קניית קרקע בלחיצת יד

ביה"ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ב' עמ' לא-מב תיק מס' 111-נג

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בענין הסכם למכירת מקרקעין שנעשה ע''י תקיעת כף ומישלוח חוזה לחתימה ע''י פאקס

סיפור המעשה

הנתבע משמש כב"כ קרובו בחו"ל לצורך מכירת מקרקעין שלו בחולון, ולצורך המכירה בא בדברים עם התובע שחפץ לקנות אותם. לאחר מו"מ בכמה פגישות ביניהם, בפגישה האחרונה בין התובע לנתבע - ללא נוכחות העו"ד - סיכמו הצדדים את עיקרי העיסקה, ולחצו ידים. לאחר מיכן שלח עורך דינו של הנתבע לידי התובע באמצעות הפאקס את נוסח החוזה שסוכם בין השנים, מבלי לקבוע תאריך מדוייק לתשלום האמצעי שבין חתימת החוזה להעברה בטאבו. בחוזה שנשלח לקונה פורש שמו של המוכר בלבד, מבלי לפרט את שם הקונה (לטענת התובע השמטת שמו היתה עפ"י בקשתו, משום שלא החליט עדיין ע"ש מי לרשום את המקרקעין, על שמו הפרטי, או ע"ש החברה שהוא מנהל, או על שם אחר), אם כי בדף המשלוח של הפאקס שהיה צמוד לחוזה עצמו, פורט שמו של הנמען, הוא התובע, וכן שמו של השולח, הוא עו"ד של הנתבע.

לאחר כמה שבועות מכר הנתבע את המקרקעין לאדם אחר, ואף רשם אזהרה בטאבו על שמו.

טוען התובע שהמכירה לאדם האחר נעשתה שלא כדין, מאחר שכבר נכרתה העיסקה אתו ע"י הסכם הדברים עם תקיעת כף, וכן ע"י מישלוח החוזה ע"י עורך דינו של הנתבע, בנוסח שסוכם בין הצדדים, במטרה לחתום על העיסקה. לדבריו, מיד לאחר שקבל את החוזה הודיע לעו"ד באמצעות הטלפון שהחוזה כפי שנשלח אליו מקובל עליו, והוא מבקש להפגש עם הנתבע כדי לחתום פיזית על החוזה. לדבריו בקש מעורך דינו של הנתבע לייצג גם אותו בעיסקה, וזאת כדי לזרז את הטיפול. עוד הוא טוען ששאל את העו"ד בטלפון מידי יום במשך שמונה ימים מתי יוכלו לשבת ולחתום, והעו"ד הרגיע אותו שאל לו לדאוג. לדבריו ניסה להשיג את הנתבע עצמו בטלפון מידי יום במשך כמה ימים, אך את הנתבע עצמו לא השיג, והמזכירה דחתה אותו באמתלאות שונות, עד ששמע שמועה שהקרקע מוצעת למכירה לאחרים, ועלה בלבו החשד שהנתבע רוצה להפר את ההסכם ביניהם, ואז שלח לו מכתב, שצורף לתיק, שברצונו לסיים את תנאי העיסקה, ושאל אותו לפשר הדחיות.

לטענתו של התובע ביהמ"ש האזרחי מכיר בכתיבה ומסירה של חוזה בין הצדדים במטרה לחתום על העיסקה, אע"פ שלא נחתם, כאילו נחתמה העיסקה ביניהם, וכראיה לכך הציג התובע צילומי קטעים של פסקי דין הקובעים שכריתת חוזה ברכישת מקרקעין נחשבת ע"י העברת חוזה כתוב בין הצדדים, שיש בו את כל העקרונות של העיסקה, אע"פ שחסרים בו כמה פרטים להשלמה, זאת בתנאי שכוונת הצדדים היתה ברורה לגמור את העיסקה ביניהם בחוזה זה, ולדבריו, גם החוזה שנשלח ע"י ב"כ הנתבע לידי התובע היו בו כל הפרטים ההכרחיים, כששם הקונה כתוב במען המשלוח של הפאקס, ומאחר שבכתיבתו היתה הכוונה ברורה לעשות את העיסקה בחוזה זה, וע"כ לפי הנוהל האזרחי יש לראות במשלוח החוזה ככריתת חוזה בין הצדדים. עוד הוא מציג קטע מעתון בו נתפרסם שנהגו לסיים עיסקאות נדל"ן ע"י לחיצת ידים.

