מזגן המפריע לשכן

ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 256־נג כרך ב' עמ' קעז-קפו

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין. אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס׳׳ד בתביעה לסלק מיתקן למיזוג אויר שנקבע בקיר הבית מתחת לחלון ביתו של השכן ותביעה נגדית על נזקי בור מים

נושאי הדיון

התובע הוא בעל דירה שרכש תמורת דמי מפתח בשכירות מוגנת, והנתבע הוא שכנו, גם הוא בעלים על דירה ומחסן בדמי מפתח. לאחרונה שינה הנתבע את היעוד של המחסן והפך אותו לחדר מיגורים, ובגלל מחסור באויר התקין בו מיזוג אויר, כשאת המתקן עצמו שנקרא מזגן מפוצל קבע על קיר הבית החיצוני מתחת לחלונות דירתו של התובע, מאחורי דירת שכנים אחרים, גם הם בדמ״פ.

טוען התובע שהמזגן מפריע לו מאד למנוחה ולשינה בגלל הרעש וההרעדה שהוא עושה מדי פעם בזמן פעולתו, והוא תובע לסלק את המיתקן מתחת לחלונות ביתו ולהעבירו הרחק ממנו. הוא גם הציג מכתב של הדיירים שעל גבי הקיר שלהם הותקן המזגן, ובו הם כותבים שאינם מרשים לנתבע להתקין שם את המזגן.

משיב הנתבע שהואיל והמזגן נחוץ לו כאויר לנשימה כדי לגור במחסן, והואיל שפעולתו התקינה של המזגן המפוצל תלויה במרחק מקסימום שבין המיתקן לבית שאותו הוא אמור לאוורר, לא נותרה לו ברירה אחרת להתקינו אלא שם, ובענין טענתו של התובע על תוספת הרעש משיב הנתבע שדציבל הרעש שעושה המזגן אינו עולה על דציבל הרעש הקיים בסביבת הבית בלאו הכי ע״י האנשים הרבים המסתובבים שם, וכי הוא השקיע כסף רב במזגן שהוא באופן מיוחד שקט יותר ממזגנים אחרים. ובנוגע לטענת ההרעדה משיב הנתבע שהוא מוכן להשקיע בהתקנת מבודד מיוחד שימנע את ההרעדה מביתו של התובע.

משיב התובע שהרעש שקיים בסביבה מוגבל לשעות היום, ואילו המזגן עושה רעש בין ביום ובין בלילה, ומעיר את בני ביתו באמצע שינתם. הוא גם אינו מוכן לקבל את התיקון שמציע הנתבע, מכיון שלדבריו התיקון אינו מושלם.

עוד טוען הנתבע שהואיל ודיירי הבית הם שוכרים בדמ״פ, אין להם בבית אלא זכות מוגבלת לשימוש בתוך הבית עצמו ולא על הקיר החיצוני.

משיב התובע שזכות השימוש בבית כוללת גם את הקיר החיצוני.

עוד טוען התובע שמגג ביתו של הנתבע נזרקים חפצים על גג התובע, דבר הגורם לסתימת המרזבים בימות הגשמים, והוא מבקש שהנתבע יכסה את מעקה גגו ברשת למנוע את הדבר. כמו כן הוא טוען שהמיתקן להסקה מרכזית שהתקין הנתבע על גג ביתו מפריע לו בזמן הפעלתו ברעש שהוא עושה.

בתביעה נגדית טוען הנתבע כנגד התובע שבור המים שקיים בחצר התובע גורם לו נזקים ע״י המים שחודרים לחצרו של הנתבע, לטענתו הבור מתמלא ממי הביוב של התובע.

משיב התובע שבור המים יצא מכלל שימוש עוד בטרם נכנס לגור בבית, כשם שבכל המקומות יצאו בורות המים מכלל שימוש לפני שנים רבות, וממילא לא נשכר בור זה על ידו מבעה״ב, ולא עליו תלונתו של הנתבע, מה גם שלטענתו הנזק בחצרו של הנתבע אינו ממימי הבור שבחצר התובע, אלא להיפך, מימי השכן הם שחודרים לתור הבור שלו וממלאים אותו, וטענת השכן שמי הבור הם מן הביוב שלו, מכחיש התובע ומצביע על צנרת ביוב שהותקנה לפני כמה שנים שדרכה מתנקזים מי הביוב שלו.

