שיק בטחון שהועבר לצד ג

כרך שמיני סימן יב עמוד ריד

ראשי פרקים

א.     טענה המבטלת את השטר

ב.     שטר שאין בו נאמנות

ג.      שבועת פרעתי בשיק

עובדות

בעל עסק (להלן: ראובן) שנקלע לקשיים, נתן לאחד הנושים (להלן: שמעון) מספר שיקים שקיבל מלקוחות. בין השיקים היה שיק של לוי, על סכום של 50,000 ₪. כשהפקיד שמעון את השיק של לוי, השיק לא כובד, מאחר ובוטל ע"י בעל החשבון. שמעון פנה ללוי שטען שהשיק ניתן לראובן כשיק בטחון להבטחת תשלום הסחורה, וכל התשלומים כובדו, ואין לו חוב לראובן, כך שאין מקום לממש את שיק הבטחון. ראובן אישר את טענת לוי, אך כעת לא יכל לתת לשמעון כסף אחר בתמורה (וספק אם יוכל לתת בעתיד הקרוב הנראה לעין). שמעון טוען כי על השיק לא נכתב היותו שיק בטחון, ולכן מבקש רשות לפנות להוצל"פ ע"מ לגבות את השיק מלוי.

פסק הדין

א.      טענה המבטלת את השטר

איתא בכתובות יט,א:

"א"ר יהודה אמר רב, האומר שטר אמנה הוא זה, אינו נאמן. דקאמר מאן, אילימא דקאמר לוה, פשיטא - כל כמיניה. ואלא דקאמר מלוה. תבוא עליו ברכה. אלא דקאמרי עדים. אי דכתב ידם יוצא ממקום אחר, פשיטא דלא מהימני, ואי דאין כתב ידם יוצא ממקום אחר, אמאי לא מהימני. אמר רבא, לעולם דקאמר לוה, וכדרב הונא, דא"ר הונא אמר רב מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו. אביי אמר, לעולם דאמר מלוה, וכגון שחב לאחרים (בהודאה זו שהוא מודה שהוא שטר אמנה חב ומפסיד את אחרים הנושים בו, ואין לו מה להגבותם, והיו רוצים לגבות חוב זה – רש"י), וכדרבי נתן, דתניא רבי נתן אומר, מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה, תלמוד לומר ונתן לאשר אשם לו".

ולטעם אביי דקיי"ל כוותיה דמה שאינו נאמן הוא מפני שחב לאחרים, א"כ לאו דוקא טענה של אמנה, אלא הוא הדין כל טענה, כמו פרוע וכיוצ"ב, דאינו נאמן לחוב לבע"ח שלו.

ודין זה הביאו הרי"ף (כתובות ו,א מעמוה"ר) שהביא הגמ' כצורתה, וכן את תרוץ אביי, דאין המלוה נאמן כשחב לאחרים. וכן הביא הרי"ף בכתובות (מז,ב מעמוה"ר), על הא דתנן (כתובות פז,א-ב) דנפרעת כתובתה מנכסים משועבדים, לא תפרע אלא בשבועה, דנאמנות לא מועילה כשחב לאחריני, והביא ראיה מהגמ' יט,א, דאף אם כתב לה הבעל נאמנות, חייבת שבועה בבאה להפרע מלקוחות, דלא מהני נאמנות אלא על הלוה או יורשיו, אולם לא מהני נאמנות כשחב לאחרים:

"אבל היכא דאיכא עליה חוב לאיניש אחרינא או כתובת אשה או לוקח דזבן מיניה, לא מהניא, ומסתייע הדין סברא, מהא דגרסי' פרק האשה שנתאלמנה (יט,א) ... אלמא כל היכא דחב לאחרים וליכא גביה מהיכא דפרע, אין הודאתו הודאה, והא נמי דכוותה".

וכן הביא הגמ' ותרוץ אביי, הרא"ש כתובות ב,ט, ועיי"ש דאין חילוק בין טוען אמנה או פרוע. וכ"פ בשו"ע חו"מ מז,א.

וכשטוען על שיק שניתן לבטחון בלבד, זו טענה שדומה לשטר אמנה, אך אין בה עוולה, ואם היתה מציאות של חתימת עדים, לא היה בזה משום משווי  נפשייהו רשעים. ודמי יותר לאומר שהשטר מותנה, שאינו יכול לגבות השיק אלא בתנאי שלא יעמוד בתשלום, וכל דבר המבטל את השטר, הוא בכלל הדברים שאינו נאמן, וכמש"כ הש"ך פו,יא:

"ועוד מוכח מכח מה שכתבתי, דלאו דוקא אמנה או פרוע, אלא הוא הדין תנאי או שאר כל דבר שבעולם המבטל את השטר אינו נאמן, דהא כשאומר אמנה או תנאי או כל דבר שבעולם הוא מבטל את השטר והוי מחילה, ואין לך מחילה גדולה מזו כשהוא אומר שהשטר הוא בטל. ואינו יכול לבטל את השטר בשום ענין כשהוא משועבד מדר' נתן".

