תוקף קניית דירה "על הנייר"

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ב' עמ' נג-נו

בהרכב הדיינים: הרב ברוך יצחק לוין (זצ״ל), אב״ד; הרב אליהו קצלנבוגן שליט״א; הרב חיים הרצברג שליט״א.

פס"ד בקנית דירה ''על הנייר''

נושא התביעה

ראובן קנה דירה משמעון הקבלן על הנייר 4 חדרים, ולפי התרשים שלפנינו היה גודל של חדר הסלון 6 מטר, אבל למעשה הסכים ראובן לקנות חמשה חדרים, ולשכן הגובל אתו ג"כ חמשה חדרים, וטוען ראובן כיון שלפי התרשים הסלון הוא 6 מ', לכן אם מוסיפים מהשטח הגובל עם השכן רק מ' אחד וארבעים ס"מ יש לו חמשה חדרים ולשכן הגובל אתו חמשה חדרים, ובשביל מטר וחצי בערך הוא מוכן לשלם, והקבלן טוען שבקומה למטה ממנו בקו ישר ששם ישנם חדרי השירותים של השכן ואין להם ביחד אלא 4 מטר ועשרים ס"מ, ואיך יתכן שחדר הסלון יכיל 6 מטר, וזה טעות הנראה לעינים כטעות במציאות, ומה גם שעשו קו אדום על השטח שנמכר, וכשמודדים בתוך קו האדום אין השטח של הסלון אלא ארבע מ' ושלשים ס"מ, לכן כשמכר לו בסופו של דבר חמשה חדרים, ז"א החצי של כל השטח ביחד עם השכן הגובל, צריך להשלים לו בשביל חדר שלם ולא רק בשביל מטר וארבעים ס"מ.

והנה יש להניח שראובן דייק היטב בתרשים, ואין לו שום הסבר למה השירותים בקומה למטה בקו ישר אין להם אלא 4 מ' ועשרים ס"מ והסלון שלמעלה יש לו ששה מ', אבל טוען שהלא המוכר מכר לו לפי התרשים, ובתרשים כתוב שהסלון מכיל ששה מטר, לכן לטענתו חייב המוכר לתת לו סלון של ששה מטר.

הצדדים בהלכה

מקח טעות כשאפשר להשלים את המקח

בטוחו"מ סי' רל"ב מביא בשם הראב"ד:

"פעמים שהמקח בטל וחוזר בו כל זמן שלא השלים לו, כיצד היה תופס שק מלא אגוזים ואמר לו הילך שק זה בדינר ויש בו סאה של אגוזים והלך, ומדדו ולא היה בו סאה, הרי זה חוזר אע"פ שזה רוצה להשלים לו הסאה, אבל אם היה לפניו שק של אגוזים וזה יודע שאין בו שיעור מדה, וזה אומר הנה לך סאה אגוזים בדינר, ונטלו ומדדו ולא מצא בה מלה, הרי זה קנה וישלים שהרי זה מכיר שלא היה בו סאה ועל דעת שישלים לו נטלו" עכ"ל.

ובאב"מ סי' כ"ט ס"ק י"ט כתב:

"ומבואר מזה דהיכא דאפשר להשלים לא אמרי' סבר וקיבל ואדעתא דהשלמה נתרצו, וכתב שם הא דפריך בש"ס קידושין ח' א' האי דינר של נחושת ה"ד אי דידעה בי' הא סברה וקבלה, נראה דוקא היכי דחסר לגמרי נתרצו אדעתא דהשלמה, אבל אם המנה איתי' לכולי' בעינא, אלא שדינר אחד של נחושת אמרי' סברה וקבלה לקבל הדינר נחושת במקום כסף, דאי דעתה רק על השלמה בדינר כסף דוקא, למה קבלה הדינר נחושת, וכתב שם בשם הב"ש אבל אם הכירה בו סברה וקבלה, וכן אם אמר תתקדש לי במנה זו וניכר שאינו מנה סברה וקבלה, כן כתב הר"ן, וכתב האב"מ דגם הר"ן שכתב בניכר שאינו מנה סברה וקבלה היינו דסברה וקבלה שלא יתבטלו הקידושין בזה, אבל השלמה צריך דאדעתא דהשלמה נתרצו, ואפילו נימא דהר"ן ס"ל דסברה וקבלה ואין צריך השלמה, מידי ספיקא לא נפקא, כיון דהראב"ד ס"ל דצריך להשלים" ע"כ.