ביקור ביה"ד במקום נשוא התביעות

ביה״ד ביקר במקום, ולמרות שבזמן הביקור לא פעל המזגן ומיתקן ההסקה, התרשם שאכן מיקומו של המזגן מתחת לחלונות חדר השינה של התובע מצדיק את טענתו על הפרעה של רעש והרעדה שהמזגן עושה בזמן פעולתו. ביה״ד לא שמע רעש סביבתי באיזור הבית. כמו כן התרשם ביה״ד שחסרון רשת במעקה הגג של הנתבע בצד הפונה לגגו של התובע, ומציאת חפצים זרוקים על הגג בשעת ביקור ביה״ד, אכן מצדיק את טענתו של התובע על זריקת חפצים העלולים לסתום את המרזב בשעת ירידת הגשמים. לעומת זאת לא התרשם ביה״ד ממיקומו של מיתקן ההסקה בגג הנתבע שיש בו כדי להצדיק את טענת התובע להסיר את המיתקן בגלל רעש שעושה בזמן הפעלתו. וכמו כן לא נתבררה טענת הנתבע על חדירת מי הבור שבחצר התובע לתוך חצרו של הנתבע, האם אכן הדבר כטענתו, או כטענת התובע שהבור מתמלא ממימי הנתבע.

פסק דין

על הנתבע לסלק את מיתקן המזגן שהתקין מתחת לחלונות חדר השינה של התובע, וכן לכסות את מעקה הגג שלו ברשת בצד הפונה לגגו של התובע, תביעתו של הנתבע בדבר הנזקים הנגרמים לו מבור המים של התובע, נדחית, כמו כן נדחית טענת התובע לסלק את מיתקן ההסקה שהתקין הנתבע על גגו.

השאלות לדיון

א. האם הקיר החיצוני של הבית שייך לבעל הבית או לשוכר הגר בתוכו, והאם יש הבדל בין שוכר מוגן בדמי מפתח לשוכר בלתי מוגן בשכירות רגילה לענין זה.

ב. בור מים בחצר השכורה שיצא מכלל שימוש עוד לפני השכירות, האם הוא כלול בשכירות, ומי זוכה במים שמתמלאים באותו בור, השוכר או בעל הבית.

תשובה

א.                  זכות השימוש בקירות החיצוניים של הבית

ב״ב ו א:

"אמר ר״נ אמר רבה בר אבוה המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה משתמש בזיזיה ובכותליה עד ד׳ אמות".

וכ״פ הרמב״ם שכירות פ״ו ה״א וטוש״ע חו״מ סי׳ שיג סעי׳ א. והוסיף שם הרמב״ם:

"ובכל אלו הדברים הולכים אחר מנהג המדינה והשמות הידועים להם כדרך שאמרנו בענין מקח וממכר".

כלומר שזכות ההשתמשות של השוכר בבית היא בכל מה שכלול בבית לפי מנהג המדינה.

ובימינו שמנהג המדינה הוא שיש לבעלי בית זכות שימוש בקיר החיצוני של ביתם לשם התקנת מזגני אויר, כשם שזכות זו קיימת לבעלי בית כך היא קיימת גם לשוכרי בית, וכמש״כ הרמב״ם הנ״ל, ולאו רוקא בשכירות מוגנת בדמי מפתח, שניתן לומר אולי שיש לשוכר זכות מסויימת גם בעצם הבית, אלא גם בכל שכירות רגילה (אך לפי האמת נראה שאין כל הבדל בין שכירות בדמ״פ לשכירות רגילה, ובשניהם אין לשוכר אלא קנין פירות בלבד, ואכמ״ל).