וא"כ טענת שטר בטחון דמי לשטר מותנה, שהתנה עמו שלא יגבה השיק אא"כ לא יעמוד בתנאי התשלום. ולענין זה אם אינו נאמן המלוה דוקא בטענת אמנה, והוא הדין בטענת פרוע, וכמש"כ הרא"ש כתובות ב,ט והש"ך פו,יא, מצאנו בזה מחלוקת ראשונים. בעה"ת נא,ב,ב דן בשאלה זו אם טען המלוה שטר פרוע זה והוא חב לאחרים אם נאמן אם לאו, והביא מחלוקת ראשונים. הראב"י (רבי אברהם ב"ר יצחק) כתב בפירוש דאי אמר מלוה שטרא פרוע הוא, מהימן במגו דאי בעי מחיל ליה לשטרא, דדוקא באמנה לא מהימן משום דמבטל ליה לשטרא, אבל בטענת פרוע נאמן, דכיון דשטרא קאי לגוביינא, נאמן לטעון כל טענה שאינה מבטלת את השטר מעיקרו. אולם דעת הראב"ד בתש', שאינו נאמן אף לטעון פרוע הוא. ודעת בעל העטור דדוקא אמנה דמבטל ליה לשטרא, אבל פרוע נאמן, דכיון דשטרא קאי לגוביינא מהימן. והביא שם את תש' הראב"ד, וז"ל:

"במוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול, אי אמר שטר פרוע הוא, אי מהימן במגו דאי בעי מחיל, דהתם נמי חב לאחרים הוא ומצי מחיל, הכא נמי כי טעין פריעא הוא להוי נאמן אע"ג דחב לאחרים, מגו דאי בעי מחיל. דע שאינו נאמן אא"כ יוציא שובר מקויים ... והלכה רווחת היא בשום דבר שהוא חב לאחרים אינו נאמן בשום הודאה היכא דנקיטי שטרא דחוב, דאמרינן, אם איתא ודאי דהאי שטרא פריעא הוה ליה למקרעיה, או הוה קא בעי מיניה לוה שובר, וכ"ש מוכר שט"ח לחבירו דאמר פרוע הוא, דמשוי נפשיה רשע וגנב. וא"ת באומר שטר אמנה הוא זה, שאינו נאמן דאוקמא אביי בשחב לאחרים, מאי איריא שטר אמנה לשמעינן פרוע וכ"ש אמנה. הא לאו מילתא היא, דלא תימר כי אמר פרוע הוא דלא מהימן משום דחל שעבודא דבעל חוב עליה ולאפסודינהו קא אתי, אלא אפילו אמנה נמי דלא חל עליה דידהו שעבודא כלל, לא מהימן". ודברי העיטור שציין בעה"ת, הם באות ק (קיום), שכתב: "ומסתברא דוקא אמנה דמבטל ליה לשטרא, אבל פרוע הוא נאמן דאיכא למימר כיון דלגוביינא קאי מהימן".

ובב"י (חו"מ מז,א) הביא ב הדעות, ובשו"ע חו"מ מז,א הכריע כדעת הראב"ד והרא"ש, דדין פרוע כדין אמנה, ואין המלוה נאמן לטעון טענת פרוע.

ונראה שבנדו"ד לא יוכל לוי המוחזק לטעון קים לי כדעת הראב"י ובעל העיטור, שנאמן המלוה לטעון טענה שאינה מבטלת השטר מעיקרו, מפני שהלכה זו נפסקה בשו"ע חו"מ מז,א דלא כדעתם, והרמ"א לא חלק על דברי המחבר, וקיי"ל דכל היכא שפסק המחבר ולא חלק עליו הרמ"א, שאין המוחזק יכול לטעון קים לי, וכמש"כ החוות יאיר בתש' (סי' קסה - באמצע דבריו):

"וכן מה דסתם לן הב"י בשו"ע דזכה שנקבע הלכה כמותו, ולא חלקו עליו הבאים אחריו, אין לומר קים-לי כלל נגד הכרעתו ... לכן אם פסק להוציא ממון הו"ל כטועה בדבר משנה ואפילו כבר יצא הממון  חוזר". וכן מבואר להדיא בדברי הנתיבות (כללי תפיסה כלל כ), שהביא את דעת החוות יאיר הנ"ל. וע"ע בש"ך בתוקפו כהן (סי' עד), וז"ל: "וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו",

עיי"ש, וכן היא דעת התומים בקיצור תוקפו כהן (עיין דף מח,ב בדפוסים שלנו). וע"כ לא יוכל הנתבע לאחוז בטענת קים לי כדעת הראב"י ובעל העיטור, ואין ראובן יכול לטעון טענה המבטלת את השטר, באופן שלא יוכל שמעון לגבות מהשיק.