כשבתוכניות מפיע שהסלון קטן יותר ממה שהתחייב האם זה מהווה מחילה

ועדיין לבי נוקפי אף לפי הראב"ד היכי דידע שאין בו המדה צריך להשלים, זה דוקא באמר לו בפירוש דיש בזה סאה, ודכוותי' בנידון דידן אם היה אומר לו בפירוש שהסלון מכיל ששה מטר הלא מכר לו סלון של ששה מטר, ואם הסלון אינו מכיל כמו שאמר צריך להשלים בידע שאינו מכיל, אבל הקבלן לא אמר כלום אלא אמר לו הרי התרשים לפניך, זהו זה, והוא יודע עפ"י התרשים של חדרי השירות שאין בו ששה בסלון ומה שכתוב בתרשים ששה מ' יהיה דינו כאלו אמר לו אני מוכר לך הדירה שהסלון שלו ששה מטר, ובאמת בשעה שעשה התרשים של הקו האדום מה שמוכר לו, היה צריך ראובן להגיב שצריכים להזיז את הקו האדום בעוד מטר וחצי בכדי להשלים את הסלון לששה מטר, ומזה הוכחה שסבר וקבל, ואם נתעקש ונאמר שלא ידע ולא הכיר שאין בו ששה מטר, הרי באופן זה הרי זה מקח טעות וחוזר, ואם זה מקח טעות משום שאין גמירת דעת מצד הלוקח, גם מצד המוכר לא חל המקח, וכיון שאין הקונה טוען מקח טעות, ובע"כ דידע ונכר שחסר, בכה"ג גם לראב"ד לא יצטרך להשלים מ"מ לפי הר"ן הלא סבר וקבל, ולפי הראב"ד יש לומר בנידון דידן דסבר וקבל.

האם קניין דירה "על הנייר" חל?

ובנידון דידן שקנה דירה על הנייר, יש לדון אם הקנין מועיל, דהנה בקנין סיטומתא דמבואר בשו"ע חו"מ סי' ר"א:

"מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם על המקח וכו' [פירש"י ב"מ ע"ד א' דהוא קנין סיטומתא] אע"פ שלא נתן לו מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע, ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים וכו’" עכ"ל.

ובש"ך ס"ק א' כתב:

"בב"ח פסק דדוקא בקנין מטלטלין איכא קנין סיטומתא וכו' אבל לא בקרקעות וצ"ע לדינא וכו', ונראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב"ח מודה בזה וכו’" עכ"ל.

והנה בקנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם הביא בקצוה"ח בשם המרדכי שבת פ' הבונה ז"ל:

"לרבינו יחיאל הא דסיטומתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו הקנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור" עכ"ל.

ובמקור חיים הל' פסח סי' ת"נ לענין אוראנדא, כתב בשם המהרש"ל בתשובה סי' כ"ו בדבר שאין בו ממש ודבר שלא בא לעולם, אם יש בזה דינא דמלכותא דינא, דשטר מכירות מאוראנדי הוי מכירה וזבינא מעליא כמו סיטומתא, וכן מסיק שם להלכה ולמעשה דדוקא מחמת דינא דמלכותא דינא, אבל סיטומתא לבד לא מועיל בדבר שלא בא לעולם, וכן כתב בנה"מ בסי' כ"א דאפשר באוראנדא שגם מדינא דמלכותא דינא מועיל.

