גג בית בתמורה להרחבה

משפטיך ליעקב חלק ח סימן כא עמוד שכו

ראשי פרקים

א.     הבטיח חפץ לפועל בתמורה לעבודה

ב.     מדין התחייבות

ג.       קנין חזקה בגג

ד.      שווי הגג

עובדות

בני זוג גרים בתחום שיפוט של מועצה מקומית, בבית חד קומתי על מגרש של כ 800 מ"ר. לפני כשבע שנים הוחלט ע"י הגורמים המוסמכים לאפשר לכל הבתים כנ"ל בישוב, להרחיב את הבתים באופן משמעותי, וכן לבנות מעל המבנה הקיים והמורחב קומה נוספת. לפני כשנתיים הוחלט במקום לאפשר לבנות אף שתי קומות מעל המבנה הנ"ל.

לפני כעשר שנים נישאה בתם של בני הזוג. בן זוגה עוסק בין השאר בבניה. עם אפשרות ההרחבה (לפני כשבע שנים) הציעו בני הזוג לחתנם להרחיב מכספו את דירתם, ובתמורה הגג יהיה שלו, והוא יוכל לגור עם בתם (ועם הנכדים שנולדו ויולדו), במבנה שיבנה החתן מעליהם, או לחלופין, יוכל גם למכור את הקומה העליונה, אם הדבר יתאפשר מבחינת הרשויות. החתן בנה והרחיב את דירת ההורים, אך עדיין לא בנה, כיון שהיה לו מידע שיאפשרו קומה נוספת. מזה הטעם גם לא הגישו ההורים בקשה לרשיון בניה על הגג, הגם שקבלו אישור להרחבת המבנה הקיים. ולמעשה עד היום לא נבנתה כל קומה מעל מבנה ההורים. מטבע הדברים, לא נעשה כל חוזה בין החתן להורי אשתו, אך על העובדות הנ"ל אין מחלוקת בין הצדדים.

לפני זמן פרץ סכסוך בין משפחת הורי האשה, לבין הבת והחתן, כך שכעת ההורים חוזרים בהם מהסכמתם לתת את הגג (שעליו ניתן לבנות שתי קומות) לחתן. הם מוכנים לשלם אך ורק את עלויות הבניה של ההרחבה, לפי המחיר נכון ליום ההוצאה בתוספת הצמדה, בעוד החתן דורש שישלמו את שוויו העכשווי של הגג, או לחלופין יאפשרו לו למכור את הגג, או לבנות שתי קומות, ולמכור את הדירות שיבנה.

בעקבות אותו סכסוך בין החתן והבת למשפחת האשה, הורי האשה סרבו לחתום על בקשה לבניה על הגג וחלוקה של המבנה, כך שיתאפשר למכור את הקומות מעל לאחר הבניה, ובכך משביח את שוויו של הגג. ההורים מאשרים שלולי הסכסוך היו עושים כן, אך כעת, לאחר שפרץ הסכסוך, הם מסרבים לחתום, עד אשר חתנם יסלק ידו מתביעה לגג המבנה. החתן תובע להעריך את הגג בהתחשב בכך שהקומות העליונות ניתנות להפרדה מהמבנה, כיון שהרשויות נותנות אישורים כנ"ל לאחר בקשה מתאימה, ורק כעת עקב הסכסוך הם מסרבים לכך.

פסק הדין

א.     הבטיח חפץ לפועל בתמורה לעבודה

הראשונים דנו במי ששכר פועל, והבטיח לו בתמורה לעבודתו חפץ, האם קנה את החפץ עצמו, או רק צריך לתת את תמורתו. איתא בע"ז סג,א: בא עליה ואחר כך נתן לה אתננה מותר. ורמינהי, בא עליה ואחר כך נתן לה, אפילו מכאן עד שלש שנים, אתננה אסור. אר"נ בר יצחק אמר רב חסדא, לא קשיא הא דאמר התבעלי לי בטלה זה (כל כמה דיהיב לה הוי אתנן, דמהשתא קניתיה - רש"י), הא דאמר לה התבעלי בטלה סתם (כי יהיב לה לאחר זמן לאו אתנן הוא, דהשתא הוא דקנייה). וכי אמר לה בטלה זה מאי הוי, הא מחסר משיכה. ותירצה הגמ' דמיירי בזונה עובדת כוכבים, דלא קניא במשיכה. ואיבעית אימא לעולם בזונה ישראלית, וכגון דקאי בחצירה. ומבואר בגמ' דאם הבטיח לה טלה מסוים, אין הטלה שלה שיחשב כאתנן שאסרה תורה, אא"כ קנתה הטלה בקנין.

והרא"ש שם (ע"ז ה,ב) הקשה, דהא מה שמתחייב בתמורה לשכר פעולה לא בעי קנין. דפועל העושה עם בעל הבית, קנה שכרו שהבטיח לו בעה"ב, ואמאי לא נקנה לה הטלה בביאה. ותירץ הרא"ש:

"מכאן נ"ל לדקדק דהאומר לפועל עשה עמי מלאכה זו ואתן לך חפץ זה בשכרך, יכול ליתן לו דמי החפץ בשכרו. ודאי נתחייב לו החפץ או הדמים, אבל בגוף החפץ א"א לו לקנות אלא במשיכה או שיהיה ברשות הפועל בשעת עשית מלאכה, וכיון שיכול ליתן לה דמי הטלה הוי כמו טלה סתם".

מבואר מהרא"ש דאם התחייב לפועל בתמורה לעבודתו חפץ, אין החפץ של הפועל, ויכול ליתן לפועל, או החפץ או דמיו. וכן מבואר בדברי הר"ן (ע"ז ל,ב בעמוה"ר):

"... אבל מ"מ נראה שחייב ליתן לו דמיו, שאע"פ שגוף הדבר לא נקנה, מ"מ הרי מתחייב השוכר בשוויו, ששיוויו בכלל עצמו הוא, והרי הוא לענין זה כשאר כל השוכרין שפסקו דמים. וזה נראה עיקר אע"פ שהרשב"א ז"ל מספק בדבר".

וראיתי בתש' קול אליהו (ח"ב חחו"מ סי' כט), שהקשה על הראשונים הנ"ל ממה שהביאו ראיה מהגמ' בע"ז הנ"ל, היה להם להביא ראיה דמה לי הן ומה לי דמיהן, דכל מקום שאין טעם מיוחד כשמתנה על חפץ מסוים שדוקא יתן החפץ ולא דמיו, אין חילוק בין חפץ לדמים. וכמש"כ הרא"ש בסוכה ג,ל, דבמתנה ע"מ להחזיר באתרוג לא מהני מה שיתן דמיו וחייב ליתן דוקא אתרוג, ואם לא החזיר האתרוג, לא יצא, דלא קיים התנאי, דבתנאי ע"מ להחזיר יש קפידא להחזיר דוקא את האתרוג, שרוצה לצאת בו ידי חובה. וכן בגיטין עד,א שמתנה שתתן לו אצטלית דוקא ולא דמיה, לחכמים דפליגי ארשב"ג, מפני שלצעורה קא מכוין, אבל בלא"ה אמרינן מה לי הן ומה לי דמיהן. והקשה הקול אליהו, דא"כ גם בפועל, למה לי ראיה מע"ז, הא כשאין טעמים הנ"ל אמרינן מה לי הן ומה לי דמיהן. ונראה לומר, דהראשונים הנ"ל הביאו ראיה, דאף אם יש טעם לשבח מדוע התחייב דוקא בחפץ, דלא היה מסכים הפועל להשכיר עצמו אלא תמורת החפץ דוקא, מ"מ אינו חייב ליתן לו דוקא החפץ, דאף שאין שייך בזה לומר מה לי הן ומה לי דמיהן, מ"מ לא קנה.

