הוצאות הרישום בחלוקת דירה לשתי דירות

משפטיך ליעקב חלק ח סימן יז עמוד רפט

חלוקת דירה

ראשי פרקים

א.     הוצאות החלוקה

ב.     קנין דברים

עובדות

לראובן דירה של ארבעה חדרים בקומה אחרונה. על הגג בנה עוד שלשה חדרים, עם כניסה נפרדת מהגג. אצל רשם המקרקעין רשומה הדירה התחתונה עם העליונה, כדירה אחת. שמעון רכש מראובן את הדירה שעל הגג, כאשר בהתאם לשמאות שקיבלו, נרשמה כל הדירה, העליונה והתחתונה, בבעלות ראובן ושמעון, לראובן 60% ושמעון 40%. ראובן התחייב בהסכם לפעול לחלוקת הדירה לשתי דירות באופן רשמי, כך שברשויות (רשם מקרקעין, עיריה וכו') כ"א יהיה בשלו, ראובן בדירה התחתונה ושמעון בעליונה, כפי שעשו במקום דירות אחרות.

כשהחל ראובן לפעול לחלוקת הדירות, התברר לו כי קיימת עלות של אלפי שקלים (אגרות, מסים, שכ"ט של עו"ד), וכשבקש משמעון את העלות, טען שמעון כי העלות חייבת להיות של ראובן. ראובן טען כי הדירה בגג נמכרה מלכתחילה במחיר מוזל יותר מערכה, אילו היתה זו דירה רשומה בפני עצמה בטאבו (בכ 15% פחות ממחיר השוק). שמעון טוען כי ברור היה שזה מתפקידו של ראובן לפעול לחלוקת הדירה, וכי העלויות תהיינה עליו, שאל"כ היה צריך לכתוב בחוזה מכר שהעלות לחלוקת הדירה תהיה על הקונה. ראובן העלה טענה נוספת, שבעצם אינו חייב לפעול לחלוקת הדירה, כיון שכל ענין זה של חלוקה בין השותפים, הוא קנין דברים ואינו מחייב. (יצוין כי הנידון הוא רק על הוצאות הרישום כשתי דירות נפרדות, ולא הוצאות כגון היטל השבחה ומיסים, דזה ודאי על הבעלים הקודמים שהשביחו דירתם, ויצוין כי היטלים אלה על השבחת הנכס, כבר שולמו ע"י המוכר, ונדו"ד הוא רק על הוצאות הפרדת הרישום אצל רשם המקרקעין והעיריה).

פסק הדין

א.    הוצאות החלוקה

לענין חיוב ההוצאות, כיון שבחוזה המכר לא נזכר מי ישא בהוצאות החלוקה, ויש פנים לכאן ולכאן ואין בזה מנהג ברור אלא הכל כפי שסיכמו, לענ"ד כעת שהדירה נמצאת בשותפות של שניהם, ושניהם מפרידים את השותפות בדירה וחולקים את הדירה, הרי שככל הוצאות השותפות, יחלקו שניהם לפי אחוזי השותפות. ואין הדבר דומה לדין חצר שיש בה כדי חלוקה, שלאחד חלק יותר גדול מהשני, שחיוב הוצאות בניית הכותל בשוה על שניהם, כמש"פ בשו"ע חו"מ קנז,ג. דשם חיוב התשלום אינו מכח חלוקת השותפות הקיימת אלא מהשותפות החדשה בכותל, שנבנה על מקום שניהם ושניהם יכולים להשתמש בכותל, וכיון שההוצאה אינה מכח השותפות בחצר, חולקים בשוה, משא"כ בנדו"ד שההוצאה הינה מכח השותפות הקיימת, ולא נוצרה כאן שותפות חדשה בכותל, ע"כ ההוצאה ישאו כ"א לפי חלקו. ודין זה נמצאנו למדים מדברי הרמ"ה (ריש ב"ב), וז"ל:

         "ולא תימא הני מילי היכא דשוו חולקי להדדי, אלא אפילו היכא דלא שוו חולקי להדדי, כגון בכור ופשוט שבאו לחלוק, תרווייהו כי יהבי, בין במקום הכותל בין בבנין, כהדדי יהבי. דהאי כותל כי מתעביד, לאו לאשבוחי לחולקיה דכל חד מינייהו מתעביד, כי היכי דתימא כל חד מינייהו לפום מאי דמטי ליה בחולקיה מהאי שבח הוא דיהיב, דהא לאו אשבוחי משבח, אלא מגרע קא גרע, דקא ממעיט בין באוירא בין בתשמישתא, כדאמרינן בגמ' בהדיא בריש פרקין. אלא כי מתעביד לסלוקי היזק ראיה מהדדי הוא דמתעביד, וכיון דתרוייהו בהאי הזיקא כהדדי נינהו, דתרווייהו מזקי אהדדי ומיחייבי כהדדי לסלוקי היזק ראיה מהדדי, דינא הוא דיהבי ביה כהדדי. ומתניתין נמי דיקא, דקא פסיק ותני בונין את הכותל באמצע, ולא קא פליג בין דשוו חולקי להדדי להיכא דלא שוו להדדי. וסיפא נמי דקתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, בסתמא קאי דלא ידעינן היכי פלגי, דאי ידעינן מאי לפיכך, אלא לאו מסתמא דכיון דמעיקרא מצו למכפא אהדדי למהוי המקום והאבנים משל שניהם, השתא נמי דנפל מסתמא המקום והאבנים משל שניהם. ואי ס"ד מעיקרא כל חד מינייהו לפום חולקיה הוא דיהיב, כי נפל הכותל ולא ידיע חולקיה דכל חד וחד כמה הוי, מחמת דאישתני חולקיה דחד מינייהו, קא מטי ליה פסידא לבכור בין במקום בין באבנים, דיהיב תרי תילתי ולא קא מטי ליה השתא טפי מפלגא. ועוד, בר מכל דין ומכל דין, אפילו היכא דלא נפל הכותל ואתברר כמה יהיב ביה כל חד מינייהו, אי יהיב ביה בכור טפי מפשוט, אית ליה פסידא דקא יהיב ביה טפי ומשתמש ביה בהדיה בשוה. וכי תימא דמשתמש ביה פשוט תולתא ובכור תרי תולתי, מצי פשוט למימר אנא [שיעור] מאי דצריכנא [בעינא], דאי משתמישנא בציר ממאי דצריך לי, אית לי פסידא דמפיקנא דמי בתשמישתא דאי לא נמטי עבידתיה לא מתהני לי מיניה ולא מידי. וכי תימא לשתמש פשוט שיעור מאי דצריך ליה ובכור לשתמש על חד תרין מפשוט, אפשר דבכור נמי לא צריך לאשתמושי ביה טפי מפשוט ואית ליה פסידא דקא יהיב פי שנים בפשוט ומשתמש בהדיה בשוה. אלא ודאי ש"מ דמעיקרא כי יהבי ביה כי הדדי יהבי. וכי תימא אם כן נמצא בכור נוטל במדת הקרקע יותר מפי שנים בפשוט. כיון דמעיקר חלוקה דמשתמודע ליה כל חד מינייהו לחולקיה פי שנים (בלחוד) הוא דקא שקיל, כי קא יהבי בהדדי בין במקום הכותל בין בבנין, לאו אנפא דשייך בעיקר חלוקה הוא, אלא כל חד מינייהו כפורע חובתו דמי, ומסתמא דמחייבי בה בהדדי הוא דקא יהבי, ומעיקרא כל חד מינייהו מאי דחזי ליה קא שקיל ותו לא מידי".

