״ל מבואר להדיא בנותן מתנה בתנאי ע״ש, וכן בדברי הריטב״א משם הרשב״א שנתן ע״מ שאם יביא לו מכאן וע״ס ג״ש הרי הוא שלי וכו׳, וכן בדברי מהרשד״ם ומהר״י אדרבי דיברו להדיא בנותן מתנה על תנאי ולא הטיל תנאו על היורשים של המקבל עש״ב.

ומ״ש עוד דלא יוכלו לחלוק על הגאונים בהעלמה וצריכים להביא דבריהם ולחלוק עליהם, ושאין כח ביד הרבנים עכשיו לחלוק על החבורים שנתפשטו בקרב ישראל מסברת עצמם ע״כ, ע״ז אני אומר דלא מסברת עצמם חלקו, והרי הביאו ראיה מדברי הש״ע בהרבה מקומות, ודברי הגאונים לא חשו להביאם כיון שהב״י תמה עליהם והניחם בצ״ע, וגם פסק היפך מהם בהרבה מקומות, ובפרט דמהרשד״ם ומהרי״א אזלי תמיד בשטת מר״ן ועכ״ז פסקו כן.

ומ״ש דמהנהו דינים דלי ולא ליורשי, אין ראיה כמ״ש במקומו שדוקא בל׳ נוכחי לי ואתה ע״כ, אין זה ברור, ומלבד כל הפוס׳ הנ״ל שפסקו כן בנד״ד, עו״ז עי׳ להרב בעי חיי סי׳ ר״ז שכתב וז״ל:

"ועדיין יש להסתפק בנדון שלפנינו שמא כל המחלוקות הללו אינם אלא בלי ואתה דהך לישנא משמע לי ולא ליורשי אתה ולא יורשיך כמו שנר׳ מל׳ הפוס׳ שכל דיוקם אינו אלא מל׳ לי ואתה, אבל כל שאינו בל׳ זה לכ״ע לי וליורשי קאמר".

ובנדון שאלתינו שאין כאן לשונות הללו, לו וליורשיו, וכבר ראיתי למהר״ש הלוי בתשו׳ השייכות לחחו״מ סי׳ ל״א עמד בזה בסי׳ ל״א וכתב וז״ל דאם כתוב בשטר, זה יוכל לסלק וזה יוכל לסלק, ל׳ זה ג״כ מיעוט, זה ולא אחר, והביא ראיה לזה, וסיים הרב בעי חיי וז״ל:

"ונ״ל דכ״ש בנד״ד שכתבו בל׳ התנאי הרשות נתונה וכו׳ ביד ראובן, דודאי מובנו הוא ביד ראובן ולא ביד אחר ולא ביד ב״ך" וכו׳ עכל״ה.

ופסק כן למעשה ע״ש, וזוהי ודאי ס׳ כל הפוס׳ הנז״ל שכולם פסקו כן הלמ״ע, וכבר כתבנו שכל ספק בזה הוא לזכות היורשים.

עוד שם בס׳ הגם שאול סי׳ נ״ג, טען בן המקבל שעבר ומכר, שבכלל התנאים שהתנה זקנם במתנה שלו, התנה עליהם שיחלוקו את כל הקרקעות הניתנים להם ולא ישארו משותפים, וכן עשו כמו שצוה אביהם וחלקו האחים הקרקעות, קרקע מבורר לכל א׳, ושם בשטר החלוקה זיכה כל א׳ לחבירו חלקו כדי שיתבררו המקומות, גם נתנו רשות זל״ז למכור ולתת וכו׳ כמ״ש כ״ז בשטר החלוקה שהציגו שנתאשר ע״י הבדי״ץ, וא״כ מעתה הרי מחלו זל״ז אותו התנאי שלא ימכור.