ב.      שטר שאין בו נאמנות

הטור והמחבר חו"מ סי' מז כתבו, דכל האמור הוא בשטר שיש בו נאמנות למלוה לטעון שלא פרע, אבל אם אין נאמנות למלוה לטעון שלא פרע, יכול הלוה להשביעו שבועה שלא פרע, וכיון שהמלוה טוען אף הוא פרוע ואינו יכול להשבע, אין בע"ח של המלוה יכול לגבות בשטר זה. ומקור דבריהם הוא מבעה"ת נא,ב,ד, וז"ל:

"ויש לברר אי שטרא דאית ליה למלוה שני על לוה זה שאנו רוצים להוציא החוב ממנו ולפרוע לראשון, לא כתיב ביה נאמנות, וטען הלוה שפרוע הוא, וקי"ל דאי אמר לשתבע לי משתבע ליה, ונמצא שאינו יכול לגבות ממנו כלום אלא בשבועה, והמלוה שטוען פרוע הוא אינו יכול לישבע שאינו פרוע, בהא היכי דיינינן. ומסתברא ודאי דמפסיד מלוה הרוצה להפרע מחוב זה, ומחרים סתם על הלוה שלו שכן הוא כדבריו שהוא פרוע. ואית דאמרי דמשתבע שבועה חמורה בנקיטת חפץ כדין הטוען אין בידי במה לפרוע חובי שכתבנו בשער ג' שהקדמנו".

ומבואר מבעה"ת דכל הדין שאינו נאמן המלוה בטענת פרוע כשחב לאחרים, הוא בשטר שיש לו נאמנות למלוה, שאינו צריך להשבע בטענת פרוע, אולם אם צריך להשבע, כיון שאינו יכול להשבע, שהרי טוען המלוה פרוע, אין המלוה של המלוה יכול לגבות השטר מהלוה.

ויש לעיין, אם טוען הלוה שהוא שיק בטחון והמלוה מכחיש, אם חייב שבועה. דשבועת פרעתי, היא השבועה המבוארת בגמ' שבועות מא,א, ובשו"ע חו"מ סי' פב. אולם יש טענות שאינו נשבע עליהם. הרמב"ם בהל' מלוה ולוה יד,ג, פסק וז"ל:

"הוציא עליו שטר מקויים והלוה טוען ואומר שטר מזויף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה, או שטען שחוב זה רבית הוא או אבק רבית, או שטען שהוא שטר אמנה או שאמר כתבתי ללוות ולא לויתי, כללו של דבר טוען טענה שאם הודה בעל השטר היה השטר בטל, והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה שקר טוען ואמר הלוה ישבע לי ויטול, הרי זה מחלוקת בין הגאונים, יש מי שהורה שחייב בעל השטר להשבע כעין של תורה, כמי שטען עליו שפרעו, ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טען עליו הלוה שפרעו בלבד, שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד, אבל כל אלו הטענות, לא כל הימנו לבטל שטר מקויים, אלא ישלם ואחר כך יטעון על המלוה במה שירצה, שאם יודה יחזיר לו ואם כפר ישבע היסת, ולזה דעתי נוטה".

וכן נראה דעת הראב"ד שם בהשגות, ועיין ברב המגיד שם, דכן עיקר דאין נשבעין אלא על טענת פרעון, דאם נשבעים גם על אמנה, למה לא השמיע רב פפא רבותא דאפי' בטוען בשטר שהוא אמנה, שהשטר לאו להכי עביד, וכל שכן בטוען טענת פרעון. וכנטית דעת הרמב"ם שאינו נשבע בטענת אמנה וכו', פסק בשו"ע חו"מ פב,י.

ונחלקו הראשונים לענין טענת מחילה, אם דמי לפרעון או אמנה. ומחלוקת ראשונים זו הובאה בשו"ע חו"מ פב,יא, ומקורה בבעה"ת כא,ב,ב, שהביא מחלוקת בין הרמב"ן לבעל העיטור בזה. דעת בעל העיטור שטענת מחילה כשאר כל הטענות: "ואי טעין דאית ביה רבית או שלא נטלתי עדין כל סך הממון, אי נמי שטר מחול הוא, לאו כל כמיניה לאשבועיה". ודעת הרמב"ן שאין משביעים בטענות כמו אמנה וריבית, כיון שטוען שהשטר בטל מעיקרו, אבל כל דלא עקר שטרא, כגון מחילה ופרעון, אי אמר ישבע לי, חייב להשבע.

אולם כאמור לעיל, שטר בטחון דומה לשטר מותנה, ובזה כ"ע מודו שיכול להשביעו, כמו שפסק במחבר בשו"ע חו"מ פב,יב, ומקורו מבעה"ת כא,ג,א, דאי לא כתוב בשטר שהשטר הוא ללא תנאי ולא בשום שיור, וטען הלוה תנאי היה בו וקיימתיו ונפטרתי מהמלוה, והמלוה טוען שהשטר היה ללא תנאי, ואין עדים בדבר:

"משבעינן ליה למלוה כדין מאן דמפיק שטרא אחבריה, דתנאי מילתא אחריתי היא ולא עקר שטרא בהאי טענה, ושטרא כדקאי קאי, דהא תנאי לא עקר לשטר מיד אלא לאחר זמן, ולא דמי לאמנה ורבית ולשאר טענתא דעקרי לשטרא מיד".

ולכן נאמן הלוה בטענתו, ויכול להשביע את המלוה בטענת תנאי.