עוד הביא הקול אליהו ראיה מסנהדרין יט,ב, דקדושי טעות היה לו לדוד במירב, דאמר ליה שאול מלוה אית לך גבאי והמקדש במלוה אינה מקודשת, אזל אייתי מאה ערלות פלשתים, אמר ליה מלוה ופרוטה וכו'. והשתא אם איתא דחייב לתת לו שכרו כמו שהתנה משום דכתיב לא תלין, אמאי לא קיים שאול תנאו לא במירב ולא במיכל, הגם שמהלכות קדושין לא היתה מקודשת משום דקידש במלוה, מ"מ מהלכות פועלים לא גרע מהיכא דהתנה עמו לתת לו חפץ בשכרו, דאע"ג דלא משך הפועל לא קנייה ואפ"ה צריך לקיים תנאו, וא"כ אף דלא נקנית לדוד שום אחת מהם משום דהקידושין היו במלוה, סוף סוף מחוייב הוא לקיים תנאו אשר התנה, ואת בתו יתן לו לאשה. אלא ודאי שגם מהלכות פועלים אינו קונה. ולכאורה אינה ראיה, דשם מה שהתכוין לתת לו את הבנות לאשה בדוקא, ולא מדין ממון, הן או שווין, וכל היכא שאינה אשתו, אינו מחויב אלא ליתן לו שכר הראוי, דכך היה התנאי ליתן לו לאשה בדיני ומתורת אישות ולא בתורת ממון, וע"כ לכאורה אינה ראיה לנדון מתחייב חפץ לפועל.

ואף שמדברי הרא"ש והר"ן מבואר להדיא דחייב ליתן לו דמי החפץ כפי ששווה, לכאורה מדברי הרשב"א נראה דאינו חייב ליתן דמי החפץ. דהנה הרשב"א בסוגיא, כתב וז"ל:

"ומהא איכא למשמע לשוכר את הפועל ופסק עמו כור חטים זה או בגד זה או עור זה שאם רצה אחד מהם לחזור בו, שהרשות בידו, שהרי כור חטים שפסק עמו לא קני ליה דהא מיחסר משיכה, ויהיב ליה מידי אחרינא וכדאמרינן הכא בטלה זה. ואפשר נמי דאפי' פסק עמו חטים סתם אינו חייב ליתן לו חטים, אלא נותן לו שכרו במעות. ומיהו בזה יש לבעל הדין לחלוק דממין שפסק עמו מיהא חייב ליתן לו, דומיא דטול מה שהבאת בשכרך שאין שומעין לו, אע"פ שיש לחלוק ולומר דסתם שכירות במעות היא ואדעתא דהכי נחת והילכך חייב ליתן לו מעות, אבל כשפסק עמו חטים כיון שאין סתם שכירות בחטים, אלא שבא לדון עליו מחמת שהתנה עמו בכך לא קנה דהא לא משך, וזה נכון ועיקר. והיכא דקא פסק לו כור חטים זה שיכול לחזור בו כמו שביארנו, צריך עיון אם יתחייב ליתן לו מכל מקום במעות כדמי החטים, שכבר גלו בדעתם מיהא בשיעור פסק השכירות, וזה נתרצה ליתן וזה נתרצה להשתכר בשוה כור חטים, או שמא נאמר כיון שאין גוף הדבר שפסקו ביניהם נקנה, ולא זה קנה ולא זה נתחייב, אפי' בשוויו של פסק זה לא נתחייב, והכל לפי דעת ב"ד בכמה ראוי להשתכר. בדבר זה צריך אני להתיישב, ואפשר שהכל הולך אחרי המלאכה שעשה, שאם עשה וטרח יותר משאר פועלים יכול לומר לו להכי טרחי ועבדי לך עבידתא שפירתא כדאיתא בריש השוכר את האומנים, ואי לא יהיב ליה כשכיר דעלמא לפי אומד המלאכה שעשה, כנ"ל".

מדברי הרשב"א עולה, דכיון שפסק עם הפועל לתת לו חיטים, ואינו חייב ליתן לו חיטים, הרי זו שכירות עם קציצה בטעות, שהפועל נשכר ע"ד חיטים, ואינו חייב ליתן לו חיטים, לכן שניהם יכולים לחזור בהם, והרי זה פגם בעצם שכירות הפועל, ואין כאן שכירות. ולענין מה שעשה, אם חייב ליתן לו ממין שפסק, אף שלא את המסוימים האלו, ממסקנת הרשב"א שאינו חייב אלא ליתן לו מעות. והסתפק הרשב"א אם חייב ליתן לו מעות בשווי החיטים שפסק (וכמש"כ הרא"ש), או שבי"ד ישומו את שוויה של הפעולה וישלם כשוויה, דאין כאן קציצה, והסיק הרשב"א דאם טרח ועשה עבודה שפירתא, חייב ליתן לפי שווי החיטים שפסק, דטירחתם של הפועלים ביותר מהראוי, מחייבת את בעה"ב לשלם כפי שפסק אף אם היה יותר מהפסיקה הרגילה, כדאיתא בנדון הגמ' ב"מ עז,א, ואם עשו עבודה רגילה, אינו חייב אלא לפי מה שראוי לשלם עבור עבודה כזו.

ובמאירי בסוגיא כתב דבכל ענין אין לו אלא לפי שכרו ולא לפי מה שפסקו:

"וקצת רבניהם כתבו שאף בזו אינו חייב אלא מעות, אלא שנסתפקו אם שער החטים שהתנו עולה ליתר מכדי שכירות הראוי בדמים, אם חייב ליתן לו דמים כשיעור אותו שווי אם לאו. ונראה לי שמאחר שלא קנה החטים, חזר החיוב בדמים ואין לו אלא כפי הראוי".

ומבואר דבכל ענין לא יתן אלא לפי הראוי. וכן נמצא בתש' מהרי"ט (ח"א סי' כו): "ושמא דאפי' חיוב אין עליו, דכיון דאמר ליה בטלה זה והיא לא זכתה בטלה משום דמחוסר משיכה, הואיל וטלה אין כאן שיעבוד אין כאן". מבואר שאינו חייב ליתן לה דמי טלה אלא שכר הראוי. ובקצוה"ח שלב,ד הקשה על מהרי"ט, שזה דלא כרא"ש והר"ן. אך לכאורה דברי מהרי"ט כדברי המאירי, ואף לכאורה אין סתירה לדברי הרשב"א, דרק בעבידתא שפירתא חייב ליתן דמיו.

הרי לנו ג דעות במי שהתחייב בחפץ בתמורה לעבודה, דעת הרא"ש והר"ן שצריך ליתן לפי שווי החפץ שפסק, וכן דעת הרמ"א בשו"ע חו"מ שלב,ד (ועיין בנתיבות קעו,ד דמבואר בדבריו כרמ"א דחייב ליתן דמי החפץ, ואף בהתחייב חפץ שעדיין לא בא לעולם). דעת הרשב"א – דנותן דמי החפץ, דוקא אם עשה עבודה הטובה מהרגיל, אבל בלא"ה, אין לו אלא שכרו הראוי לו לאותה מלאכה. ודעת המאירי – שאין לו אלא שכרו הראוי.

ומהר"מ מרוטנבורג (ד"פ סי' קסה) הביא שר"ת הסתפק במי שהבטיח חפץ בשכר מלאכה, ואחר גמר המלאכה תובע הפועל את החפץ, ובעה"ב רוצה ליתן לו דמי החפץ, שיכול בעה"ב לחזור בו וליתן דמי החפץ. והביא ראיה מהגמ' ע"ז סג,א הנ"ל. (ולכאורה משמע שדמי החפץ בכל ענין חייב ליתן, כמש"כ לעיל בדעת הרא"ש. ואין לומר דמעשה שהיה כך היה, שהרי זה ספיקו של ר"ת, שהוא ספק בדין, ואם אינו צריך ליתן דוקא דמי החפץ, הו"ל להשמיע רבותא טפי, שאין צריך ליתן אלא שכרו הראוי). ומהר"מ הקשה עליו: "ואיני יודע איך משמע, דהא איהו מהדר לאוקמי [בבא עליה ואח"כ נתן לה]. ופרי' בטלה זו מיחסרא משיכה ולא קניא ליה קודם ביאה, אבל לאחר ביאה קני ליה, דאינה לשכירות אלא לבסוף". דבדין אתנן בעינן שיהיה שלה מהשתא שאומר לה הבעלי לי וכו', עיי"ש ברש"י ד"ה בטלה זה ("כל כמה דיהיב לה הוי אתנן דמהשתא קניתיה"), ולדין אתנן אה"נ דלא קנתה מהשתא, דהא מחסרא משיכה, וכדאיתא בגמ', אבל לענין שיהיה שלה מדין שכירות, הרי הוא שלה לאחר ביאה, אף שאינו בדין אתנן, כיון דאינו שלה בשעת ביאה, ורק בסוף ביאה, דאין לשכירות אלא לבסוף. ובקצוה"ח שלב,ד הקשה על ראית מהר"מ, דאדרבא, משם מוכח דאינה קונה גם בתורת שכירות. דהא לתרוץ הגמ' דמיירי בזונה נכרית, והיינו בנכרית הקונה בכסף ולא במשיכה, אבל בישראלית שאינה קונה בכסף אלא במשיכה, לא עדיפים דמי שכירות מכסף עצמו, וכמו שכסף אינו קונה, כך דמי השכירות אינם קונים גוף החפץ.