וזוהי באמת טענה אלימתא, וכמ״ש הרה״ג הגם שאול שם לכאורה, ממ״ש מור״ם חו״מ סי׳ רמ״ח סוף ס״ז ע״ש נידון דומה לזה ממש, אלא שהרב שם חזר וסתר זה ממה שפי׳ הוא ז״ל בכוונת השטר הנז׳ שהרשות שנתנו, לא על כל הקרקע אלא על מקצת ממנו, יען המה חלקו כל הקרקעות שזכו בהם מאביהם בתו׳ מתנה שהיו משותפים ביניהם, זאת אומרת כל מקום ומקום היה לכ״א חלק מתורת מתנה, וכאשר חלקו חזר לכל א׳ מקום מסויים לו לבדו, ובאותו מקום המסויים חלק ממנו הוא לו מכח מתנתו מאביו, וחלק אחר זכה בו מכח לקחו מאת אחיו בעד מה שמכר גם הוא להם, וא״כ הרשות שנתנו זל׳׳ז למכור לא על חלק המתנה אשר לו באותו מקום אתמר, רק על מה שקנה מחדש מאתם וכמשפט כל שטרא מכר, בכן חלק מתנתו עודנו בתוקף תנאו עליו, על כן כאשר ימכור רק החלק שלקח מאת אחיו הרשות בידו למכור, אבל במוכרו כל המקום שאף חלק המתנה נמכר, הרי עבר על תנאו במחצית ממנו, עכל״ה.

ולפקוצ״ד חה״מ כל הרעיון הזה אין לו יסוד, שהרי תנאי הזקן שלא ימכרו וכו׳ היה על כל הקרקעות גם אחר החלוקה שיתברר לכ״א מהם קרקע מסויים, ועליו יחול התנאי הנז׳, שהרי הוא התנה ב׳ התנאים, שיחלוקו ושלא ימכרו, זאת אומרת שהחלוקה ביניהם יש להם רשות וגם חובה לעשותה, אבל התנאי שלא ימכרו במקומו עומד גם אחר החלוקה, שחזר כאלו הוא חלק להם בעצמו כיון שהדבר היה ע״פ תנאו, רק שלא רצה לטרוח בעצמו לברר, והטיל עליהם התנאי לברר החלקים של כל א׳ ע״פ הגורל או ע״פ מה שיסכימו ביניהם, וזה דבר מוסבר וקרוב אל השכל, שהרי כוונת הנותן לשמור להם המתנה שנתן להם שלא ימכרוה ותשאר תחת ידם ליהנות ממנה, וא״א לו׳ שיתנה על חלק א׳ ועל חלק ב׳ לא יתנה, ובפרט שהם ה׳ בנים ונמצא שכל יורש יש לו רק חלק ה׳ בקרקע, והשאר בא לו מאחיו מחמת החלוקה, וא״כ התנאי לפי״ד הרב קאי רק על חלק ה׳, וד״ח יכול למכרם וזה לא יעלה על הדעת שכך היתה כוונת הנותן, ומה היתה תכלית דעתו בזה, ואם באמת כן היתה דעתו, הי״ל לבאר זה בפי׳ שאחר החלוקה לא נשאר התנאי על החלק שיתחלף עם אחיו, הא ודאי שהאמת כמ״ש והתנאי קאי גם אחר החלוקה לא יוכלו למכור, שיש ברירה למפרע שזו היתה מתנת אביהם להם ועליה חל התנאי.

וא״כ מעתה אחר שבשטר חלוקה ובירור החלקים הסכימו ביניהם ונתנו רשות זל״ז למכור, הא ודאי שכוונתם למחול זל״ז באותו תנאי שהטיל עליהם האב, ולא כמ״ש הרב ז״ל שכתבו כן כמו כל שטרי מכירה הנהוגים, דליתא, ומשונה הוא שטר זה משטרות הנהוגים, שכן קרקע זה היה עליו תנאי שלא ימכור, ובאו למחול תנאי זה המוטל עליהם מאת אביהם, ונתנו רשות זל״ז, וא״כ מהיכא תיתי לעשות חילוק ולו׳ שלא הסכימו ביניהם אלא על חלק א׳ מהקרקע ולא על חבירו, ומאיזה טעם יבטלו בחלק זה חילוק ולומר שלא הסכימו ביניהם אלא על חלק א׳ מהקרקע ולא על חבירו, ומאיזה טעם יבטלו בחלק זה ולא באחר, והלא הכל מתנה הוא מאת אביהם, ויש ברירה למפרע שזהו החלק שנתן להם אביהם כיון שהחלוקה היתה ע״פ תנאו וצוואתו, ולא בתו׳ מכר בא להם כמ״ש הרב ז״ל, רק בירור החלקים, וא״כ כשנתנו רשות זל״ז למכור ודאי לדעתם והסכמתם היתה לעקור התנאי של אביהם כיון שהזכות מגעת להם ומחלו בה זל״ז.