וכל האמור הוא רק באופן שאין הלוה יכול לטעון טענת פרעתי נגד שיק, דאם יכול לטעון טענת פרעתי, פשיטא שנאמן הלוה, ולא גרע מטענת פרעתי, אולם למה שכתבתי במקום אחר (עיין ח"א יא/יד, וח"ב יב/ד), דאין הלוה יכול לטעון פרעתי נגד שיק, ממילא דינו כאמור לעיל בשטר בעדים, דככל שיכול להשביעו, דמי טענת תנאי לטענת פרעון. אולם אם נאמן הלוה לטעון פרעתי, נאמן בכל ענין. דנחלקו הראשונים אם יכול הלוה לטעון פרעתי, כנגד שטר הכתוב בכתב ידו ואין עליו עדים, עיין בנימוק"י ב"ב (פב,ב מעמוה"ר ד"ה מתני', ולז,ב מעמוה"ר), ובחו"מ סט,ב במחבר ברמ"א, בסמ"ע ס"ק ח, בש"ך ס"ק יד, ובקצוה"ח שם ס"ק ג. אך נ"ל דהמחאה עדיפא לענין זה מכתב ידו, דבהמחאה ודאי יכול למימר שטרך בידי מאי בעי ואין שכנגדו יכול לטעון פרעתיך, שהרי יכול ללכת לבנק ולגבות עם שטר כזה או לפנות להוצאה לפועל אם לא ישלמו לו בבנק, ופשיטא דשטר כזה לא מניח הלוה ביד המלוה לאחר שפרע לו, וע"כ אין הלוה יכול לטעון טענת פרעון. וכבר הכריע הרמ"א שם סט,ב (ומקורו מדברי הריב"ש): "ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות". ולכן נראה שלענין טענת פרעתי עדיף שיק משטר בכת"י, אף אם יוגדר השיק משפטית/הלכתית כשטר בכתב ידו, וזאת מאחר ומדינא דמלכותא יכול מחזיק השיק לפנות אל ההוצאה לפועל ולממש את השיק, ובכגון זה היה על נותן השיק להזהר בפרעון, ובטענות גרידא אין לסתור את השיק. וכן נראה ממש"כ הנודע ביהודה בתש' (מהדו"ק, חחו"מ סי' י) לענין חילוף כתב הנהוג בין הסוחרים שאינו נאמן לומר פרעתי כנגדו, הואיל ומדינא דמלכותא אינו נאמן לומר פרעתי. ורק בנידון הנודע ביהודה יכל לטעון פרעתי, כיון שהשטר לא היה תקף מדינא דמלכותא הואיל ואיחרוהו. אבל בנידון השיק שהינו תקף מדינא דמלכותא, אינו יכול לטעון פרעתי נגדו, אא"כ יביא הוכחה ברורה אחרת (שטר או עדים) שפרע.

ולאמור לעיל, לשיטת המחבר כיון שאין בשיק נאמנות, לכאורה יכול הלוה להשביע את המלוה שהשיק לא ניתן לבטחון, וכיון שאינו יכול המלוה להשבע, כיון שמודה ללוה, ממילא לכאורה לא יוכל לוי לגבות את השיק.  והנה הש"ך חו"מ מז,ד כתב לחלוק על בעה"ת, דאפילו אין בו נאמנות ואומר ישבע לי, ואין המלוה רוצה לישבע ומודה שהוא פרוע, השטר בתקפו, דכיון דמשועבד מדר' נתן למלוה שלו, אין דבריו כלום, וא"כ אף שאינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בתקפו. ועוד, דשעבודא דר' נתן מדאורייתא, ושבועה דשטרות דרבנן הוא. ועוד, דכיון דנשתעבד למלוה ראשון מדאורייתא והו"ל איהו בעל דבר דידיה, לא איכפת לן בהכי מה דאית ליה שבועה על המלוה השני. ועוד, דאף דאינו רוצה לישבע חיישינן לקנוניא. ולכך לא חילקו הרמב"ם וסמ"ג ושאר פוסקים בין יש בו נאמנות או אין בו נאמנות. ועיי"ש באריכות דברי הש"ך, דאף שאינו רוצה להשבע, כיון שאינו נאמן לטעון פרוע, אין צריכים לשבועתו, ומשועבד החוב למלוה מדר' נתן. ועין בט"ז ובגר"א ס"ק ג.

אמנם באחרונים מבואר דלא כש"ך אלא כדעת המחבר. כן נראה מהסמ"ע מז,ב. ובקצוה"ח פו,ט כתב לישב דעת בעה"ת מקושית הש"ך, דעיקר שעבודא דר' נתן, שיהיה השעבוד שיש לשמעון על לוי חזק ואמיץ שלא יוכל להבריחו, והרי הוא כביד שמעון, ומשם נמשך השעבוד לראובן מדר' נתן, אבל במטלטלין שאין השעבוד חזק דיכול למוכרו ולא הוי כביד שמעון, ממילא אינו יכול להשתעבד לראובן. ולכן כשיש לשמעון שעבוד מטלטלין אגב קרקע על לוי, אף שלראובן אין שעבוד אגב אצל שמעון, כיון דהשעבוד חזק אצל שמעון ממילא נמשך לראובן. ולכן דוקא כשיש בו נאמנות, שעבוד שמעון בלוי הוא שעבוד חזק ויכול לגבות בלא שבועה, והוי כבידו אף שלא ישבע, וכיון דהוי כבידו, נשתעבד השט"ח לראובן מדר' נתן אפי' אומר שהוא פרוע, דכיון דכבר נשתעבד לראובן, אינו נאמן במקום שחב לאחרים. ולכן מה שצריך לנאמנות, כדי שיהיה שעבוד שמעון חזק, ובלא"ה אינו משועבד מדר' נתן לראובן.