ובקצוה"ח שם כתב, דלכאורה אין כאן כסף כלל, דכיון דקי"ל דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, הו"ל מלוה, ואינו קונה במלוה ככסף. וכתב לישב דגם בשכירות, היכא דבגמר פעולה, והוא מכוש אחרון אית ביה שוה פרוטה, לא הוי מלוה. וכיון שיש כאן כסף, אם בעה"ב מסרב לתת לפועל את החפץ, מקבל מי שפרע, ככל קונה בכסף ולא במשיכה, כשחוזר בו המוכר, דמקבל מי שפרע, והוא הדין בזה שקנה בשכר הפעולה. (ועיי"ש מש"כ לישב קושית הפנים מאירות, וחילק בין תנאי לשכירות, דבקיום תנאי יש צד לומר דחפץ דוקא ולא דמיו, ואם לא נותן החפץ דוקא, לא קיים התנאי והמעשה בטל, משא"כ בשכירות, כל עוד לא קנה בפועל החפץ, אין החפץ נקנה כדמי שכירות).

אמנם בנתיבות רג,ז כתב לחלק בין אמר לפועל עשה עימי ויהיה חפץ זה בשכרך, לבין אמר לו: אתן לך חפץ זה בשכרך, דאם אמר יהיה חפץ זה בשכרך, קנה הפועל את החפץ במעות, לענין שאם לא יתן לו בעה"ב את החפץ, יהיה חייב במי שפרע, משא"כ אם אמר אתן לך את החפץ, בכ"ע הוי קנין אתן, ולא מהני למי שפרע, ונדון הרמ"א בשלב,ד הוא באתן לך חפץ פלוני, וכמש"כ הרמ"א: "וא"ל ליתן לו חפץ בשכרו". דאם אמר לפועל עשה עמי ויהיה חפץ זה שלך, חשיב כנתינת מעות על החפץ וחייב לקבל מי שפרע כשאינו רוצה ליתן לו החפץ, וכמו אם אמרה עשה עמי כפועל ואקדש אני לך, דמקודשת כדאיתא בקידושין סג,א, מוכח דחשיב ככסף או שוה כסף לקנין, וע"כ קונה את החפץ בקנין כסף, ובהעדר משיכה קונה רק למי שפרע. אולם אם אמר לפועל עשה עמי ואתן לך חפץ זה בשכרך, כיון דאתן לאו קנין הוא, והוי כאומר לו הלוה לי מעות ואפרע לך בחפץ זה, דיכול ליתן לו דמיו, ואפי' אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזה, או רק מזה אפרע לך, יכול לסלקו בזוזי. וע"כ אין בזה חיוב למי שפרע. ובקצוה"ח הנ"ל לא נחת לחילוק זה.

עוד חידש בקצוה"ח שם (שלב,ד), דאם בעה"ב רוצה לתת לפועל דוקא את החפץ עצמו ולא דמיו, אין הפועל יכול לומר תן לי דמי החפץ. דאף דמעות אינן קונות, היינו לענין עצם הקניה של הפועל בחפץ, אבל דל מהכא קנין, הרי יש הבטחה של בעה"ב ליתן חפץ, ואם עומד על קיום הבטחתו, אף שאין הפועל יכול לכופו על כך, מה טוב. ורק הסתפק בקצוה"ח, אם נשרף החפץ, אם יכול לפטרו בלא כלום בטענה שהחפץ שהבטיחו נשרף. וכתב דהיא גופא טעמא של הגזירה של נשרפו חיטיך בעליה, שכסף אינו קונה ורק משיכה קונה. ולענ"ד יש להוסיף, דטענת שלך נשרף, קיימת רק אם נאמר שהחפץ של הפועל, וזה אינו. ומה שיכול ליתן החפץ, זה עקב הרצון לקיום ההבטחה, וכאשר אומר שלך נשרף, אין בזה קיום ההבטחה. ולפ"ז נראה דגם למה שהביא שם להקשות מאחיו, היינו על עצם הראיה, אבל לדינא אינו יכול לומר שלך נשרף, כיון שאינו שלו, דמחסרא משיכה, ומצד הרצון לקיום ההבטחה, י"ל דוקא שנותן לו החפץ בפועל. אמנם דעת הנתיבות שם (שלב,ה) דכיון דדינו כאפותיקי מפורש, אם נשרף החפץ פטור מליתן דמיו.

ב.     מדין התחייבות

המחבר בשו"ע חו"מ רג,ה כתב, דכיון שהתבאר דאיסרים של נחושת חשיבי כפירי ביחס לדינר כסף, "נתן לו שלשים איסר של נחושת בדינר כסף, חייב ליתן לו דינר כסף כמו שפסק עמו, אם חדש חדש, ואם ישן ישן. דכיון שחשיבי כפירי, הרי כשמשך פירי, התחייב בכסף אבל אם נתן לו דינר כסף בשלשים איסרות נחושת, לא קנה עד שיקח האיסרות של נחושת", דאין הכסף קונה בחליפין פירי. בנימוק"י (ב"מ כז,א מעמו"ר) כתב, דכוותה במטלטלין, מי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים, חייב ליתן לו כמו שפסק. ובקצוה"ח שם רג,ד הביא את קושית אחיו על הנימוק"י מהראשונים בע"ז (הנ"ל) דאם שכר את הפועל והתנה ליתן לו בשכרו כור חטים זה או אפילו כור חטים סתם, אינו חייב ליתן לו חטים אלא מעות ומשום דמחסרא משיכה, וא"כ הוא הדין במושך חפץ מחבירו והתנה ליתן כור חיטים, מדוע יצטרך ליתן לו כור חיטים. והביא שכן הקשה בספר בני יעקב.

וכתב בקצוה"ח לישב, דהתחייבות מהני דוקא במשיכת פירי ולא בכסף, דהזהב קונה את הכסף, מבואר בב"מ מה,ב דהיינו נתחייב בכסף, לא גוף המטבע, דמטבע אינו נקנה בחליפין, אלא שחייב ליתן לו כסף. וא"כ ע"כ הא דתנן (ב"מ מד,א) הכסף אינו קונה את הזהב, דאפי' חיוב אין כאן. ומוכח דאפי' מחייב עצמו ליתן זהב עבור כסף לא מהני, ולכן מעות אינן קונה אפילו להתחייב בכור חטים סתמא, ומלאכת הפועל שאינה אלא כנתינת מעות, אינה מחייבת אף לא בתורת חיוב, ליתן חיטים תמורתם. משא"כ מי שמשך פירות והתנה ליתן לו חטים במקום דמי הפירות, מתחייב כמו שהתנה, דאע"ג דפירי לא עבדי חליפין (שם מו,ב), היינו דוקא דרך קנין זה תחת זה, אבל להתחייב בפירות כיון שאחריותו עליו מהני: "כללא דמלתא מעות אינו מחייב את הפירות והיינו הך דשכירות, אבל פירי שפיר מחייב את הפירות והיינו הך דנימוקי יוסף". ובמחנה אפרים (מוכר דבשלב"ל סי' ג) כתב דכמו דלא מהני כסף לקנין, לאחר שגזרו חכמים שכסף לא יקנה אלא משיכה, וכשקונה בכסף חייב רק מי שפרע, הוא הדין לענין התחייבות לא מהני אלא לענין מי שפרע.

