דין ודברים בין קופת גמ"ח ליורשי מלוה

משפטיך ליעקב חלק ח' סימן טו' עמוד רנג 

ראשי פרקים

א.     מתי גובה המלוה מיתומים

ב.     אם בע"ח גובה בראוי

עובדות

ראובן לוה לפני כחמש שנים מגמ"ח סכום של 5000 דולאר. בהגיע מועד הפרעון, לאחר כששה חדשים ממועד ההלואה, לא פרע לגמ"ח, וגבאי הגמ"ח התריעו בראובן מספר פעמים שיפרע חובו, ואף פנו בענין לערבים. לאחר כשנה ומחצה ממועד ההלואה נפטר ראובן. לדברי גבאי הגמ"ח, אף ששמע שנשאר לראובן סכום כסף בבנק (רכוש אחר לא נשאר, אף לא דירה), והואיל ושמע שמצבה של האלמנה ושני היתומים שנשארו בבית הוא בכי רע, ואף דובר שקופת הקהל תאסוף כסף עבור האלמנה והיתומים, נמנעו מלהתריע שוב. אמנם הם פנו לערבים, אך אלה ענו, שכיון שראובן השאיר כסף בבנק, יכולים לגבות מכסף זה, ו"חשבונות" הצדקה של גבאי הגמ"ח, לא מחייבים אותם בפרעון הערבות, הואיל והם ערבים רגילים ולא ערב קבלן.

(נושא שיש לדון בו בפני עצמו, אך כיון שלא נדרשתי להתיחס, וכך פסקו להם מורי ההוראה ששאלו בזמנו, אמנע מלהתיחס. רק אציין שלאמור להלן (אות א) שאינו יכול לגבות מהיתומים, גם מהערב אינו יכול לגבות, עיין שו"ע חו"מ קכט,יב, וברמ"א שם סע' טו, בש"ך ס"ק לב, ופת"ש ס"ק יב, ויכול הערב לטעון טענת קים לי, ומילא אין נפק"מ בשאלה אם הוא ערב רגיל, ואכמ"ל).

לפני כשנה נפטר אביו של ראובן, והשאיר אחריו סכום כסף מכובד בחשבונות בנק, שמתחלק בין יורשי ראובן ואחיו, כך שחלקם של ילדי ראובן כ"א קרוב למליון ₪ (הכספים חולקו בשוה בין כל ילדי ראובן). כעת תובע הגמ"ח שיורשי ראובן (כולם גדולים) יפרעו במשותף את הכסף לגמ"ח.

ילדי ראובן מעלים שתי טענות: א. הם אינם יודעים על החוב, ובהחלט יתכן והאב פרע לגמ"ח את החוב. ב. שואלים, האם חלה עליהם חובה לפרוע חוב אביהם מירושה שקיבלו מסבם, אבי אביהם.

פסק הדין

    א. מתי גובה המלוה מיתומים

איתא בב"ב קעד,א-ב:

ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי (אביהם לוה בחייו, וזה נעשה ערב למלוה בשבילו, ולאחר מותו פרע הערב תחלה מקמי דנתבעינהו ליתמי. כלומר, משלו פרע ולא משל יתומים, שלא הספיק לתבעם, ועתה חוזר עליהם ותובעם – רשב"ם). א"ר פפא, פריעת בע"ח מצוה, ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו (הערב עתה נעשה בע"ח, ומלוה על פה הוא ומצוה לפרעו, ואם יתומים פחותים מיג', דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, וכי גדלי לישתעי דינא בהדייהו). ורב הונא בריה דרב יהושע אמר, אימר צררי אתפסיה (לעולם יתמי בני מיעבד מצוה נינהו ... אלא היינו טעמא דלא גובה ערב מיתמי עד דגדלי וידעו לטעון ולחזור אחר דינם, דאיכא למימר אימור צררי אתפסיה אביהם למלוה בחייו לפטור את הערב, והלכך על מלוה על פה איכא למיחש דלמא פרעיה אבוהון בחייו. ואע"ג דקיי"ל לקמן בפירקין מלוה על פה גובה מן היורשין, הני מילי כגון דשמתוהו ומית בשמתיה. אי נמי, כשחייב מודה. ופסקינן לקמן הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר דלא חיישינן למימר יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, אלא בכל חוב שאנו יודעין שלא פרעו אביהן בחייו או שאין אנו יודעין אלא שאמר אביהן תנו - נותנין...וכל הני גבייתן ממקרקעי דיתמי. ונראה בעיני דבזמן הזה דליכא מקרקעי כל כך, אף על גב דקיי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, בזמן הזה דינם לגבות ממטלטלי דשבק להון אבוהון, כמו שתקנו הגאונים בכתובת אשה, דפסקינן הלכתא ממקרקעי ולא ממטלטלי, ואפילו הכי נהגו לגבות ממטלטלי ... ). מאי בינייהו, איכא בינייהו כשחייב מודה (בשעת מיתתו, דליכא למיחש לצררי, לרב הונא גבי מיתמי, לרב פפא לא גבי עד דגדלי). אי נמי, דשמתוהו ומת בשמתיה (שלא רצה לפרוע בחייו). שלחו מתם, שמתוהו ומת בשמתיה, הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע.

ובפ"ק דב"ב (ו,א) מבואר דקיי"ל כריש לקיש דתוך זמנו גובה אפי' מיתומים. ועיין בתוס' ב"ב ה,ב (ד"ה ואפי'), שמה שלא כתבו בגמ' קעד,ב נפק"מ דמת תוך זמנו, דלרב הונא גובה, דאין לחוש לצררי, ולרב פפא אין מצוה בקטנים, דאין הגמ' חוששת לומר את כל הנפק"מ דאיכא בינייהו.

ומדברי הרשב"ם, בבאור דברי ר"ה בריה דר"י, מבואר דדינו של ר"ה בריה דר"י דחיישינן לצררי הוא דוקא ביתומים קטנים, ממש"כ הרשב"ם: "דלא גובה ערב מיתמי עד דגדלי וידעו לטעון ולחזור אחר דינם, דאיכא למימר אימור צררי אתפסיה אביהם למלוה בחייו לפטור את הערב". וכן מבואר ברמ"ה בסוגיא (אות קלג ד"ה ברם), דאף שהאבא לא נאמן לומר פרעתי, כשמת ולא התברר שלא פרע, חיישינן לצררי. ודוקא ביתומים קטנים, דקטן במילי דאבוה לא ידע, ואפשר כשיגדלו ויחקרו אחרי עניני האב וימצאו עדים או ראיה שפרע, או שנתן צררי למלוה או לערב, אולם אם גדלו ולא הביאו ראיה, לא חייש רב הונא בריה דרב יהושע לצררי. שאל"כ היה לגמ' לומר איכא ביניהו גדולים, דלרב פפא גדולים חייבי דבני מצוה נינהו, ולרב הונא בריה דרב יהושע אפילו גדולים פטורין, דחיישינן לצררי. אלא בהכרח ס"ל לר"ה בריה דר"י דחיישינן לצררי רק ביתומים קטנים. ודעת הרמ"ה דכל החשש לצררי הוא דוקא במלוה ע"פ, אבל במלוה בשטר לא חיישינן לצררי (עיי"ש בד"ה הרי), דבין לרב פפא ובין לר"ה בריה דר"י במלוה בשטר נזקקין. ונדון הגמ' בערב למלוה בשטר, ואם היה בא המלוה עצמו לגבות מהיתומים הקטנים, יכל לגבות, דאם לא יכל המלוה לגבות מהיתומים, לא היו צריכים ר"פ ור"ה בריה דר"י לומר טעם שלא יוכל הערב לגבות, דודאי אם המלוה לא יכול לגבות, גם הערב אינו יכול. רק אע"פ שהשתעבד הלוה למלוה בשטר, אין השעבוד בשטר כלפי הערב. ומבואר דהמלוה בשטר גובה אפי' מיתומים קטנים, והנידון הוא רק בערב שדינו כמלוה ע"פ.

גם מדברי הראב"ד (מובא בשטמ"ק בסוגיא) מבואר שכל הנידון הוא ביתומים קטנים, ובין במלוה ע"פ ובין מלוה בשטר, לר"פ לאו בני מצוה נינהו, ולר"ה בריה דר"י דחיישינן לצררי:

"רב פפא לטעמיה דאמר שעבודא לאו דאורייתא ... אלא מצוה בבעל חוב לפרוע חובו, וכן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, ויתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, הילכך אפילו מלוה בשטר וירשו קרקע מאביהם אין נזקקים לפרוע. מיהו יתומים גדולים וכן הלקוחות גובין מהם מלוה בשטר כדי שלא תנעול דלת לפני לווים".