ואיך שיהיה, בעלי המתנה מוחזקים כל א׳ בחלקו, ועל האומר שהמחי׳ היתה רק על חלק א׳ להביא ראיה, וכמש״ל משם הפוס׳ דבכל ס׳ בענין זה מקבלי המתנה מוחזקים וכמ״ש בעי חיי שם ובפס״ד לחו״ר צפרו הנ״ל.

מעתה איחוור האי דינא ואיתברר כשמלה דהמוכר או נותן לחבירו ע״מ שלא ימכור, דלא קאי התנאי אלא על המקבל מתנה או הקונה ולא על יורשיו, וכ״ש אם הסכימו ביניהם כנז׳, זהו הנ״ל.

אחרי כותבי את כל הנ״ל, שוב דרשתי מידידי שא״ב הרב כמוהר״פ בירדוגו הי״ו, לשלוח לי העתק מפסק של רבני מקנאס מאז שסתר הרב הגם שאול ז״ל, והרוחתי משם שדעת הרב תעלומות לב חחו״מ סי׳ א׳ כדעת הרשד״ם ושכן דעת המל״מ בהל׳ זכיה ומתנה פ״ח ה״ב ע״ש. וראיתי הדברים במקורם בס׳ תע״ל באורך ששקיל וטרי הרבה, ולבסוף כתב וז״ל ומעיקרא נר׳ פשוט מקושית הב״י ע״ד הגאונים שם דאיהו לא ס״ל הכי אלא בפשיטות ס״ל דכל שזכה היורש אחר המקבל מתנה תו אין לה הפסק וא״ץ לקיים התנאי, ואנן כוותיה נקטינן בודאי, ולו יהי מחלוקת הפוס׳ היורש הוא המוחזק וכו׳ ע״ש.

ומדבריו נר׳ פשוט שהבין בדעת הב״י כמו שהבין הרב שער אשר שהוא עושה חילוק בין מקבל מתנה א׳ לשני שהוא בנו שבא מכח ירושה, ולכן תמה עליו שפיר דלמה זכו העניים ביציאת הבן וכו׳ ע״ש. וכן מוכח מתחי׳ דבריו בספיקו וז״ל, אבל לגבי הבן הנפטר שכבר קיים תנאו ונתקיימה בידו המתנה, ובנו הוא מכח ירושה אין לה הפסק ע״ש, מוכח מזה דלא באנו מכח ירושה אין לה הפסק אלא לגבי היורש שלו, אבל לגבי הבן שבא מכח מתנה לא אמרי׳ ירושה אין לה הפסק, ולא זכה אלא מכח שקיים תנאו.

ובאמת קשה טובא דגם הא׳ עצמו שקבל המתנה אם עבר על התנאי כיון שהוא יורש אמרי׳ בו ירושה אין לה הפסק לדעת הגאונים וכמש״ל, ואפי׳ יעבור ולא יקיים תנאו זוכה מכח ירושה, וגם רבני מקנאס י״ץ אחה״מ שגו בזה, שכתבו דלפי דעתם דברי הב״י ומהרשד״ם שוים הם ואין ביניהם כמלא נימא וכו׳ דזה מזה נמשך דבאומרך כיון שזכה בה ראובן היורש אין לה הפסק, היינו דלא נזכר בתנאי אלא מקבל המתנה ולא יורשיו שאם נזכרו גם יורשיו לא שייך לו׳ ירושה אין לה הפסק, כי כן התנה הנותן על יורשיו אחריו וצריכים לקיים התנאי, וא״כ הרי הכל מפורש, עכ״ד י״ץ, ומזה נמשך להם שגיאה אחרת שכתבו וז״ל:

"ועוד קצרי הבנה אנן במ״ש הרב מוהרשב״ד וז״ל:

"ולפום האי טעמא אפי׳ מקבל המתנה אינו יורשו וכו׳ ובסגנון דברי הב״י" וכו׳ ע״כ.

