מכירה עם תנאי

העובדות

בדבר הדו״ד שיש בין ר״מ, לר״י בהיות שר״מ רכש דירה בקרית גת בסכום של $75,000 מר״י הנ״ל, כשעל פי תנאי התשלום שנכתב בין הצדדים ״בחוזה מכר״ שילם ר״מ סך $40,000 ארה״ב בשעת חתימת החוזה, ואת היתרה סך $35,000 ארה״ב היה עליו לשלם תוך שלושים יום מזמן שהמוכר הנ״ל יסלק את ״חוב המשכנתא״ הרובצת על הדירה, יש לציין שהמוכר הנ״ל התחייב בסעיף הנכתב ״בחוזה מכר״ לסלק את ״חוב המשכנתא״ כחודשים לאחר חתימת החוזה, ובסעיף אחר הנכתב ״בחוזה״ הנ״ל, נכתב שאי קיום התחייבות הנ״ל מהווה הפרה יסודית של ״חוזה המכר״ הנ״ל, ועד היום לאחר שעברו כתשע שנים מיום חתימת ״החוזה״, עדיין לא סילק המוכר את ״חוב המשכנתא״ מהדירה.

אי לכך תובע הקונה ר״מ לבטל ״את מכירת הדירה״ בטענה שיש כאן הפרה יסודית של תנאי ״חוזה מכר״, כמו״כ תובע ר״מ תשלום עבור הפסדים כמו מענק מקום בסך 12,000 ש״ח, וכן בגין הפסד אפשרות לקבלת משכנתא מסובסדת בשיעור 0% ריבית, לטענתו הפסד זה מסתכם בכ- 40,000 ש״ח, ועוד כמה חיובים המפורטים בתביעתו.

לעומתו טוען המוכר שבשעתו הגיע להסכמה עם אביו של הקונה, שקנה הדירה עבור בנו הנ״ל, שבשלב זה לא יסלק את ״חוב המשכנתא״ מהדירה, והתובע יקבל את החזקה בדירה, ואת החוב עבור הדירה ישלם כשיסלק את ״חוב המשכנתא״, אלא שהדברים התארכו עד היום, ובשלב מסוים אף הגיע לסיכום עם אחיו של הקונה.

עוד טוען המוכר שמכיון שהקונה דורש בביה״ד טענת ״ביטול מקח״ מכח התנאי שבחוזה, א״כ הוא דורש החזר ״תשלומי שכירות״ שהשכיר הקונה את הדירה, מיום מסירת החוזה שזה מסתכם בכ- 28,000 $ ארה״ב.

א. מכירה שאפשר לבטלה ע”י תנאי, אי מחזיר הפירות שאכל

א] והנה אמרינן בהגמ' ב״מ סה:

"מכר לו בית מכר לו שדה, ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי אסור, מאן תני אמר ר״ה בריה דר״י דלא כרבי יהודה, דאי ר״י האמר צד אחד בריבית מותר".

וכתב שם רש״י בד״ה אסור:

"דנמצא שאין זהו מכר וכשאוכל פירות שכר מעותיו עומד ונוטל," יעו״ש.

ומבואר מדברי רש״י דכל שמכר לו בית ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי, אף שבאמת יתכן שלעולם לא יתבטל המקח, מ״מ מכיון שזהו מכירה שאפשר לבטלה שוב אין על זה שם מכירה, וא״כ נמצא שאוכל שכר מעותיו.

וכ"כ בשו״ת הרשב״א הובא בב״י סי' קעד, ובסי׳ רז ולשון הר״מ פ״ו ממלוה ולוה הל״ה והטור והשו״ע יו״ד סי׳ קעד סעיף א. שכתבו:

"מכר שדה לחבירו ואמר לו לכשיהיו לי המעות תחזירהו לי, אסור ללוקח לאכול הפירות שאין כאן מכר אלא הלואה, כיון שצריך להחזירו לכשירצה ונמצא שאוכל הפירות בשכר המתנת מעות" יעו״ש.