עוד טוען התובע שהאדם שקנה את המקרקעין לבסוף כל ידיעתו על אותם המקרקעין לא היתה אלא מהתובע, בהיותו בן אחיו של שותפו, ואותו אדם התענין אצל התובע אם יוכל לקנותם ממנו לאחר גמר העיסקה עם הנתבע, ולשם כך בקש מהתובע ואף קבל את נוסח החוזה שנכתב ונשלח אליו על ידי עורך דינו של הנתבע, אך בסופו של דבר פנה ישירות לנתבע וגמר אתו את העיסקה מבלי לידע את התובע, וע"כ אין לראות את מעשיו בקנית המקרקעין מידי הנתבע כעיסקה ב"תום לב", ובודאי שגם הנתבע עצמו לא פעל בעיסקה עם אותו אדם ב"תום לב", ויתכן שהעדפתו של הקונה החדש לעומת התובע היתה במחיר שהסכים האחרון לשלם, שכנראה שהיה גבוה יותר, וכלל גם את התשלום שאמור היה לשלם לתובע בדמי תיווך.

לעומתו טוען הנתבע שהואיל ולא סיכם עם התובע את כל פרטי העיסקה, היינו שמו של הקונה שירשם בחוזה, וכן לא תאריך מדוייק לתשלום האמצעי, והעיסקה עם התובע לא הגיע לכלל "תכלית", כלומר שהתובע לא שילם עבור העיסקה אפילו לא דמי קדימה, לא ראה את העיסקה עמו כסגורה, וראה עצמו חפשי לגמור עיסקה עם אדם אחר. מה גם שהנתבע לא היה אלא שלוחו של בעל הקרקע, והבעלים שלחוהו לתקן ולא לעוות, ואם היה מסכם עיסקה עם התובע למרות שלא שילם, היה בכך משום עיוות רצונו של הבעלים. לדבריו, הקונה האחרון שילם עבור הקרקעות אותו מחיר שדובר עם התובע. לטענתו, את אותו חוזה ששלח העו"ד לתובע, שלח גם לקנינים אחרים שהתענינו באותה עיסקה, ולכן לא ראה את מישלוח החוזה כצעד מחייב של סיכום העיסקה עם התובע. לדבריו, לא ידע כלל שהאדם שקנה לבסוף את המקרקעין ידיעתו על אותם המקרקעין כמוצעים למכירה היתה ע"י התובע, והעיסקה אתו נעשתה ב"תום לב".

עורך דינו של הנתבע טוען שלא שוחח עם התובע בטלפון לאחר משלוח הפאקס אלא פעם אחת, ובאותה שיחה אמנם ביקש ממנו התובע לייצג אותו בעיסקה, אך לדבריו ענה לו ברורות שאין הוא מוכן לשמש גם כמייצג אותו מאחר שהדבר נוגד את האתיקה של עורכי הדין, ולפיכך עליו למנות עו"ד מצידו. עוד אמר לו באותה שיחה, לטענתו, שעליו לדעת שמתנהל מו"מ על מכירת הקרקעות עם קניינים נוספים, והראשון שיחתום על החוזה וישלם את התשלום הראשון, הוא יזכה בקרקעות.

התובע מכחיש את דברי העו"ד, וטוען שהעו"ד כלל לא טען לו בשיחת הטלפון האמורה שאינו מוכן לשמש כעורך דינו. עוד הוא חוזר על דבריו שדבר כמה פעמים עם העו"ד.

התובע דורש פיצויים בסך 25.000$ עבור הפרת החוזה, שכן בחוזה שהסכימו עליו נאמר שצד המפר אותו ישלם לצד המקיים פיצוי בסך 30.000$. לחילופין תובע הוא סכום זה עבור נזקי גרמי שגרם לו הנתבע בכך שהסתיר ממנו ולא גילה לו בעוד מועד על ביטול העיסקה עמו וניהול מו"מ עם קונה אחר, ובכך גרם לו הפסדים רבים בגיוס כספים לצורך העיסקה, וביטול שעות עבודה רבות. לחילופין תובע הוא סכום זה עבור פיצויים על דברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה, וכן פיצוי על "מי שפרע" בעקבות לחיצת הידים שלחצו הצדדים ביניהם לקיום העיסקה.

הנתבע הביא לביה"ד את הקונה שרכש לבסוף את הקרקע ממנו, והוא סיפר ששמע על הקרקע המוצעת מדודו שהוא ידידו הקרוב של התובע, ולשם כך בא בדברים עם התובע, וזה הראה לו את טיוטת החוזה, והציע לו לקנות את הקרקע במחיר הנקוב בחוזה, תוך שהוא אומר שהענין תלוי בצד שלישי, כלומר הסכמתו של המוכר. הקונה הסכים לענין והתחייב לשלם לתובע סך מסויים עבור התיווך, ואף לחץ את ידיו של התובע, ורצה לשלם לו דמי קדימה, אלא שהתובע דחה את התשלום באומרו שהואיל והעיסקה תלויה בהסכמתו של המוכר יש להמתין עד לקבלת הסכמתו.