ודברי הרמ"ה נפסקו בטור חו"מ סי' קנז, ובשו"ע חו"מ קנז,ג. מדברי הרמ"ה נמצאנו למדים דאם מדובר בהשקעה שהיא להשבחת הנכס, הרי כ"א משלם לפי חלקו, משא"כ בכותל שבין שתי חצירות, חיוב בנית הכותל אינו נובע מהשותפות בממון אלא חיוב הגוף של כ"א לסלק היזק ראיה, ממילא אינו שייך לחלק כ"א בחצר. וכן השימוש והבעלות על הכותל היא של שניהם, וממילא אינה נובעת מהשותפות בחצר אלא שותפות חדשה בכותל, שותפות שתתחלק בשימוש שוה, וממילא אינה שייכת לחלק של כל אחד ואחד בחצר. וזה הביאור במה שהאריך הרמ"ה בענין הזכות בגוף הכותל והשימוש בו, דאין כאן שותפות ישנה אלא שותפות חדשה בכותל, ואין לה שייכות לשותפות הקודמת בחצר, דהבעלות על הכותל וזכות השימוש, יהיו בשוה וללא כל קשר לחלק בבעלות החצר, דזו שותפות חדשה. ולפ"ז בנדו"ד שכ"א משביח חלקו במה שתרשם כל דירה בפני עצמה, ויוכל למכור הדירה שבבעלותו באופן חופשי ולפעול באופן חופשי ללא תלות בדעת השותף האחר, הרי כ"א משלם לפי חלקו.

וכדברי הרמ"ה נמצא בשטמ"ק (ב"ב ב,א, מגליון), אך לא כתב טעמא דמילתא אלא שכן מוכח שהחלוקה שוה ממילא ההוצאה שוה, וז"ל: "ועוד יש לומר, דאתא לאשמועינן דלא נימא בונין באמצע דוקא כשיש להם חלקים שוים בחצר, והיינו דקאמר באמצע שהמחיצה היא באמצע החצר, אבל אם לאחד יש שליש בחצר ולאחר שני שלישים כל אחד יתן מן הקרקע והבנין כפי חלקו, להכי קתני זה נותן וזה נותן, לאשמועינן דאפילו שאינם שוים בשותפות החצר, זה נותן שלשה וזה נותן שלשה ... וקתני תו במתניתין לפיכך, כלומר הואיל ואינם נותנים לפי חשבון אלא לעולם בשוה, אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ולא אמרינן דמעלין לפי חשבון".

והגר"א בחו"מ קנז,יג הביא ראיה מב"ב ד,ב, דתנן שם: המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית (שקנה ג שדות סביב שדה חבירו לשלשת מצריה וגדר את שלשתן, ונמצא שדהו של אמצעי זה מוקף משלש רוחותיו - רש"י), אין מחייבין אותו. רבי יוסי אומר, אם עמד וגדר את הרביעית, מגלגלין עליו את הכל. ובגמ' שם: אמר רב יהודה אמר שמואל, הלכה כר' יוסי דאמר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, ל"ש עמד ניקף ל"ש עמד מקיף. איתמר, רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר (בכל יציאות שהוציא בהן הראשון, יחזיר לו מחצה). חייא בר רב אמר, הכל לפי דמי קנים בזול. וכ"פ ברמב"ם שכנים ג,ג: "מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו ... לפיכך אם גדר לו רוח רביעית עד שנמצאת חורבתו מוקפת גדר, מגלגלין עליו את הכל ונותן חצי ההוצאה שהוציא זה בארבע רוחות עד ארבע אמות, ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם". וכ"פ המחבר בשו"ע חו"מ קנח,ו. ומזה מוכיח הגר"א, שאף שלאחד יש ג שדות ולאחר שדה אחת, מ"מ בעל השדה האחת משלם חצי ההוצאה. וגם שם מיירי בגדר בין המקיף לניקף, כמבואר ברש"י וברמב"ם, ועיין ברמ"א חו"מ קנח,ו. (ועיין קצוה"ח קנח,ה, דחיוב ההוצאה בשוה, רק כשמקום הכותל הוא של שניהם, ושניהם זכו בכותל בשוה).

ולכאורה אינה ראיה, דבמקיף וניקף לא היו שותפים בחצר והגדר המחלקת היא בין שתי חצירות קיימות, ובזה כיון ששטח המקום המחלק שוה בשניהם, מה לי מה יש מעבר לשטח זה, דזה ודאי שותפות חדשה, שמלכתחילה אחד קנה ג שדות והאחד שדה אחת, ולכן כל שותפתם היא בגדר, ושטח המיצר שוה בשניהם, ואין נפק"מ השטח שיש לכ"א. משא"כ כשהיו שותפים בחצר וחולקים החצר ובונים גדר בין שני חלקי השותפות, הוה אמינא שהמחיצה נובעת מהשותפות וכ"א יתן לפי חלקו, קמ"ל הרמ"ה שאף בזה לא נותן לפי חלקו, ומהטעם האמור לעיל.