הרי מבואר מדבריהם דכיון שאפשר לו למוכר לבטל המכירה א״כ אין זהו ״מכר כלל״, ויש לבאר בטעם הדבר דס״ל דמכר הוי כל שהחפץ יצא מרשות מוכר לעולם, אבל מכיון דבנד״ד יכול לבטל המכירה, הוי חסרון בעצם חלות ״המכר״, ולא נקרא מכירה.

אולם יעוין בתוס׳ שם ד״ה לכשיהיו לי שכתבו:

"ולא דמי למשכנתא בלא נכייתא דהכא אם לא יפדה אין זה מלוה אלא מכר, אבל משכנתא לעולם יכולים לפדות או הוא או יורשיו, אבל כאן נהי דהוא יכול לפדותו, יורשין אין יכולים לפדותו" יעו״ש.

ומבואר מדברי התוס׳ דס״ל דבמכר לו בית והתנה עמו לכשיהיו לי מעות החזירם לי מכיון דרק הוא יכול לפדותו ויורשיו אינם יכולים לפדותו, א״כ מיקרי ״מכירה״, והטעם דכיון שאין יכול לבטל המקח לעולם שוב מיקרי מכירה, ודוקא היכא דאפשר לפדותו לעולם כמו במשכנתא בלא נכייתא דאף יורשיו יכולים לפדותו לא מיקרי מכירה, אבל היכא שרק הוא יכול לפדותו ואין יורשיו יכולים לפדותו לא מיקרי שאפשר לבטלו לעולם, וא״כ הוי מקח.

אולם צ״ע דברי רש״י הנ״ל ושאר ראשונים דס״ל דצד אחד בריבית לא הוי מכירה, אלא הלואה, דהרי תנן במתני' ערכין לא.:

"המוכר בית בבתי ערי חומה הרי זה גואל מיד וגואל כל שנים עשר חודש, הרי זה כמין ריבית ואינה ריבית".

ואמרינן בהגמ' שם:

"והתניא הרי זו ריבית גמורה אלא שהתורה התירתו, אמר ר״י לא קשיא הא ר״י והא רבנן וכו׳, תנא קמא סבר צד אחד בריבית אסור, ורבי יהודה סבר צד אחד בריבית מותר".

וכתב שם רש״י בד״ה צד אחד בריבית:

"שאם יגאלנו יהא ריבית ואם לאו לא יהא ריבית", יעו״ש.

הרי דבאמת מבואר דכל צד אחד בריבית אין הפשט דלא הוי מכירה כלל, אלא דכיון דאיכא צד איסור ואיכא צד היתר א״כ הוי ספק מכירה, ספק הלואה, ובזה פליגי ר״י ורבנן והטעם משום שאינו בא לידי ריבית משני צדדים וכמוש״כ שם רש״י בד״ה מתני' רי יעו״ש, וא״כ צ״ע אמאי בסוגין כתב רש״י שאין זה ״מכירה כלל״, דהרי להמבואר בהגמ׳ ורש״י ערכין א״כ הוי ספק הלואה וספק מכירה, אבל אין הפשט דזה ברור שאין זהו ״מכירה״.

ויעוין ברבינו גרשום על הדף שכתב שם:

"להכי קרו צד אחד בריבית דלא חשיב ריבית אלא ריבית דהלואה, כגון הלוהו סלע בה' דינרים, אבל ריבית דמקח וממכר צד אחד בריבית, ואיכא דאמר צד אחד בריבית שאם יפדנו יהא ריבית מה שאכל ואם לא יפדנו לא יהא ריבית", יעו״ש.

הרי דכתב תרי פירושים בטעם דהוי רק צד אחד בריבית חדא שאין זהו בתורת הלואה אלא בתורת מקח, ועוד דהכא הוי רק צד אחד משום דרק אם יפדנו הוי ריבית, אבל אם לא יפדנו לא הוי ריבית.

