חזקת תשמישין בחומה המפרידה בין חצרות

תיק מס' 7712

הדיינים:

אב"ד הרב ניר אביב

דיין הרב אריאל אלקובי

דיין הרב אבישי חבר טוב 

הצדדים:

תובע: א' [בעזרת בנה]

נתבע: ב'

פסק דין

תיאור המקרה

התובעת והנתבע גרים בשכנות. השכנות היא בצדדים האחוריים של הבתים כאשר שתי החצרות חולקות גבול משותף. ישנם הפרשי גבהים בין החצרות, הנתבע נמצא בחלק הגבוה ואילו התובעת בחלק הנמוך. בעבר הנתבע קיבל רשות מן הנתבעת ליצור חומה בין החצרות והוא יצר חומה בעזרת סלעים. וכעת דורשת התובעת שיסלק את החומה שנבנתה כי היא נוגסת מחלקה וכדי להוציא את אותם צריך להביא כלים כבדים (באגר) ואין מעבר נוח דרך החצרות, וצריך להרוס או אצל התובעת או אצל הנתבע על מנת ליצור מעבר לבאגר. בנוסף התובעת דורש שהנתבע הוא שישלם את בנין החומה החדשה המצריכה קיר תמך.

טענת התובעת [בעזרת בנה]

 ההסכמה שנתתי נבעה מאי הבנה את המציאות. כמו כן היו לי בעיות אישיות שבעלי לא היה במקום ולא היה יכול להביע דעה, כי אני לא מבינה בזה. רק רציתי שכנות טובה ולכן הסכמתי לבנות את הקיר. עתה אני מבינה שזו הייתה טעות כי הוא לקח ע"י החומה והסלעים שטח משלי. עתה אני צריכה את השטח כי הילדים גדלו. אין לנו ויכוח על השטח אנחנו רק רוצים שיחזיר את גבולות השטח למקורם ויבנה את הקיר ויישא בכל עלות הפיתוח שצריך לעשות. אופן פירוק הקיר מורכב, מאחר שהנתבע כבר בנה את הסלעים ויצק עליהם בטון כדי שיהיה חזק מאוד ועשה זאת כדי לחסוך את עלויות קיר התמך. על פי התייעצות עם קבלנים מוסמכים במצב הנוכחי אי אפשר לסלק את הסלעים והתמיכה ע"י טרקטור רגיל אלא רק ע"י כלי כבד בשם "באגר", שאין לו גישה נוחה דרך החצרות, וצריך להרוס את את הקיר והריצוף אצלנו או להעביר דרכו ולהרוס אצלו את החצר. אנחנו מבקשים מביה"ד להחליט כיצד לעשות.

טענת נתבע

הבית נקנה מהחברה הקבלנית ('אמנה') ללא פיתוח של החצרות. לפני כ- 15 שנה הדבר היה לא נוח לי כלל בשל העדר פרטיות בביתי (אנשים היו מקצרים לרחוב התחתון דרך החצר שלי), וכן בגלל שהילדים היו בורחים לכביש דרך החצר שלהם. לכן החלטתי להקיף את דירתי בחומה מכל הכיוונים. אף שכן לא הסכים להשתתף איתי בעלויות למרות שגם הם נהנו מכך. קבלתי את הסכמתה המלאה של התובעת לבניית הכותל, והבאתי מהנדסים וכולם אמרו שצריך קיר תמך באורך של 7-8 מטר, שזו עלות גבוהה מאוד. הפתרון שמצאתי הוא לעשות טרסה ע"י סלעים לפי תוואי השטח הגאוגרפי ולבנות חצי קיר. דברתי עם הנתבעת והיא הסכימה לכך.  לא ידעתי שהשטח אינו שלי רק לפני כשנה כשחשבתי לבנות והוצאתי את התכניות אמרו לי שזה לא השטח שלי, הכל עשיתי בתום לב. אני כבר שילמתי לבדי על הקיר ואין שום סיבה שאשלם שוב גם על ההריסה וגם על בניה מחדש. אם הוא רוצה לבנות קיר חדש אני מביע את הסכמתי, אך אינני מוכן להשתתף בעלויות. בנוסף לכך אני מודיע כי ישנה אפשרות כי יווצרו נזקים רבים עקב כך, מכיוון שצנרת הביוב עוברת דרך שם, ואני רוצה שהם יקבלו על עצמם את מלוא האחריות אם יקרו נזקים.