והרש"ש (ריש ב"ב) כתב דאם אין החלקים שוים, כ"א נותן במחיצה לפי חלקו, וכתב דזה דומה להא דאיתא בב"ב ז,ב דגובין לפי ממון: "וזה אשמע לן התנא באמרו באמצע, לומר דמיירי בחלקים שוים. אבל לא כן כתב הטוש"ע בסי' קנז,ג. ועל ראיות הגר"א ז"ל שם אומר, אני ערבך ערבא צריך". מה שכתב הרש"ש וראיתו, י"ל דהטעם הוא דמשלם לפי חלקו, דאף שאין זה נובע מהשותפות, מ"מ מחיצה נצרכת לסילוק המזיק של הראיה, וכמו חומה דלתיים ובריח שבונים מסביב לעיר, דגובים לפי ממון, שלפי הממון כך צריכים שמירה מהמזיקים. והוא הדין לענין היזק ראיה, לפי גודל החצר, כך צריך שמירה מהיזק ראיה באופן יחסי לחצר הקטנה, ולכן גם עלות המחיצה לפי שטחי החצרות. ועל ראית הגר"א מהמקיף את חבירו, היה קשה לרש"ש, שהרי לא נאמר בהדיא שפורע בעל השדה האחת מחצית, ולא התבאר להדיא בגמ', וע"כ היא גופה צריכה ראיה.

אמנם לפי מש"כ הנתיבות קסא,א, יש לחלק בין נידון חומה ובית שער, ומחיצה בין שותפים. לענין דברים שבני החצר כופין זה את זה, לבנות דלת ובית שער לחצר, וכן כל הדברים שהחצר צריכה להם צורך גדול, או הדברים שנהגו בני המדינה לעשותם. ושם בשו"ע חו"מ קסא,ג כתב, דכשגובין דברים אלו גובים לפי הממון, ולא לפי קירוב הבתים, דדוקא בעיר אמרו לפי קירוב בתים, אבל לא בחצר. ויש מי שאומר שדין החצר כדין העיר. וכתב ע"ז הנתיבות, דאף דבית שער הוא משום היזק ראיה, כמבואר בב"ב ב,ב, דמוכיח מזה דהיזק ראיה שמיה היזק. ולענין היזק ראיה פסק בשו"ע חו"מ קנז,ג דאפי' יש לאחד פי שנים, חולקים עלות המחיצה בשוה, ולכאורה הוא הדין אם יש לאחד ממון הרבה, דחולקים עלות המחיצה בשוה. יש לחלק בין היזק ראיה מעלמא להיזק ראיה משותפו, דבשותפים בחצר כל אחד מזיק לחבירו וכל אחד שם מזיק עליו, וממילא על כל אחד חלה חובה להרחיק עצמו מלהזיק (דבהיזק ראיה הוי גירי דיליה, ואף לר' יוסי על המזיק להרחיק עצמו), וכיון שעל כ"א חלה חובת הרחקה, מזיק גדול או קטן, עלות המחיצה על שניהם בשוה. משא"כ כשהנזק בא מאחרים, לכך מי שהוא ניזוק יותר, צריך ליתן יותר. לפי סברת הנתיבות בנידון דידן, הרי אין ברישום המשותף משום נזק האחד לשני אלא נזק כשירצו למכור את הדירה או לפעול מול הרשויות, וממילא יש בהפרדת הרישום משום השבחה של הקרקע, וכ"א ישלם לפי חלקו, כשלא סיכמו מלכתחילה על מי חלה חובת ההוצאה.

ובמל"מ שכנים ב,טז הסתפק, מה הדין בבקעה, שהדין שאין בה היזק ראיה, וקנו לעשות מחיצה, והיה לאחד פי שנים בשטח מהשני, אם נותן פי שנים בעלות המחיצה, או שדינו ככל מחיצה בחצר שנותנים חלקם בשוה. והביא ספר נתיבות משפט (על הרבינו ירוחם, נתיב כז,ג), דנראה דס"ל דאם אין בה דין חלוקה, אף שנתרצו לחלוק, אין כופין אותו לעשות מחיצה, משום דמצי למימר כי איתרצאי לחלוק הוא ע"מ שלא אעשה מחיצה. ואף שבחצר לא יכול לטעון כן (שו"ע חו"מ קנז,יא), אפשר דשאני גינה דאין בו היזק ראיה כל כך. ונראה דמה שהביא מנתיבות משפט, דאם אינו חייב לעשות מחיצה, ממילא אין לחייב אותו בעלות המחיצה, בודאי לא באופן שוה, כשחלק האחר גדול יותר. והיינו, שאין כאן מזיק אלא השבחה של כל חלק וחלק, וע"כ יתנו לפי חלקם. כן נראה בבאור המל"מ, שדברי נתיבות משפט הם ראיה לספיקו. ובנתיבות (חדושים קנח,ג) כתב דטעם הספק של המל"מ, כיון דבבקעה הטעם משום עינא בישא, א"כ בעל הגדולה ניזק יותר. ולכאורה שם הוי עינא בישא, עין רעה, מאחד לשני ולא מעלמא, כיון שהמחיצה היא לשכנו ולא לעלמא, וא"כ למש"כ הנתיבות עצמו קסא,א (ראה לעיל) חולקים בשוה בהוצאה, וצ"ע. וע"ע קצוה"ח קנח,א.

ועיין לגר"א קוטלר (משנת רבי אהרן, שכנים ב,יד,כב) בבאור דברי הרמ"ה, דסלוק היזק מוטל על כ"א מהשותפים בשוה, אולם מה שנוגע לתקוני החצר או שמירת ממונם, בזה החיוב הוא לפי ממונם. עוד כתב להסביר (ולמעשה הדברים מבוארים בנתיבות הנ"ל), דבהיזק ראיה כ"א הוא מזיק, ולמעשה על כ"א חל חיוב לבנות מחיצה שלימה לסלק ההיזק ראיה, ורק כיון שאין צריך ב מחיצות, בונים אחת בהוצאת שניהם בשוה. משא"כ תיקוני החצר, עצם החיוב הוא על השותפות, דחיוב התיקון אינו מוטל על כ"א בפני עצמו רק בחלקו היחסי בשותפות.