ובנידון דידן כיון שהקיר עליו התקין הנתבע את המזגן איננו כותל דירתו אלא דירת שכנים אחרים, ואותם שכנים לא מרשים לו את הדבר, שלא כדין עשה, ומכיון שהמזגן מרעיש ומרעיד בדירת התובע, והנתבע לא החזיק בנזקו וגם לא טען כך, עליו לסלק את המזגן מתחת לחלונות ביתו של התובע, מה גם שלפי כמה מהראשונים דין הרעשה והרעדה זו שנעשית ע״י המזגן, הגם שנעשית בשלב יותר מאוחר מזמן התקנת המזגן, וכח המזיק שבו נולד אחר כך, חשובה כגירי דיליה שחייב עליהם אפי׳ אם היה עושה זאת ברשותו, עי׳ רמב״ן ב״ב כב ב, ועי׳ ט״ז חו״מ סי׳ קנה ס״ק ה וקצוה״ח שם ס״ק ד, ובמקרה דידן שלא עשה את המזיק ברשותו אלא ברשות שכנים אחרים בלא רשותם, בודאי ובודאי שחייב המזיק להרחיק את עצמו, אפי׳ אין זה גירי דיליה.

ב.                  המוכר חצר האם מכר בור שבה

תנן בב״ב סז א:

"המוכר את החצר מכר בורות שיחין ומערות".

ופי׳ רשב״ם שאע״פ שהמוכר את הבית לא מכר בורות שיחין ומערות, עי׳ משנה שם סד א, לגבי חצר מיהא בטלים ונמכרים בכלל חצר. וכ״פ הרמב״ם מכירה פכ״ה ה״ו וטוש״ע חו״מ סי׳ רטו סעי׳ א. ועי׳ מ״מ שם שהרשב״א ור״י מיגאש נחלקו בטעם ההלכה, לרשב״א הטעם הוא משום שהחצר עשוי לכביסה ולהשקות בהמות, ותשמיש החצר והבור הוא תשמיש אחד, ולדעת הר״י מיגאש הטעם הוא לפי שדרך החצרות להיות בהן בור ודות.

ונראה נפ״מ בין הרשב״א לר״י מיגאש בזה״ז שאין דרך להשתמש בבור שבחצר, שלטעם הרשב״א אין הבור נכלל בחצר, כשם שאינו נכלל בבית, אבל לטעם הר״י מיגאש יתכן שגם בזה״ז, באותן חצרות שיש בהן בורות, הבור בכלל החצר. ועי׳ שושנים לדוד ב״ב פ״ד מ״ד שדייק שהרמב״ם מפרש כטעם רבו הר״י מיגאש.

אמנם נראה שכל הנפ״מ תיתכן רק במכירה, אבל בשכירות שכל עיקרה היא השכרת השימוש, כיון שבזה״ז הבור אינו משמש לכלום, אין הוא בכלל שכירות החצר לד״ה, והוא נשאר ברשותו של בעה״ב, שהרי אין לשוכר אלא כל מה שמיועד להשתמשות. ולפיכך מים שמתמלאים בבור ממימי המעיינות או ממימי הגשמים זוכה בהם בעל הבור, ואין לשוכר בהם זכיה, וממילא א״א לחייבו עליהם אם מזיקים אחרים.

וגם אם אותם המים נתמלאו ממימי הביוב של בעל הדירה, גם אז נראה שאם הנזק שהם גורמים אינו באופן ישיר, אלא משום שהם מחלחלים בקרקע ויוצאים בחצר אחרת, אין בעל הדירה חייב על נזקיהם, שהרי ברשותו הוא עושה ואין המזיק חייב להרחיק את עצמו אלא בגירי דיליה, ומים אלו המחלחלים אינם גירי דיליה. עי׳ ב״מ קיז א ורמב״ם שכנים פ״י ה״ו וסמ״ע חו״מ סי׳ קנה ס״ק יד, שדוקא כששופך מים והם יורדים על החדר של שכנו מיד בלא מעזיבה, חייב משום גירי דיליה.