והגרש"ש בקונטרס השעבוד (א,א) הקשה, מדוע לא תועיל התחייבות ע"י קנין כסף, ולא שייך בהתחייבות בכסף גזירת חכמים של קנין כסף, דלא שייך בזה נשרפו חיטיך בעליה, דשייך דוקא כשהקונה נותן מעות בתמורה ולא בדרך קנין של התחייבות. ולשיטת הסוברים דבשכירות מטלטלין דלא שייך הגזירה דנשרפו חיטיך בעליה מעות קונות, ולא אמרינן בזה לא פלוג, אם כן גם לענין התחייבות לא שייך לא פלוג, דענין התחייבות הוא בגוף המתחייב, ומשום הכי מהני אפילו בדבר שלא בא לעולם. וכתב הגרש"ש לחלק בין התחייבות לתשלום חפץ לבין התחייבות בתורת פרעון, דכל שקנה חפץ במשיכה שנעשה מקח ביניהם, מהני על כל פרטי ההתחייבות, ובהם גם לתת בתמורה חפץ מסוים. אבל כל זה בקונה חפץ, דמכיון שמשך נעשה מקח, וממילא מתחייב בפרעון מה שהתנה. אבל במשיכת הכסף וקנינו עדיין לא נעשה מקח, דקנין כסף אינו נקרא מקח, רק שע"י הכסף יוכל להתחייב ולהקנות, ואינו אלא בדרך קנין, וכמו קנין סודר. ובמלאכת הפועל אין כאן חפץ הנקנה על ידי הקנאה שהחפץ ניתן בתמורה, אלא מלאכת הפועל היא ככסף התחייבות, ואינו דומה למי שמשך חפץ, שחייב לשלם בתמורה מה שהתנה, דאין במלאכת הפועל דמיון למשיכת חפץ.

והנה נחלקו הראשונים בדין לוה שבא לבית דין בשטר חוב שבידו לכפות את המלוה להלוותו לזמן שנקבע בשטר, דאף אם התברר שמדעת המלוה נכתב, דעת הרשב"א דיכול לחזור בו, והרמב"ן חולק וס"ל דאינו יכול לחזור בו, והובאה מחלוקת זו באריכות בשו"ע חו"מ לט,יז ובנו"כ שם בבאור מחלוקתם. ודעת הרשב"א (בתש' סי' אלף נד) דאפי' בשטר חוב בקנין לא חייב להלוותו, דשעבוד לא דמי לקנין, דדוקא כשקונה דבר לקנין נתחייב ליתן דמים שהמוכר אינו יכול לחזור בו, משא"כ כשלא קנה רק שעבוד נכסי, לא דמי לקנין. וע"כ אין לדמות למוכר בקנין שנקנה החפץ בקנין ללוקח, דבזה נתחייב הלוקח בדמים. וכתב הנתיבות שם לט,יז בבאור דעת הרמב"ן דחייב להלוותו, דמבואר בכמה מקומות שיש הפרש בין קנין לחיוב, דבקנין נקנה לו גוף החפץ, ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות, אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני, אין לו קנין בגוף החפץ, רק שהחיוב חל אגברא, ויכולין בי"ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו. ואם תפס החפץ שנתחייב לו הלה וקידש בו אשה קודם גביית ב"ד אינה מקודשת, ואם המתחייב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו מקודשת, וכן אם מכרו מכור, דשלו הוא, רק שהב"ד כופין אותו לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב כיון שקלקל החיוב. גם במכירת חפץ, שכיון שקנה הקונה את החפץ, נתחייב בתמורה שהבטיח למוכר, כמבואר בריש פרק הזהב (מה,ב), וכן בנימוק"י (ב"מ כז,א מעמוה"ר), דאם אמר לו ליתן לו כור חיטין תמורת חפץ, שמחויב ליתן לו כור חיטין דוקא, מבואר דחל על הקונה חיוב לתת מה שהתחייב לתת בתמורה לחפץ. ולפי זה י"ל דטעם הרמב"ן דס"ל דמחויב להלוות לו, וכן טעם המבי"ט (ח"ב סי' ר' וסי' רי"ג) דמחויב ליתן לו המטלטלין, לאו משום דהשטר הוי כסף, דשטר חוב שלו לא הוי ככסף משום דאגיד גביה, כמבואר באה"ע כט,ו ובח"מ שם ס"ק ח, וגם לחליפין לא דמי, אלא טעם הרמב"ן הוא דמדמה שעבוד לקנין, וכמו שקנה חפץ נתחייב גברא בדמים, כמו כן הכא כיון שקנה השעבוד, וכמו שכתב הרמב"ן שנקנה לו השעבוד בחליפין וכו', וכונתו, כיון דמיירי בשטר הקנאה, נקנה לו השעבוד נכסים בחליפין, דהיינו בקנין סודר, השעבוד מדמה אותו לקונה חפץ בקנין, שנתחייב בדמיו. והכי נמי באם הבטיח להקיף לו מטלטלין והוא קנה השעבוד לנכסיה, דהוי כקונה חפץ להרמב"ן ונתחייב לו בחיוב גברא אמטלטלין שהבטיח לו. והיינו שהמלוה קנה שעבוד נכסים, וחייב לשלם מה שהבטיח בתמורה, והיינו ההלואה.

ג.      קנין חזקה בגג

לכאורה בנדו"ד לא דמי לפועל שהבטיח לו חפץ בשכרו, דבפועל לא עשה כל קנין בחפץ, ובנדו"ד עשה כמה פעולות בגג עצמו לצורך ההרחבה, וכן יצר יציקה של תשתית עמודים לבניה על הגג, וזאת במסגרת הרחבת היחידה התחתונה, ולכאורה הוי קנין חזקה בעצם בנית היסודות והפעולות שנעשו בתשתית הגג, ובכך קנה בקנין חזקה.

ויש לדון אם יש בזה חסרון מצד שלא אמר המוכר (בעל הבית) לך חזק וקני, והן מצד שלכאורה לא התכוין לקנות את הגג בפעולות שעשה בגג, ויש לדון גם מצד חזקה ללא שטר, האידנא דנהגו לעשות כל העיסקאות בשטר.

לענין אמירת המוכר "לך חזק וקני", איתא בב"ב נב,ב:

תני רב הושעיא בקדושין דבי לוי, נעל גדר פרץ כל שהוא, בפניו הרי זו חזקה. בפניו אין, שלא בפניו לא. אמר רבא הכי קאמר, בפניו לא צריך למימר ליה לך חזק וקני, שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני.

וברשב"ם שם כתב בבאור הדין:

"אם גדר ופרץ לוקח בפניו דמוכר, לא צריך למימר ליה מוכר ללוקח לך חזק וקני, אלא מכיון שנתרצה לו למכרה בכך וכך מעות והחזיק זה בפניו הויא חזקה, דניחא ליה בהך חזקה, והלכך שתיק ולא יוכל מוכר לחזור בו עוד, והלוקח נתחייב לו דמי מקחו ... אם בא להחזיק שלא בפניו דמוכר, כגון בעיר אחרת, או אפי' באותה העיר שלא מדעתו של מוכר, לא הויא חזקה אלא א"כ א"ל מוכר ללוקח לך חזק וקני, ואפי' אם נתן לו מעות לא קני במעות, כגון בעיר שכותבין שטר דאין הכסף מועיל עד שיחזיק או עד שיכתוב השטר, כדאמרי' בפ"ק דקדושין (כו,א) ...".