מבואר דלר"פ מיירי אפי' במלוה בשטר ובקטנים, שאין להם מצוה לפרוע חוב אביהם. וע"ז חלק ר"ה בריה דר"י:

"רב הונא בריה דרב יהושע אמר לעולם שעבודא דאורייתא, ואם יש שם נכסים מאביהם והיא מלוה בשטר חייבים, והכא היינו טעמא דלא מחייבי משום דחיישינן לצררי שמא התפיס צררי למלוה".

והיינו דבכל מלוה בשטר גובה מגדולים, וכאן שפרע קודם שהודיעם, אין דינו כמלוה בשטר, דחיישינן לצררי.

ואף שלדברי רב פפא הגמ' מדברת בקטנים דוקא, מ"מ לר"ה בריה דר"י בחשש צררי, אין חילוק בין גדולים לקטנים, שהרי כל חשש צררי הוא מכח טענינן, וא"כ טענינן גם לגדולים ויש לחשוש לצררי. דבגמ' גיטין נ,א מבואר דהבא להפרע מנכסי יתומים, ס"ל לאביי קשישא דגם ביתומים גדולים טענינן שמא פרע אביהם, ולא יפרע אלא בשבועה: דתני אביי קשישא, יתומין שאמרו גדולים, וא"צ לומר קטנים. ודלמא הני מילי לענין שבועה דגדול במילי דאבוה כקטן דמי, אבל לענין זיבורית לא. ובגר"א חו"מ קח,א כתב, דמה שלא כתבה הגמ' איכא בינייהו יתומים גדולים, דלר"פ חייבים לפרוע, ולר"ה בריה דר"י אינם חייבים (אלא בג' דרכים), דכיון דנחלקו תנאים, ת"ק ובן ננס, אם קיי"ל כאביי קשישא, לאחת האוקימתות בגמ', לא רצו לומר נפק"מ בדבר שיש בו מחלוקת, עיין כתובות צד,א: אביי אמר, דאביי קשישא איכא בינייהו, דתני אביי קשישא יתומים שאמרו גדולים ואין צ"ל קטנים, ת"ק לית ליה דאביי קשישא, ובן ננס אית ליה דאביי קשישא.

והרשב"א בסוגיא (ב"ב קעד,א), בתחילה הביא לפרש את דברי רב פפא דיתמי לאו בני מצוה, דמיירי ביתומים קטנים: "ונ"ל לפרש יתמי, כלומר יתומים קטנים, לאו בני מיעבד מצוה נינהו". ואם היה הערב מודיעם בטרם פרעון שהוא מוכרח לפרוע מחמתם ובדעתו לגבות מהם כשיגדלו כדרך שהיה גובה מהם המלוה עצמו, היו חייבים לפרוע כשיגדלו לערב, כפי שהיו חייבים לפרוע למלוה. אולם כשלא הודיעם בטרם פרע למלוה, הרי החוב כלפיו הוא כמלוה ע"פ, ובחוב כלפי ערב אין נעילת דלת שיש במלוה ע"פ כלפי המלוה עצמו, לכם גם כשיגדלו לא יהיו חייבים לפרוע:

"ורב הונא בריה דרב יהושע סבר שיעבודא דאורייתא, ולפיכך אמר הכא לאו משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, דבעלמא חייבין ודאי נינהו לפרוע מנכסי אביהן וב"ד יורדין לנכסיהן. אלא טעמא הכא משום דחיישינן לצררי, כלומר שמא התפיס האב צררי לערב, ומשום הכי פרע עד שלא הודיעם, ואזלא לה ההיא מלוה, דמלוה כבר נפרע ונסתלק".

ומדברי הרשב"א נראה דמיירי במלוה בשטר, ובערב יש דין מיוחד כשפרע קודם שהודיעם, דחיישינן לצררי, וזה לכאורה בין בגדולים ובין בקטנים, ודוקא בערב ולא במלוה עצמו, דבמלוה עצמו בשטר לא חיישינן לצררי ויורדים לנכסיהם. ומש"כ הרשב"א דדין צררי הוא ביחס לערב שפרע קודם שהודיעם, שאף במלוה בשטר שייך חשש זה, אולם במלוה ע"פ נראה שבכל ענין שייך חשש זה.

ועיין בריטב"א בסוגיא (ב"ב קעד,א), דלרב הונא בריה דרב יהושע פטורים היתומים בערב שפרע בלא להודיעם, דאימור צררי אתפסיה, דכיון דקדם הערב ופרע למלוה לפני שהודיע ליתומים:

"ודאי יש כאן חשש שהתפיסו הלוה צררי, ורגלים לדבר לחוש כאן לצררי לגמרי שלא להאמינו אפי' בשבועה כשיגדילו משא"כ בחשש צררי דחיישינן בעלמא למלוה על היתומים, דסגי ליה בשבועה כשיגדילו. הא אילו אודעינהו ליתמי, הא ודאי נראה דשליחותם דידהו ודאבוהון עבד וגובה מהם כשיגדילו מיהת בדבר שהיה המלוה גובה".

הרי שהחשש צררי הוא בערב שפרע קודם הודעה. ולכאורה בין בגדולים ובין בקטנים יש רגלים לדבר וחשש זה, ודין זה הוא במלוה בשטר. והמלוה עצמו גובה בשבועה כשיגדילו. ובמלוה ע"פ בכל ענין לא יגבה. אך לראשונים הנ"ל, אף במלוה ע"פ שאין המלוה גובה, בנפק"מ שהביאה הגמ', שחייב מודה או מת בנידויו, ולמש"כ לעיל ולהלן בתוך זמנו, יגבה גם במלוה ע"פ. דלר"ה בריה דר"י בערב שפרע קודם הודעה הרי זה מלוה ע"פ, ובנפק"מ שהביאה הגמ', גובה מהיתומים.

והא דמבואר דבערב שפרע קודם שהודיע, אינו גובה מהיתומים אף לאחר שיגדילו, עיין בנימוק"י (ב"ב פא,ב מעמוה"ר), דלאחר שיגדילו גובה הערב מהם בשבועה וכדין מלוה, וז"ל הנימוק"י: "ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע לא פליגי בהכי, דכולהו מודו שהפסיד הערב מה שהוציא, אלא פליגי בטעמא מאי שהיתומים פטורין, דרב פפא סבר שעבודא לאו דאורייתא, ואין בפריעת בעל חוב אלא מצוה, ובעודן קטנים אפילו אותו שעבוד דרבנן ליתא. ורב הונא בריה דרב יהושע סבר דשעבודא דאורייתא, והיו חייבין לפרוע, אלא דחיישינן למימר שמא נתן כבר אביהם למלוה נכסים בשביל החוב, הלכך עד שיגדילו לא יגבה מהם שידעו לטעון ולחזור אחר דינם". ומבואר דבגדולים לא חיישינן לצררי, והיינו שאין חוששים שלא יגבה בכלל, אלא מלוה ע"פ לא יגבה (אא"כ בדרכים הנזכרים בגמ' בנפק"מ), ובמלוה בשטר יגבה בשבועה.

ובמאירי (ב"ב קעד,ב) כתב לדינא, שמלוה על פה אינה נגבית מן היורשים אפילו גדולים אלא באחד משלשה דרכים, בשחייב מודה כן בתוך חליו, תוך זמנו או מת בנידויו. אבל כל שאין שם אחת מדרכים אלו, אפילו באו עדים שזה הלוה לאביו, אינו גובה אף לא מיתומים גדולים, ואפילו הוציא כתב ידו שהוא חייב לו, שיש לחוש שמא פרעו. ומלוה בשטר נגבית מיתומים גדולים, אבל יתומים קטנים אין נזקקים לנכסיהם אף בחייב מודה, ואף במת בנדויו ואף בתוך זמן ואף במלוה בשטר ואפילו היה שם כל תנאי שבעולם עד שיגדלו היתומים, אא"כ ריבית אוכלת בהם או כתובת אשה. ובדברי ר"ה בריה דר"י כתב דחשש צררי קיים באופן שפרע הערב מלוה בשטר מבלי שהודיע ליתומים, דהוי כמלוה ע"פ, ואינה נגבית אלא בג' דרכים הנ"ל דליכא למיחש לצררי: "שלא נאמר לפטור בזו אלא שמא פרע את המלוה והתפיסו צרורות, או שהתפיס צרורות לערב בשעה שערב לו, והרי הוא כאלו לא היה שם שטר, שהרי חזרה מלוה שבשטר זו למלוה על פה. וכשם שאלו לא היה שטר למלוה אלא שהיה זה ערב שבמלוה על פה, שלא היתה מלוה זו נגבית לא מן היתומים ולא מן הערב, כך עכשו שפרע הערב וחזרה מלוה על פה, אינה נגבית אלא באחד משלשה דרכים אלו". ומש"כ דמלוה בשטר נגבית מקטנים דוקא בריבית אוכלת בהם, היינו שלא על ג דרכים הנז'.