ולא ידענו מה ר״ל בזה, וכי במקבל המתנה תליא מילתא, והלא העיקר הוא בבנו של המקבל מתנה הראוי ליורשו, שמאחר שהוא יורשו זכה בירושה שאין לה הפסק, והא דנקטו הגאונים מתנה לבן מפני שכן היה מעשה שנשאלו עליו, וסו״ד הנר׳ לדעתנו שהב״י פשיטא ליה דלא כשטת הגאונים וכוותיה נקטינן, ושוב האיר ה׳ את עינינו וראינו לה׳ תעלומות לב" וכו׳ עכל״ה.

ולפקוצ״ד אין דבריהם נכונים, ודברי מוהרשב״ד ז״ל חיים וקיימים, דודאי במקבל מתנה תליא מילתא, שאם הוא יורש אזי אע״פ שיש עליו תנאי בטל ומבוטל, שמתנה ליורש אין לה הפסק, ר״ל וא״א להפסיקה ע״י תנאי כשלא יקיימו לסלקה ממנו ולחזור לבעלים הא׳ או לאחר ע״פ דברי הנותן, דכיון שהוא יורש והתורה זיכתה לו בירושה, אין שום תנאי מועיל להתנות על היורש אם לא יעשה כך לא יירש, ואח״כ זרעו בא ממילא לזכות ג״כ בלי תנאי כיון שאביו עצמו בטלנו מעליו את התנאי, וזאת היתה כוונת הב״י בקושיתו על הגאונים וכמ״ש, לא כן אם נבא עליה מטעם מהרשד״ם דלא התנה אלא על האב ולא על יורשיו, אזי אע״פ שמקבל מתנה לא היה יורש והתנה עליו וקיים תנאו, הבן יהיה פטור מקיום התנאי, דבקיום התנאי של אביו כי״מ חייו נחלטה המתנה ביד אביו, דבשלמא אם לא קיים אביו, אזי תסתלק ממנו כיון שאינו יורש לו׳ ירושה אין לה הפסק, אבל כשקיים התנאי אזי נתקיימה בידו המתנה, והיורש יורשה בהחלט, ולא נשאר זכר לתנאי כלל שכבר נתקיים, ולא מטעם ירושה אין לה הפסק, אלא משום שכבר נתקיים התנאי, וה״ז דומה למוכר ע״ת שיתן לו דבר פ׳ ונתנו לו הקונה בחייו והוחלט המכר בידו, האם יעלה עה״ד לחייב עוד היורש לתת למוכר אותו דבר פעם אחרת, אלא ע״כ כיון שאביו קיים התנאי הוחלט בידו המכר והבן יורשה ג״כ בהחלט, וה״נ גבי ע״מ שלא ימכור, כיון שהאב קיים התנאי ולא מכר נחלטה בידו, והבן יורש אותה בלי תנאי, ועדיף כח הבן מכח האב, זהו לדעת מהרשד״ם וסיעתיה.

ולדעת מוהר״י הלוי וסיעתו דס״ל דלא עדיף כח הבן מהאב, סוברים דלא ירש הבן אלא במה שזכה אביו דוקא, וכיון דאביו היה עליו התנאי גם הבן יירש אותו קרקע בתנאי שהיה עליו וחובתו לקיימו, ואין מקום בזה לו׳ ירושה אין לה הפסק, דדוקא במתנה הבאה לו מאביו על תנאי שאביו הוא המתנה, אזי כיון שהוא יורש של אביו אין רשות לאביו לעשות עליו תנאי, דירושה אין לה הפסק, לא כן במתנה הבאה מהזולת על תנאי שיש רשות להתנות כמו שירצה, אזי התנאי ג״כ מתנחל מדור לדור, וכאלו התנה להדיא על יורשיו אחריו, האם נאמר בזה ירושה אין לה הפסק, וצדקו דברי הרה״ג מוהרשב״ד ז״ל בזה.