והגר"א קוטלר הסתפק בדין מחיצה של י טפחים, שאינה להיזק ראיה אלא לנתפס כגנב, והיינו שאם יכנס לחצר חבירו יהיה נתפס כגנב, או כשילך בחצירו סמוך למיצר חבירו, שלא יהיה נתפס כגנב, אין דין חיוב בנית המחיצה מתורת מזיק אלא השבחת  ותיקון החצר, והחיוב יהיה לפי ממון. אולם אם יש גם חיוב של היזק ראיה וגם נתפס כגנב, לא יוכל לטעון שרוצה שהתשלום יהיה יחסי, כיון שכבר יש חיוב לעשות בשוה ד אמות, הוי הי' טפחים בכלל, ויפרעו המחיצה בשוה.

ועיין בדברי החזו"א (ב"ב א,יד) בבאור דברי הרמ"ה: "יש לעיין, כיון דהיזק ראיה שמיה היזק, הרי הכותל עושה שבח בחצר, וראוי שיכופו זה את זה לעשות כותל, כמו שכפין בני העיר זה את זה לעשות בית שער ודלת לחצר, ובזה הדין נותן דלפי שבח ממון שיימינן, והרי זה שיש לו ח אמות, יש לו שבח מרובה ממי שיש לו ד אמות. ומשמע דכיון דכ"א כופהו לחבירו לבנות לסלק היזקו, ובזה אין נפקותא בין  חלק גדול לחלק קטן, ממילא מתחייב בעל חלק קטן מחצה, וזו כוונת הרמ"ה לאשמועינן". מבואר מדברי החזו"א לחלק בין שבח חצר, לבין חיוב שחייבים לעשות לא מחמת שבח אלא סילוק היזק השכן, וכדעת הנתיבות הנ"ל.

ועיין בגדולי שמואל (ב"ב ב,א) שהסתפק, מה יהיה הדין בשלשה שותפים, ושני שותפים חולקים עם השותף השלישי, ושנים נשארו שותפים בשני חלקים ולשלישי חלק אחד, איך יפרעו את המחיצה שבין השנים לשלישי. דמצד אחד, כ"א מהשנים מזיק לשלישי בהיזק ראיה, והרי בין מצד החלקים ובין מצד הבעלים עליהם לתת ב חלקים. ובפרט לסברת הר"ן (נדרים ריש פ' השותפין), דלכן בשותפין שנדרו הנאה מותרים ליכנס לחצר, משום דכל שותף בעת שמשתמש נקרא אז בעלים בכל החצר, ועל כל בעלים מוטל לתת החצי, ואפשר גם אם השני שותפין יש להם ביחד חלק שוה כמו השלישי נימא דמתחשבין עם הבעלים ונותנים ב חלקים. או י"ל, דכמו בשני שותפים, אם לאחד בני ביתו מרובים משל חברו ומזיק יותר בהיזק ראיה, הדבר פשוט דעדיין פורע רק מחצית מהמחיצה, דהרי מסתבר דגם אם הבעלים סומא, כופין בעבור היזק ראיה דכל בני הבית, ולכן לא שנא אם בני ביתו מרובים או שותפים מרובים, עושים הכותל לחצאים. או י"ל, דבני ביתו שאני, דכיון דדרים מכחו, הרי החיוב רק על הבעלים ולכן שניהם שוים, אבל בשותפים מרובים דכל אחד בעלים הוא, מוטל על כ"א לתת חלק בפרעון המחיצה, ונשאר הגדולי שמואל בצ"ע, עיי"ש.

וכאמור לאמור לעיל, כיון שלא סיכמו אחרת, חלוקת ההוצאות לצורך רישום הדירה כשתי דירות נפרדות, תחול על שני הצדדים, כ"א לפי חלקו היחסי היום בדירה המשותפת, וכפי שקבע שמאי, דהיינו יחס של 60:40, וכפי הרישום היום אצל רשם המקרקעין בחלקו היחסי של כ"א.

ב.    קנין דברים

בחוזה נכתב כי: "המוכר מתחייב לפעול לרישום הדירה העליונה כדירה נפרדת ... המוכר והקונה מתחייבים לחתום על כל מסמך שידרש לצורך כך ...", מכאן באה טענתו שאינו חייב בפעולה זו, מאחר ואמירה כזו ע"פ ההלכה הינה קנין דברים, כאשר בטענה הבסיסית לא נזכר בענין זה לשון התחייבות. טענה זו יש לדחות, וכפי שיתבאר

להלן.

איתא בב"ב ג,א: במאי אוקימתא למתני', בשאין בה דין חלוקה. אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי, נהדרו בהו. א"ר אסי א"ר יוחנן שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי, קנין דברים בעלמא הוא (ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות, שהקנין חל עליו או מטלטלין - רש"י). ותירצה הגמ', בשקנו מידן ברוחות (זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי, וקנו מידם, ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו, וכן השני לחבירו). רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק. מבואר מפרש"י דאין לקנין לחלוק על מה לחול, כיון שקנו על עשיית פעולה ולא על הקרקע. משא"כ לתרוץ הגמ' שבררו חלקים, הרי שהקנין לחלוק חל לכ"א על החלק שברר. ולתרוץ הגמ' שקנו ברוחות, לכאורה י"ל דהוא הדין אם שותפים קנו קרקע מאחר, והתנו ביניהם בזמן קנין הקרקע שהם חולקים את הקרקע, שקנין חל על קנית הקרקע. והוא הדין אם אחד מוכר לחבירו מחצית מהקרקע שבבעלותו, ומתנים לחלוק באופן מסוים, שהקנין חל על החלק שהתנו דהוי כקנין ברוחות. אלא שבנדו"ד לא זו השאלה, דהשאלה על הפעולה שיפעל לרישום הדבר, ובזה לא חל הקנין על החלק שבחרו, שהוא תנאי וענין בפני עצמו, ובהיותה פעולה, לא חל על הקרקע.