טענת התובע

תמיד ידענו שחלקת הקרקע שלנו, וההסכמה הייתה זמנית כמו השאלה. אנו דורשים שיחזיר לפחות את המצב לקדמותו, וכן אנו יודעים מבירור שעשינו שעל פי החוק בדרך כלל העליון צריך לבנות את הקיר ואנו דורשים שזה יחול גם במקרה זה, ועל כן הוא צריך לשלם על בניית הקיר החדש.

ביה"ד העלה אפשרויות לפתרון הבעיה אך הן נדחו ע"י הצדדים.

פסק דין

לאחר שחברי בית הדין שמעו את טענות שני הצדדים, ואף ביקרו במקום וקבלו הסבר מפורט, הוחלט כך: 

א. 1. הנתבע בנה כותל בהסכמת התובע, והתובע היה מודע לכך שהכותל נבנה בתוך שטחו. התובע מודה שנתן את הסכמתו גם לסוג הכותל שנבנה, ההסכמה ניתנה עקב יחסי שכנות טובה ומחמת שהנתבע סייע לתובעת בכמה דברים.

ההגדרה למצב הנידון היא שיש לנתבע חזקת תשמישין (ב"ב ו.), כלומר שקנה זכות להשתמש בשטח חברו לבניית כותל. ואמנם ישנה מחלוקת ראשונים לגבי חזקת תשמישין האם דינה כדין חזקת קרקעות שצריך ג' שנים וטענה או שדי בחזקת ג' שנים ללא טענה או בשעה אחת שמשתמש בפניו ושותק לאלתר הוי חזקה ללא טענה. והדין מבואר בשו"ע (חו"מ סי' קנג סע' ב,טז). אולם בנידון שלנו מדובר שעברו 15 שנים וגם התובע מודה שנתן את הסכמתו, ולכן לכו"ע לנתבע יש חזקת תשמישין.

2. מי מוחזק במקום שיש ספק

קצוה"ח (סימן קנ"ג ס"ק ד') מקשה שיש סתירה ברמב"ם: בהל' שכנים (פרק ח' הלכה ז') פסק שעל מי שטוען שהחזיק להביא ראיה שבעל הכותל סייע עמו או ראה ולא מיחה, ומבואר שבספק, על המחזיק להביא ראיה. אולם לגבי חזקת נזיקין (פרק י"א הלכה ו') פסק הרמב"ם שעל הניזק להביא ראיה. נתיה"מ (שם ס"ק י"ד) מיישב שיש לחלק בין חזקת תשמישין לחזקת נזיקין, וזו לשונו:

"ולפענ"ד נראה לישב, דדוקא בהרחקת נזקין שעושה הדבר בשלו רק שמזיק לחבירו, פסק דאין צריך ראיה, כיון שהוא מוחזק בשלו נאמן, דחבירו הוי כמוציא מחבירו ועליו הראיה... אבל הכא שבא להחזיק ולהשתמש בכותל חבירו וחבירו יש לו חזקת מרא קמא, על המחזיק שבא לטעון נגד חזקת מרא קמא עליו הראיה".

ואם כן, במצב של ספק המוחזק הוא בעל הקרקע. אולם כל זאת אם אין חזקה, אולם לאחר שהחזיק, הוא נהפך למוחזק והתובע הוא המוציא ועליו הראיה.

ב. זכויות המחזיק

כעת נבחן מהן זכויותיו של מי שהחזיק חזקת תשמישין. ועלינו לברר, האם ניתן להחזיק חזקת תשמישין גם באופן שהחזקה מבטלת את השטח עצמו מבעליו? 

השו"ע (שם קנג, א-ד) דן בשני שכנים שיש כותל המפריד ביניהם, והכותל שייך לאחד מהם, ובעל הכותל רוצה להתקין קורה שתבלוט מהכותל לתוך שטח אוויר החצר של השכן:

"המבקש להוציא זיז (פי' כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העלייה ולחוץ) מכותלו על אויר חצר חבירו כל שהוא, בעל החצר מעכב עליו שהרי מזיקו בראייה בעת שתולה בו ומשתמש בו... הוציא את הזיז ולא מיחה בו בעל החצר, לאלתר הרי החזיק בעל הזיז. (ומשתמש בו ומונע בעל החצר להשתמש בו)... היה בזיז טפח, החזיק באויר החצר כנגדו. ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז ולבטל תשמישו, בעל הזיז מעכב עליו. ואם אין בזיז טפח, לא החזיק באויר החצר וכל עת שירצה בעל החצר לבנות תחתיו ולבטל תשמישו של זיז, אין בעל הזיז יכול לעכב עליו. היה הזיז שהוציא, רחבו טפח ומשוך באויר חצירו של חבירו ארבעה טפחים, (או שבולט טפח במשך ארבעה טפחים באורך הכותל), ולא מיחה בו, החזיק בארבעה על ארבעה. ואם רצה להרחיב את הזיז עד שיעשה ארבעה על ארבעה, מרחיב. ואין בעל החצר יכול לבנות באויר חצירו תחת הזיז כלום, אא"כ הניח לו תחתיו גובה אויר עשרה טפחים, כדי שישתמש בזיז. הגה: ואם בעל החצר רוצה לקבוע זיז בכותל חבירו, בעל הכותל יכול למחות בו אפילו בזיז פחות מטפח".

העולה מדברי השו"ע הוא שאין בעל החצר יכול להזיק לתשמיש של השכן לאחר שהחזיק, ואינו יכול לבנות מתחת הקורה באופן שיזיקו.

ובהמשך הסימן השולחן ערוך (שם קנג,יג) פוסק כך:

"המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כתלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו, לא החזיק בנזק זה וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד הסולם ומבטל תשמישו. ואם היה סולם גדול שיש לו ד' שליבות או יותר, החזיק, ואם בא לבנות ולבטלו, בעל הסולם מעכב עליו עד שירחיק כשיעור, שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול".

מדברי השו"ע מתבאר שבעל הסולם הגדול החזיק להשתמש בו בחצר חברו וחברו אינו יכול לבנות באותו מקום ולבטלו כי מחל לו. אולם הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ה הלכה ה) פסק כך:

"אחד מן השותפין בחצר שהעמיד בהמה או רחיים וכיוצא בהן בחצר ולא מיחה בו שותפו הרי זה מעכב עליו כל זמן שירצה, ואם העמיד בפני בהמה זו וכיוצא בה מחיצה גבוהה עשרה טפחים החזיק שהשותפין מקפידין על המחיצה והואיל והניחו מחל. במה דברים אמורים? בחצר השותפין, אבל בחצר חבירו אפילו העמיד בהמתו ועשה לו מחיצה לא החזיק שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה, והוא הדין לכל מעמיד תנור וכיריים ומגדל תרנגולין וכיוצא בהן, שאם תאמר החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו".

לכאורה מתבאר ברמב"ם שלא ניתן להחזיק בחצר פרטית של השכן כי מן הסתם הוא רק השאיל את המקום.

המגיד משנה מבאר שהרמב"ם הולך בשיטת רבו הר"י מיגש, לחלק בין חצר השותפים לחצר פרטית, וכותב שדבריהם אמורים דווקא במי שהחזיק ללא טענה או ללא חזקת ג' שנים, אולם אם מחזיק ג' שנים ויש לו טענה, גם הרמב"ם ורבו מסכימים שהחזיק אפילו בחצר פרטית, כפי שפסק הרמב"ם במפורש בהל' טוען ונטען (יב,יד).

אולם באמת אין קושיה מעיקרא, כי הרמב"ם מיירי בחזקת קרקעות, ואנו מדברים על חזקת תשמישין בלבד.

ובאבן האזל על הרמב"ם שם כתב, שהמחזיק נאמן במיגו:

"ונפ"מ דאם החזיק תרנגולים בחצר חבירו ובעל החצר השתמש גם בעצמו שם לא מהני חזקה כיון דבעל החצר נמי מוחזק, אלא דהכא כשהשתמש לבדו בתשמיש זה לכן אף דעכ"פ מודה דהחצר שייך להבעלים ואפילו היה להם על פי תנאם רשות להשתמש מכל מקום כיון דעל כל פנים עכשיו החזיק לגמרי, ואם היה טוען שלקח החצר לגמרי הוי מהני חזקתו לכן נאמן גם על חזקת תשמיש, וזהו מה דאמר ר' יוסי מה נפשך אם יש לו לגדל הרי גדל והוא בחזקתו לתשמיש זה, ואם אין לו לגדל והיינו דנימא דעל זה לא מהני דין חזקה הרי החזיק ויכול לטעון טענת לקוח לגמרי, ונאמן על חזקת תשמיש במיגו דלקוח".