מדברי הרשב"ם מבואר דגדר שלא בפניו, הוא לא בפניו ממש, כגון בעיר אחרת, או אפי' בפניו אבל שלא מדעתו של מוכר. וצ"ב מה הכונה שלא מדעתו של המוכר, אם הכונה שלא מדעתו שאינו רוצה כלל למכור ולא הסכים למכור, פשיטא דלא מהני. ואם הסכים למכור בכו"כ והחזיק בפניו, מבואר ברשב"ם שם דהוי חזקה אף בלא אמירת לך חזק וקני. ואפשר דכונת הרשב"ם שהסכים למכור בכו"כ, אבל לא ניחא ליה למוכר שיעשה כעת קנין חזקה, כגון כשלא שילם לו כל הכסף או לא מילא תנאים אחרים, דאף אם עשה בפניו, כיון דאין את הסברא דניחא ליה למוכר בהכי, לא הוי חזקה ללא אמירת לך חזק וקני. דהדין נותן שצ"ל המוכר לך חזק וקני, אא"כ יש סברא דניחא ליה בהכי, ולכן כשאין סברא זו, גם אם בפניו, לכאורה לא מהני.

והסברא דבעינן לאמירת המוכר או בפניו, דבלאו הכי יש לחשוש שמא המוכר חזר בו, כן מבואר מדברי האחרונים, עיין בדבר אברהם ח"ב סי' י,ד:

"ופשוט הוא דשאני אמירת משוך וקני מאמירת קני באגב, דאמירת משוך וקני הוא רק משום קפידת הבעלים בעיקר ההקנאה, דכל זמן שלא אמר לו קני, אינו יכול לעשות קנין בשל חבירו שלא מדעתו, ומשו"ה אינו צריך שיאמר לו דוקא קני במשיכה, אלא בדאמר לו בסתמא קני, נמי סגי. וכן במשך בפני המוכר אין צריך שיאמר לו, דחזינן דניחא לו. ומשום הכי בהפקר דליכא קפידת בעלים דמעכבא מלקנות, שפיר קני גם בלא אמירה. משא"כ באמירה דקני באגב דנראה שהיא עכוב בגוף הקנין ולא רק ברצון ההקנאה, שהרי צריך לפרש לו דוקא קני באגב, אבל קני סתמא לא מהני".

הרי דאמירת לך חזק וקני היא כדי לסלק את הקפדת הבעלים בעצם ההקנאה. וכן ביאר הגר"י בלאזר זצ"ל בפרי יצחק ח"ב סי' מח, דבעינן לאמירת לך חזק וקני, דחיישינן לחזרת המוכר ולא משום עיכוב המעות, דהיה סברא לומר דדוקא כשלא נתן הקונה מעות, בעינן לאמירה, והוכיח הפרי יצחק דאין זה מחמת עיכוב המעות, דאף בנתן המעות, חיישינן לחזרה, ולכן בעינן לאמירת לך חזק וקני.

מעין זה י"ל במש"כ הגרש"ש בחידושיו לקדושין (סי' יט ד"ה אלא) לחלק בין רצון האשה בקדושין, לאמירת לך חזק וקני, דרצון האשה בקדושין הוא מציאות המתחדשת בחפץ הבעלים, ולא מהני התחדשות זו שהיא כעין הפקר, ע"י אומדנא. משא"כ אמירת לך חזק וקני שהיא נתינת רשות, דאין האמירה יוצרת דין ממוני בחפץ הנקנה, ולכן אין צריך אמירת הבעלים דוקא וסגי באומדנא דניחא ליה או שהדבר זכות, משא"כ רצון האשה לקבל כסף הקדושין, עיי"ש. ומבואר דענין האמירה היא גילוי דעת לרצון המוכר, ואין צריך דוקא אמירה אלא סגי בכל אומדנא דניחא ליה. ומה דבעינן לגילוי דעת אחרי שכבר הסכים למכור, י"ל דהחשש שמא חזר בו, וכמש"כ לעיל.

ושיטת הראשונים (התוס' ב"ב ג,א ד"ה רב, והראשונים שם בסוגיא) דבשותף החולק משותפו, יכול להחזיק אף בלא אמירת לך חזק וקני, דכשיש לו חלק בקרקע, אין צריך לאמירת לך חזק וקני. והגרא"ז (שכנים ב,י, וכן גם באישות ד,כא) כתב בבאור שיטת הראשונים, ובתו"ד חקר במטרת אמירת זו של לך חזק וקני, אם הוא משום דאי לאו הכי אין לו רשות להחזיק בקרקע, ואף שכבר גמרו ביניהם המוכר והקונה שמוכר לו הקרקע בכו"כ, יש לחשוש שמא חוזר בו. או שטעם האמירה לא משום שהאמירה ונתינת הרשות הם חלק ממעשה הקנין, דבעינן שהמקנה יקנה להקונה את הקרקע מדעתו, ולכן כ"ז שלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו עדיין דעתו על הקנאה זו, רק שיש לנו הסכמה על המכירה אבל לא דעת על ההקנאה. האמירה של המוכר לך חזק וקני, היא פעולת הדעת של המוכר שהינה חלק ממעשה הקנין, ומש"ה אם אמר לו לך חזק וקני, הוי מעכשיו דעת על שעה שיחזיק ויהיה הקנאה מצד המוכר, אף שיחזיק אח"כ שלא בפניו.

וכתב הגרא"ז דלכאורה יש לתלות במחלוקת הקצוה"ח והנתיבות בסי' רמד במי שעשה שליח להוליך מתנה לפלוני, והשליח רוצה לעשות שליח במקומו, דקצוה"ח ס"ל דאינו יכול לעשות לשליח, דכיון דאם לא רצה המקבל, אינה מתנה, ולכן הוי ליה מילי ולא מימסרן לשליח. והנתיבות כתב דהולכת המתנה הינה מעשה קוף ולא מעשה שליחות. וי"ל דדעת הנתיבות דאין צריך במכירה ומתנה אלא נתינת רשות לקנות, ואין צריך לרשות המקנה לחלק ממעשה הקנין. וקצוה"ח סובר דבעינן למעשה מצד המוכר ולא נתינת רשות גרידא. דבשולח שליח ליתן מתנה, אין במינוי השליחות מעשה הקנאה מצד הבעלים אלא שליחות על עצם מעשה ההקנאה, שנותן לשליח רשות ושליחות להקנות, ולכן עצם הקנאת המוכר תלויה בשליחות (ולא מעשה שכבר נעשה ונגמר), ולכן הוי מילי ולא מימסרי לשליח. אולם אם נאמר דלא צריך מעשה הקנאה מצד המוכר אלא מתן רשות לקונה לקנות, כמו בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, שאם נטל א' וקידש בו אשה הוי ספק קדושין, ומבואר באה"ע סי' כ"ח במפרשי הש"ע דהטעם הוא משום דשמא מקפיד, ולכן הוי ספק. ואם לא היה לנו ספק והיה ברור לנו שאינו מקפיד עכשיו על לקיחת דבר זה, היה קונה המקדש את החפץ והיתה מקודשת בודאי אף שאין כאן הקנאה. וזו סברת הנתיבות, דכיון דלא בעי הקנאה וסגי בנתינת רשות לבד לקנות, ונתינת רשות זו כבר נתנו הבעלים רשות במה ששלחו להוליך המתנה לפלוני, ולכן כל מעשה השליחות אינה פעולה קנינית מצד המוכר או השליח אלא מעשה קוף בעלמא.