ובתומים מז,א גם כתב לישב דעת בעה"ת והמחבר מקושית הש"ך, דמצד הסברא צודקים דברי הש"ך דאף דלא כתב נאמנות, אי חייב לאחרים אין נאמן לומר פרוע. רק דאם כן מה הועילו חכמים בתקנתם דתקנו שבועה בטענת פרעתי, דכל אחד שיהיה נפרע על שטרו וירצה לתובעו שנית ולהנצל משבועת שוא שלא נפרע, ילך וילוה מאחרים עד שיהיה חב לאחרים, ויהיה בעל חוב ההוא גובה משטר זה, ויאכל המלוה וחדי, ואם כן פקעה תקנת חז"ל דתקנו שישבע, ומה הועילו חכמים בתקנתם. ולכך סבירא ליה לבעה"ת והמחבר דאלמוהו חכמים לתקנתם, ואם אין יכול או אין רוצה לישבע, אף דחייב לאחרים, אינו משלם. אבל בנתן נאמנות למלוה שלא נפרע, שהלוה עצמו מחל על תקנת חכמים והאמינהו בלי שבועה, ליכא למיחש לתחבולה, כיון דהלוה עצמו מחל על השבועה ואמר אי אפשי בתקנת חז"ל, ואם כן חזר הדין לקדמותו דבמקום דחב לאחרים לא מהימן בכל דבריו. ועיי"ש מה שהאריך בראיות ובישוב דברי הראשונים לפי תרוצו.

גם בשבות יעקב (ח"א סי' קנד) כתב דלכאורה משמע כדברי הש"ך, מ"מ מי ימלא לבו לפסוק להוציא ממון כדברי הש"ך, נגד גדולי ראשונים בעה"ת והטור, ושכן פסק בשו"ע, בפרט שאין ראיות הש"ך מוכרחות, ולא נמצא להדיא באחד מהראשונים שחולק עליהם בדבר זה. ומסתימות לשון הרמב"ם והסמ"ג והש"ס דכתובות אין ראיה, דשם מיירי לענין שטוען שטר אמנה הוא זה, ולענין טענת אמנה, אף שאין בו נאמנות, אין הלוה נאמן לטעון כן כמו ביש בו נאמנות לענין טענת פרוע: "ומעתה אין כדאי בדברי הש"ך אלו לדחות דברי הראשונים, ובפרט להוציא מיד מוחזק. אך נ"ל שיכול להשביע שבועה חמורה את המלוה כמו בטוען אין לי".

והאחרונים עוד דנו שם אם טוען המלוה שהוא שטר אמנה ואין בו נאמנות, אם נאמן בטענתו לענין שלא יוכל בעל חובו לגבות משטר זה, עיין בשבו"י שם, תומים ס"ק א, קצוה"ח ס"ק ב, נתיבות ס"ק ב, דמקצוה"ח והנתיבות עולה דאף ביש לו מיגו של פרעתי, אינו נאמן לטעון שטר אמנה, ואין צריך לנאמנות. ובנתיבות שם כתב, דאם הלוה טוען פרוע והמלוה אומר שטר אמנה, אינו גובה כשלא נכתב בו נאמנות, דכיון שהלוה טוען פרעתי, מחויב המלוה לישבע, וכיון שאומר אמנה, אין רוצה לישבע שחייב לו על שטר זה, ואין יכול לגבות בו. ועיין בשער המשפט ס"ק ג שכתב לאידך גיסא, דאף כשטוען המלוה אמנה, נאמן באין בשטר נאמנות, דהא אית ליה מיגו דאי בעי היה אומר פרוע כמו בכתב ידו, דנאמן הלוה לומר אמנה במיגו דפרוע. ומה שלא נאמן הלוה בטענת אמנה במיגו דפרוע להשביע למלוה, היינו משום דמיגו להשביע לא אמרינן. דהטעם שלא אמרינן מיגו להשביע, דכיון דלא מאמינים ללוה בטענת אמנה לפטרו לגמרי, לא שייך להאמינו לחצאין במיגו שישבע המלוה. משא"כ הכא שאם יטעון המלוה שהוא פרוע יהא בטל השטר לגמרי באין בו נאמנות, א"כ הכי נמי בטוען אמנה מהימן לגמרי במיגו דפרוע דהוי מיגו מעלייתא, ודמי ללא הוחזק השטר בבית דין דנאמן המלוה במיגו דקלתיה. וכן משמע מסתימת הטור ושו"ע בזה דאין חילוק בין טענת אמנה לטענת פרוע.