וע״כ בנידון דידן אפי׳ אם יוכח לבי״ד שהמים נובעים ממקומם בחצר התובע ולא ממקור של הנתבע - דבר שלא הוכח - גם אז אין לחייב את התובע על נזקים שאותם מים גורמים לנתבע, משום שאינם שייכים לו אלא לבעה״ב, זאת ועוד, הנזקים הנגרמים מאותם מים אינם ישירים ואינם בגדר גירי דיליה, ועל הניזק להרחיק את עצמו.

הרב אברהם דוב לוין.

ב

א)                   זכויות השוכר בדירה השכורה

איתא בגמ׳ (מציעא נו:):

"בעי ר׳ זירא שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה, ממכר אמר רחמנא ולא שכירות או דלמא לא שנא. א״ל אביי מי כתיב ממכר לעולם, ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה הוא".

וכתבו בתוס׳ דבפ״ק דע״ז מוכח דשכירות לא קני מישראל ששכר פרה מכהן, ומלא לבית דירה אמרו, ותירצו דגבי אונאה כתוב ממכר מיותר לרבות שכירות.

וכתב הנמו״י:

"הא דאמרינן דשכירות מכירה היא ליומא וקניא היינו לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו אבל גוף הדבר אינו קנוי לו כלל, ומשו״ה אסרינן להשכיר בית דירה לע״ז, דכיון דגוף הבית של ישראל הוא שפיר קרינן ביה ולא תביא תועבה אל ביתך, ואמרינן נמי התם כהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה כרשיני תרומה", ע״כ.

ובגמ׳ בתרא דף ו.:

"אמר ר״נ אמר רבה בר אבוה המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה משתמש בזיזיה ובכותליה עד ד׳ אמות ובעובי הכותל במקום שנהגו אבל בתרבץ אפדני לא, ור״נ אמר אפי׳ בתרבץ אפדני אבל רחבה שאחורי הבתים לא, ורבא אמר אפילו רחבה שאחורי הבתים".

ופסק הרמב״ם בפ״ו מהלכות שכירות כרבא דהוא בתרא. ופרש״י בירה גדולה בית ארוך מאד וחלוק בתוכו להרבה חדרים וקיטוניות והשכיר לזה אחר מהן הרי זה משתמש בכותליה בחורי הכתלים על פני אורכה מבחוץ ד׳ אמות אף שלא כנגד ביתו, וכתב הרמב״ם שם דבכל אלו הולכים אחר מנהג המדינה.

ונראה דכל זה מיירי שהשכיר בבירה שלו רק לדייר אחד והשאר השאיר לעצמו, אבל אם השכיר את כל הבנין לכמה אחדים נראה דלכל אחד יש לו החלק שלו בלבד.

זכויות השוכר בדמי מפתח

ויש לומר דכל זה לא מיירי אלא בשכירות חודשית או שנתית כפי שהיה מקובל בזמנם. אבל בשכירות בדמי מפתח נראה שדינו כדין הקוטמ״ו המובא בשו״ת מהרי״ק שורש כ׳ דהיינו מכירת קרקע בחכירה לתקופה מרובה ומסוימת של שנים, לפי הנראה לענ״ד דבר פשוט הוא שהוא מכירה גמורה אלא שהוא לזמן ופשיטא שאע״ג שהקוטמ״ו עתיד לצאת מתחת הלוקח ככלות הזמן אפילו הכי לא יגרע מלהיות מכר גמור כל אותו הזמן, דאי לא תימא הכי המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לא תקרא מכירה שהרי עתיד השדה לחזור לבעלים בשנת היובל, וא״כ בטלת כל מכירות שבתורה המדברות בזמן שהיובל נוהג.

וכל שכן בדמי מפתח שאינו חוזר כל ימי חייו אלא לאחר מותו וגם אחר מותו אם גר אתו אחד מבני הבית יכול לדור בו עד יום מותו דהוי מכירה ומצי לעכב שלא יניח בכותלו אח המזגן.