ב] והנה בקצוה״ח סי' נה סק״א כתב:

"לכן נראה דבתי ערי חומה שנפדה עד י״ב חודש אם אירעו אונס שלא היה יכול לפדותו כל השנה ג״כ אינו חוזר למוכר, ומשום דהוי כמו מגרש ע״מ שתתני לי מאתיים זוז ואירע אונס שלא היתה יכולה ליתן, אפ״ה כל זמן שלא נתנה אינה מגורשת דהוי אונס דרחמנא חייבו ולא אמרינן אונס כמאן דעביד וכמבואר בסי' נא סק״א יעו״ש, וה״נ בית בבתי ערי חומה תיכף נקנה ללוקח, אלא שצותה התורה על תנאי שיהא רשות ביד המוכר לפדותו תוך שנים עשר חודש, וכל שלא פדאו אפילו ע״י אונס אין השדה חוזרת למוכר, והוי כמו אונס רחמנא חייביה דלא אמרינן כן וזה ברור" עכ״ל.

אולם יעוין בנה״מ שם שכתב:

"ואין דבריו נכונים דבית בבתי ערי חומה דהוי כמו הלואה דאמר התם ריבית הוא והתורה התירתו, וכן מאן דס״ל התם דהוי כמו ריבית ואינו ריבית, היינו משום דס״ל דצד אחד בריבית מותר משמע ליה דלא הוי דרך הלואה, ואף שכתב הרשב״א גיטין עה. ד״ה מכלל דבתי ערי חומה הוי מכירה על תנאי, מ״מ הא כתב שם בעצמו דדמי לתנאי דכשיהיו לי מעות אחזירם לך והינו דכשיתן מעות נתבטלה המכירה למפרע והמעות יהיו הלואה למפרע, דהא בהדיה אמרו דריבית גמורה היא ודמי ממש להתנה ואמר הריני מוכר לך ביתי אם לא אתן לך מעות עד זמן פלוני דודאי בתנאי כזה אם נאנס ולא נתן נתבטלה המכירה למפרע," יעו״ש.

וע״ע במג״א סי' קח סקי״א, ומחנ״א הל' זכיה ומתנה סי' כד יעו״ש.

ועין במנ״ח מצוה שמא שכתב דלדעת הקצוה״ח:

"דבבתי ערי חומה צריך פדייה חיובית, ולכן גם באנוס נחלט הבית ללוקח משום דאונס כמאן דעביד לא אמרינן, נמצא דבפדיית בתי ערי חומה צריך המוכר לעשות קנין חדש כיון שכבר נמכר הבית לקונה לגמרי", יעו״ש.

והנה לדבריו יתבאר החילוק בין בתי ערי חומה דהוי מכירה גמורה, וכשפודהו צריך לעשות קנין מחדש, ולכך מבואר בהגמ' ערכין דאחר יב חודש נחלט הבית לגמרי לקונה, כיון שקונהו קנין גמור, משא״כ במכר לו בית ואמר לו כשיהיו לי מעות תחזירהו לי, אף שהוי צד אחד בריבית מ״מ התם לא הוי מכירה כלל כיון דיכול לבטל המכירה למפרע, וא״כ לכך כתב רש״י והראשונים הנ״ל דבכה״ג אינה ״מכירה כלל״.

אולם דברי המנ״ח צ״ע דהרי אמרינן בהגמ' דבתי ערי חומה הוי ריבית והתורה התירתו, והשתא לדברי הקצוה״ח כפי מה שפרש במנ״ח דצריך המוכר לעשות קנין חדש כשפודהו א״כ אמאי אמרינן בהגמ׳ ערכין דהוי ריבית דהרי המכר אין מתבטל למפרע, אלא דכשפודהו הוי מכירה חדשה וצריך המוכר לעשות קנין מחדש וא״כ אין זהו ריבית.

אולם פשוט נראה דאף הקצוה״ח ס״ל דכשפודה בתי ערי חומה נתבטלה המכירה למפרע וכדמוכח במשובב נתיבות ממה שהביא דברי הרשב״א גיטין, אלא דעכ״פ ס״ל להקצוה״ח דכל זמן שלא פדהו הוי מכירה גמורה, וא״כ לכך ס״ל דכדי לבטל המכירה צריך לעשות מעשה חיובי לבטל המכירה, ולכך לא מהני בזה טענת אונס, אבל כל שפדהו נתבטלה המכירה למפרע ואין צריך לעשות קנין חדש.