ג.       שבועת פרעתי בשיק

ונראה דבשיק לא יכול נותן השיק להשביע את מחזיק השיק בטענת פרעתי, דכל שבועה שלא נפרע שייכת בשטר שמוציא המלוה על הלוה, אולם בשיק שמעצם טבעו ומהותו הוא פניה של מחזיק השיק לצד ג – הבנק, והבנק מכח החוק והתקנות פורע למחזיק השיק, אין לנותן השיק מקום לטענת פרעתי, ואף שיכול לבטלו, מ"מ כיון שביטולו אסור ע"פ החוק, וחובת ההוכחה לטענת נפרע תהיה על נותן השיק, ממילא י"ל כשנותן שיק, הרי הוא כנותן נאמנות שלא נפרע, אא"כ יוכיח אחרת בשובר או עדים וכיוצ"ב, ששיק זה המסוים נפרע.

דאיתא בשבועות מא,א: אמר רב פפא, האי מאן דאפיק שטרא על חבריה ואמר ליה שטרא פרוע הוא, אמרינן ליה לאו כל כמינך, זיל שלים. ואם אמר לשתבע לי (דלא פרעתיך – רש"י), אמרינן ליה אשתבע ליה. א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי, ומה בין זה לפוגם את שטרו (שלא פגם שטרו, לפוגם שטרו ... והשתא דאמרת משביעין לו, מה יפה כחו משאם פגם את שטרו). א"ל, התם אף על גב דלא טעין איהו טענינן ליה אנן, הכא אמרינן ליה זיל שלים ליה, ואי טעין ואמר אשתבע לי, אמרינן ליה זיל אשתבע ליה (גבי פגם את שטרו, אע"ג דלא טעין לוה אשתבע לי אלא אומר פרעתיך, טענינן ליה אנן ואמרינן לבעל השטר השבע). ואי צורבא מרבנן הוא, לא משבעינן ליה. א"ל רב יימר לרב אשי, צורבא מרבנן משלח גלימא דאינשי. אלא לא מזדקקינן ליה לדיניה (להשבע, דמיחזי דחשדינן ליה. ולא לגבות לו דהא אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך).

ודין זה הובא ברמב"ם בהל' מלוה ולוה יד,ב:

"התובע את חבירו לפרעו, וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו, ובעל השטר אומר לא פרעת כלום, אומרים לו שלם לו. טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול, משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרעו כלום או שלא פרעו אלא כך וכך ואחר כך יטול, ואם היה המלוה תלמיד חכם אין נזקקין לשבועתו".

וכן נפסק להלכה בשו"ע חו"מ פב,ב. והנה שבועה זו הינה מתקנת חכמים, דמעיקר הדין אין צריך המלוה כל שבועה, דכיון דשטרו בידו, חזקה שטרך בידי מאי בעי. אולם חכמים הצריכוהו שבועה, וכמו בפוגם וכיוצ"ב, ורק תיקנו בטוען השבע לי, ובת"ח לא תיקנו, ובמי שאינו ת"ח, אף שיש למלוה חזקה, תיקנו חכמים שישבע אם תובע זאת הלוה, אולם באי תביעת הלוה, אין המלוה צריך להשבע, דחזקה שטרך בידי מאי בעי. ועיין בבעה"ת כא,א ובגדו"ת מה שהעירו בדברי הרמב"ם במה שכתב דאף בטוען פרעתי מקצתו.

ובבעה"ת כא,ג,א מבואר דאם טען הלוה שהחוב היה מותנה וטוען שקיים התנאי וממילא אין כאן חוב, והמלוה מכחיש, אף ביש בשטר נאמנות, לא מהני אלא לענין פרעון ולא לתנאי, וחייב המלוה להשבע, והוא בכלל תקנת חכמים הנ"ל. ואם כתוב בשטר בפירוש שנעשה בלא שום תנאי ושיור בעולם, אין בדברי הלוה ממש, ואינו יכול להשביע המלוה בטענת תנאי וכיוצ"ב. משא"כ אם לא כתוב בשטר שנעשה בלא בשום תנאי ולא בשום שיור, וטען הלוה תנאי היה בו וקיימתיו ונפטר ממנו, ומלוה אינו מודה לו שתנאי היה ביניהם, נשבע המלוה כדין מאן דמפיק שטרא אחבריה, דתנאי מילתא אחריתי היא, ואינו עוקר השטר מעיקרו, ולא דמי לאמנה ורבית ולשאר טענתא דעקרי לשטרא מיד: "הלכך מהימן לוה בטענתיה ומשבעינן למלוה ושקיל. ואע"ג דאיכא נאמנות בשטרא, לא מעלה ולא מוריד, דכי המניה מפרעון המניה ולכל מאן דעקר שטרא מיד, אבל תנאי דלא עקר לשטרא אלא לאחר זמן והוא מלתא אחריתי, לא הימניה, והלכך משתבע ושקיל". וכ"פ בשו"ע חו"מ פב,יב. ולפ"ז בנדו"ד אף אם היה בו נאמנות לפרעון, מ"מ חייב להשבע המלוה, ובנדו"ד שאינו יכול להשבע, לשיטת בעה"ת ודעימיה, וכמו שפסק המחבר בשו"ע מז,א, ודלא כש"ך מז,ד, לא יוכל שמעון לגבות את השיק מלוי.