הקונה ממשיך ומספר שבמשך כמה ימים התקשר לתובע לברר על גורל העיסקה, וזה דחהו שוב ושוב, ומכיון שהענין היה דחוף לו, אחרי שמשך כספים מחסכונות סגורים בבנקים, התקשר למוכר בעצמו עפ"י הפרטים שהיו רשומים בטיוטת החוזה שמסר לו התובע, וקבע אתו פגישה. כשנפגשו הראה לו הקונה את טיוטת החוזה שקבל מהתובע (בתשובה לשאלה ענה הקונה שגם המוכר ידע באותה שעה ממי קבל את החוזה, זאת בניגוד לטענת הנתבע בביה"ד שלא ידע על כך), ושאלו האם יש לו כבר התקשרות עם מישהו אחר על הקרקע המוצעת, והוא השיב לו שאין לו כל התקשרות, ומי שיסגור הראשון על הקרקע הוא שיקנה, תוך שהוא מספר לו על קניין מסויים שהתענין על הקרקע באותו יום, ואז, לדברי הקונה, החליט לסגור את העיסקה ושילם עליה דמי קדימה וחתם על החוזה עם המוכר. בתשובה לשאלה ענה הקונה ששילם למוכר את הסכום שהיה נקוב בחוזה ועוד סכום מסויים (בדיוק כמו הסכום שאמור היה להוסיף לתובע בדמי תיווך, וזאת בניגוד לדברים שאמר הנתבע בביה"ד שהמחיר שקבל מהקונה היה כמו המחיר שהציע לתובע ורשום בחוזה). הקונה אומר שהתובע דרש ממנו דמי תיווך, ולבסוף הגיעו לפשרה על סכום מסויים שהוא כרבע מהסכום אותו היה אמור לשלם לו אילו היה עושה את העיסקה דרכו.

ביה"ד התיעץ בשאלות המשפטיות שהתעוררו בדיון עם היועה"מ של המועה"ד הר' דוד קירשנבוים הי"ו, והוא חיווה דעתו בהסתמך על חוק החוזים ועל תקדימים משפטיים שונים כי מקרה כמו זה שלפנינו עונה על דרישת החוק בענין כריתת חוזה למכירת מקרקעין, וכי "הודעת הקיבול" שהחוק דורש נתקיימה בעצם תקיעת הכף ההדדית, וחסרון מועד התשלום האמצעי שלא פורש בחוזה אינו מגרע מכיון שפורשו בו מועדי התשלום הראשון והאחרון, ומובן מאליו שהתשלום האמצעי הוא בתאריך כלשהו שבין שני המועדים הללו, וניתן להשלימו מאוחר יותר, לדעתו גם מיהות הקונה אע"פ שלא פורש בחוזה ניתן להשלימו ע"י צירוף תעודת הנמען של משלוח הפאקס, וזאת בהסתמך על ההכרה המשפטית בשירותי הפאקס. לדעתו אין חסרון החתימה של המוכר מגרע בכוחו של החוזה. לדעתו עפ"י סיפור הדברים נראה שבעיסקה שעשה הנתבע עם הקונה השני היה חסרון של "תום לב", וע"כ לדעתו, מכל הסיבות שנמנו לעיל, אילו היתה בעיה זו עולה בביהמ"ש האזרחי היה התובע זוכה בדין והעיסקה שנחתמה עם הקונה השני היתה מתבטלת. למרות כל זאת נראה לו שהחוזה במצבו הנוכחי אינו מחייב את סעיף הפיצויים שמוטל על הצד שמפר אותו, אם לא היה כלול בסיכום בע"פ שנעשה עליו תקיעת כף.

פס"ד

למרות שהנתבע סיכם עם התובע על העיסקה הנידונה, ואף לחצו ידים, ולמרות מישלוח החוזה לתובע ע"י הפאקס, לא נראה שעפ"י ההלכה היה בזה קנין המועיל, ואפילו אם נחשב הדבר לסיטומתא נראה שא"א לחייב את הנתבע ולאכוף עליו את קיום החוזה, וגם לא בתשלום פיצויים בגלל ביטולו, ואפילו לא ב"מי שפרע", אך יש לראות בחומרה את הפרת הדברים של הנתבע, שהרי גם דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה, מה גם שלפי דברי הקונה שהובא לביה"ד ע"י הנתבע, קשה לראות את העיסקה כמי שנעשתה ב"תום לב".

למרות טענת התובע שנגרמו לו נזקים של הפסד זמן והשקעות בכך שהנתבע נתן לו להאמין - ע"י מזכירתו וב"כ - כאילו העיסקה ביניהם גמורה, ו"משך" אותו במשך ימים ארוכים באמתלאות שונות, למרות זאת, הואיל ולא הוכחו טענותיו ולא הוגדרו, וגם לא הוכח שהנתבע עצמו "משך" את התובע, אין ביה"ד נזקק לחייב את הנתבע מדין גרמי.