ומדמיירי הגמ' בב"ב קעד,א-ב ובערכין כב,א ביתומים קטנים, קמ"ל דבג' דרכים של חייב ומודה וכו', אפי' מיתומים קטנים גובים, ואפי' במלוה ע"פ, וכ"פ הרמב"ם בהל' מלוה ולוה יא,ו:

"אין ההלואה שעל פה נגבית מן היורשין אלא באחד מג' דברים אלו: כשחייב מודה בה, וצוה בחליו שיש לפלוני עליו חוב עדיין, או שהיתה ההלואה לזמן ולא הגיע זמן לפרעה וחזקה היא שאין אדם פורע בתוך זמנו, או שנדוהו עד שיתן ומת בנדויו. כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה. אבל אם באו עדים שהיה חייב לזה מנה או בפנינו הלוהו, אינו גובה מן היורש כלום שמא פרעו, שהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים. וכן אם מוציא כתב יד אביהן שהוא חייב לו, אינו גובה בו כלום כמו שביארנו".

ומה שכתב הרמב"ם דאינה נגבית מן היורשים, מיירי בין בקטנים ובין בגדולים, עיין ברמב"ם בהל' מלוה ולוה יב,א וברב המגיד שם. והנפק"מ בין גדולים לקטנים הוא במלוה בשטר שאין את ג התנאים הנז', וכמש"כ הכס"מ בהל' מלוה ולוה יב,א בבאור כוונת הרב המגיד, דבמלוה על פה, כשגובה מיורשים גדולים, דהיינו באחד מג' תנאים, גובה גם מיורשים קטנים, וכל שאין אחד מג' תנאים, לא גובה בין מגדולים ובין מקטנים. ובמלוה בשטר, אם יש בו אחד מג' תנאים, גובה אפילו מיורשים קטנים, דלא גרע ממלוה ע"פ. אולם כשאין שום אחד מג' תנאים, אע"פ שגובה מיורשים גדולים, אינו גובה מיורשים קטנים. וכן נפסק בשו"ע חו"מ קח,א וקח,ג. ולפ"ז בנדו"ד, שלא צוה בחוליו, ולא מת בנידויו, וגם לא הוי תוך זמנו, אין המלוה שהיא בכתב ידו נגבית מיתומים בין גדולים ובין קטנים, ואין הגמ"ח יכול לגבות גם מנכסי היתומים עצמם שירשו מאביהם.

     ב. אם בע"ח גובה בראוי

ובנדו"ד אין נפק"מ בשאלה השניה אם חייבים לפרוע מנכסים שנפלו לאחר מיתת אביהם, כיון שאינם על ג דרכים, אין אפשרות לחיב את היורשים לפרוע חוב אביהם שאינו על ג דרכים הנ"ל, אולם כיון שהתעוררה השאלה, יש מקום לבררה, אף שלאמור לעיל אין בה נפק"מ לנדו"ד, אלא רק תוספת טעם.

תנן בב"ב קנז,א: נפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל מורישיו, והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב, ובעלי החוב אומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן. ב"ש אומרים יחלוקו. ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן. ומבואר ברשב"ם שם, דמה שטוענים יורשי האב שהבן מת ראשון, שלכן הם יורשים לא את הבן אלא מכח אבוה דאבא, כדאיתא בב"ב קנט,א-ב: איתמר, בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו, ומת, בנו מוציא מיד הלקוחות. וזו היא שקשה בדיני ממונות, ולימרו ליה אבוך מזבין ואת מפיק. ומאי קושיא, דלמא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא (דאמר להו, חנוך בן ראובן מכח יעקב, דהוא אבוה דאבא, קא אתינא, דבני בנים הרי הן כבנים, וכי היכי דראובן אבי היה יכול לירש את יעקב אביו אילו [היה] חי אחרי מות אביו, כך אני יורש את יעקב מגזירת הכתוב, ולא מכח ראובן אבי אני יורש, ואין בנכסים הללו שום זכות לראובן, ומכירתו לאו כלום היא  - רשב"ם). תדע, דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך, תשיתמו לשרים בכל הארץ (דחנוך בן ראובן יורש את יעקב זקנו שלא מכח ראובן, דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך, לראובן קאמר, תחת אבותיך, דהיינו יעקב, יהיו בניך דהיינו חנוך, מדלא כתיב תחתיך יהיו בניך). ובהמשך רצתה הגמ' לדחות דתחת אבותיך יהיו בניך, נאמר לענין ברכה, אך לא שהירושה עוברת מסב לבן, אך לא לענין דיני ירושה. והקשתה הגמ' מהמשנה הנ"ל (ב"ב קנז,א), נפל עליו הבית וכו', ואם אינם יכולים לומר מכח אבוה דאבא קאתינא, כיון שהפסוק מדבר בברכה, גם אם מת הבן ואח"כ מת האב יוכל בע"ח לגבות, שהרי נוטל הוא ירושת האב החייב. אלא מוכח דהנכדים מכח הסבא ולא מכח האבא המת. ודחתה הגמ', דיורשי האב הכתובים במשנה אינם בני האב אלא אחיו, שהם יורשים ומתחלקים בירושת אביהם שהוא גם אבי החייב, שמת בלא בנים, והם יורשים רק את אביהם ולא את האח, כיון שירושת אביהם מתחלקת בין הבנים שנשארו בחיים, וגם הבן המת, צאצאיו נוטלים חלקו, אך כשמת בלא בנים או בנות, האחים יורשים ישירות מאביהם. וכתב ברשב"ם שם, דלענין הלכה הנכדים יורשים מכח הסב ואין בע"ח גובה בראוי, דאין זה אלא דחיה של הראיה, אבל להלכה קיי"ל דהנכד מוציא מיד הלקוחות, ורק הראיה נדחית, שאין בה הכרח, וז"ל:

"דלענין דינא לא אשכחן במתני' שום ראיה למילתא דשלחו מתם, והלכך קשה הוא בדיני ממונות. ומיהו הכי הלכתא כדשלחו מתם, דהכי סבירא להו, אלא דלא אשכחן ראיה מפורשת, וכן כל הני דאמרן לעיל הכי הלכתא".

ובתוס' שם (ב"ב קנט,א ד"ה ולימרו) פירשו, דמכר האב בנכסי הסבא ודאי לא חל מדין דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו, וכל הדיון הוא בתביעת הקונה מהיורשים להחזרת המעות, וכדין מלוה הנגבית מהיורשים. והקשו, מה קושית הגמ' אבוך זבין ואת מפקת, דלמא מה שאין הקונה יכול לגבות דמי המכר, הוא שאין בע"ח גובה בראוי, דאין בעל חוב נוטל בראוי. ותירצו התוס', ושמא יש לומר דוקא כתובת אשה, אבל בע"ח נוטל בראוי. וכתבו דאין להביא ראיה מדאמר רב נחמן (ב"ב קכה,ב) יתומים שגבו בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה אותה מהם, אלמא נוטל בראוי, שהרי אין זה ראוי אלא משעבדי ליה מדר' נתן.

ומבואר דטענת מכח אבוה דאבא קאתינא, דאף אם בע"ח נוטל בראוי, מ"מ יכול הנכד לומר שבא מכח הסבא ולא האבא, ולכן אין בע"ח האב גובה ממנו. ולכאורה יש להבין טענה זו, דהרי מוכח שהנכד אינו בא ישירות מכח זקנו, שהרי אם יש לבן שנפטר מספר בנים, הם אינם יורשים אלא חלק אביהם. גם אם השאיר הבן בת, ויש לו אחים, אם יורשת הבת ישירות מהסבא, הרי יש לו בנים ואינה יורשת, אלא בהכרח היא באה מכח אביה. וכן אם היה הבן שנפטר – בכור, יורשים יורשיו חלק בכורה מזקנם, ואם באים ישירות לירושת זקנם, איך נוטלים חלק בכורה.

והנה בסברא של מכח אבוה דאבא קאתינא, איתא בב"ב קיא,א: בעא מיניה, מנין לבן שקודם לבת בנכסי האם. אמר ליה, דכתיב: מטות, מקיש מטה האם למטה האב, מה מטה האב בן קודם לבת, אף מטה האם בן קודם לבת. ובתוס' שם (ד"ה מקשיא) הביאו קושית רשב"א, מדוע נצרכה הגמ' להיקש של מטות, נלמד מהקש ירושה שניה לירושה ראשונה (ב"ב קיג,ב), מה ירושה ראשונה, בנכסי האב, בן קודם לבת אף ירושה שניה, כגון בן הבת, קודם לבת הבת בנכסי אבי האם. ותירץ רשב"א, דבן בנכסי האם, היינו נמי ירושה ראשונה הבאה מכח האם, ואחלולי ההיקש דמטות שבן קודם לבת בנכסי האם, לא היינו יודעים שקודם בנכסי אבי האם, דלא אתי אלא מכח היקשא דירושה ראשונה. ור"י תירץ, דאע"ג שבן קודם לבת בנכסי אבי האם, היינו משום דמכח אבוה דאימיה קאתי, וממילא לא שמעינן שקודם בנכסי האם עצמן, כשאין הטענה מכח אבוה דאמא קאתי. ורשב"א הקשה עליו: "דהא מכח דאבוה דאם לא ירית אלא ע"י משמוש, דנפלו לפני האם והוא יורש את אמו".