וכבר אמרו חז״ל אינו דומה תא חזי לתא שמע, ובסיור שערך ביה״ד במקום התברר שאין המזגן בכלל עומד על כותלו אלא בכותל הכולל של השכן, ואע״פ שהוא המציא אישור מהכולל שהכולל מתנגד שהמזגן יהיה על כותלו, מכל מקום הם לא תובעים את השכן לדין ורק הם מתנגדים בגדר מחאה בלבד, א״כ טענתו זו אינה טענה כלל ועיקר.

מחאה בשכן שלא להתקין מזגן

אבל לעצם הטענה שהמזגן מרעיש ומפריע את מנוחתו ורעיתו מתעוררת בלילה מרעש המזגן כאשר מתחיל לפעול וגם מרעיד את קיר ביתו מאחר וזה בנין ישן מהבנינים הישנים שנבנו במאה שערים ואין בו בידוד וכו׳.

הנה איתא במשנה בתרא כ ע״ב חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים אבל עושה הוא כלים ויוצא ומוכר בתוך השוק ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הרחיים ולא מקול התינוקות.

וכתב המרדכי נראה לרבינו יואל דוקא בחנות יכול לתקן מלאכתו בעל כרחו אבל בחצר אמרינן בחזקת הבתים דבכל שותפין מעכבין זה את זה חוץ מהכביסה.

וכתב רבינו ירוחם נתיב לא ח״ו דהא דאינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול הפטיש דוקא שהחזיק לעשות כן, כלומר שאם החזיק כדרך שמחזיקים לנזקין ועל הדרך שנתבאר בסי׳ קנג וקנד, אז אינו יכול למחות בידו, אבל אם לא החזיק ורוצה עכשיו לעשות מלאכה זו בביתו מעכבין עליו, וכ״כ סמ״ג מ״ע סי׳ עב, וכ״כ הרמב״ם בפ״ו מהל׳ שכנים, וכתב ה״ה שכ״כ מפני שהוקשה לו מה טעם אין טענתו טענה בקול הפטיש, והלא יותר מונע השינה מקול הנכנסים והיוצאים, ועוד למה אמרו חנות שבחצר שנראה שכבר היה בחצר ולא אמרו מי שבקש לעשות חנווני.

וראה עור בשו״ע סי׳ קנו סעיף ב ובסמ״ע אות י.

וכל זה היכא דלא מיחה, אבל בנידון דידן שתיכף שהתחיל להתקין את המזגן מחה בו מחאה גדולה עד כדי כך שהזמין לו משטרה, נראה דעליו להרחיק את המזגן ולסלק היזיקו על פי בקיאין עד כדי שלא יזיק לו.

נזקי שכנים לאדם מפונק

וראה עוד בשו״ת הריב״ש סי׳ קצו דהוכיח מדברי רב יוסף בתרא כג.:

"מיהא שמעינן דכל מי שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע מן הנזקין שהנפש קצה בהן אין לו חזקה, כי הא דרב יוסף שאע״פ ששאר בני אדם אין מואסין בו כל כך כיון שהוא מוחזק ונודע שאין דעתו סובלתו, אין מחזיקין עליו בכך, ולא אמרו קוטרא ובית הכסא אלא מפני שהן נזקין ידועין אצל הכל", ע״כ.

ובשו״ת הרלב״ח סי׳ צז כתב:

"עם שעדיין דרושים להמתיק את דברי הרמב״ם מה נשתנה החזקה מההתחלה וכמו שבהתחלה יכולין לעכב עליו בני החצר מטעם שאין יכולין לישן מקול הרחיים כמו שיכולין לעכב עליו מקול הנכנסים וכו׳, מ״מ הדין דין אמת לדעתז״ל וכיון שהוא רב בזה המלכות נראה שראוי לפסוק כמותו ואין לנו מקום לחקור על דבריו ז״ל אם יש כנגדם איזה דוחק, אבל מי יבא אחרי המלך".

וראה עוד בשו״ת חת״ס חחו״מ סי׳ צב בדין טענה שאינו יכול לישן עיי״ש.