השאלות לדיון

א. תקיעת כף לקיום עיסקת מקרקעין, האם קונה בקנין גמור.

ב. במקום שאינה קונה קנין גמור, האם מי שחוזר מהמקח אחרי תקיעת כף יש עליו מי שפרע, והאם יש לדונה כשבועה לקיים את המקח.

ג. שליח הבעלים שמכר, ואחר כך חזר בו מהמקח כדי לקיים רצונו של הבעלים, האם יש עליו מי שפרע.

ד. מוכר שהפר את דבריו למכור לקונה והוא מחוסר אמנה, האם יש לקונה תביעה מהמוכר מחמת חסרון האמנה, או שזה דין שבין המוכר לשמים.

ה.              משלוח חוזה בלתי חתום לידי הקונה, אם נניח שביהמ"ש האזרחי מכיר בדבר כקיום עיסקה של מקרקעין, האם מועיל גם כקנין הלכתי.

ז. הסכימו ביניהם לבצע את העיסקה ע"י חתימת חוזה, תשלום והעברה בטאבו, האם קנין מוקדם של סיטומתא קונה לו.

ז. לא הוכיח התובע שהנתבע קבל את פניותיו למזכירתו ולב"כ לסיים את העיסקה, ואעפ"כ "משך" אותו במשך ימים ארוכים, וגם לא בירר את הפסדיו בגין כך, האם נאמן הנתבע להכחיש את טענת התובע, או שהתובע נאמן ע"כ.

תשובה

א.              קניין סטומתא על ידי תקיעת כף

פסקו הרמב"ם מכירה פ"ז ה"ו ושו"ע חו"מ סי' רא סעי' א וב:

"מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם על המקח וכו' אע"פ שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו מקבל מי שפרע וכו', ואם מנהג המדינה שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, ויהיה זה חייב ליתן הדמים".

והוסיף השו"ע שם:

"וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, או ע"י שתוקע לו כפו".

מקור ההלכה הוא הגמ' בב"מ עד א:

"אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קני, למאי הילכתא וכו' לקבולי עליה מי שפרע, ובאתרא דנהיגי למיקני קני ממש".

ולפרש"י סיטומתא היינו רושם שרושמים על החביות, ולפי' הר"ח היינו תקיעת כף. וכתב הרשב"א שסיטומתא מועילה מכיון שמנהג מבטל הלכה בדבר שבממון. וע' מערכת הקנינים להגר"ש שקאפ סי' יא שביאר ענין הקנין בסיטומתא, מכיון שכל עיקר קנין הוא גמירות דעתם של הקונה והמקנה, רק שקבעו שתהא ההוכחה הזו ע"י מעשה, וע"כ אם הסוחרים קבעו מעשה, מועיל המעשה הזה גם מן התורה.

וכתב הב"ח שאין המנהג אלא במטלטלין אבל לא בקניית קרקע ושכירות קרקע, ושכ"מ מלשון הטור שהביא הלכה זו לענין מטלטלין, והטעם הוא משום שבמטלטלין שיש מו"מ רב ואין פנאי להזמין עדים לקנות לחליפין או למשוך כל הסחורה, וע"כ נהגו בתקיעת כף, אבל בקרקע אין מנהג, ולפיכך אפי' תקעו כפם זה לזה אינו כלום. וכתב הש"ך שמהסמ"ע נראה דלא כהב"ח, וכן מהמהרש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סי' לו, ולדעתם אם המנהג הוא לקנות קרקע בסיטומתא קונה, ואפשר שאף הב"ח מודה לזה.

ובקומץ המנחה למנ"ח מ׳ קלו תמה שלא הביאו מהרא"ש ב"מ פ"ק סי' לח שגם בקרקע מועיל לקנות ע"י מנהג. ובמשפט שלום למהרש"ם סי' רא הביא מעליות דרבינו יונה ב"ב נה א ששייך סיטומתא בקרקע (ויש לתמוה עליהם שלא הביאו תוס' מפורש בקדושין ט סוע"א).

ולפי"ז בנידון דידן שהצדדים סיכמו ביניהם לקיים את העיסקה בתנאים כפי שהסכימו, ולחצו ידים, הרי לדברי הב"ח אין מנהג כזה קיים בקרקע, וגם אם נכונה הידיעה שהופיעה בעתון שקיים מנהג כזה בזמנינו, הרי לפי המבואר להלן אות ו אין זה מועיל בנידון דידן.

ומלבד זה, במקרה הנידון יש לפרש את לחיצת הידים כהסכמה על תנאי המכירה, אך לא כתחליף לקנין עצמו, שהרי גם להבנת הקונה עדיין היה עליהם לסגור את העיסקה בתשלום דמי קדימה וחתימה פיזית על החוזה שהסכימו על נוסחו.