ועדיין י"ל, דאף בנדון כזה, כיון שלוי לא טען ישבע לי, אין מקום לשבועה, ויכול ראובן, וממילא גם שמעון, לגבות השיק ללא שבועה. גם י"ל דשיק מעצם טבעו ומהותו כשניתן לבטחון, ולא נכתב עליו שהוא לבטחון (שאז מרע לשיק ואינו בר גביה), שיוכל לגבות ישירות מהבנק ללא טענות ומענות, ואף יוכל להעבירו לאחר (כשלא ניתן למוטב בלבד), ולא יוכל לטעון כל טענה בהוצל"פ. הרי ששיק כזה מהוה נאמנות לכל סוגי הטענות, ומטיל את חובת ההוכחה על הלוה הטוען לריעותא, פרעון וכיוצב"ז, ועדיף משטר, ובכה"ג לא תיקנו חכמים.

באגרות משה (חחו"מ ח"ב סי' טו) דן במי שהלוה לחבירו קודם שעת ההשמטה של שמיטת כספים, ונתן הלוה למלוה שיק לפרעון החוב קודם שעת ההשמטה, והיה שיק למועד פרעון בשנה השמינית, דאם בשעת הלואה נתן הלוה שיק שזמן פרעונו לאחר השמיטה, הרי זה כקביעות זמן לאחר השמיטה, והלוהו לי' שנים:

"ועוד יותר מזה שהוא נחשב גם כתשלומין, מאחר שאסור לפסול טשעק בדינא דמלכותא, וכשבטל הטשעק, נמצא התחלת חיובו הוא מאחר השמיטה, שבאופן זה אף בזמן הגמ' לא היה משמט. עכ"פ למעשה צריכים הלוים לשלם, ואם לא ימצא המלוה ב"ד שיזדקקו לו משום שיחששו להסוברים דמשמט, יכול אז למעבד דינא לנפשיה באופן תפיסה, ומסתבר דגם בעש"ג יכול לילך, מכיון שלמנהג קדמונים אינו משמט, שלדידהו מה שאין נותנים לו רשות לילך בעש"ג הוא שלא כדין, יכול גם בעצמו לילך בעש"ג אם אינו יכול לתפוס. דאף דבסימן ד' כתב הרמ"א דאף במקום שרשאי למעבד דינא לנפשיה אסור לעשות ע"י העכו"ם, הנה מאותו תה"ד עצמו דהביא הרמ"א משמע דבכה"ג רשאי ... שכיון שהב"ד לא יתנו לו רשות אף שכן הוא מן הדין, רשאי הוא בעצמו לתבוע בעש"ג מדין כפיית עצמו למאי דהיה סבור שהוא רשאי, וא"כ כ"ש כשהוא עושה כדין מאחר שכן היה מנהג קדמונים שלדידיה גם הב"ד צריכים ליתן לו רשות לילך בעש"ג, שמה שאין נותנים מצד שרוצים להחמיר הוא שלא כדין, שרשאי באם אינו יכול לכופו בעצמו לילך גם בעש"ג. ובזה לא שייך לומר גם שמכוער הדבר, דרק כשנשמט החוב ממש מדין שמיטה ומחוייב גם הוא לומר משמט אני ורק שליכא עליו איסור לא יגוש כיון דכופהו שלא בב"ד ולא משום חוב, שייך לומר שכיון שהב"ד אסורין לכופו מכוער הוא שיכוף ע"י עכו"ם, אף שעליו בעצמו ליכא האיסור מאחר דעכ"פ שלא כדין הוא, אבל הכא דכדין הוא כופהו, לא שייך לומר שהוא מכוער כמו שלא אמרינן שהוא מכוער כשנתנו לו הב"ד רשות. ובעצם הא דמוכיח הרמ"א דבעביד דינא לנפשיה אסור לעשות ע"י עכו"ם - מתה"ד, לא מובן לכאורה, דהתה"ד הא כתב זה בדין כל דאלים גבר, שהמרדכי סובר דאסור לתקוף ולאלם ע"י נכרים, שזה פשוט שיש לאסור, דודאי לא יתקנו רבנן גם כשאינו אלים בעצמו אלא ע"י עכו"ם יהיה נחשב אלים, דאין בזה סברת הרא"ש שסמכו שמי שהדין עמו ימסור נפשו יותר להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול שלכן ודאי לא יתירו. ועוד, דבכלל לא יסתלקו הב"ד מלדון ולשלחם לעש"ג שהוא דבר איסור, אבל כשהדין עמו והתירו לו למעבד דינא לנפשיה, אפשר גם לעשות ע"י עכו"ם וצ"ע בראיית הרמ"א, ואף מהכפיה לשלם בשביעית שאוסר ע"י עכו"ם, אף למאי דהיה סבור שמותר לכופו בעצמו, אין ראיה, משום שנמי הוא שלא כדין, וצ"ע".