וכתב לבאר דבזה יש לבאר את אמירת לך חזק וקני. דאי נימא דבעי פעולת הקנאה מצד המוכר, ונאמר דבאמר לו לך חזק וקני יש בזה גדר הקנאה, עכשיו או לאחר מכן שיעשה הקונה את מעשה החזקה, י"ל דבלא אמירת לך חזק וקני, לא שחסרה לנו ידיעת רצונו והסכמתו על עצם המכירה,  רק חסרה לנו דעתו על ההקנאה עכשיו שיקנה עכשיו להקונה. דדעתו היא מעצם ההקנאה ולא גילוי דעת לסילוק התנגדות. אבל אי אמרינן דלא צריך הקנאה רק הסכמה על המכירה או על המתנה, והקונה קונה בעצמו בלא הקנאתו, ואמירת לך חזק היא גילוי דעת שאינו מתנגד למעשה הקנין מצד הקונה, ובלא אמירת  לך חזק וקני אין לנו ידיעה על הסכמתו ואי התנגדותו לקנין הקונה, אף שגמרו מקודם והסכימו על המכירה.  וס"ל לגרא"ז דאם הוא חלק ממעשה הקנין, י"ל דבשותף שיש לו כבר חלק, אין צריך למעשה קנין מצד השותף השני, ורק בקונה ומקנה בעינן לכך. משא"כ אם צריכים לגילוי דעת שאינו מתנגד, גם בשותפים צריכים לגילוי דעת זה. (ועיין עוד בנחל יצחק לגרי"א, עח,ב ענף ט בהגהה שם, דאף דלא חיישינן שחוזר בו, דשארית ישראל לא יעשו עולה, מ"מ כל שלא אמר לו לך חזק וקני משמע שאינו מסכים שיקחנו בלי דעתו. ולכאורה הוי מעין קפידא, שהאמירה מסלקת את הקפידא, אך אינו חשש חזרה, עיי"ש. ועיין עוד בחלקת יואב חחו"מ סי' ה ד"ה ע"כ. ובבית אפרים חחו"מ סו"ס לט כתב דהוי נתינת רשות, דבכל הקנינים, להוציא קנין חליפין, הקונה הוא העושה את מעשה הקנין ואין צריך המקנה להקנותו ולהוציאו מרשותו, רק צריך לתת לקונה רשות למעשה הקנין. ובזה י"ל דכל בפניו הוי נתינת רשות).

ולכאורה לצד שהביא הגרא"ז דאמירת לך חזק היא דעת המוכר על ההקנאה וחלק ממעשה הקנאה ולא גילוי דעת לסילוק התנגדות וחשש שחזר בו, איך מהני חזקה בפניו ללא אמירת לך חזק וקני, הרי אין כאן מעשה מצד המוכר ודעתו על ההקנאה, ובשלמא אם הוי סילוק התנגדות וחשש שמא חזר בו, סגי במה שמחזיק הקונה בפניו, אבל אם חלק ממעשה הקנין, דעת המוכר, איך מהני מה שמחזיק בפניו. וביותר קשה, דדעת רוב הראשונים דבשותפים החולקים לא בעינן לאמירה זו, ולמש"כ הגרא"ז מפני דבעינן דעתו, ושותף שיש לו חלק, אין צריך דעת המקנה, וא"כ לכאורה לשיטתם איך מהני מה שמחזיק בפניו. ואף שהגרא"ז כתב דאם החזיק בפניו הוי ראיה על ההקנאה, לכאורה יש להבין איך הוי דעתו ומעשה קנין מצד המוכר ממה שראה ושתק.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל (חדושי ר' שמואל ב"ב ה,ה) הביא את דברי הגרא"ז, וכתב דאפשר דאף אם בעלמא סגי בקנין מצד הקונה בלבד, במעשה הקנין של משיכה וחזקה יש דין מיוחד דאין המעשה נחשב כקנין אא"כ נעשה מדעת הבעלים, ואף דיש לקונה כח לקנות גם בלי דעת המקנה, מ"מ אין משיכה וחזקה נחשבים למעשה קנין אלא ע"י אמירת לך חזק וקני. רק כל זה כשאין לקונה זכות בחפץ, משא"כ בחלוקת השותפות אין צריך שמעשה הקנין יהיה מדעת הבעלים.

והנה לנדו"ד י"ל שלא היה במעשה הבניה וההרחבה נתינת רשות מצד הבעלים לעשיית קנין חזקה, והם ראו בפעולות הנעשות על הגג חלק מענין ההרחבה, אבל לא נראה שהיה בזה הסכמה למעשה קנין על הגג. דהנה לענין שוכר בית שאח"כ רוצה לקנות המושכר, אם צריך המוכר לאמירת לך חזק וקני, דבתש' מהר"מ מינץ סי' לט (א) כתב בענין שוכר שנעל וגדר: "ועוד, הכא כיון דהבית בלאו הכי של הר"ג, זהו גריעותא של הר"ג, ודומה כאלו אמר לו לך ועשה חזקה בבית דידך כדי לקנות בית זה, דבלאו הכי איתא בידו לנעול ולגדור כאשר ייטב בעיניו, אם לא שעשה דבר חדש לשם קנייה". הרי שאם עושה פעולה שאינה מוכיחה שהיא לשם קנין חזקה, דמעמדו במקום מאפשר לו לעשות זאת, אין במעשה שעשה משום חזקה המורה על בעלות, וכאשר יתכן והמעשה אינו לשם בעלות בהיותו שוכר במקום, אין במעשה משום קנין חזקה. ולפ"ז גם כאשר הפעולות שעושה בבנין הם בהיותו קבלן המשפץ ומרחיב, ויש לפרש את מעשיו כפעולה מכח עבודתו כמשפץ ובונה במקום ולא כקנין חזקה בגג, אין בפעולתו בגג קנין חזקה.

והא דבעינן שתהיה הפעולה מוכחת שהיא לשם קנין, כן מבואר בדברי הרא"ש בגיטין ח,ג לענין פתיחת דלת ונעילתו, דלא סגי במה שהאשה תסגור הדלת, שהרי רגילה לעשות כן כדי לשמור נכסי בעלה, וא"כ לא מוכח שעושה זאת לחזקה, אלא כיון שסוגרת ומיד פותחת את הדלת הרי יש בזה מעשה המוכיח לחזקה, דכך אינה עושה בשגרה בנכסי בעלה, וז"ל הרא"ש:

"ראיתי מפרשים שפירשו דפתיחת דלת קונה כמו נעילת דלת, מדקאמרינן הכא ותיחוד ותפתח, דמשמע תיחוד או תפתח. ולא נהירא לי, דאפי' למאי דפרישית דנעילת דלת קונה היינו נעילה במפתח שמונע כל אדם מליכנס בו, אבל פתיחת דלת לא מוכחא שתהיה קנייה, ולא דמי לפרץ, דהתם מיירי שפרץ גדר ותיקן הפתח ליכנס בשדה, ותפתח דהכא לאו דווקא, א"נ בנעילה לחודה לא מוכחא שיהא לשום קנין, אלא כמו שהיתה רגילה בכל פעם לסגור בתים של בעלה כדי שיהא שמור מה שבתוכו, אבל כיון שהיא פותחת מיד אחר הנעילה ניכר שהנעילה היתה לצורך קנין".

ומדברי הרא"ש למד הב"י (חו"מ קצב,ג) דהקונה בית שהוא דר בתוכה, לא קני עד שינעול ויפתח, דבנעילה לחוד לא מוכח שעושה כן לשם חזקה. וכן היא דעת הרדב"ז בתש' (סי' אלף קצב, ח"ד סי' קכב) לענין שותף שקנה את חלק שותפו בקנין חזקה, שאם עשה מעשה שהיה רגיל לעשות בהיותו שותף, לא מהני:

"הילכך מסתבר לי בנדון דידן שאפי' אמר לו המוכר לך חזק וקנה, והלך זה ולא חדש דבר אלא נעל ביתו כדרכו בסתם, לא קנה, שהרי לא עשה דבר שיורה על קנין חדש, והכי אמר ליה לך חזק בחזקה חדשה וקנה, דאלו נעילת דלת בלאו דבריו הוא נועל ופותח".