ב.              דין מי שפרע במקום שלא קונים בסטומתא

אמנם הטושו"ע חו"מ סי' רא הביאו לדין את פי' הר"ח לסיטומתא שקונה קנין גמור במטלטלין במקום שנהגו בה, שהיינו תקיעת כף, ולפי"ז ה"ה במקום שלא נהגו בה, יש בתקיעת כף תקנת מי שפרע, וכמו שאמרו בב"מ עד א לענין סיטומתא, מ"מ כתב בשער המשפט סי' רד ס"ק ב שמסתימת הפוסקים נראה שאין מי שפרע בתקיעת כף, וכתב שהוא ספיקא דדינא.

ובאחיעזר ח"ג סי' מ אות ד הביא מדברי גדול אחד שכתב לו שתקיעת כף אף במקום שאין נוהגים לקנות בה קרקע, מ"מ מועילה היא לענין מי שפרע למי שחוזר בו מהמקח, וכמו שאמרו בב"מ עד א לענין סיטומתא במטלטלין. והשיב לו האחיעזר שגם אם נאמר שבמטלטלין מועילה תקיעת כף לענין מי שפרע, ולא כשער המשפט, מ"מ בקרקע בודאי שאינה מועילה לענין מי שפרע בלי נתינת מעות, שהרי גם המוכר קרקע בשטר ולא נתן מעות אין מי שפרע, שלא מצינו מי שפרע בקרקע רק במעות במקום שכותבים שטר, משום שמעות קונות מה"ת. ודוקא במטלטלין תיקנו מי שפרע בסיטומתא מכיון שכן הוא דרך המו"מ תמיד, אבל בקרקע צריך סמיכות דעת גמורה, ולא תקנו תקנה מיוחדת למי שפרע.

ועוד הביא האחיעזר שם בשם אותו גדול שמכיון שאין התקיעת כף קונה בקרקע מן הסתם נתכוין לשבועה, שאל"כ למה נתן תקיעת כף, השיב האחיעזר שאין זה נכון לומר כן, רק נתכוין לגמר המקח שיעשו אח"כ קנינים מועילים, וציין לדברי הפת"ש סי' פז ס"ק לו בשם השבות יעקב ח"ג סי' קנב שתקיעת כף אינה לא שבועה ולא קנין.

ג.                מי שפרע כשקנה על ידי שליח

פסק השו"ע חו"מ סי' קפב סעי' ז:

"הנותן מעות לשלוחו לקנות לו פירות ויפסוק עם המוכר ליתנם לו ביום פלוני, וטעה השליח ולא התנה שיתנם לו כשעת הזול, והוזלו, הרי זה עיוות והמשלח יכול לחזור בו ואין צריך לקבל מי שפרע לא השליח ולא המשלח".

ומקורו בגמ' ב"מ עד ב.

ובנידון דידן, אם נאמר שיש בחזרה מקנין סיטומתא בקרקע דין מי שפרע, הואיל ולא נראה שחזרת השליח היתה כדי להציל את הבעלים מהפסד, שהרי לא נשתנה השער של הקרקעות, יש בחזרתו זו חזרה רגילה מקנין.

ד.              חזרה לאחר סיכום לקנות - מחוסר אמנה

למרות שהתובע לא קנה את הקרקעות בקנין המועיל, מ"מ יש לראות בחומרה את חזרתו של הנתבע. מהסיכום בדברים אליו הגיע עם התובע, שדברים יש בהם משום מחוסרי אמנה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו, וכמו שאמר ר' יוחנן ב"מ מט א ופסק הרמב"ם מכירה פ"ז ה"ח לענין מתנה מועטת, וכתב שם הר"ח וכן הרשב"א שמכירה, אפי' שווה הרבה, דינה כמתנה מועטת משום שסמכה דעתו של קונה שהמוכר יקיים את דיבורו. ואף בעה"מ לא כתב שאין בהם משום מחוסרי אמנה אלא אם נשתנה השער, אבל במקרה זה שהנתבע עצמו טוען שלא נשתנה השער ומכר לאחרון באותו מחיר שסיכם עם הראשון, גם בעה"מ מודה שיש בו משום מחוסרי אמנה.

זאת ועוד, לדעת בעה"מ ב"מ מט א, והעיטור שלישות ממון, וסמ"ע חו"מ סי' רד ס"ק יב, ושל"ה מס' חולין קיד א, מחוסר האמנה עובר על דברי הכתוב הין צדק יהיה לכם, שיהא הן שלך צדק ולאו שלך צדק, ועי' פיהמ"ש להרמב"ם שביעית פ"י מ"ט שמזה למדים שכשתדבר דבר השלימהו לטוב, ופסק הרמב"ם הל' דעות פ"ה הי"ג שמשאו ומתנו של ת"ח באמת ובאמונה וכו' ומחייב עצמו בדברי מקח וממכר במקום שלא חייבה אותו תורה כדי שיעמוד בדבורו ולא ישנהו.