ובתוס' ד"ה כי רצו כתבו, דלמ"ד מחיצה גודא, לא הקשתה הגמ' דהוי קנין דברים: "דאיכא למימר דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל. אלא למ"ד פלוגתא, לא מהני קנין, דקנין דברים בעלמא הוא, דלא מסיק אדעתיה שקנו ברוחות". ולכאורה י"ל דהחילוק בין גודא לפלוגתא, דבגודא יש הוצאה, ממילא י"ל שיש בזה שעבוד נכסים להוצאת הכותל, משא"כ בחלוקה ללא גודא. ולפ"ז י"ל דגם בנדו"ד, כיון שיש הוצאה ברישום, וכן פעולות וכו', הרי שעבדו עצמם, והרי זה כקנו מידם לעשות מחיצה. וכן הוא בתוס' שם  (ד"ה קנין דברים), לענין מתנה שומר חינם להיות כשואל, ולמה שהעמידה הגמ' ב"מ צד,א דקנו מידו: "התם לאו קנין דברים הוא אלא קנין גמור הוא, שמשעבד את עצמו שאם יאנס שישלם". הרי כל היכא שמשעבד עצמו להוצאות או לחיוב בקנין זה, אף שעצם הקנין הוא לפעולה, לא חשיב קנין דברים.

אלא שלפ"ז צ"ע אמאי לא מהני קנין אתן, שהרי בקנין אתן משעבד עצמו לתת. וי"ל, דהתוס' ס"ל דקנין אתן לא הוי קנין דברים, כדעה השניה המובאת בשו"ע חו"מ רמה,א-ב (ויבואר עוד להלן). או י"ל, דקנין דמהני כשמחייב את עצמו, היינו שהפעולה אינה החיוב אלא נובעת ממנה, ואז אמרינן שאינו קנין דברים, אולם כשהפעולה היא גופה החיוב, הוי קנין דברים, כיון שלא התחייב כראוי. אך זה אינו, דלכאורה אין סברא לחלק. אך בדרך אחרת י"ל, ע"פ מש"כ קצוה"ח רמה,א, דאף למ"ד דקנין אתן לא מהני, היינו שלא זכה המקבל במתנה, אבל מחייבים את הנותן לקיים, ונפק"מ שאם מת, אין מחייבים את היורשים לתת. וא"כ החיוב קיים, אלא שבי"ד מחייבים אותו לקיים מה שכתב ואמר לתת מה שאמר. (ועיין בבית מאיר אהע"ז סי' נא). משא"כ בקנין לחלוק למ"ד פלוגתא, כיון שלא חל על דבר, גם אין מחייבים אותו לחלוק. (ועיין להלן מש"כ בדין קנין לבנות וקנין אתן).

והנה בעצם הסברא שבקנין לבנות למ"ד פלוגתא, אין לקנין על מה לחול, כן מבואר בראשונים בסוגיא. הרשב"א בסוגיא (ב"ב ג,א), כתב וז"ל: "והדר פריך וכי קנו מידם, ללישנא דמחיצה פלוגתא מיהא מאי הוי, ליהדרו בהו, דקנין אינו חל אלא או בקרקע או במטלטלין. אי נמי בשעבוד, אבל בדברים בעלמא לא חאיל, וכי קנו לחלוק קנין דברים בעלמא הוא, שהחלוקה אינו דבר שיש לו גוף. ויש מפרשים דללישנא דמחיצה גודא לא הוה קשיא ליה ולא מידי, דמסתמא היה יודע שקנו מידן, כיון דאיפשר בקנין, אבל ללישנא דפלוגתא הוא דקא קשיא ליה, לפי שלא היה קנין חל עליה". הרי שחסרון קנין דברים למ"ד פלוגתא, מפני שאינו חל על חפץ אלא על פעולה, ואף למ"ד גודא, אף דהוי פעולה – לבנות כותל, מ"מ יש היכי תימצי שישעבדו נכסיהם לבנית הכותל, משא"כ בחלוקה שאין בה הוצאה. אמנם עדיין צ"ע אם צריכים להדיא לשעבד, וכיון שיש אפשרות כזו, ממילא הגמ' היתה מעמידה כך את ההיכי תמצי למ"ד גודא, או גם כשקנו לחלוק למ"ד גודא, מפרשינן שכיון שיש בזה הוצאה וכנ"ל, ממילא שעבדו נכסיהם לבנות, ולא הוי קנין דברים.

והרמ"ה (פ"ק  דב"ב אות כו) כתב בבאור קושית הגמ' ותרוצה, דלא מועיל קנין אלא שקנו גוף הממון, אבל קנין לעשות קנין לא מהני, דכיון דלא הקנו בקנין זה את גוף הממון, אינו משועבד לעשות אח"כ קנין, שקנין לעשות קנין הוא קנין דברים בעלמא ולא הוה קנין. ואפי' קנו עצמו שהוא חייב לחלוק, לא משתעבד, מזה שלא העמידה הגמ' בהיכי תימצי זה:

          "וה"מ היכא דקנו מידו דמחייב לחלוק או להקנות, וכל שכן היכא דקנו מידו לחלוק או להקנות. אבל קנו מידו שחייב לתת כך וכך או לבנות או לזון, מסתברא דלאו קנין דברים בעלמא הוא, שהנתינה עצמה אינה ממון, והאי לאו אנתינה גופא קנו מיניה אלא אגופא דממונא קנו מיניה, דמחייב למיתב ליה כך וכך ממון. ועוד, דכיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה. וקרא נמי דכתיב גבי קנין לקיים כל דבר קאי כשהדבר מתקיים בו לבדו, לאפוקי קנין להקנות או לחלוק שאין הדבר מתקיים בקנין זה עד שיחלוק או עד שיקנה לו בהקנאה אחרת. תדע דכי אקשינן וכי רצו מאי הוה להדרו בהו ואי נמי קנו מידן קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, לא קא מקשינן אלא למאן דאמר מאי מחיצה פלגותא דאשתכח דקנו מידן לחלוק, אי נמי דמחייב לחלוק, ואלו למאן דאמר מאי מחיצה גודא, דאשתכח דקנו מידן לבנות את הכותל לא קא מקשינן מאי טעמא. על כרחך משום דאיכא אנפא דמחייב, כגון דקנו מידן דמיחייב למבניה בהדי הדדי, דכי קנו מיניה הכי, ממונא קא מחייב נפשיה ולאו קנין דברים בעלמא הוא".