עוד ראיתי לרבני מקנאס יע״א שדברו בענין התנאי הכתוב בשטר החלוקה שנתנו רשות זל״ז למכור ולמשכן וכו׳, וכתבו שאין מזה ראיה, ואין כוונתם בזה למחול ולעקור התנאי דלא ימכור, ורק כיוונו על ערעור הבא מחמת עצמם דוקא ולא מצד אביהם, ונ״מ שאם יבא איזה ב״ד שיבטל התנאי שעשה האב מעל זרעם ויהיה כח הבן עדיף מכח האב אזי לגבי עצמם אין להם שום ערעור וכו׳ עכל״ה ועוד האריכו.

והנה מלבד דאין אלו אלא דברי נביאות לו׳ שכיונו לאם יבא איזה ב״ד שיבטל התנאי, ואנן סהדי שלא ידעו ולא עלה על דעתם ענין זה ולא עליו כיוונו אפי׳ החכמים שבהם וכל שכן הטפשים דלא ידעו בין ימינם ושמאלם בענין זה, עוד זאת אי אפשר לומר כן, שהרי הם נתנו רשות זל״ז כדי למכור הם עצמם ולא אבניהם קאי, וא״כ הקושיא במקומה עומדת, דמה כיוונו בזה לתת רשות זל״ז למכור כנגד הצוואה, הא ודאי שכוונתם גלויה למחול תנאי זה ביניהם, וכיון שכולם הסכימו למכור ולבטל התנאי ודאי שיש להם רשות, ואף שאמר הנותן שמי שיעשה כן, מלבד שמפסיד מתנתו אין לו מחילה עולמית, ונסתייעו החכמים מזה, י״ל דדבריו קאי דוקא אם לא מחלו זל״ז, דאזי התנאי בתוקפו עומד ועבר עליו אבל בהיות התנאי נמחל ביניהם אין בזה עבירה כלל בדבר שהוסכמו ביניהם, וכן דייק ל׳ המצוה שאמר ״מלבד שמפסיד מתנתו״, ונוכל לתת טעם נכון דעיקר טעמא דאין לו מחילה, היינו משום שהפסיד נחלתו ע״י שעבר על התנאי ועי״ז האב מצטער אחר מיתתו על בנו שגרם הפסד לעצמו, ועל זה אין לו מחי׳ שציער את עצמו ואת אביו, וא״כ בהבטל הסבה יבטל המסובב, שכיון שמחלו זל״ז והוא מוכר ברשות ואין לו הפסד, ממילא לא נשאר מקום לו׳ שאין לו מחילה, ושרוי לו מחול לו, ליכול וליחדי, זהו הנ״ל, וצויי״מ.

אחרי כותבי את כל הנ״ל, מצאתי להרמ״ז כמוהרי״ע בירדוגו ז״ל בס׳ עדות ביעקב הנ״ל סי׳ צ״ח, בשטר הטבה שקבל עליו הלוקח להחזיר לו הקרקע לזמן פ׳ שיחזיר לו המעות, ומת הלוקח בתוך הזמן, ופסק הרמ״ז דחייבים יורשיו להחזיר למוכר הקרקע כשיביא להם המעות, וכתב שכן פסק הרב אביר יעקב בירדוגו ז״ל (מחבר ס׳ שודי״ע) וכמוהר״ר יהודה ביר׳ ז״ל אחי הרמ״ז הנ״ל.

ולכאורה דבריו סתרי אהדדי עם מ״ש משמו בפס״ד הקודם בע״מ שלא ימכור דאין היורשים בכלל עש״ב.

גם הרב מהר״ם בירדוגו ז״ל מצאתי לו פס״ד ארוך כ״י שחייבים יורשי הלוקח להחזיר למוכר וגם הוא לפי״ז סותר דבריו בע״מ שלא ימכור כנז׳.