והנה בדין זה של מחוסרי אמנה יש להסתפק האם עיקרו הוא דין איסור, והוא דין שבין הנתבע לשמים, או שהוא דין שבין הנתבע לתובע, ונפ"מ אם ראוי לנתבע לפייס את התובע עד שימחל לו, שאם זו תביעה שבינו לבינו, למרות שאין זו תביעה ממונית, מן הראוי ליר"ש שיפייס את התובע, משא"כ אם נאמר שזה דין שבינו לשמים משום שלא עמד בדיבורו. ועי' משנת יעבץ חו"מ סי' לג שחקר כעי"ז לענין מחלוקת הפוסקים אם היורשים חייבים לקיים דברי מורישם.

והנה לדעת תוס' כתובות קב א ד"ה אליבא שבמתנה מועטת קנה המקבל אע"פ שלא הגיע לידו משום דגמר ומקני, וכ"מ בר"ח ב"מ מט א, וביאור דבריהם כתב בקובץ שיעורים ב"ב אות שעד שכוונת המקנה להקנות את הדבר לקונה בדברים בתנאי שלא יחזור בו, ואם לא חזר בו קנה המקבל את הדבר למפרע, ואע"פ שלא עשה בו עדיין מעשה קנין, והיינו משום שהקנאה תלויה בגמירות דעת של הקונה והמקנה, ואם לא חזר בו התברר שהיתה גמירות דעת להקנאה, וא"כ נראה שכל זמן שלא חזר בו, יש לקונה תביעה על המוכר לקיים דברו, אך לפי מש"כ הקצוה"ח סי' רד ס"ק ג שהמקבל לא קונה, עדיין יש להסתפק בדבר.

אמנם נראה שלאחר שחזר בו, מכיון שחזרתו חזרה, אע"פ שעבר על איסור והוא מחוסר אמנה, מ"מ אין לקונה כל תביעה ממונית עליו.

ה.                    האם שליחת חוזה היא כהתחייבות לפי החוק?

גם לפי טענת התובע שיש לראות את עובדת משלוח החוזה כאילו נחתמה העיסקה בין הצדדים, וזאת בהסתמך על תקדימים משפטיים אזרחיים, עמדה שגם היוע"מ של המועה"ד מצדד בה, ברור הדבר שעפ"י ההלכה אין שטר קונה אלא אם נתן לו דמים, וכמו שאמרו בקדושין כו א ורמב"ם מכירה פ"א ה"ז וטוש"ע חו"מ סי' קצא סעי' ב (אם לא שמוכר מפני רעתה, דבר שאינו נכון במקרה דידן), זאת ועוד, עפ"י דברי התובע עצמו החוזה נשלח אליו כדי שיבחון את תוכנו ופרטיו כדי לאשר אותו, כלומר שבזמן משלוח הפאקס עדיין היתה חסרה למוכר ידיעת החלטתו של הקונה בקשר לפרטי החוזה, ועדיין היתה אפשרות לקונה לחזור בו, א"כ גם מצדו של המוכר לא היתה גמירות דעת לסיים את העיסקה בעצם המישלוח (גם אם לא היה חסר בו מתן דמים) טרם קבלת תשובתו של הקונה, אע"פ שלדבריו ענין המחיר והתשלומים כבר היה מוסכם ביניהם, וכמו שפסק בשו"ת מהרי"ו סי' ד, דכיון דביד הקונה למיהדר ביה לא עדיף מאסמכתא כיון דהקונה יכול לחזור, ובודאי שדעת המקנה לא היה אלא אם ירצה הקונה, א"כ לא גמר ומקנה אלא עד שיתרצה הקונה וכו'.

אלא שלטענת התובע מכיון שיש תקדימים משפטיים אזרחיים המכירים בהעברת חוזה בין הצדדים כמו במקרה דידן ככריתת חוזה, ומגמה משפטית זו תלך ותגבר עם עליית כוחם של שופטים מסויימים במערכת השיפוטית, לפיכך לטענתו יש לראות במשלוח החוזה כסיטומתא, ולחייב את הצדדים על פיו.