מבואר מהרמ"ה שקנין לחלוק או להקנות, אין בו ענין ממון אלא רק פעולה, ולכן אפי' מתחייב לחלוק, אין בזה שעבוד נכסים שיחול עליו. משא"כ לבנות כותל, אם מתחייב לבנות כותל, הרי התחייב ממון, וחל שעבוד נכסים, דכותל הוא ממון שחייב לתת, ועל זה התחייב והשתעבדו נכסיו. ומ"מ מבואר דדוקא באופן זה שמתחייב לבנות, משא"כ לחלוק. וכן מבואר גם ברמ"ה לעיל (אות יט): "דהא משכחת לה כגון דקנו מיניה דמחייב למבנייה לכותל בהדיה לסלוקי היזק ראיה, דכי האי גוונא ודאי לאו קנין דברים בעלמא הוא, דהא לא קנו מיניה למבנייה אלא אודויי אודי ליה דמחייב ליה בהדיה וקנו מיניה, והוה ליה כמאן דא"ל חייב אני לך מנה דמשתעבד. ואילו התם אף על גב דקנו מיניה דמחייב לחלוק, כיון דלא חייב נפשיה ממונא אלא חלוקה בעלמא, הוה ליה קנין דברים בעלמא ולא מחייב". והיינו שיש חילוק בין מתחייב ממון למתחייב פעולה. (ועיין במשנת רבי אהרן, שכנים ב,י,ב, דאין זה מצד חסרון שאין לקנין על מה לחול, אלא החסרון בחיוב, שלא מצאנו בתורה תורת חיוב כי אם על ממון ולא על פעולה, עיי"ש.)

ובבאור דעת הרמ"ה, כתב הגרש"ש (שערי יושר ה,ב ד"ה ועיקר), דגדרי הקנינים הוא להחליף ולחדש כח השליטה של האדם על החפץ. אולם אם צריך הקונה עוד לרצון הבעלים כדי שהוא הקונה יהיה הבעלים על החפץ, הרי שההחלפה וההתחדשות של כח הבעלים לא נעשתה כאן, ולכן קנין אתן או קנו לחלוק הוי קנין דברים, דעדיין נצרך רצון הבעלים/המקנה, ובלי רצונו אין חידוש כח השליטה: "ולפי"ז בקנין של חיוב ממון בע"כ נמצא בזה הענין שמתקיים הדבר ע"י הקנין, שכבר יכול לזכות בסך הממון גם בלי רצון המתחייב, דאם לא יזכה בממון רק ע"י הקנאת המתחייב הוי קנין דברים", ועיי"ש דבנשבע לתת לחבירו מנה, אינו זוכה בממון זה בלי הקנאת הבעלים, דאף שהוא מושבע ועומד ליתן לו, מ"מ מחמת זה לא זוכה חבירו בממון זה בלי רצון הבעלים, ואם יכפוהו בי"ד לקיים שבועתו, כמו שכופים על שאר מצות עשה, מ"מ נצרך לפעולות אחרות לקיים הקנין. ולכאורה צ"ב, איך מהני קנין שמחייב עצמו, שאינו צריך לקנין הבעלים. ובפשטות היה לבאר, דענין החיוב הוא ענין בפני עצמו, והוא גדר אחר מקנין, אבל הגרש"ש לא פירש כן. אלא נראה גם ע"פ מש"כ שם (לעיל מינה, ד"ה והנה ראשונה), דיכול אדם להתחייב בשיעבוד הגוף ע"י קנין סודר. וזה כוונתו כאן דבזה הענין שמתקיים הדבר ע"י הקנין, והיינו שהשעבוד הגוף מתקיים ע"י הקנין.

אמנם עיין באבי עזרי, זכיה ומתנה ח,ו, בענין מה דמהני קנין אתן, שכתב דכיון שחייב לתת, יכול המקבל לקחת בעצמו מדין עביד אינש דינא לנפשיה, וממילא חשיב כיש לו אצל הנותן מה שקיבל קנין לתת. ואפשר לפרש כן גם בענין זה את דברי הגרש"ש. וכן מצאתי אח"כ בחדושי הגר"ש רוזובסקי (ב"ב ד,א), דבהתחייבות ממון יש למקבל זכות ממון ונשתעבד לחיוב זה, ובי"ד יורדים לנכסיו וגובים מה שהתחייב. וממילא י"ל דלא דמי לנשבע לתת, דשם אין יורדים לנכסיו אלא כופין אותו לתת, משא"כ בהתחייבות, יורדים לנכסיו של המתחייב, והוי זכות ממון גמורה שיש למקבל אצל הנותן. וע"ע מש"כ הגרש"ז אויערבך, מנחת שלמה ב-ג סי' קלז,ג.

ולעיל הובאו דברי התוס' בחילוק בין מחיצה פלוגתא או גודא, וברא"ש שם ה"ג יש שינוי לשון: "למ"ד מחיצה גודא ניחא, דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל, לאו קנין דברים הוא. אבל למ"ד מחיצה פלוגתא, שלא נתרצו אלא לחלוקה, אין כאן שיעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנות, ואין לו לקנין על מה שיתפיס". בתוס' כתבו דלמ"ד מחיצה גודא, "דאיכא למימר דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל", והיינו שאפשר להעמיד דברי הגמ' באופן זה. אבל הרא"ש כתב קנו ושעבדו נכסיהם, ובזה י"ל דאף אם לא נתחייב להדיא, כיון שקנו לעשות כותל, שהוא דבר שיש בו הוצאת ממון, קנו ושעבדו נכסיהם לכך, אף אם לא היה חיוב להדיא.

ועיין במאירי בסוגיא (ב"ב ג,א), וז"ל: "קנין דברים זה שפסקנו שאינו קנין, ענין הדברים כל שאינו קונה עכשיו בעיקר הענין אלא שמבטיח על עיקר הענין שיעשהו וקונין ממנו על כך, כגון שהוא מבטיחו שימכור לו קרקע פלוני למחר, או אחר זמן, אין קונין ממנו על גוף המכירה, שהרי אינו מוכרו עכשיו אלא קונין ממנו שימכור לאחר זמן, או שישתתף עם פלוני, או שיקדש את בתו של פלוני, או שיחלוק עמו קרקע פלוני המשותף לשניהם, אף על פי שאין בו דין חלוקה. הא כל שהוא עושה עכשיו עיקר הענין וממשו וקונין ממנו על עיקר הענין שיתקיים, זהו קנין הגמור, והוא ענין קנו מידם ברוחות". ועיין להלן בדברי הגר"א וראייתו מע"ז עב,א, ומה שהובאו להלן דברי הנימוק"י. ונראה דס"ל כדעת הרמ"ה, דלא מהני התחייבות למכור בקנין אלא במעכשיו, והבטחה לתת ללא התחייבות על הגוף ושעבוד נכסים, לא מהני.