וכתב הגרנ"ט (סי' קפט) לבאר, דמחלוקתם היא במהות הטענה של מכח אבוה דאבא קאתינא. דעת הרשב"א דכל מה שיורש את הסבא הוא לא ישירות אלא מכח זכות האבא, שבזכות שיש לו על אביו, הוא יורש את סבו. ואף שמבחינת הנכסים לא היו כלל עם שייכות לאבא, דאל"כ מדוע בע"ח של האבא לא יכול לגבות מנכסים אלו, אלא הירושה של הסבא באה מכח זכות שיש לו בירושת אביו, ובזכות זו יורש את סבו, ועד כמה שיש לו זכות כנגד הבת או אין לו, כגון בנכסי האם בהו"א, בכח זה הוא מגיע לירש את נכסי הסבא. משא"כ ר"י ס"ל דזו זכות עצמאית ואינה קשורה כלל לאב, וטענתו של הבן שהוא בא לירש את הסבא, ללא כל קשר לאבא, וזו זכות עצמאית, ולכן גם אם בנכסי האם לא היה לו זכות מול הבנות, בנכסי אבי האם שאינו יורש מכח האם אלא מכוחו, אין לבנות חלק בכל ענין. ולפ"ז אתי שפיר הקושיות לעיל לשיטת רשב"א, אך לר"י עדיין צ"ע.

ובאמרי משה (סי' לח) כתב דאף דבאים לירש מכח זקנם, עדיין זכות זו באה מכח אביהם, שאין הכוונה שהוא יורש שלא ע"י משמוש כלל, רק שהנכסים לא היו של האב כלל, ואת הזכות לירש מהסבא הוא יורש מאביו, וכיון שרק ירש זכות הירושה מאביו ולא גוף הנכסים, שהנכסים לא היו כלל של האב החייב, ממילא אינו חייב לפרוע חוב אביו. והביא ראיה מתש' רע"א (סי' קלב) דמה שהנכד, בן הבכור, נוטל פי שנים בנכסי הסבא גם נגד בני שאר האחים (בני הסבא) שנפטרו, דיאמרו בני הפשוטים מכח אבוה דאבא קאתינא. והשיב רע"א, דאומר להם בן הבן הבכור, דיש לו הזכות לירש גם מכח אביו. עיי"ש באמרי משה באריכות הדברים, ומה שישב ענינים רבים. ולכאורה סברא זו אתי שפיר למש"כ רשב"א בתוס' הנ"ל, אולם לשיטת ר"י לכאורה עובר ישירות מהסבא לנכד, דאם לא כן, מה נחלקו רשב"א ור"י.

ודברי הגרע"א בתש' (קמא סי' קלב) שהזכיר האמרי משה, עיי"ש וז"ל:

"גם אף אם אמרינן לכל מילי מכח אבוה דאבא קאתינא, מ"מ נ"ל היינו דיכולים היורשים לטעון לזכות גם בזכות אבוה דאבא, ולבא בטענה זו נגד הלוקח ובע"ח, אבל מ"מ יש להם הזכות לירש אביהם בקבר, וראיה לזה מסוגי' (ב"ב קנט,א) ... ולכאורה יקשה דלימא הש"ס בפשוטו, דהא קשיא איך אפשר לומר דמכח אבוה דאבא, א"כ בן בכור לא יטול פי שנים, היכא דגם הפשוטים מתו בחיי אביהם, דבני הפשוטים יאמרו לבן הבכור מכח אבוה דאבא אתינא, אע"כ דבזה אינו יכול לגרע כח היורש הזה במה שבא לזכות לירש אביו בקבר".

ולכאורה, מדוע נגד בע"ח יכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא, והאחים הפשוטים של האבא אינם יכולים לטעון טענה זו. ומש"כ שיורש משני כוחות, גם מכח האבא וגם מכח הסבא, ולכן כלפי הבע"ח: "דיכולים היורשים לטעון לזכות גם בזכות אבוה דאבא", מדוע כאן באים בזכות זו, ושם בזכות אחרת. אלא כוונת הגרע"א, דהנכסים באים ישירות לבנים, אך זכות זו באה מכח הירושה של אביהם, שהם באים מכח אביהם המת, ולכן כל מה שהיה לו זכות, הם יורשים, אך הנכסים עצמם קיבלו מאבי אביהם, ולענין חלק בכורה, הזכות של אביהם הבכור שיקבלו פי שנים, וכנגד בע"ח, כיון שלא היו הנכסים של אביהם רק בגדר זכות, אין בע"ח גובה מהם.

וסברא זו נמצאת גם בחזו"א (ב"ק כג,א): "ואע"ג דכח יורש מאבוה דידיה קא ירית, שהרי אפי' באיכא אחי לאבוה, הוא ירית חלק אבוה, ואילו אביו קיים אינו יורש עם אביו בנכסי זקנו, מ"מ הנכסים עוברים מזקנו לו ע"י כח יורש שהורישו אביו, והלכך אין זכות לבע"ח דאביו בנכסים אלו", וכמו גם שאין בע"ח גובה מחלק בכורה. והיינו, שהכנסים של הסבא מגיעים ישירות מכח הסבא, אבל הזכות לירש בנכסי הסבא, ירש מאביו.

וסברא הנ"ל שעל אף שמכח אבוה דאבא קאתינא, מ"מ הוא עומד במקום האב, והיינו שהנכסים לא הגיעו ליד הבן, והזכות לירש את הסבא ירש הבן מאביו, כן נראה מדברי הרמ"ה בסוגיא שם (פ"ט דב"ב אות קסט – קע), וז"ל:

         "וסברינן למימר אי קשיא הא קשיא, בן שמכר חלק בכורה בחיי אביו ומת הבן, ואחר כך מת האב, בנו מוציא מיד הלקוחות בלא דמים ... אי מכח אבוה דאב קאתי, אבוה דאב בחלק בכורה מאי עבידתיה. ודחינן מאי קושיא, מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא, ובמקום אב קאימנא, ואמטול הכי מצי מפיק. וכן הלכתא. ושמעינן מינה דבן הבן בנכסי דאבא דאבוה, לכולי עלמא מכח אבא דאבוה קאתי. וכי מספקא לן אי האי דאתי מכח אבא דאבוה, לאו מכח אבא דאבוה בלחוד קאתי, אלא מכח אבוה נמי קאתי, או דילמא מכח אבא דאבוה בלחוד קאתי, דהוה ליה כבריה ממש. והיינו דאמרינן מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא ובמקום אב קאימנא, ולאו מחמת דאתינא מכח אבא, דאם כן הדר קושיין לדוכתיה, אבוה מזבין ואיהו מפיק, אלא למימרא דכי היכי דאית ליה לבן הבכור חלק בכורה בנכסי אביו, היכא דמית הבכור נמי בנו בדוכתיה קאי למחשביה כמאן דהוי איהו בריה דאבא דאבוה והוי בכור ומוציא. דחלק בכורה הילכתא היא. דעל כרחיך מכח אבא דאבוה בלחוד קאתי. ולא זו בלבד אלא כל יורש נמי, אפילו רחוק יותר מדאי, כיון דראוי ליורשו, על כרחיך מכח בעל הנכסים גופיה קאתי. למאי נפקא מינה, למאן דהימניה לחבריה ולבאים מכחו עליו ועל הבאים מכחו, הרי היורשין בכלל הבאים מכחו. דהא אפילו למאן דקשיא ליה הכא אבוה מזבין ואיהו מפיק, לא קאמר דלא אתי מכח אבא דאבוה אלא משום דאתי נמי מכח אבוה כדברירנא, וכל שכן דהא חלק בכורה הילכתא היא".

ונראה בהסבר דבריו, שאין לומר שבא מכח האב, היינו שהאב ירש והוריש הנכסים לבנו, דא"כ מדוע בע"ח של האב אינו מוציא מיד הלקוחות. וגם אין לומר שיורש ישירות את הסבא מדיני נחלות, דא"כ מדוע הבן של הבכור מקבל שני חלקים בירושת הסבא. אלא שזכות הירושה בנכסי הסבא באה לו מכח האבא, ואת הזכות ירש מאביו, אולם הנכסים עצמם הם רק מכח הסבא, ולענין גבית בע"ח, כיון שהנכסים לא היו של האב החייב, אין בע"ח גובה מהם. דכל מה שירשו מאביהם, לא נכסים ירשו אלא זכות ירושה, ומכח זכות זו באים לירש בנכסי הסבא. כן היה נראה בבאור דעת הרמ"ה.