הנה מלבד שקנין סיטומתא בקרקעות נתון במחלוקת הפוסקים, ומלבד מה שנתבאר להלן אות ו, גם אם נניח שמועיל כאן סיטומתא קשה להכריע בענין באופן חד משמעי שאכן חוזה זה מועיל הוא בתורת סיטומתא, וזאת בעיקר בגלל חסרון החתימה בחוזה (וראה ע"א 71\726 שלא הוכרעה השאלה בענין זה), וכן בחוקיות השלמת הפרטים החסרים בחוזה ע"י הפאקס, והגם שלדעתו של היועה"מ כאמור החוזה תקף, יתכן ומשפטנים אחרים דעתם תהא שונה, ועל כגון זה מתאימים דברי הריב"ש סי' תצה בשם תשובת הרשב"א בענין דיני הישמעאלים שאין בהם משום דינא דמלכותא דינא, מכיון שאין המלך מקפיד על דינים ידועים, שדיין אחד בא ומפרש דינים לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו, ואין למלך הקפדה בזה כלל, אא"כ הם נימוסים ידועים עשויים מצד המלכות ומצווה שלא ידונו אלא כך, או שנהגו בו ישראל שבאותו מקום כדיני התגרים ופנקסי החנוונים, וכענין שאמרו בסיטומתא בין לקבל עליו מי שפרע בין לקנות ממש. עכ"ל.

ו. במקום שנוהגים לקנות בשטר, לחיצת ידיים אינה קונה

עי' אחיעזר ח"ג סי' מ אות ד בשם משמרת שלום בשם נטע שעשועים שבמקום שכותבים שטר אין סיטומתא מועילה לקנות אפי' במקום שנוהגים לקנות בה. וכ"כ הראשל"צ הגר"מ אליהו שליט"א בפד"ר כרך ט עמ' 102 שמכיון שדעתו היתה לקנות בקנין אחר לא התכוין לקנות בסיטומתא, ואדרבא, חשב שאין בו משום סיטומתא.

וה"ה בנידון דידן שהצדדים היתה דעתם למתן מעות וחתימה על החוזה ולרישום בטאבו, אין לחיצת הידים ומשלוח החוזה קונה כלל, גם אילו נניח שיש בדברים אלו משום סיטומתא.

ז. אין לחייב בנזיקין בלא ראייה

הלכה פשוטה היא שהמוציא מחבירו עליו הראיה, וע"כ כל עוד לא הוכיח התובע את טענתו שאכן שוחח עם מזכירתו וב"כ של הנתבע במשך כמה וכמה ימים לאחר משלוח החוזה והביע בפניהם את משאלתו ורצונו לסיים את העיסקה עפ"י תנאי החוזה שנשלח אליו, וכל עוד לא הוכח שהמזכירה וב"כ של הנתבע העבירו את הדברים לנתבע, הואיל והדברים מוכחשים ע"י הנתבע, אין לחייב את הנתבע משום דינא דגרמי ללא ראיה, מה גם שהתובע לא בירר את ההפסדים שנגרמו לו ע"י הנתבע, ע"כ נראה שא"א לחייב את הנתבע מדינא דגרמי.

הרב אברהם דוב לוין.

ב

דין סטומתא בקרקעות

איתא במציעא עד.

"האי סיטומתא קני למאי הילכתא לקבולי עליה מי שפרע ובאתרא דנהיגי למיקני קני ממש".

ופירש ר"ח כדרך שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח. ובפרישה סי' רא אות א ובסמ"ע אות ה כתב לא תקיעת כף ממש קאמר דההוא תורת שבועה עליו אלא שנוהגים בגמר המקח לתקוע כפו לחבירו לרמוז שהושוו המקח. ושם סיטומתא נראה ששורשו טס שפירושו סתום כלומר בזה נגמר ונסתם הקנין.

וכתב הב"ח:

"מיהו נראה דאין המנהג אלא במטלטלין אבל לא בקנית קרקע ושכירות קרקע והיינו טעמא דבמטלטלין דאיכא משא ומתן טובא ואין פנאי להזמין עדים לקנות בחליפין ואין צריך לומר דאין פנאי למשוך כל הסחורה וע"כ נהגו בתקיעת כפם זה לזה אבל בקרקע אין מנהג והלכך אפילו תקעו כפם זה לזה אינו כלום".

אולם כתב הרא"ש בפרק שנים אוחזין סי' לח:

"מאימת הוי חזקה פירוש איזהו חזקה שקבעו חכמים לחזרה אחרי שכבר קנאה בקנין סודר או בשטר מכי דייש אמיצרי פירוש שהלך סביב למיצרי השדה לראות ולעמוד על עניני השדה שכך נהגו הקונים לקיים המקח לאלתר באחד מן הקנינים ומעכב המעות בידו והקנין לפי המנהג דאמרינן לקמן בפרק הרבית דף עד האי סיטומתא קניא".

ובקומץ המנחה המובא בסוף מנחת חינוך מצוה קלב תמה מה שלא הביאו את הרא"ש הנ"ל.

ובעליות דרבינו יונה ב"ב נה. נמי משמע דמהני סיטומתא בקרקע שכתב:

"א"נ אפשר שקונין בשטר וכדאמר התם האי סיטומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא בה ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי".