שוב מצאנו כעין זה במקרה אחר, לגבי מי שהחזיק לשפוך מימיו במרזב לתוך חצר שכנו, שכנו אינו יכול למחות בו לאחר שהחזיק בנזק הצינור (שו"ע שם קנג,י), ועיין בתשובת רעק"א (מהדו"ק סי' קמא) שלדעת המהריב"ל כיון שהחזקה מבוררת וקנה בודאי מקום הנחת הצינור שיקלחו מימיו הוי כעושה בשלו, ולכן יכול להגביה את הצינור למקום גבוה יותר.

העולה מכל הנ"ל שניתן להחזיק חזקת תשמישין אף אם הדבר מונע שימוש בקרקע של השכן, כך נפסק בשולחן ערוך כאמור בכמה מקומות.

ג. התובע טוען שההסכמה שנתנה אמו הייתה תחת לחץ. טענה זו נדחית, עם כל הצער וההבנה למצבה באותה תקופה הרי שנתנה הסכמתה בדעה צלולה ללא אונס, ועוד שאמרה בבית הדין שדווקא הנתבע היה מאלה שסייעו לה ולכן נתנה את הסכמתה לבניית הכותל.

ד. גם הטענה שההסכם היה רק באופן זמני היא טענה ללא ביסוס ראייתי.

ה. התובע טען שהכותל נבנה ברמת גימור זולה ולא מקובלת, ודורש שיבנה כותל כפי המנהג. גם טענה זו נדחית, מכח שני נימוקים:

1. בישוב כוכב יעקב אין 'מנהג' ברור בדבר זה, והראיה לכך שרוב בתי הישוב הינם ללא כותל אלא רק עם גדר רשת הפרדה, ואם היה מנהג היו יכולים לכפות זה את זה. ואמנם נכון, שאם היה היזק ראיה היה מקום לכפות, אולם שני הצדדים אמרו בבית הדין שהכותל אינו בא לפתור בעיה של היזק ראיה, אלא רק לחסום מעבר בין החצרות. (אם אכן מתעוררת בעיה של היזק ראיה באופן שרק העליון יכול לראות את התחתון, הרי שעליו לבנות מחיצה שלא יוכל להזיק, ויש לדון בשיעור ההשתתפות בהוצאות התוספת. שו"ע חו"מ קס,ג).

2. לאחר שהתובע נתן הסכמתו לכותל שנבנה, אינו יכול עכשיו לדרוש כותל אחר. ועיין בשו"ת חדות יעקב (חושן משפט סימן טז) וזו לשונו:

"ור"ל מכיון שמדברי העדים נראה שיש צורך בכסוי ואנו רואים ששנים רבות נשתמש בסככה לשם כסוי והמערער שתק, אם כן הו"ל כחזקה שיש עמה טענה שכיון שראה שהכסוי הוא סככה הו"ל למחות ולומר להם שלא יעשו סככה אלא ברזנט ומכיון ששתק הרי הוכיח בזה שגם למכסה כזה הוא מסכים".

נמצא, שאין התובע יכול להזיק לתשמיש של הנתבע, והיות וכאן הנתבע נתן הסכמתו לבניית כותל חדש, יש רשות לתובע להרוס את הכותל של הנתבע ולבנות כותל חדש על חשבונו, לאחר שיתן חוות דעת הנדסית שלא יגרם נזק אחר לנתבע וכתב אחריות לתשלום נזקים במקרה ויגרמו.

מסקנה

טענת התביעה נדחית לגמרי, ואי אפשר לחייב את הנתבע להרוס את הקיר או להשתתף בהוצאות. כמו כן, במידה והתובע יחליט לפרק את הקיר על חשבונו עליו לבנות באופן מיידי קיר חדש, לאחר שיתן חוות דעת הנדסית שלא יגרם נזק אחר לנתבע וכתב אחריות לתשלום נזקים במקרה ויגרמו.

פסק הדין ניתן ביום כ"ג אלול התשע"ז.

_____________                           _____________                            ______________

  הרב ניר אביב                               הרב אריאל אלקובי                            הרב אבישי חבר טוב