ולענין ההרעדה שמרעיד את כותלו כתב מרן בשו״ע סי׳ קנה סעי׳ טו הכותש הריפות וכיוצא בהם בתוך שלו ובעת שמכר לו מנדנד לחצר חבירו עד שנדנד כיסוי החבית שעל פי החבית, וי״א שאין צריך כל כך רק שינדנד הכותל קצת, הרי זה מזיק בחיציו וחייב להרחיק כדי שלא ינדנד או יבטל ממלאכתו שמזקת, ואם הזיק בעת הנדנוד חייב לשלם שהרי מכחו בא הנזק.

ונראה דאין זה שייך לתביעה זו כי בודאי אין כח למזגן להרעיד הכתלים אפילו קצת, אלא רק הרעש הוא המזיק ועליו להרחיק היזקו, וכנז״ל.

ב)                   חובת בעל הדירה העליון לתקן נזילה מביתו

הן אמת שבשו״ת הרא״ש כלל מאה ושמונה שאלה י׳ כתב:

"ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים, נראה לי שראובן חייב לסלק היזיקו, ואף לר׳ יוסי דאמר ב״ב כה: על הניזק להרחיק עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה, הכא מודה כיון דנפיש היזיקא דשמעון וגם תשמיש של שמעון קבוע ואי אפשר לו לסלק את עצמו דאין דירה בלא מרתף וחצר, ולא דמי להא דאמרינן בפרק הבית והעליה קיז הנהו בי תרי דהוו דיירי חד בעליה וחד בתחתונה איפחות העליונה כל אימת דהוה משי עילאי ידי נפלו על התחתון ומזקי ליה, על מי לתקן, ר׳ חייא בר אבא אמר על העליון לתקן, ר׳ אילעא ואיתימא ר׳ חייא ב״ר יוסי אמר על התחתון לתקן, ומסיק דפליגי בפלוגתא דר״י ורבנן, מ״ד על עליון לתקן סבר כרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו, ופריך והאמר רב אשי כי הוינא בי רב כהנא אמר מודה ר׳ יוסי בגיריה דיליה, ומשני דפסקי והדר נפלי, אלמא לא מיקרי גיריה דיליה. ובנידון זה המים בנפילתן מתאספים לתוך הגומא ושוב אחר זמן כשהן רבים בוקעין חומת שמעון ועוברין למרתפו ואיכא הפסד טובא, לא דמי כלל, דהתם אי אפשר לו לסלק היזקו למקום אחר, דאי אפשר לו להיות בלי מים וגם התחתון בקל יכול לתקן המעזיבה ואז אין המים נופלין עליו, והיכא דהתחתון ניזוק ממימי העליון ומעזיבה יכול לתקן שלא יפלו מי שופכים של נטילת ידי העליון מודה ר׳ יוסי שעל התחתון לתקן המעזיבה ואז אין המים מועטין עוברין דרך המעזיבה, אבל אם העליון משתמש במים רבים שאינן נבלעים כלם במעזיבה ועוברין המעזיבה ומזיקין לתחתון ואע״ג דפסקי והדר נפלי מודה ר׳ יוסי דאסור כיון דהתחתון אינו יכול לתקן להינצל מהיזק העליון אם לא יעשה כיפת אבנים כולי האי לא אטרחוהו רבנן, וצריך העליון לסלק היזקו" (וכ״פ בשו״ע סי׳ קנה סעי׳ כ).

ואם כן בנידון דידן שכמות המים מועטין מאחר ואין כניסה למי גשמים לבור, וכנראה שהמים מחלחלים מתחת האדמה, או לפי טענת התובע כי יתכן שמי ביוב של הנתבע או שאר הדיירים הם מרטיבים את הבור, כי כל הצינורות שלו גלויים ואין רואים בהם שום נזילה. ונראה שע״י מעזיבה יהיה אפשר לטוח את כותל המרתף כדי שלא יחלחלו המים.