ובחקרי לב חו"מ ח"ג סי' א כתב ג"כ שמועיל סיטומתא בקרקע והביא תשובת תומת ישרים סי' כב דהכריע מדברי ראב"ן ז"ל דאין לחלק בין מטלטלין לקרקע. גם בשו"ת אבקת רוכל כתב דאין לחלק בין קרקע למטלטלין והביא ראיה מהרשב"א ותה"ד ז"ל וסו"ד דאין ספק דהכי נקטינן עי"ש, ובשו"ת שואל ומשיב ח"ג סי' קסב כתב שסיטומתא אינו מעשה קנין אלא כיון שנהגו הסוחרים לקנות בקנין זה הרי הממון נעשה הפקר והקונה הוא כזוכה מההפקר עי"ש, ולפי"ז אין לחלק בין קרקע למטלטלין.

ואולם במשפט שלום למהרש"ם זצ"ל סי' כא כתב:

"ומצאתי בכתבי בעל דעת קדושים בשם חותנו בעל נטע שעשועים שפסק דבמכירת קרקע שנהגו בשטר לא מהני סיטומתא בלא שטר והוא כתב דגם במשכון קרקע להלואת מעות נהגו בשטר ולא מהני סיטומתא".

וכ"כ הכנה"ג סי' קצ אות ז בהגה"ט אם דינא דמלכותא לקנות בכתיבת הפנקס של מלך לבדו אפי' בלי שום אחד מדרכי הקנין אלא בכתיבת הפנקס לבד מתקיים מקחם ביניהם קנה ואפי' אינה דינא דמלכותא אם מנהג פשוט בכל התגרים כשמוכרים חנות אלו לאלו. וכ"כ הטור והשו"ע סי' קצ בענין קנין כסף בד"א שקונה בכסף לבדו במקום שאין דרך לכתוב שטר אבל במקום שכותבין שטר אינו קונה בכסף עד שיכתוב גם השטר אא"כ פירשו אחרת. וכתב הר"ן דאיכא מ"ד דדוקא בשטר קנין כלומר שכותב בשטר שדי מכורה לך אבל אם השטר לראיה בעלמא לא קני. והוא ז"ל העלה דבכל שטר עסקינן דכיון שדרכן לכתוב שטר לוקח לא סמכא דעתיה עד שיכתוב שטר ואפי' בשטר הודאה.

וכ"כ הריב"ש סי' תעו על הא דאמרינן בפ"ק דקדושין כ"ו גבי קרקע שנקנה בכסף לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר, דהתם הוא משום דכיון שהקרקע עדיין ברשות המוכר אע"פ שגם המעות בידו לא סמכה דעתו דלוקח ויאמר עתה יחזור בו המוכר וואי שישיב לי מעותי ולזה אמרו המפרשים ז"ל דחזקה קונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר.

ובכסף משנה פ"א מהל' מכירה ה"ד כתב דיש אומרים דמאי דאמרינן דבמקום שדרכן לכתוב השטר לא קנה עד שיכתוב היינו דוקא שטר קנין כלומר שיכתוב שדי מכורה לך והיינו טעמא דכל שיש לפניו שתי קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שהוא יותר מועיל מכסף לפי שמועיל לקנין ולראיה אבל במקום שאין כותבין שטר קנין אע"פ שכותבין שטר ראיה שהוא להודאה על המכירה לאלתר הוא קונה בכסף אבל רבינו סתם ולא חילק, וכן דעת רבינו נסים, והיינו טעמא דכיון שדרכן לכתוב שטר לא סמכא דעתיה דלוקח עד שיכתוב שטר ואפילו בשטר הודאה ובשנכתב שטר קונה בכסף משעה ראשונה, עיי"ש.

וכ"כ הרא"ש בפ"ק דקדושין וז"ל:

"וא"ת כיון שנתן דמי כולן בלא חזקה נמי קרקע נקנה בכסף, וי"ל דמיירי במקום שכותבין שטר".

ואולם התוס' דף כז: תירצו דמיירי באתרא דלא קני בכספא. ולכאורה מדוע לא תירצו אפי' באתרא דקנו בכספא וכותבין את השטר דלא קנה.

ונראה דבזה יותאמו היטב דברי הפרישה שכתב שהשם סיטומתא הוא משורש טם שפירושו סתום ונגמר הענין אבל אם זקוקים עדיין לחוזה לא תם הענין ולא קני.

ואפשר לומר דגם שיטת הרא"ש כן הוא, דהא הרא"ש מיירי מאימת הוי חזקה שקבעו חכמים לחזרה אחרי שכבר קנאה בקנין סודר או בשטר, וא"כ בנידון דידן כיון שהם עדיין צריכים לחתום על חוזה נראה שהתקיעת כף לא גמרה את הקנין.

הרב ברוך שרגא.