אמנם במחנה אפרים (שכירות סי' יג) כתב להוכיח מהראשונים דאפי' בסתמא שאינו מכוין עכשיו לקנות בהאי נעילה, כיון שדעתו של מקנה להקנותו, קונה בחזקה. ולכאורה כשאינו מעשה המוכיח, לא בכוונה החסרון אלא בעצם מעשה הקנין, שאינו מוכיח על בעלות, וכל מעשה שאינו מוכיח על בעלות, אינה חזקה. אמנם הראיה שהביא המחנ"א מהריטב"א בב"מ לענין מלוה שמשכן ואח"כ קנה, לכאורה מוכח דאף שאינו עושה מעשה המוכיח הוי חזקה. עוד ראיה הביא המחנ"א מב"מ טו,ב–טז,א, בגזלן שמכר את הקרקע שגזל, ולאחר שמכרה, חזר וקנה מהבעלים, ובגמ' שם, מתקיף לה רמי בר חמא, מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא. ובתוס' שם הקשו, ולימא דקני לה במה שהחזיק בה אחר שקנאה גזלן. ותירצו התוס', דמשמע ליה משעה שקנאה הגזלן היא של לוקח, אף שלא עשה בו שום מעשה. ואם נאמר שצריך מעשה המוכיח, הרי הלוקח לא עושה קנין חזקה, כיון שאם במעשיו משום קנין המוכיח, שהרי משתמש בקרקע קודם קנית הגזלן מהבעלים, ומדוע לא תירצו התוס' שאין במעשה הלוקח הוכחה על בעלות. ומוכח דס"ל לתוס' דאין מניעה במה שאינו עושה מעשה המוכיח, ואם עושה מעשה של חזקה כמו נעל וגדר, אף אם בנתוני המקרה אינו מוכיח על בעלות, מ"מ מהני כקנין חזקה. ועיין מל"מ מכירה א,ח שנחלקו בזה גדולי הדור. ומ"מ בנדו"ד שהקרקע בחזקת ההורים, ודאי שאין להוציא מחזקתם מכח מעשה חזקה כזה.

בנדו"ד נראה גם שלא קנה במה שעשה פעולות ההרחבה וכו', כיון שמן הסתם לא היתה כאן כונה לקנין חזקה. ברמ"ה פ"ג דב"ב (סי' רכד), בדין חזקה בנכסי הגר וקנין חזקה, אם צריך כונה מפורשת לקנין, הביא מדברי רב האי גאון בספר המקח, דיש לחלק בין מחזיק בפניו או לא בפניו של המוכר, דאם מחזיק שלא בפניו, כיון שהמוכר צריך לומר לקונה לך חזק וקני, אדעתא דציווי המוכר עשה הקנין, אבל בפני המוכר שאין צ"ל לך חזק וקני, צריכה להיות חזקה המוכחת שמתכוין לקנות, אא"כ החזיק בפניו תוך כדי ההסכמה לקנין, אף בלא אמירת לך חזק וקני, כיון שעסוקים באותו ענין, מוכח שמתכוין לקנות במעשה החזקה, וז"ל הרמ"ה:

"וחזינא ליה לגאון ז"ל דכתב בספר מקח וממכר (שער יג) מילי דמשמע לן מינייהו דהוה סבירא ליה דשלא בפניו כיון דצריך למימר ליה לך חזק וקנה, מסתמא כי מחזיק אדעתא דמקנא קא מחזיק, דשליחותיה דמקנה דאמר ליה לך חזק וקנה קא עביד, אבל בפניו כיון דלא צריך למימר ליה לך חזק וקני, כוונה מפורשת לקנות בעינן. ומשמע דהוה סבירא ליה דבפניו דלא צריך למימר ליה לך חזק וקנה, דומיא דשלא בפניו בעינן דמוכחא מילתא דאדעתא דמקנא קא עביד, דהא אמר ליה לך חזק וקנה. והיכא דאחזיק בפניו בעידנא דקביל עליה מקנה מקמי דסליקו מענינא לענינא, לא ידעינן טעמיה דמסתמא אדעתא דמקנא קא עביד. ואיכא למימר דכי קאמר גאון ז"ל היכא דאחזיק בפניו לאחר זמן, דאיכא למיחש דילמא הדר ביה חד מינייהו ביני ביני ... ואפילו בהא נמי לא ידעינן מנא ליה, דהא סוגיא דגמרא כל בפניו פסיקא ליה דלא צריך למימר ליה לך חזק וקנה. ואיכא למימר דלקידושין מדמינן לה, היכא דהיה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן לה קידושיה ולא פירש. דקיימא לן דאי כל זמן שעוסקין באותו ענין מקודשת, דאדעתא דהכי יהיב לה. ואי לבתר דסליקו מענינא לענינא קידושי ספק הוו, דאיכא למיחש דאדעתא דמידי אחרינא יהיב לה, ואף הא נמי דכוותא, ומספיקא לא הויא חזקה".

וחזר הדין שם ברמ"ה (סי' רלג), דבנכסי חבירו דמוכח דאדעתא דקנין עשה פעולתו. דבפניו כל זמן שעסוקין באותו ענין אדעתא דמיקנא קא עביד, ושלא בפניו כיון דצריך למימר ליה לך חזק וקנה, מסתמא שליחותיה דמקנה הוא דעבד ואדעתא דמיקנא עבד. ודברי רב האי הביאם הטור להלכה בחו"מ סי' קצב. (וע"ע במה שכתבתי באריכות בדין כונה בקנין, בח"ג סי' ד). ולפ"ז בנדו"ד דאף שהיה בפניו, לא היו עסוקים באותו ענין של המכירה, ולא מוכח שעל דעת הקנין עשה.

עוד נראה בנדו"ד כיון שאפי' היה מתכוין לעשות קנין חזקה, הרי שיש להסתפק אם מועיל לעשות קנין חזקה ללא שטר, במקום שנהגו לעשות שטר. הרא"ש פ"ק קדושין א,לו, כתב וז"ל: "אמר שמואל, מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן. אמר רבא, לא שנו אלא שנתן לו דמי כולן, אבל לא נתן לו דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו. וא"ת כיון שנתן דמי כולן, בלא חזקה נמי קרקע נקנה בכסף. וי"ל, דמיירי במקום שכותבין את השטר. ומשמע דדוקא דעשר שדות בעשר מדינות לא קנה אלא כנגד מעותיו, אבל בשדה אחת קנה בחזקה בלא מעות. מכאן יש לדקדק אף במקום שכותבין את השטר, אע"ג דכסף לא קני, חזקה קניא. והיינו טעמא משום דאלים קנין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר, מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף". ומבואר מדברי הרא"ש דחזקה מהני בפני עצמה, אף במקום שכותבים את השטר. וכן למד הב"ח קצב,יג בדעת הטור. ובר"ן קדושין (י,א מעמוה"ר) למד כן גם מדברי הרשב"ם ב"ב נא,א, והביא את הרמב"ן דמה דאיתא בגמ' לא שנו אלא במקום שאין כותבים את השטר, אכולה מתניתין קאי, שלא מצינו שיפה כח חזקה מכח כסף אלא במה ששנו בברייתא קדושין כז,א. וז"ל הרמב"ן קדושין כו,א:

     "לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר, אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה לא בכסף ולא בחזקה עד שיכתבו את השטר, דלא סמכא דעתייהו עד שיכתבו, ואע"ג דא"ל קני בכסף או לך חזק וקני לא קנה, אבל משיכתוב את השטר קנה באותו כסף או באותה חזקה, ואי פריש בכסף בלבד אקנה או בחזקה לבדה בלא שטר - קנה, כפי הטעם שפירשנו למעלה. וי"מ דאכסף בלחוד קאי אבל בחזקה קנה בכל מקום, דקניה אלימתא היא שהרי באה לרשותו, וזה דעת הר' שמואל שכתבו בפרק חזקת (נג,א), ואינו נכון שאעפ"כ לא מצינו שיפה כח חזקה מכח כסף אלא במה ששנו לקמן בברייתא, ואכולה מתניתין קאי".

מבואר  מדברי הרמב"ן דאכולה מתניתין קאי, וגם חזקה לא מהני בפני עצמה, במקום שנהגו לכתוב שטר. (ועיין תש' הגר"ש אייגר, חחו"מ סי' ח). ומחלוקת זו הביאה גם הרב המגיד מכירה א,יט, וכתב דדעת הרשב"א דקונה כל היכא דלא עייל ונפיק אזוזי. ובכס"מ מכירה א,ח כתב דמדברי הרמב"ם שכתב דקנין כסף היינו במקום שאין כותבים שטר, וכתב את דבריו בה"ד, קודם שכתב ענין קנין חזקה, משמע דס"ל דחזקה קונה אף במקום שכותבים שטר. גם ברפ"ב ממכירה דייק הכס"מ מלש' הרמב"ם שכתב: "עבד כנעני הוא כקרקע לקניה ונקנה בכסף ובשטר או בחזקה". וזו גירסת הכס"מ, ולא כגירסה דידן: ... או בשטר .... ודייק הכס"מ דעבד כנעני נקנה בכסף ובשטר במקום שנוהגים לכתוב את השטר, או בחזקה ללא שטר, אף במקום שנוהגים לכתוב את השטר. ולפי גירסה דידן אין ראיה. וכן למד הלח"מ מכירה ו,טו בדברי הרמב"ם. וכן דעת רבי בצלאל אשכנזי בתש' סי' יז. ועיין עוד בשער המלך מכירה ו,יד. גם ברבינו ירוחם נתיב יא,א כתב דמהני חזקה אף במקום שכותבים שטר.