ועיין בשטמ"ק (ב"ב קנט,א) הביא מהראב"ד, וז"ל:

"מכח אבי האב קאתינא. כי בן הבן הרי כבן. מכח אבי האב קאתינא ובמקום אב קאימנא. כלומר, אחר מיתת אבי שני מורישין יש לי, כי אני יורש את אבי האב, שלא תבא לי נחלתי מיד אבי כי אם מיד זקני, שאני כבנו. וגם אני יורש את אבי ונוטל חלק בכורתו. שאף על פי שמת אביו בחיי אבי אביו, נוטל חלק בכורה בקבר ומוריש אותה לבניו, שהרי הנכסים מוחזקים היו בחייו ביד מורישו, ואין קוראין ראוי לבכור שמת אביו בחיי מורישו אלא אותם נכסים שנפלו בירושה משמת ראוין הם אצלו, שלא הוחזקו ביד אביו בחייו ואין אני קורא בהם בכל אשר ימצא לו, שלא היו מצוין ביד אביו ביום מותו, והכי איתא בירושלמי".

מבואר בראב"ד דחלק פשוט יורש ישירות מסבו, ואילו חלק בכורה יורש את אביו שירש בקבר. (ואחר העיון, אפשר לפרש כן גם ברמ"ה). אלא שלפ"ז יש להבין, במה חלוק חלק פשוט מחלק בכורה, שחלק פשוט יורש ישירות מהסבא, וחלק בכורה ירש אביו בקבר להנחיל לבנו. גם לפ"ז יצא שבע"ח של האב יגבה חובו מחלק בכורה. אא"כ נאמר שמה שאינו גובה מחלק בכורה הוא מטעם שאין בע"ח גובה בראוי.

ולענין עצם השאלה אם יכול לטעון מכח אבוה דאבא קאתינא, לדחית הגמ' שתחת אבותיך וכו', הוי לברכה. מהרשב"ם מבואר דהוי דחיה לראיה, שאין לנו ראיה, וע"כ קשה היא בדיני ממונות, עיין לעיל. ועיין בשטמ"ק ב"ב קנט,א, מדברי הרא"ש מלוניל (בסופו), דנראה דקיי"ל הכי, דלענין ברכה הוא דכתיב: "ומשני, לא יורשי האב אחי, אבל אם היה בן, היה הבעל חוב לוקח ממה נפשך, דתחת אבותיך יהיו בניך לענין ברכה הוא דכתיב". ומשמע שבע"ח גובה מהבן, דלענין דינא אינו בא מכח אבוה דאבא. ומדברי האור זרוע (ב"ב קנט,א) מבואר ברשב"ם, דאף שקשה בדיני ממונות, כך היא ההלכה: "כך קבלנו מרבותינו שכך הלכה". וזו היא שקשה בדיני ממונות, שכך ההלכה, אף שתחת אבותיך וכו', בברכה הוא דכתיב. וכן פסק להלכה במהרי"ט (חחו"מ סו"ס לה), כאותה טענה מכח אבוה דאבא קאתינא, ולא יוכל בע"ח לגבות מהבן, על אף דחית הגמ' דתחת אבותיך וכו', בברכה כתיב.

ועל דברי הרא"ש מלוניל, דלא יכול הבן להוציא מהלקוחות, כיון דבברכה הוא דכתיב, הקשה במהרח"ש (עיין בתורת חיים ח"ד סי' כח, הובא בשער המלך מלוה ולוה כא,א), דיוצא מדבריו דהא דשלחו מתם שהבן מוציא מיד הלקוחות, לאו הלכתא היא, והוא תימה, שנראה מסוגיית הגמ' דהלכה פסוקה היא, וכמו שפסקו הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש ובעה"ת (שער מג,ד,טו) בסתם ולא הזכירו שום חולק בזה. וכתב שער המלך לישב דעת הרא"ש מלוניל, דהטעם דהבן מוציא מיד הלקוחות לאו משום דמצי למימר מכח אבוה דאבא קא אתינא, אלא משום דאין מכירתו מכירה, דהוי דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו, והכסף שקיבל האב בתמורה למכירה הוא מלוה ע"פ, ולוה וקנה והוריש לא משתעבד, וכיון שלא נשתעבדו לבע"ח בחיי האב, לכ"ע לא משתעבד לגבות מהבן, ולכן הבן מוציא מיד הלקוחות. ואף שלא מצאנו לו ראיה מפורשת, רצתה הגמ' להביא ראיה מתחת אבותיך וכו', ודחתה הגמ' דאין מזה ראיה, דההיא בברכה הוא דכתיב. והקשתה הגמ' מהמשנה נפל הבית וכו', ודחתה, מאי יורשיו אחיו, ולעולם דגם בבן אין ראיה מהמשנה, אולם אף שאין ראיה, הדין דין אמת מטעם אחר, דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים, כל שקנה אח"כ או שנשתעבדו לו אחר מותו.

ולכאורה כהסבר זה נראה גם מדברי הרמב"ם (מכירה כב,ז): "הבן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן בחיי האב ואחר כך מת האב, בן הבן מוציא מיד הלקוחות, שהרי אביו מכר דבר שלא בא עדיין לרשותו, ונמצאו הנכסים ברשות האב וזה יורש אבי אביו, וכן כל כיוצא בזה". ובמחבר בשו"ע חו"מ ריא,ג, הוסיף:

"ואינו צריך להחזיר דמים, שהרי אביו מכר דבר שלא בא עדיין לרשותו, ונמצאו הנכסים ברשות האב וזה יורש אבי אביו".

ואינו מכח אבוה דאבא קאתינא, אלא שהמכר לא חל, והדמים אינו צריך להחזיר, שלא נשתעבדו הנכסים. ועיין בתומים קד,יד (ד"ה ולפ"ז לפי) מש"כ בזה.

והנה מהרשב"ם במשנה קנז,א, דטענת יורשי האב הוא מכח אבוה דאבא קאתינא, ולכן בע"ח של האב אינו גובה מהם, ולא הזכיר מדין ראוי. בעה"ת (מג, ד,טו) הביא את דברי הרא"ש מלוניל שאינו יכול לטעון מכח אבוה דאבא קאתינא, לאחר שהגמ' דחתה את הראיה מהמשנה, דמיירי דוקא ביורשים שאינם בנים של המת אלא של הסבא, שהם באים מכח הסבא, וכפי דחית הגמ'. וכן יכול הבע"ח לגבות מהיתומים מדין ראוי: "שלא מצאנו בכל התלמוד בע"ח אינו נוטל בראוי, דלעולם בע"ח נוטל בראוי כזה". אולם בעה"ת עצמו הביא דעת הרמב"ן בספר הזכות, שאין בע"ח נוטל בראוי, שהוא מקובל מר"ח, שכשם שאין כתובה נגבית מן הראוי, כך בע"ח אינו נוטל בראוי. וראיה מהמשנה ב"ב (קנז,א) נפל הבית עליו ועל אביו וכו'. וכן הוא בתוספתא (סוף בכורות): הבכורה והיורש את אשתו והמייבם את אשת אחיו והמתנה נזק וחצי נזק ותשלומי כפל ותשלומי ד' וה', כולן אין נוטלין בראוי כבמוחזק. ומבואר דבע"ח, ואפי' מלוה הכתובה בתורה, כמו נזק וחצי נזק וכפל, אין נוטלין בראוי כבמוחזק. וכן הביא ירושלמי פ"ה דגיטין; מיטב שדהו ומיטב כרמו, שדהו פרט למטלטלין, כרמו פרט לראוי כמוחזק, ר' אליעזר אומר בשם ר' ניסא, בשחפר אביו והזיק בחיי אביו ונפלו נכסים לאחר מיתת אביו, הייתי אומר ישתעבדו הנכסים לאותו הניזק, לפום כן צריך כרמו פרט לראוי כבמוחזק. ומבואר בירושלמי שאין בע"ח ונזקין גובין בראוי כבמוחזק. אולם ממלוה של אביהם, גובה בע"ח, מדין שעבודא דר"נ, עיי"ש. וכ"ז לדעת הרמב"ן, אבל לשיטת הרי"ף גם ממלוה אינו גובה, עיי"ש בגדו"ת.

וכן י"ל דמחלוקתם אם גובה בע"ח בראוי הוא דוקא בכתב לו דאקני, דאם לא כתב לו דאקני, בלי דין ראוי אין בע"ח גובה. ועיין במל"מ (מלוה ולו הכא,א ד"ה אך), דלמ"ד לוה וקנה ואח"כ הוריש, דבע"ח גובה בלא דאקני, א"כ למ"ד שגובה בע"ח בראוי, אף בלא דאקני יכול לגבות. וכן הביא מהנתיבות משפט (על רבינו ירוחם ו,ג), דלסובר דלוה והוריש משתעבד בלי דאקני, גם בע"ח הגובה מיורשים שירשו ירושת סבם לא בעינן דאיקני, אף שנפלו לו הנכסים אחרי מותו. וכן כתב הראנ"ח (סי' ק), דכיון דקי"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד בלי דאקני, בראוי נמי כך דינו, דאפילו לא כתב דאקני גובה לדעת הסוברים דבע"ח גובה מהראוי, ודין הראוי כבמוחזק. ולכן הסיק המל"מ, שיכול התופס לומר קים לי כמ"ד דבע"ח גובה בראוי, וקים לי כמ"ד דלוה וקנה ואח"כ הוריש דמשתעבד אף שלא כתב דאקני, עיי"ש. וכן כתב במל"מ נחלות ה,ח. אולם בקצוה"ח קד,טו חלק עליהם, דא"א לומר תרי קים לי, דהוא דבר בלתי אפשר בדין המפורש במשנה שנאמרו בו שני טעמים, ולומר קים לי דהאי טעמא ליתיה וגם האי טעמא ליתיה, דא"כ איך תפרש המשנה.