אבל בתשובת הרא"ש כלל י"ג סי' כ' כתב דאחד שחכר היין מהקהל היינו הגביל"א ורצו המשכירים לחזור בהם מהשכירות באמרם שלא חל הקנין מצד שהוא דבר שלא בא לעולם, וכתב הרא"ש כיון שאנו רואים המנהג בכל יום שחוכרים האלמנו"ע של יין אף שלא בא לעולם קנה החוכר מצד קנין סיטומתא, וכן כתב הרא"ש בתשובה סוף כלל י"ב ס"ו בשם מהר"ם, ואף דמבואר ברא"ש גופא כלל ק"ב ס"י ובכלל י"ב סי' ג בשם תשובת רבינו יחיאל, והובא ביו"ד סי' רס"ד סעיף א' בהג"ה, במי שהבטיח לחבירו שיהי' מוהל אצלו דקנין סיטומתא לא מהני בדשלב"ל, ואפילו קנו מיני' הוי קנין דברים עיי"ש, נראה לכאורה דהרא"ש סותר את עצמו, דאלו בכלל י"ג סי' כ' פסק דאף בדבר שלא בא לעולם כיון שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה, דכיון שנהגו כן אין בו חזרה כדאמרי' ב"מ ע"ד: "אמר רב פפא האי סיטומתא קניא", ורבינו חננאל פירש כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח תוקע כף לכף חבירו ובזה נגמר המקח, ואלו בכלל י"ב סי' ג' דפסק רבינו מאיר דמי שנדר לחבירו לעשותו בעל ברית אע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם יש לנו לילך אחר המנהג וכיוצא בזה אמרו ב"מ ע"ד סטומתא באתרא דקנו ממש קני אף דמדינא לא קני אזיל בתר מנהגא למקני קנין גמור, ואלו הרא"ש שם חולק דדיבור בעלמא לא אפילו אי נהוג מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתרי', ועוד מאן נימא לן שנוהג מנהג זה אני רגיל לקיים דבר זה בתקיעת כף שלא יוכל לחזור בו עכ"ל, והדברים תמוהים וכי משום שהרא"ש בעצמו רגיל לקיים דבר זה בתקיעת כף בטל המנהג, הלא המהר"ם מובא במרדכי שבת סי' תע"ב כתב בפירוש ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין גם כאן צריך לקיים עכ"ל.

ונראה בשיטת הרא"ש כמו שכתב בשו"ת ספר יהושע סי' קי"ד לשטת הב"ח דסטומתא לא קניא בקרקע, היינו משום דיש לקרקע קנינים אחרים, אבל אם אין שום קנין רק ממנהג הסוחרים, סיטומתא קונה, לכן בדשלבל"ע שאין קנין אחר כמו בחכירות של יין שזה דבר שלא בא לעולם ונהגו הסוחרים לקנות בצורה הזו זהו התוכן של סיטומתא, לכן בנידון ההבטחה לבעל ברית כתב הרא"ש דאמנם כפי שכתב המהר"ם דנהגו שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימים, אבל אומר הרא"ש בדבר שלא בא לעולם יש קנין אחר שלא יוכל לחזור וכמו שהוא רגיל לקיים דבר זה בתקיעת כף שלא יוכל לחזור בו, וגם זה לא נוגע לעצם הדבר, כמו במסחר במנהג הסוחרים, הרי זה אפילו קנו ממנו אין זה אלא קנין דברים.

כשלא עשו חוזה ביניהם 

ולפי זה בנידון דידן בקבלנים שמוכרים את הדירות על הנייר טרם שהתחילו לבנות, הרי זה דבר שלא בא לעולם ומטעם קנינים אין על מה לחול, אבל כיון שזה מנהג המקובל הרי זה קנין מסעם סיטומתא אף לפי הב"ח שכתב הש"ך דאם נהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב"ח מודה בזה עכ"ל, אבל נראה לי ברור דאימתי המנהג לקנות על הנייר דקונה קנין גמור אף שזה דבר שלא בא לעולם דלא כהקצוה"ח והנה"מ, זה דוקא אם עשו חוזה ביניהם, אבל אם לא עשו חוזה אלא נתנו למי קדימה וזכרון דברים בעלמא, ברור לכו"ע שאינו תופס, וכתב הסמ"ע דבלא פיסוק דמים לא סמכה דעת שניהם כי שמא לא ישוו יחד בדמי שוויו ע"כ, לכן במקום שכותבין השטר היינו חוזה או טאבו בדבר שבא לעולם לא קנה מטעם סיטומתא אפילו נהגו כך, כיון שלא סמכו דעתם והרי זה כמה בלי פסוק דמים, ה"ה בפיסוק דמים אבל במקום שכותבין השטר, כיון שלא סמכה דעתו של הקונה בנוגע לתנאים וכו' כרגיל שיש סכסוכים בין הקונה והמקנה, ובכל דבר החוזה מכריע, אם לא כתבו עדיין חוזה ודאי שלא סמכו דעתם ולא שייך כל הענין של סיטומתא לכאן.

הרב ברוך יצחק לוין.