ובמהרשד"ם חאהע"ז סי' קסד כתב דדעת הרמב"ן היא נגד רוב הפוסקים קמאי ובתראי. (והשואל שם ר"ל דלא מהני חזקה אלא עם כסף ושטר, ודחה מהרשד"ם דבריו, עיי"ש). גם הלח"מ בתש' לחם רב סי' קמב כתב דדעת הרמב"ן דעת יחידי, ואין לומר קים לי כדעתו, עיי"ש הקשה על הרמב"ן ומה שישב, ומ"מ כתב דאין לומר קים לי כדעתו. גם מהר"י אדרבי בתש' דברי ריבות סי' ש הביא את כל הראשונים דלעיל, והסיק דחזקה ללא שטר קני, אף במקום שכותבים שטר. וכן דעת היש"ש שהר"ן ג"כ הכריע במק"א דלא כרמב"ן. ועיין בכנה"ג חו"מ סי' קצה הגב"י אות מז מש"כ בזה.

אמנם כשניכר שמקפידים דוקא לעשות שטר, שכן מוכח מהנהגתם או מגילוי דעת הצדדים, נראה דלא מהני חזקה ללא שטר. כן נמצא בתש' אחיעזר (ח"ג מ,ה) בענין שכירות בכסף ללא שטר, דאף דלהלכה מהני שכירות בתים אף בכסף לחוד, מ"מ אם נראה מקפידים דוקא על שטר, לא מהני ללא שטר, וז"ל:

         "אם אמנם שכתבו הפוסקים בטעם מה ששכירות קרקע קונה בכסף אף במקום שכותבין את השטר, דאין דרך לכתוב עליו שטר דסמכא דעת השוכר בלא שטר כיון דלימים קצובים שכרוהו. ולפ"ז היכא שנהגו לעשות קאנטראקטין גם בשכירות, י"ל דדמי למכירה. אך באמת אין המנהג ברור בזה, דיש שסומכים בשכירות דירות וחנויות אף בכרכים בלא שטר, ולא דמי למכירה שאין הלוקח והמוכר סומכים כל זמן שלא יעשה הקופצע הרשמית. שו"ר בס' משפט שלום בקונטרס משמרת שלום בסי' קצה, שהביא מתש' אבני צדק חחו"מ סי' נ"ה, דבמקום שנהגו בשכירות בתים לכתוב שטר, והשוכר לזמן מרובה ירא שלא יחזור המוכר ומקפיד בשטר, כה"ג בלא שטר לא סמכא דעת הקונה ולא קנה עד שיכתוב שטר, יעוי"ש. ולפ"ז ראוי לדעת אם הקפיד והתנה הקונה בכתיבת הקונטראקט, גם בשכירות יכולים לחזור דלא סמכא דעתיה ..."

ובנדו"ד לא עשו שטר, מפני שסמכו על מערכת היחסים בין הצדדים, הואיל ומדובר במשפחה, ואפשר שסמכו זע"ז, ולכן רק אם יאמר קים לי כרמב"ן, יוכלו המוחזקים לטעון כנגד החזקה של החתן שהיתה ללא שטר, וכנ"ל די"א שאינו יכול לטעון קים לי. ומ"מ מהטעמים האחרים דלעיל אין כאן קנין חזקה.

ד.      שווי הגג

ונראה בנדו"ד יש לחייב את הורי האשה בתשלום בגין ההרחבה, לפי שווי של הגג. דלשיטת הרא"ש והר"ן, ושכן פסק הרמ"א והנו"כ להלכה, הרי שאף שאינו מחויב ליתן לו החפץ עצמו, יש ליתן שוויו. ובענין שוויו של הגג, צד ההורים טוען ששווי הגג הוא ללא אישורים, שאף שהם יכולים לקבל אישורים ורשיון לבניה על הגג, מ"מ כעת שאינם חפצים להגיש בקשה לרשויות, הרי הגג לפי שוויו העכשיו הוא לפי ערך גג לבניה ללא אישורים וללא הפרדה וחלוקה. בעוד החתן טוען שכיון שניתן לקבל אישורים ורשיון לבניה באופן ודאי ומידי, ורק הסכסוך בין הצדדים הוא המונע, הרי שיש לשום את הגג כביכול יש עליו אשורי בניה הנוהגים במקום, וכפי שבתים אחרים קבלו, עם אפשרות להפרדה וחלוקה מהמבנה התחתון.

ולענ"ד נראה דיש לשום את הגג, לפי ערכו העכשיו, תוך התחשבות בכך שניתן לקבל אישורים לבניה באופן מידי. דהיינו, אם השמאי יעריך את הגג ללא אישורים ורשיון ואפשרות הפרדה וחלוקה, מחירו נמוך בהרבה מהשווי עם אישורים. אולם אם ההערכה היא כגג ללא אישורים, אך ניתן לקבל אישורים באופן מידי, כפוף לבקשה מהבעלים (ובמסגרת מכירה הדבר נכלל בחוזה בין קונה הגג לבעלים, ובהעדר הסכמה, לא יקנה את הגג), הרי שמחירו גבוה בהרבה ממחיר גג ללא אישורי בניה והפרדה מהמבנה התחתון, ונמוך במקצת מגג עם אישורים ורשיון בניה בפועל, המופרד מהמבנה התחתון.

ונשאלתי, מה יהיה הדין אם הערכת השמאי תהיה בסכום נמוך מסכום עלות הבניה (דבר שלחלוטין לא מסתבר), האם נחייב את ההורים בהוצאות הבניה, כדין יורד ברשות, ששמין לו וידו על העליונה, או לפי השבחת ערך הדירה של ההורים. ועל כך השבתי דלמבואר בגמ' ב"ב ה,א ובשו"ע חו"מ סו"ס יז (ועיין מה שכתבתי בענין זה בח"ד סי' לה), אין לפסוק יותר מהתביעה, וכיון שתבע רק את מחיר הגג ולא את הוצאות הבניה, רק אנו מעריכים את מחיר הגג כאמור, אין לפנינו תביעה לחיוב ההוצאות רק את מחיר הגג. ולדעתינו שוויו כאמור, בפרט שלא טען שאם כדברי ההורים שאינם חפצים לבקש אשורים, היה עליו להסכים לקבל את עלות הבניה, ולטעון שמבקש הצמדה, או לטעון שמבקש לפי שבח בנייתו, ומדלא טען כן, הרי הסכים לתבוע רק את מחיר הגג.

ואם לא היה טוען כנ"ל, לכאורה כיון שההורים הפרו את ההסכם, הרי דינו כיורד ברשות, דשמין לו וידו על העליונה, כמבואר בשו"ע חו"מ שעה,ד. וכאמור, כל הנ"ל הוא רק להלכה ולא למעשה, דהרי ברור ששווי הגג לבניה בכל מקרה, גבוה יותר מעלות הבניה ומשבח ההרחבה, כפי שעלה מהדו"ד בין הצדדים. ובפרט שהעלויות היו לפני מספר שנים, ולכאורה זולות מהעלויות כיום.

לאור האמור לעיל:

א.  גג המבנה שייך לנתבעים.

ב.  יש למנות שמאי שיעריך את שווי הגג למכירה, בהתאם לנתון שניתן לקבל עליו אישורים ורשיון לבניה וחלוקה מהמבנה התחתון כיחידה נפרדת, הגם שאין אישור בפועל, וכי אישור בפועל מותנה בהסכמת הבעלים, וסכום זה על הנתבעים לשלם לתובע.