אלא שלפי״ז צ״ע דמ״ש גבי בתי ערי חומה דהוי מכירה אם לא פדהו, ולאחר י״ב חודש נחלט ללוקח, ואילו לגבי מוכר לחבירו בית ואמר לו לכשיהיו לי מעות תחזירם לי דבכה״ג כתב רש״י דלרבנן לא הוי ״מכירה כלל״, והרי בהגמ' אמרינן דתרויהו צד אחד בריבית, ואי נימא דס״ל לרש״י והראשונים דצד אחד בריבית כיון שהוי מכירה שיכול לבטלה לא חיל המכר כלל, א״כ אמאי גבי בתי ערי חומה אמרינן דהוי מכירה גמורה לאחר י״ב חודש.

ג] ואשר נראה דס״ל לרש״י והראשונים דחלוק דין מכירה שאפשר לבטלה, מדין ״פדיון בית״ בבתי ערי חומה, משום די״ל דדין מקח שאפשר לבטלו הווי חסרון בעצם המקח, והטעם דכיוון דאיכא תנאי דאפשר לבטלו אם כן נמצא דאינו מכירה, אולם ״פדיון בית״ בבתי ערי חומה אין זה הוא מדיני תנאי במקח שנעשה בין המוכר ללוקח, אלא שזה דין מיוחד דהתורה חדשה ״פדיון בית״ דאפשר לפדות תוך י״ב חודש, ואף דבודאי כשפודהו נתבטלה המכירה למפרע, אולם זה הוא רק גדר דמכאן ולמפרע בטל, וכעין שכתב בשו״ת הריב״ש סי ש״ה, וס״י תס״ד, הובא בב״י, ובחידושי הגרעק״א על השו״ע ס״י קע״ד, דכל זמן שלא חזר בו לא הווי ריבית דאוריתא, ורק למפרע הווי ריבית דאוריתא, וכיוון שאין זהו תנאי של המוכר והלוקח שאפשר לחזור בו, אם כן לא הווי חיסרון בעצם המקח, אלא שזה הוא דין מיוחד שאפשר לפדותו מגזיה״כ מתורת ״פדיון בית״, וא״כ נראה שה״ביטול מקח״ שנעשה ע״י תנאי, א״כ הוי ביטול מקח מהל' מכירה, אולם הדין ד״פדיון בית״ זהו מדיני ״ערכין״.

אלא שעכ״פ מכיוון שהרי יכול לפדותו אם כן נמצא שהווי צד אחד בריבית, דהרי המקח התבטל למפרע, ואם כן נמצא שדר בבית ואכל פירות בריבית, ולכך אמרינן דהתורה התירתו, וא״כ מכיון שזהו מגדר פדיון א״כ שפיר כתב רש״י שם דהוי צד אחד בריבית דאפשר דהוי הלואה ואפשר דהוי מכירה, וכיון דהוי ספק א״כ הוי מכירה עד שיפדנו ויבטל המכירה למפרע.

ואשר לפי זה נראה דאיכא תרי גדרים בצד אחד בריבית חדא מדין פדיון שחל המקח, אלא דכשפודהו מתבטל למפרע, ואיכא עוד דין דצד אחד בריבית שהוי תנאי בין המוכר ללוקח שיוכל לבטל המקח, וא״כ בכה״ג ס״ל להני ראשונים דלא הוי מקח כלל, משא״כ בבית בבתי ע״ח דמצד דיני המקח א״א לו לחזור בו, וזהו רק חידוש מדין התורה שאפשר לפדותו בכה״ג הוי מכר, אלא כשמבטלו מתבטל מכאן ולמפרע ולכך הוי צד אחד בריבית.