ודברי התוספתא בבכורות, הביאה הרא"ש בס"פ יש בכור (ח,יא), על הא דתנן בבכורות נא,ב – נב,א: הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם. ואינו נוטל בשבח ולא בראוי כבמוחזק. ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהן ולא היבם. וכולם אין נוטלים בשבח ולא בראוי כבמוחזק. ולכאורה הוא דין מיוחד בכתובה ולא בבע"ח. וע"ז הביא הרא"ש את התוספתא (הנ"ל), והוכיח מינה שגם בע"ח אינו נוטל בראוי. ומה שנקטה המשנה דוקא כתובה, משום שבח דבעל חוב גובה שבח ולא אשה, ולא כרבינו אפרים שכתב הא דתנן ולא האשה בכתובתה, בכולן מקולי כתובה שנו. והביא הרא"ש ראיה מהמשנה ב"ב קנז,א: נפל הבית עליו ועל אביו וכו', ובגמ' קנט,א: מאן יורשי הבן בניו, דאמרי במקום אבוה דאב קאתינא: "אלמא בע"ח לא גבי ראוי". וכן הביא ראיה מהירושלמי גיטין ה,א (הנ"ל). ומבואר דס"ל לרא"ש דבע"ח אינו גובה בראוי. וגם מבואר שפירש מכח אבוה דאבא קאתינא, דלכן אינו גובה בראוי. וכן הוכיח גם הרמב"ן (ב"ב קכה,ב) דבע"ח אינו נוטל בראוי. וכן כתב רבינו יונה בעליותיו (ב"ב קכה,ב), שאין כתובת אשה ובעל חוב חלוקים בדין ראוי, ורק לענין שבח נחלק דינם. וכן הוא ברשב"א (ב"ב קכה,ב ד"ה ומ"מ). ועיין ברשב"א ב"ב קנט,א שכתב, דיש הרוצים לדקדק מהמשנה בבכורות נב,א דבעל חוב נוטל בראוי, דכח בעל חוב עדיף מכח כתובה, והקשה, מדוע אין הבע"ח נוטל בראוי בנפל הבית. והביא את דברי הר"ח שכתב דבנו מוציא מיד הלקוחות מפני שהוא ראוי, וכשם שאינו משתעבד כך אינו נמכר: "זה צריך עיון עדיין". וכן כתב רבינו ירוחם (מישרים ו,ג), דבעל חוב אינו נוטל בראוי כבמוחזק, כמו ירושה הראויה לבא, אף שנוטל מלוה שחייבים ללוה, דמלוה אינה חשובה ראוי כיון שמשועבדת מדר' נתן.

וכן הוא במאירי (כתובות פא,ב), שלאחר שהביא דעת המפרשים שבע"ח גובה בראוי, ושכן מדויקת סתם משנה בבכורות (נב,א הנ"ל), דדוקא כתובה אינה גובה בראוי, ולא הוזכר שם בעל חוב, הביא מר"ח דאף בע"ח אינו נוטל בראוי. וכן פירש המאירי את המשנה בב"ב קנז,א, בנפל עליו הבית וכו', שמה שבע"ח לא גובה מהבן, מפני שאינו גובה בראוי. וכן הביא מהתוספתא בכורות והירושלמי (הנ"ל). ומה שלא הוזכר במשנה בבכורות בע"ח, ורק כתובה הוזכרה שאינה נוטלת בראוי, מפני שעיקרה לשבח נשנית, שאין נוטלין בשבח, ובעל חוב נוטל את השבח. ומ"מ בע"ח נוטל ממלוה של האב, כדאיתא בכתובות צב,א; יתומים שגבו קרקע בחוב אביהן, בע"ח חוזר וגובה, שאין המלוה נקראת ראוי לגבי בעל חוב, כיון שמשועבדת מדר' נתן. אלא שבגבו מעות אין לו, שאף אם היו בידו אינו גובה מהיורשין, ולאחר תקנת הגאונים אף בגבו מעות בגין חוב שהיו חייבים לאביהם, גובה בע"ח מהם. וכן הוא בתשב"ץ (ח"ב סי' רלד).

גם הר"ן בחידושיו (ב"ב קכה,ב) כתב דבע"ח אינו גובה מראוי, כשאינו משועבד לו מדר"נ. ובתחילה הביא דאיכא מ"ד דגובה, ושכן כתב הרמב"ן בסוף הל' בכורות בשם מקצת רבוותא, דדוקא אשה אינה גובה בראוי ולא בע"ח, כדיוק המשנה בבכורות נב,א. והקשה עליו הרשב"א, דהא מקשינן בסוגיא קכה,א, מבעל חוב לבכור, מיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן דבע"ח חוזר וגובה אותה מהן, ואם בע"ח גובה מראוי, היה לגמ' לדחות דשאני בע"ח שגובה מראוי. אלא ודאי שדין בע"ח כדין כתובה, ששניהם אינן גובין מן הראוי. ומה שהזכירה המשנה בבכורות נב,א רק כתובת אשה, משום שבח שאינה גובה, ובע"ח גובה שבח. וכן הביא ראיה מהתוספתא, ומהירושלמי, ומהמשנה ב"ב קנז,א, בנפל עליו הבית וכו', דאין בע"ח נוטל בראוי.

והגר"ח (נחלות ה,ח) הקשה על הרמב"ם שהביא דין נפל עליו הבית וכו', ולא כתב הטעם שאין בע"ח גובה מירושת הסבא, מטעם דאין בע"ח נוטל בראוי. והיה על הרמב"ם לכתוב טעם זה, שנלמד ממנו גם לענין אחר כמו כופר, שאין בע"ח גובה מכופר שקבלו היורשים אחר מיתת אביהם, כדאיתא בב"ק מב,א. וכתב הגר"ח, די"ל דדעת הרמב"ם דבעל חוב נוטל בראוי, מהטעם שכתבה הגמ' (ב"ב קנט,א) על המשנה, דמצי למימר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא, הרי שלולי טעם זה, אף שהנכסים ראוי ולא מוחזק, היה בע"ח גובה מהם. ומה שנצרכו לטעם של ראוי בבכורות נב,א, משום בכור ויבם, שלא שייך אצלם הטעם דמכח אבוה דאבא קאתו, ועל כן צריכים לטעם של ראוי, אבל אה"נ, בע"ח לא גובה מירושת הסבא לא מטעם ראוי אלא  דמכח אבוה דאבא קאתינא, ולכן הרמב"ם הביא המשנה בסתם ללא טעם. אולם הקשה, מדוע לענין כתובת אשה לא כתב הרמב"ם הטעם שאינה נוטלת בראוי, כיון שלענין כתובה הוא הטעם, כמבואר במשנה בבכורות נב,א, מדוע לא הזכיר טעם המשנה, וממנה נלמד גם לענין כופר. ותירץ הגר"ח, וז"ל:

          "והנראה לומר בזה, דבכופר כיון דאינו משתלם אלא לאחר מיתה, א"כ ממילא דגם בלאו הך טעמא דראוי אין הבעל חוב וכתובת אשה גובין מזה, ומשום דכיון דאינו משתלם אלא לאחר מיתה, וכל חלות הך חיובא הוא לאחר מיתה, א"כ ממילא דהדין ממון של הך חיובא נעשה רק תחת ידי היורשין, ולא לנהרג. ואף על גב דעיקר חיובא דכופר הוא שייך לנהרג, והבנים רק מכח אבוהון הוא דקזכיין ביה, מדין ירושה, מ"מ הא ודאי דלא צריכינן לדין ירושתן שיהא חלות דין ממון על החיוב, כי אם דחייל דין ירושה גם על עיקר זכות הך חיובא, שהם נכנסים במקומו לזכות בחיוב זה, וממילא דהחיוב הוא שלהם מעיקרא, הואיל שבא לאחר מיתתו. ולהכי הוי דינא דאין הבעל חוב וכתובת אשה גובין מזה גם בלאו טעמא דראוי, דשעבודא דחוב לא חייל כי אם על דין ממון לחוד, והכא כיון דהדין ממון נעשה רק תחת ידי היורשין ולא לנהרג, א"כ ממילא דאין כאן דין ממון לגביית הבעל חוב וכתובת אשה, ואין גובין מהן. והוא הדין והוא הטעם לכל דיני ממון הבאין לאדם לאחר מותו, דלא צריכינן בהו לדינא דראוי, משום דבלאו הכי אין דין גבייה בהן, דליכא דין ממון בהו ברשות מורישן. ולא משכחינן גוונא דראוי רק בנכסים שנפלו לו מאביו לאחר מותו, דאז הדין ממון עצמו ממשמש והולך בירושה דרך עליו, ובזה הוא דצריכינן לטעמא דראוי, כיון דבלאו הכי שיעבודא חייל עלייהו ככל נכסי המוריש. אלא דשם איכא גם טעם השני דיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתו, ועל כן זהו שפסק הרמב"ם בסתמא להך דינא דאין האשה ובעל חוב גובין מנכסים שנפלו מאבי האב, ולא הזכיר טעמא דראוי כלל, כיון דליכא מזה נפקא מינה למקום אחר".