וכדיוק דברי הרא"ש, נמצא להדיא ברשב"א בתש' (ח"א סי' אלף קמב), דבקנין אתן אף שלא אמר בלשון התחייבות, הוי כמתחייב לתת: "דכל שקנו בדבר שיש לו כזה שאמר כן וכן, אף על פי שלא אמר בלשון חיוב – חייב, דקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין, וכאלו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן. וכאותה שאמרו בריש הכותב (פג,א): אי בעיא להו קנו מידו מאי. אמר רב יוסף מדין ודברים קנו מידו, רב נחמן אמר מגופה של קרקע קנו מידו. והלכתא מגופה של קרקע קנו מידו". הרי דמן הסתם מפרשים קנינו בתורת התחייבות.

ומצאנו שהדבר נתון במחלוקת הטור והב"י. והטור חו"מ קנז,כ, כתב וז"ל: "ומיהו דוקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך, דדרך הודאה הוא. אי נמי דרך שיעבוד, דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה. ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך, ע"כ. ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים". ממש"כ הטור דמהרא"ש מבואר דלבנות לא הוי קנין דברים, מוכח דלמד ברא"ש דלמ"ד מחיצה גודא, כיון שקנו לבנות מחיצה, אף שלא התחייבו, לא הוי קנין דברים, דאל"כ מה החילוק בין לבנות ולחלוק, אם התחייב ושעבד נפשו או נכסיו, מהני בכל ענין. אלא ס"ל לרא"ש כיון שקנו לבנות, ממילא הוי שעבוד נפשיה ונכסיו, גם אם לא אמר להדיא שכוונתו לבנות. ואה"נ, לרא"ש גם קנין אתן מהני.

אולם הב"י כתב שם על דברי הטור, דדיוק הטור ממש"כ הרא"ש דלמאן דאמר מחיצה גודא ניחא, דכיון דקנו ושעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא. ומפרש הטור, דכיון דקנו לבנות הכותל: "הוה ליה כאילו שעבדו נכסיהם". והב"י חלק וכתב, דלכן האריך הרא"ש בלשונו לומר דבעינן שיקנו מידו בלשון הזה, כלומר שהוא משעבד נכסיו לבנין הכותל, הא לאו הכי קנין דברים הוא. ומבואר דלדעת הטור גם בסתמא הוי התחייבות, ולדעת הב"י בדעת הרא"ש, דוקא בחייב עצמו או שעבד נכסיו להדיא, הא סתמא הוי קנין דברים. והרמ"א בחו"מ קנז,ד הביא מחלוקת ראשונים זו בין הרא"ש לרמ"ה, וז"ל: "ואם קנו מידו לבנות מחיצה, לא יוכל לחזור בו, דלבנות לא מקרי קנין דברים. ויש חולקין בזה".

גם בחו"מ קצה,יד, הביא הב"י דמהני קנין אתן, אף בלא לשון התחייבות. דיש מהגאונים שאמרו דכל לשון עתיד שאעשה כך או שאתן כך, הוי קנין דברים. ויש מי שאומר, דכל האומר אתן כך וכך, לאו קנין דברים הוא אלא הרי הוא כאילו קנו מידו בחיוב אותו סך, ואין קנין דברים אלא באומר אחלוק עמך, שאלו דברים בעלמא, וכן מעשים בכל יום בפוסק נדוניא, שקונה שיתן לפלוני כך וכך זהובים. וכן כתב בעל העיטור (מאמר ב עמ' י,ד) דכל שקנו מידו שיחזיר כל זכויות שיש לו עליו, לאו קנין דברים הוא, אבל במה שקנו מידו שיעשה הוא ואשתו שטר מחילה, נראה דלא עשה ולא כלום, שכל אלו אינן אלא דברים בעלמא. וציין לתש' הרשב"א (ח"א אלף קלה).

ובגר"א קנז,כב כתב, דכן היא דעת התוס' ב"ב ג,א ד"ה רצו. וכתב דכן היא דעת התוס' כתובות ר"פ אע"פ (נד,ב). אמנם המעין שם בתוס' כתובות ר"פ אע"פ יראה דמיירי שמשעבד גופו, או שכותב לו שכל נכסיו יהיו אחראים: "אף על פי שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, חל שעבודו מעתה ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין דברים לא הוי אלא כההיא דריש בבא בתרא (ג,א) שקנו מידם לחלוק חצר שאין בה דין חלוקה, אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה, משתעבד ואין זה קנין דברים בעלמא. וי"מ דכיון דכותב סתמא שיהיו כל נכסיו אחראין, למה לא נתחייב". ולכאורה מיירי בשעבוד להדיא, כדעת הרמ"ה הנ"ל. אלא שהגר"א מפרש בתוס' שאין כאן שעבוד להדיא אלא מכללא, כמו למ"ד גודא, דכיון שקנו לבנות הכותל, הרי זה הפירוש שמשעבד גופו, אף שלא פירש להדיא. והטעם שפירש כן בתוס', דדברי התוס' הנ"ל מבואר גם ברא"ש שם (כתובות ה,א), והרי הרא"ש ס"ל דכל לבנות לא הוי קנין דברים, ומדוע צריך לשעבד עצמו. אלא בהכרח דקנין לבנות (בניגוד ללחלוק) מעצם מהותו הוי שעבוד גופו לבניה.