בדעת הריטב״א ור״ג

א] והנה כתב הריטב״א סג. ד״ה רבא אמר בתו״ד:

"והנכון לפרש אמר רבא ריבית הבא במכר שמכר ע״מ להחזיר איכא ביניהו פירוש שלא היה התנאי שאם יביא לו מעותיו תתבטל מכירה זו למפרע והדרי זוזי מלוה דא״כ לדברי הכל הוי ריבית גמורה, אלא שיהא המכר קים עד אותו שעה, ויחזור הלוקח וימכרנו למוכר באותן דמים דר״י סבר ממ״נ פירות שאכל לוקח בנתים דידיה הוא, ורבנן סברי דאין דרך לוקח קרקע לעשות כן ירדה תורה לסוף דעתם דלהלואה גמורה נעשה, ולפיכך אמר הכתוב את כספך לא תתן לו בנשך, ולא אמר לא תלוה בנשך לרבות מכר כיוצא בזה שיהא דינו כמלוה וכו' ומיהו התם בבתי ערי חומה רחמנא שרייה לגמרי ואין המוכר צריך לחזור ולקנותה מן הלוקח דרחמנא אפקיעיה ויהב ניהליה" יעו״ש.

ומבואר מדברי הריטב״א דס״ל כהבנת המנ״ח בדעת הקצוה״ח דהבאנו לעיל דהא דאמרינן דצד אחד בריבית אסור אין הפשט דהמכירה מתבטלת למפרע דא״כ מ״ט דר״י דס״ל דצד אחד בריבית מותר, אלא דס״ל דאף דהמכירה חלה עד שיבטלנו ע״י שיחזיר לו המעות מ״מ כיון שבידו לבטל המכירה מכאן ולהבא נמצא דהמעות ניתנו בתורת הלואה והוי ריבית.

ומצינו כעין זה בדברי רבינו גרשון על הדף בערכין שם שכתב בהא דאמרינן שם דבריבית ע״מ להחזיר איכא בינהו:

"שרבנן סברי כיון שהתנה הלוה שתחזור השדה לידו הפירות שאכל הרי זה ריבית, ור״י ס״ל כיון שעשה לו מכר קנאה המלוה קנין גמור עד אותו הזמן, ומותר הוא הלוקח לאכול פירותיה שהוא שלו וחזרה זו שמחזיקה לו המלוה אינוד ומה לחזרה, אלא דומה כמו שחוזר ומכרה לו המלוה עכשיו", יעו״ש.

הרי דכתב דאף דלרבנן הוי כמכירה חדשה מ״מ הרי זהו ריבית, ולכאורה הטעם כמוש״כ הריטב״א הנ״ל משום דכיון דיכול לבטל המכירה הרי המעות נחשבו כהלואה.

ב] וכ״מ עוד מדברי המלחמות ב״מ [דף לח מעמוה״ר] שכתב בהא דתנן במגילה כז:

"אין מוכרין ביה״כ אלא על תנאי שאם ירצו יחזירהו דברי ר״מ, וחכ״א מוכרין אותו ממכר עולם, והוינן בה היכא דיירי בה הא הו״ל ריבית ומשנינן סבר לה כר״י דאמר צד אחד בריבית מותר, וש״מ תרתי ש״מ זביני קני ללוקח טפי ממשכנתא דאילו הכא לכו״ע שרו למידר בה, ואילו במשכנתא אסור וכו', וש״מ ליכא מחילה בטעות, דאילו הוי בטעות הוי אסור למידר בה דבקדושתיה קאי, אלא ודאי ליכא טעות אלא מיקנה קני לה, ואפ״ה כיון דמבטלין זביניה לבסוף הוי ליה כריבית קצוצה, ולר״י דאמר ליכא ריבית בכה״ג דקימי זביני עד שיהיו לי מעות ויחזירם לו", יעו״ש.

וע״ע בשו״ת הרשב״א ח״ה סי׳ קפב יעו״ש.

ומשמע מדבריו דס״ל כהריטב״א דבתנאי דמכירת ביה״כ א״כ המקח קיים עד שיחזור ויקנהו, אבל אין הפשט דהמקח בטל למפרע דאל״כ הוי אסור לדור בו, דהרי בזמן שדר שם בקדושתו קאי, אלא דהגדר הוא דאחר שקונה הביה״כ א״כ הוי קנין מחדש וכמו דס״ל להריטב״א הנ״ל דהמקח חל עד שיחזיר לו המעות ויעשה קנין מחדש.