(וכבר הארכתי בענין כופר, שאינו מדין ירושה, אלא התורה קבעה שהיורשים יקבלו, בח"א סי' יח, ודעת הגר"ח לפרש באופן שונה במקצת מהאור שמח). הגר"ח מבאר דהכופר אינו ככל ירושה, שהיו הנכסים של האב והבנים יורשים, אלא שדין חיוב תשלומי כופר הוא ישירות בין החייב ליורשים, ולא היה לאביהם כל זכות ממונית בכופר, דכל מהות הכופר הוא חיוב לאחר מיתה, ולכן אין צריך לטעם של ראוי, שהוא נכסים שהיה לאב בהם זכות בחייו, וכיון שהיורשים אינם הבע"ח למלוה או כתובת אשה, אינם יכולים לגבות מהם, אף ללא טעם של ראוי, שלא היה לכופר דין ותורת ממון אצל האב המוריש. ורק בירושה שמת האב קודם מורישו, שהירושה ממשמשת דרכו, ואינה ישירות ליורשים, בזה צריכים לדין ראוי. ובדין בע"ח שאינו גובה מהירושה, יש טעם נוסף של מכח אבוה דאבא קאתינא, ולכן לא הזכיר הרמב"ם טעם ראוי. ובכתובת אשה, אין צורך לטעם זה, כיון שלא נלמד ממנו לדברים אחרים, שבכופר בלא טעם של ראוי אינה גובה מהכופר שקיבלו היורשים. (ועיין במש"כ הגרא"מ שך באבי עזרי מכירה כב,ז ד"ה והנה בבכורות, שהקשה על הגר"ח, דמה שייך ירושה בזכות, דירושה היא רק בממון ולא בזכויות, עיי"ש).

ולכאורה מה החילוק אם באים בטעם של מכח אבוה דאבא או באים בטעם של ראוי, מי עדיף טעם של מכח אבוה דאבא על טעם של ראוי. דאם בע"ח אינו נוטל בראוי, מדוע הגמ' נצרכה לטעם חדש של מכח אבוה דאבא קאתינא. וברשב"א ב"ב (קכה,ב ד"ה ומ"מ) כתב להוכיח מזה שבע"ח לא גובה גם מחלק בכורה, אף שבחלק בכורה של הנכד שגבה מסבו מכח היות אביו בכור, ודאי מכח אביו הוא, ואין בו טעם של מכח אבוה דאבא קאתינא, מ"מ אינו גובה, שאין בע"ח גובה מראוי כזה של ירושת מורישיו:

"... וכדאמרינן התם (ב"ב קנט,א), בכור שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בחיי אביו, הבן מוציא מיד הלקוחות דאמר להו מכח אבוה דאב קא אתינא ובמקום אב קאימנא. אלמא אע"ג דבן יורש חלק בכורה מחמת אביו, אפי' הכי אין הלקוחות גובין מהן. אלמא בעל חוב אין נוטל בראוי דירושה, וכן בכל ראוי שאין דינו של ר' נתן שייך ביה".

הרי שטעם שאין בע"ח נוטל בראוי נצרך לחלק בכורה. אולם עדיין יש להבין, דמדוע נצרך לטעם מכח אבוה דאבא קאתינא, שיהיה טעם ראוי לבדו כדי שלא יגבה בע"ח מירושת מורישו שמת החייב בחייו.

ובקצוה"ח קד,טו כתב בטעם שבע"ח גובה מראוי, משום דסבירא ליה דקנה והוריש לא בעי דאקני (ב"ב קנז,א),  דאפילו נימא דאקני לא משתעבד, מ"מ מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם. וכיון שאינו אלא משום מצוה לפרוע חובת אביהם, יכול היורש לומר שאין לו מצוה זו, דמכח אבוה דאבא קא אתינא ואין עלי מוטל לפרוע חובת אבא, כיון דיכול לזכות בלא אביו אלא מכח אבוה דאבא, ולא אמרינן מצוה על היתומים לפרוע חובת מורישיהן, אלא כשבא המלוה לגבות מכח מורישו החייב. לפ"ז נצרכו שני הטעמים יחד, דכל הטענה מכח אבוה דאבא קאתינא, היא אינה טענה לעצם אי יכולת הגביה של הבע"ח אלא טענה כנגד המצוה לפרוע חוב אביהן, ורק לענין המצוה, יכולה להשמע טענה זו, ולכן נצרכו לשני הטעמים, טעם ראוי, שהופך את החיוב למצוה, וטעם אבוה דאבא קאתינא, שהיא טענה שנאמרת רק לענין המצוה שיש על היתומים לפרוע חוב אביהם.

ועיין בחידושי האור שמח (חדושי ר' מאיר שמחה, ב"ב קנט,ב) שמדבריו עולה דדין מכח אבוה דאבא קאתינא היא טענה מהותית, שאין לאבא החייב כל שייכות בנכסים אלו, ולכן אין בהם דין גביה, דכיון שלאבא לא היה שייכות בנכסים, גם מלוה שלו אינו יכול לגבות. משא"כ ראוי, היא טענה על שעבוד הנכסים, דבע"ח אינו נוטל בראוי, כמו שבע"ח אינו נוטל במטלטלין, שאלו ואלו אינם משתעבדים. אין כאן טענה מצד זכות האב אלא מצד שעבוד המלוה, שנכסים כאלו, אף אם היו של אביהם, אינם משתעבדים. ונפק"מ בנפל הבית עליו ועל מורישו, וכנדון המשנה קנז,ב. דאם הוא מטעם אבוה דאבא קאתינא, הרי טענת יורשי האב שאין לבע"ח זכות בנכסים, ובמצב של ספק, מעמידים הנכסים בחזקתם. אולם לטעם ראוי, והשאלה אם יש שעבוד או אין שעבוד, גם לפי טענתם יש מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם, אבל כמו במטלטלין שאין בי"ד כופין אותם, הוא הדין בראוי, אבל מצוה עליהם קיימת, כיון שאביהם השאיר נכסים, והנידון הוא לא אם הנכסים מכח הסבא או האבא אלא אם דינם כמטלטלין או כמקרקעי, וא"כ לא שייך בזה נכסים בחזקתם, וכיון שיש עליהם מצוה, הדין נותן דיחלוקו, דאע"ג דלא משתעבדי, מ"מ הוי כמו שהניח להן אביהן מטלטלין, דאע"ג דלא משתעבדי, מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן, (עיין תוספות ב"ב קנז,א ד"ה מצוה), א"כ זכות הבע"ח שוה ליורשים ויחלוקו, עיי"ש.

ומצאתי סברא זו בדברי החזו"א ב"ק טו,א, וז"ל:

"וסברת ראוי הוא, שבעיקר אין שעבוד חל על נכסים שנפלו לו לאחר מותו, דאפי' כתב לו דאקני, וננקוט דאדם משעבד דאקני, לא עדיף שעבוד לדידן מקנין לרבי מאיר, ומודה ר"מ בנכסים שנפלו לו לאחר מיתה, ואפי' נפלו לו כשהוא גוסס, שאין הקנין חל, וכדאמר קכז,א, והכי נמי בשעבוד לדידן אפי' שנפלו כשהוא גוסס, אין השעבוד חל. אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים, כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון, ומורישם חייב לאחרים, רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם... ובזה היה מקום לחייב היורשין אף במת הבן ואח"כ מת האב, דסוף סוף יש כאן כח האב בקבר. ולזה אמרינן כיון דהאב לא היה לו קנין בנכסים בפועל, אע"ג דיש לו כח ירושה בקבר שמנחילו לבנו, אין כח זה מטיל חובה על בנו לשלם חובו, והיינו ממש כעין טעם מכח אבוה דאבא קאתינא. ור"ל, שקנין הנכסים בפועל עוברים מהזקן לבן בנו".