(הבאתי את אריכות דברי האגרות משה, אף למה שלא נוגע לנדו"ד, כיון שיש בו ענין של לכופו לפרוע שיק באמצעות ההוצל"פ, ועיין מה שכתבתי בענין בח"ב סי' ו). ומ"מ מבואר מהאג"מ, דשיק עצמו נחשב כתשלום, מאחר שאסור לבטלו, ובשעת מתן השיק כבר נחשב כפרעון. והיינו שהחוק שאוסר ביטול השיק, נותן למחזיק השיק כח ונאמנות לכל טענות הנותן, ומטיל בכל ענין את חובת ההוכחה עליו, עד שנחשב השיק כתשלום בפועל (ורק כשמבטלו, הרי נוצר מהביטול חוב חדש לאחר הביטול, כמש"כ באגר"מ). ולפ"ז גם בנדו"ד י"ל, דאין השיק נכלל בתקנת חכמים של שבועת פרעון, דכיון שחייב לפרוע מכח החוק, וגם אינו בא בדין ודברים עם הלוה אלא ישירות פונה לצד ג – הבנק, ואסור לנותן השיק לבטלו, הרי נאמנות המחזיק היא כנגד כל טענות נותן השיק, ועליו הראיה, גם אחר תקנת שבועה של המלוה שלא נפרע.

ועיין מה שכתבתי בח"א סי' כא דעות הפוסקים בענין מעמדו של השיק. ולכאורה לדעות הפוסקים שם שדינו כממרני בכתב ידו, ורק אינו יכול לטעון פרעתי, א"כ דינו ממש כשטר חוב לענין זה, שאם יטען נותן השיק פרעתי, כח המחזיק הוא מחזקה שטרך בידי, וא"כ לא עדיף לכאורה משטר, וא"כ צריך שבועה, ובאין בו נאמנות, לא יוכל המלוה של המקבל לגבות ללא שבועת המקבל. דמדעות הפוסקים הנ"ל, נראה שאין עדיפות לשיק על שטר רגיל, וכמש"כ שם, ולא התחשבו בנהלי וחוקי הבנק. אמנם למה שהבאתי שם דעת הגר"מ פיינשטיין הנ"ל, וכן דעות הפוסקים שיש לתת לשיק מעמד מכח סיטומתא עם דינא דמלכותא, ובפרט למה שהעליתי שם לתת לשיק כח של מעמד שלשתן ע"י הכתב, בודאי שיש להתחשב בנהלי וחוקי הבנק, ויש עדיפות לשיק על שטר לענין טענת פרעתי, ולא יוכל הנותן להשביע את המחזיק בטענת פרעתי וכד'.

והגר"י גרוסמן זצ"ל, נצח ישראל מד,יג-יד, דן בנותן שיק לחבירו, וטוען נותן השיק כנגד המחזיק, שכבר פרע לו הסכום במזומן. ודן שם בדברי הרמ"א חו"מ סט,ב בדין פרעתי, ובדברי הנו"כ שנחלקו איך לפסוק, וכתב שם:

"והנה גם אנו רואים בעינינו כי אין אדם משאיר טשעק חתום על ידו אצל אחר, בזמן שאינו חייב לו מה שכתוב בטשעק. ולפ"ז מסתברא לומר שאם הטשעק ביד המלוה, יכול להוציא ממנו מה שכתוב בטשעק, כי אם היה נכון מה שהלוה טוען שכבר פרע לו במזומנים, היה בודאי דורש בתוקף שיחזיר לו את הטשעק, וכמו שפסק השו"ע סט,ד, בפנקס שחתם עליו הבע"ד אינו נאמן לומר פרעתי, וכמש"כ הש"ך, שאם הדיין רואה שלא היה מניח כת"י אצלו, הכל לפי עיני הדיין".

עוד הביא שם מתש' חת"ס (חחו"מ סי' קכח, הובא בפת"ש חו"מ סט,ד, ועיי"ש מה שהביא מהנודע ביהודה), דנהגו בתי הדין להגבות ע"י חלוף כתב מקוים הנהוג בימינו. אך הוסיף שם הגר"י גרוסמן: "ובודאי יכול הלוה להשביע את המלוה שלא קבל כבר את החוב, ואפי' בשטר כשר ומקוים יכול לומר אשתבע לי דלא פרעתיך, כל שכן בטשעק". ולפ"ז לא עדיף שיק משט"ח לענין שבועת פרעתי.

אמנם לענ"ד נראה, דכיון דע"פ החוק תוקף שיק יותר משט"ח רגיל וכאמור לעיל, הן לענין אופן גבייתו ואיסור החוק לבטלו וכו', לכן נראה שלא יוכל להשביע את מחזיק השיק בטענת פרעתי וכד', ועל נותן השיק הראיה. ובענין זה נראה לצרף גם דעת הש"ך הנ"ל, דבכה"ג אין צריך להשבע, כיון שחייב מכח שעבודא דר"נ, וכנ"ל.

לאור האמור,

עקרונית יכול שמעון לגבות השיק מלוי, ואם יסרב לוי לפרוע את השיק, יהיה רשאי שמעון לגבות השיק באמצעות ההוצל"פ. אמנם בטרם גביית השיק, יש ללוי זכות להביא ראיותיו לבי"ד על כך שהשיק היה שיק בטחון ולא שיק לגביה, וכי מילא חובותיו וממילא השיק בטל. לכן יש לאפשר ללוי להביא ראיות תוך 30 יום לבי"ד, במידת הצורך יקבע דיון וביה"ד ידון בראיות. לכן בשלב זה לא יגבה שמעון את השיק עד להחלטה אחרת של ביה"ד, הקובעת כי אין ללוי ראיות או ראיותיו נדחו.