עוד הביא הגר"א ראיה מע"ז עב,א: ההוא גברא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא לה להא ארעא, מזביננא לך במאה זוזי. אזל זבנה לאיניש אחרינא במאה ועשרין. אמר רב כהנא קנה קמא. ופירש רש"י דקנה קמא מפני דהא פסק וקנו מיניה. הרי שקנין למכור מהני, דשעבד נפשיה. ולדעת הרמ"ה י"ל דמיירי בקנו מעכשיו. ובסמ"ע קנז,יד כתב, דאף לדעת הרמ"ה מהני אם קנו מיניה דמשעבד נפשיה לבנות, או מחייב עצמו ליתן כך וכך, דמהני לכו"ע, דהו"ל דרך הודאה או שעבוד. וראיה זו והסברה (דמיירי באמר מעכשיו), מבוארת בנימוק"י (ב"ב ב,א מעמוה"ר ד"ה ומשני), עיי"ש.

וכאן (קנז,ד) הביא הרמ"א ב הדעות ולא הכריע ביניהם. ובחו"מ רמה,ב לענין קנין אתן, פסק כדעה שקנין אתן לא מהני. (וע"ע בט"ז חו"מ ר"ס רג, מה שהקשה סתירה אחרת בפסקי הרמ"א). וראיתי לגר"א קוטלר (משנת רבי אהרן שכנים ב,י,ג) שהקשה סתירה בפסקי הרמ"א, וכתב לישב דהרמ"א מחלק אם מתחייב לתת חפץ מסוים לבין אם מתחייב לתת חפץ או מנה, שאינם מסוימים. כאשר מתחייב לתת חפץ לא מסוים, א"כ השעבוד חל על כל הנכסים ולא על קרקע מסוימת, וממילא זה שעבוד ולא קנין. משא"כ כשקונה להקנות חפץ מסוים, כיון שלמעשה זה לא שעבוד אלא קנין, שעבוד זה גופה הוא קנין ממש, וכיון שזה קנין ולא שעבוד, לא מהני כשלא מקנה החפץ אלא קנין לתת. והביא ראיה מדברי הרא"ש ב"מ ה,כט, דבאפותיקי מפורש יכול הלוה לסלק בזוזי, דאי לאו הכי אין כאן אפותיקי, דמעתה היא מכורה. והיינו ששעבוד לא יכול לחול, כשהשעבוד יהיה קנין על החפץ. ולכן בסי' רמה שהנידון הוא אתן לך שדה מסוימת, לא שייך שיחול השעבוד על השדה המסוימת, משא"כ בקנין לבנות, שאינו על דבר מסוים, חל השעבוד על גופו ונכסיו. ועיי"ש באות ה ובאות ו, דלרשב"א (הובא לעיל בדברי הב"י חו"מ קצה,יב) אין חילוק בין קנין אתן לקנין לבנות. ועיי"ש באות י מה שביאר בשיטת הרמב"ם, כרשב"א או כרמ"א. וע"ע באבי עזרי זכיה ומתנה ח,ו ד"ה והנראה.

ובהגהה שם הקשה, דהרי הרמ"א שם (רמה,ב), לאחר שפסק דקנין אתן לא מהני, כתב: "ולכן כתב דהכותב לאשתו בשעת השידוכין לעשות לה כתובה גדולה, לא זכתה כל זמן שלא כתב לה, ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה". והרי שם אינו מתחייב בדבר מסוים. וכתב לישב, דשם אין בזה התחייבות שרוצה להתחייב כעת, אלא קנו ממנו שיתחייב בעתיד בזמן הנישואין שיתחייב בכתובה, וממילא מוכח שלא היתה כוונתו לשעבד נכסיו כבר כעת, ולא מהני בזה הקנין, דאין כאן שעבוד גופו או נכסיו, דמוכח שאינו מתכוין לשעבד נכסיו כבר כעת.

ועיין בתש' ר"י מיגאש (סי' קלה) שכתב לענין קנין דברים, שאחד שקיבל קנין לשאת אשה, וז"ל: "שהקנין שהעידו בו על ראובן שקנו מידו שישא את בת דודו, אינו קנין כפי שורת הדין להיותו קנין על פעולה שיעשה אותה, והוא נקרא קנין דברים שאינו קנין, לפי שהקנין אינו מועיל אלא בכל דבר שיש בו עצם, או בפעולות שהם מקרים ואין להם עצם". וצ"ב בכוונתו, מה המקרה שאין בו עצם, דמהני הקנין. דדבר שיש בו עצם, לכאורה הכוונה לחפצא מסוים, וא"כ אדרבא, היה צ"ל להיות דמהני למקרים שיש בהם עצם. אולם למש"כ הגר"א קוטלר, י"ל, דאם יש כאן חפצא מסוים, הרי שלא יכול לחול השעבוד והוי קנין ולא מהני, משא"כ פעולה שאין בה חפצא מסוים אלא מחויב לדבר שאינו מסוים, מהני הקנין ולא הוי קנין דברים, וכמו דמהני בקנין לבנות. אבל זה אינו, דא"כ מה שייכי הטעמים הנ"ל לקנין לשאת אשה, וצ"ע.

והרא"ש בתשובה יב,ג דן במי שאמר לחבירו שיהיה בעל ברית לבנו, אף שכבר נולד הבן, הוי קנין דברים, דאף אם  נולד הבן והקנה לו בקנין שיהיה בעל ברית, יכול לחזור בו; דקנין דברים בעלמא הוא, כדאיתא בב"ב ג,א. והוסיף הרא"ש: "דקנין לא מהני, אלא או במכר או במתנה או בתמורה, על דבר הנתפס וקונה גוף החפץ, אבל בדבר זה שהקנה לו לעשות מצוה אחת, קנין דברים בעלמא הוא. והכי איתא בב"ב (קמז,ב): שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו וכו' ... אלמא אפי' בבריא אפי' בקנין, אינו מועיל". ולכאורה מה הוסיף מידור פלוני בבית זה. ונראה כיון שאמר יהיה בעל ברית, לא דמי לאתן, דבאתן או אבנה חל שעבוד על גופו, משא"כ בידור, לא שעבד גופו או נכסיו, והוי לשון פעולה שאין בה שעבוד על גופו ונכסיו, משא"כ אם היה אומר אני נותן לו לדור.

לאור האמור,

גם אם לא היה מתחייב להדיא לפעול לחלוקת הדירה, היה לנו לפרש כן את דבריו לחלק מהראשונים. אולם בנדו"ד שהתחייב להדיא, לכ"ע חייב לקיים התחייבותו. ולאור האמור לעיל, יתחלקו בהוצאה לפי חלקם היחסי בשותפות, וחייבים לקיים התחייבותם.