ולכאורה הן הן הדברים. דראוי הוא טעם של חסרון שעבוד, כמו במטלטלין, משא"כ במכח אבוה דאבא קאתינא, יש כאן טענה מהותית, שלאב לא היה שייכות כלל בנכסים.

[ועיין בקובץ שעורים (ב"ב שלה) שהביא את מחלוקת הראשונים אם בע"ח גובה מראוי, דדעת רבינו יונה להוכיח מהסוגיא בב"ב קכה,ב דבע"ח גובה בראוי, והרמב"ן בסוף הלכות בכורות (עיין גם ברמב"ן ב"ב קכה,ב) ס"ל דאינו נוטל בראוי. ומחלוקתם היא ביסוד הגדרת דין "משמוש". דעת הרמב"ן דכשהירושה ממשמשת ובאה, הרי יש לראות את הנכסים כמוחזקים למת, והאחר זכה בכוחו, והיה צריך להיות הדין שבע"ח יגבה מנכסים אלו. ומה שלא גובה, מפני שיכול לומר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא, ולכן הנכסים הם ראוי, ואין בע"ח גובה בראוי. ואם הנכסים נחשבים כמוחזק לאב, מדוע בכור אינו נוטל פי שנים בנכסים אלו. י"ל, דכיון דחלק בכורה מתנה קריא רחמנא, צריך שיהיה חלק זה ראוי שיתן האב במתנה, כדי שדין בכורה יחול על הנכסים, וכיון שלא יכל לתת מתנה נכסים ראויים, אין זה בגדר "מתנה" שהבכור יטול פי שנים. ודעת רבינו יונה דבמשמוש הנכד יורש את הסבא ולא את האבא, ומה שבע"ח של האבא גובה מראוי, דאף שאינו מוחזק לאבא: "דראוי לו מיהא הוי, היינו כיון דמצד הדין ראויין הנכסים להיות שלו, אלא שאין בו כח לזכות בהן בפועל, והעיכוב הוא מצד המציאות ולא מצד הדין, בהכי סגי שיגבה בע"ח מהן אי בעל חוב נוטל כראוי". והקשה הגרא"ו, איך השתעבדו הנכסים האלה, שיגבה הבע"ח, והרי לאחר מיתתו ודאי גובה רק מטעם שעבוד נכסים. ותירץ, שתשלום חובותיו הם צורך המת, ולצורך המת גובים מנכסיו, אף הראויים, והשתעבדו לדברים שהם לצרכו: "כיון דצורך המת הוא לפרוע חובותיו, והנכסים ראויין להיות שלו, אלא שאי אפשר מפני דמת לאו בר זכיה הוא. אבל דבר זה אפשר שישתעבדו לצורכו. וכעין זה בנימוק"י פרק כיצד הרגל, בזורק חץ ומת והחץ שבר כלי לאחר מיתתו, גובין מנכסיו והשיעבוד חל לאחר מיתתו, אף דעכשיו הנכסים אינן שלו אלא של יורשין". ועיי"ש מש"כ שם בס"ק שאח"ז.]

ועיין בתומים קד,יד, שהביא מדברי הרמב"ן (ב"ב קכה,ב ד"ה זה כתבתי), דאף אם החסרון בראוי שאינו משתעבד כמטלטלין (וציין לרמב"ן ב"ב קכה,ב ד"ה ומה שכתבתי), אף לאחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלין דיתומים, מראוי לא יגבו, שהרי כל טעם תקנת הגאונים, משום שעכשיו רוב עסקינו במטלטלין, א"כ אין טעם זה שייך לגבי ראוי בירושת אביו לאחר מותו, דאין זה שכיח, ולא על זה סמך הבע"ח וכתובת אשה, ורק מילוה שהוא שכיח, בזה סמכא דעתיה דמלוה ותיקנו הגאונים, משא"כ בראוי כמו ירושת מורישו, ושהוא ימות לפני מורישו, אין זה שכיח, ולא סמכא דעתיה.

והנה המחבר חו"מ קד,טז פסק:

"לוה שאין לו ממה לפרוע, ונפל הבית עליו ועל מורישיו, ובני הלוה אומרים אבינו מת ראשון וירש את מורישו בקבר והורישו לנו, ואין לבעל חוב ליטול כלום ממנו, (הגהת הרמ"א: הרי אין בעל חוב נוטל בראוי), והמלוה אומר המוריש מת ראשון, ונמצא שזכה הלוה בנכסים מחיים ובעל חוב גובה מהיורשים, הדין עם היורשים".

ועיין בשו"ע חו"מ רפ,יב, שהוא כפול ממש"כ בסי' קד,טז, ושם לא הגיה הרמ"א בטענת היורשים, שאין בע"ח נוטל בראוי. ומה שהגיה הרמ"א כאן בטענת היורשים, שאין בע"ח נוטל בראוי, כתב הסמ"ע שם ס"ק לו, שהרמ"א פסק דלא כרא"ש מלוניל, ונפק"מ שגם אם כתב לו המלוה דאקני, כיון שהיה ראוי ולא בא ליד הלוה, אין בע"ח גובה מהם, שאין בע"ח גובה מראוי, וכן הדין לענין שכר פעולה של הלוה שלא בא לידו. והש"ך שם קד,כא הביא מה שהסתפקו האחרונים אם בע"ח גובה מראוי, או שהטעם במשנה הוא כדאיתא בגמ', מכח אבוה דאבא קאתינא, והביא שאף הרמ"א עצמו בתש' (סי' ג) הסתפק בזה, ורק כתב לפי דברי המחבר, שטוענים היורשים שירש אביהם את מורישו בקבר, וא"כ טענתם אינה מכח אבוה דאבא קאתינא, ולכן כתב והסביר דברי המחבר שטוענים שאינו גובה מראוי. והביא דמהרש"ל בתש' (סי' מט), מהר"מ מלובלין (סי' יד) והראנ"ח (סי' ק וסי' קסו) הסתפקו ולא הכריעו. אולם דעת הש"ך: "ואי לאו דמסתפינא הייתי מכריע דבעל חוב נוטל בראוי", כיון  דשבח הוי ראוי, ונלמד מקרא דכל אשר ימצא לו, כמו ראוי, וקי"ל דבע"ח גובה השבח. ואף שיש לדחות ולחלק בין שבח לראוי, מה לנו להמציא סברות קלושות לחלק. ולכן כל מה שלא גובה בע"ח הוא רק מטעם מכח אבוה דאבא קאתינא. ובתומים קד,יד האריך להוכיח שבע"ח אינו גובה מראוי, עיי"ש. ועיין קצוה"ח קד,טו (הוזכר לעיל), שצריך לשני הטעמים של מכח אבוה דאבא וגם לטעם ראוי, שלא יוכל בע"ח לגבות חוב אביהם, דאף דהוי ראוי, מ"מ יש עליו מצוה לפרוע חוב אביו (עיין לעיל), ולכן הוצרך לטעם של מכח אבוה דאבא קאתינא, שאין עליו מצוה לפרוע אף בראוי. ולדבריו הסכים הנתיבות קד,ט, עיי"ש. ובבית מאיר (אהע"ז קיג,ב) האריך להוכיח דהוי ספיקא דדינא, ונפק"מ דמהני תפיסה. (ועל יסוד דברי קצוה"ח דאף בנשבע לתת לחבירו, ומת המקבל קודם שבא לידו, דהוי כמכירי כהונה שבכור נוטל פי שנים, עיין בקהילות יעקב ב"ב סי' לח מש"כ בזה).

נפק"מ נוספת אם מטעם ראוי או מטעם אבוה דאבא קאתינא, באופן שנפלו לו נכסים לאחר מותו מאבי אמו, ואחיו מן האב (שאינם מן האם) יורשים את נחלתו, ובא בע"ח של המת ורוצה לגבות מנכסים אלו, דאם מטעם ראוי, אינו יכול לגבות. אולם אחיו מן האב אינם יכולים לטעון מכח אבוה דאבא קאתינא, שהרי הם אינם יורשים סבו מאמו. כן כתב בהג"א ב"ב ט,לח. ועיין בתומים קד,יד שנשאר בצ"ע, שאם מת קודם שמת אבי אמו, הרי אין אחיו מן האב יורשים אותו כלל. ועיי"ש מש"כ בישוב דברי הג"א.

לאמור לעיל,

אין הגמ"ח יכול לגבות מהנכסים שנפלו ליתומים ירושה מסבם, הן מצד הטעם שאין החוב על ג דרכים הנז' בגמ', וטעם זה שייך אף לענין נכסים שירשו מאביהם, והן בטעם מכח אבוה דאבא קאתינא, והן לחלק מהפוסקים גם מטעם ראוי. ואף אם בטעם זה של ראוי בלבד היה הדין תלוי, אם בע"ח נוטל בראוי, יכלו לומר קים לי כדעת הראשונים שבע"ח אינו נוטל בראוי, אבל אין צריך לטעם זה, ומהטעמים האחרים ג"כ אין הגמ"ח יכול לגבות מנכסי הסבא.