ובשו״ת הריב״ש סי׳ תקנז כתב דאיפסקה הלכתא בהדיא בב״ב כה: כר׳ יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו והלכך הלכתא כמ״ד דתחתון מתקן, ואע״ג דאמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוי אמרינן מודה ר׳ יוסי בגירי דיליה, הני מיא לא גירי נינהו דמיחם חמימי והדר אזלי, כלומר שהמים כשיורדים מידיו בולע אותם המעזיבה ואח״כ באים על התקרה שהיא של תחתון ומזיקין אותה. וכ״ת בנידון זה כשיהיו הגשמים מרובים וירדו בשפע יקלקלו כל המעזיבה בענין שיזיקו בירידתם ממש על התקרה כי לא תוכל המעזיבה לבלוע אותם ואז הוי גירי והוי כמאן דליכא מעזיבה דאז עליון מתקן כמו שכתב הרב אלפסי בהלכות, לא היא, דהיינו התם שהיו באים מכוחו של עליון ומחמת תשמישו כשהיה נוטל ידיו ואז הוי גיריה דידיה כשאין שם מעזיבה, אבל בנידון זה שהגשמים יורדים מאליהן אין לומר כאן גירי שאין באין מכוחו אלא מן השמים הן יורדין.

ואע״ג דלענין נזקין פטור דגרמא הוא, וגרמא בנזקין אסור דוקא היכא שהוא מסייע בידים כגון בי מר מרינן כי הוו נפצי כיתנא הוה קאזלא רקתא דכיתנא ומזקי אינשי, דהיה זורק הכיתנא בידו והרוח מסייעו להוציאו לחוץ, אבל היכא שמי הגשמים יבואו מאליהן ואין זה עושה בהן דבר וגם לא ניחא ליה לזה שירדו שם אין כאן גיריה כלל.

ולא דמי לאבנו וסכינו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שחייב לשלם, דהתם ממונו הוא שהזיק ובפשיעתו שהניחן במקום שהרוח מצויה ילכו ויזיקו, אבל בנידון זה אינן ממונו ואינו חפץ לזכות בהם וגם אינם יורדים בפשיעתו, אינן לא גירי ולא גרמא דגירי, וכ״פ הרמ״א סי׳ קנה סעיף טו דאם המים מועטין וכלין לאלתר אפילו בלא מעזיבה אינו חייב לסלקו, ואם היו מרובים ומזיקין לו תדיר דרך המעזיבה חייב לסלקו, ודוקא במימי תשמישו של בעל העליה ששופך על העליה אבל אם ירדו גשמים על העליה ויורדין למטה על הניזק לתקן שלא יוזק.

ואע״ג דבסי׳ קסד סעי׳ א כתב הרמ״א וכל צרכי הגג על בעל העליה לתקן ג״כ, וכבר עמדו בזה הסמ״ע והש״ך.

וכתב הב״ח ליישב דנידון הריב״ש במי גשמים הבאים שלא בפשיעת בעל העליה כגון גשם שוטף, אבל בסי׳ קסד הוא פושע שלא תיקן הגג.

ובחי׳ חת״ס דהתם מיירי שהעליון צריך לתקן הגג ומזה לא מירי הכא, כי אינם באים עתה לדון על הגג אלא שבין כך ירדו הגשמים שבגג דרך תקרה שלך עלי ותובע דמי הנזק לזה כתב כאן שאין זה טענה אם לא שיבא עליו מצד תיקון גגו. ועוד עיין בנתה״מ סי׳ קסד מה שכתב ליישב.

אולם בכנה״ג בהגהות הטור ס״ק י״ג כתב ליישב דבסי׳ קסד מדובר כשיורדים שניהם לתקנו על מי מהם מוטל לתקנו, אבל כאן איירי דבעל העליה אינו רוצה לתקנו אלא רק על הניזק להרחיק את עצמו.

ויתרה מזו שטוען התובע שהבור לא שייך לו והוא לא בשימושו, אלא זה בור שנחפר לפני 100 שנה מאז היווסדה של שכונת מאה שערים, ואם יש טענה יש להפנותה לבעל הבית. זאת ועוד שהנתבע לטענתו הוא בכל שנה מביא משאבה ושואב את המים ואף פעם לא תבע אותו על זה, ורק עתה משום שהיה להם דין ודברים על המזגן.

נראה שיש לדחות את התביעה.

הרב ברוך שרגא.