ואפשר ליישב דבריהם ע״פ מ״ש הרמ״ז שם הטעם דכ״ע ידעי בהטבות הנהוגות בזמנינו שאין המוכר מוכר אלא ע״ד כן שיביא מעות הוא או ב״כ לו או ליורשיו, ושכן כתב הרב אבי״ע הנ״ל, לא כן בע״מ שלא ימכור שהתנאי סתום ויתפרש רק עליו ולא על יורשיו וכדמוכח מהראיות שהביא.

ושוב חפשתי ומצאתי תשו׳ הרב אבי״ע ז״ל בספרו שודי״ע חחו״מ סי׳ ל״ד, ושם נתן עוד טעם אחר דכיון שנתחייב הלוקח בקנין להחזיר למה לא יחול על היורשים כמו כל החיובים שחלין על יורשי המתחייב ע״ש, ובזה יתורץ מה שהקשינו, והחילוק מבואר בין מוכר על תנאי שלא ימכור, דשם המוכר מתנה, אבל הלוקח לא נתחייב בקנין לקבל התנאי, ואף שכתוב שקבל עליו הלוקח זביני אלין בספ״י, אין כאן חיוב בקנין רק אישור בעלמא שהוא רוצה במעשה המוכר, לא כן בההיא דהטבה שהלוקח נתחייב בקנין ע״ש.

וע״ש בשודי״ע הסכמת הרב מוהר״ר ידידיה מונסונייגו ז״ל בהטבה דהוי למוכר ולבנו ולקונה או בנו ע״ש, אף דהוא עצמו הסכים עם רבני צפרו במכר או נתן ע״מ שלא למכור דדוקא הקונה ולא יורשיו ע״ש, וגם הוא הביא הטעמים הנ״ל דבהטבה אדעתא דהכי נחתי שהיורשים בכלל, וגם משום שהוא מתחייב בקנין, ושכ״כ המל״מ פ״ח מהל׳ מכירה משם מהרימ״ט דאם היה בל׳ חיוב מהני ע״ש ופי׳ כן דברי הריב״ש ע״ש, ועוד האריכו הפוס׳ למעניתם בענין זה עש״ב וברוחב.

ושו״ד הדברים מפורשים יותר מילתא בטעמא בדברי מהרימ״ט במקורן בח״ב סי׳ מ׳, הבי״ד הרב קה״י ח״ג סי׳ רנ״ב וז״ל:

"דלא אמרי׳ לי ולא ליורשי אלא גבי תנאי שאינו לא חיוב ולא זכיה כגון ה״ז גטיך ע״מ שתתן ר׳ זוז אינו חיוב, דרצתה אינה נותנת, אלא שהוא תנאי מבטל מעשה הגט הלכך כי בעיא לקיומי תנאה כדי שלא לבטל המעשה אין לנו אלא ל׳ התנאי דוקא לי ולא ליורשי, דיורשיו לאו מכחו ירתי, דהא איהו גופיה לא זכה ביה ובל׳ התנאי אין היורשים במשמע, אבל בכל חיוב דעלמא שמתחייב אף במה שאינו מחוייב אע״ג דאמר אני מתחייב לך אם מת המקבל חייב לתת לבניו דמכחו ירתי" עכ״ל.

וכ״כ משם הנאמן שמואל ופמ״א ח״א סי׳ ס״ט וח״ב סי׳ א׳ דכל שהוא בל׳ חיוב אף יורשיו במשמע ע״ש והבי״ד גם הכנה״ג סי׳ ר״ז הגב״י אות נ״ב וסיים:

"וכן מוכיחים דברי כל הפוס׳ שלא מצינו שדרשו לי ולא ליורשי אלא בתנאים". יעו״ש.

הראת לדעת שהפוס׳ כולם מסכימים דבמוכר ע״מ שלא למכור, דאין יורשי הלוקח בכלל התנאי, וכ״ש בנותן מתנה ע״ת הנז׳, דפשוט יותר שאין היורש בכלל, ויש מקום להאריך בענין ההטבה להביא חלוקי דיעות האמורים בזה, אלא שאינו לעניינינו, וכאשר יבא לידינו נעמוד עליו בהרחבה איה״ב, זהו הנ״ל וה׳ יעזרנו לכוין לאמתה של תורה.