[ועין עוד בחידושי הגרעק״א על השו״ע או״ח סי' קח סק״ה שכתב:

"וראית האגודה נראה לי לדחות דבבתי ערי חומה המכר נגמר מיד אלא דרחמנא זיכה למוכר כאילו התנה הלוקח עמו שדה זו שלקחתי ממך אם תתן לי מעות עד י״ב חודש מכורה לך מעכשיו, ובקנו מידו של תנאי זה", יעו״ש.

וע״ע בכו״ח הגרעק״א ב״מ שם מש״כ בזה. ומשמע מדבריו שהגדר הוא במכירת בית בבתי ערי חומה זהו שאין המכירה מתבטלת למפרע, אלא שאיכא כאן מכירה בין המוכר ללוקח, ואיכא עוד מכירה מעכשיו באם יחזור המוכר לקנות את הדבר, וע״ע במחנ״א זכיה ומתנה סי׳ כד].

ויעוין עוד בחידושי מרן הגרי״ז הלוי ערכין לא. שכתב בתו״ד:

"הלא נראה דענין גאולה הינו שיקנה ממנו בחזרה ובכל גרעון כסף גופא הוי הקנין, דזהו פשוט דגרעון כסף הוא קנין בחזרה ולא סתם נתינת כסף, דהא קתני יוצאה בגרעון כסף, וכסף מוציא, וכן בגאולת קרובים פשיטא דצריך קנין ובועז יוכיח דקנה ושלף איש נעלו וכן בהקדש וכו' ומשו״ה שובר את הדלת דשבירת הדלת זהו מעשה חזקה דפרץ את פצימיו" יעו״ש.

ומבואר בדבריו דס״ל כהריטב״א הנ״ל דהגדר פדיון דבתי ערי חומה שהמוכר עושה מעשה קנין מחדש לקנית הבית, משום דהמכירה אינה מתבטלת למפרע, אלא דהמכירה חלה עד שקונה מחדש את הבית, ואעפ״כ אמרינן בהגמ׳ דבתי ע״ח הוי ריבית אלא שהתורה התירתו.

אלא שכל דברי הריטב״א צ״ע במש״כ דאפילו מכר גמור שהתנה עמו לכשיביא מעות יתבטל המקח מכאן ולהבא, נמי הוי ריבית צ״ע דהרי כיון שהוי מקח גמור א״כ אף שאח״כ כשמחזיר לו המעות א״כ מבטל המקח מ״מ הרי אין המקח מתבטל למפרע והרי עד עכשיו המקח היה קנוי לו וא״כ הרי הוי מעות מקח, ורק מעכשיו מקנה לו מחדש הקרקע וא״כ אמאי הוי ריבית דהרי הוי מכירה חדשה.

ג] ואשר נראה דס״ל להריטב״א דמכר שאפשר לבטלו א״כ הוי חסרון בעצם המקח דלא מיקרי מכירה משום דיסוד קנין מכר זהו משום דנפקע בעלות המוכר ונכנס לרשות לוקח, וכיון דאיכא ״תנאי במכר״ שהמוכר יוכל לבטל המכירה, אף שכשיביא לו מעות יעשה קנין מחדש ולא נתבטל המכירה למפרע, מ״מ עצם הדבר שהמוכר יכול לבטל המכירה א״כ נמצא שאין זהו ״מקח גמור״, משום דמקח גמור לא שיך שהיא זכות ביד המוכר לבטל המכירה, וא״כ נמצא שהרי המוכר יוכל לבטל המקח מיד כשירצה ויהיה לו מעות ואינו מוגבל בזמן לבטל המכירה, וא״כ הוי חסרון בעצם המקח, דמקח לא שיך לבטלו וא״כ נמצא דבעצם המוכר לא נתכוין למכירה דהרי התנה שיכול לבטל המכירה, אלא שהיה צריך למעות ולכך הסכים לעשות המכירה בתנאי שיוכל לבטלה בכל עת שירצה, וא״כ הוי חסרון בעצם המקח ולכך ס״ל דהוי ריבית.

וזהו שכתב שם הריטב״א ״דרבנן ס״ל דכיון דאין דרך לוקח קרקע לעשות כן ירדה תורה לסוף דעתם דלהלואה גמורה נעשה, ״ולפיכך אמר הכתוב את כספך לא תתן לו בנשך ולא אמר לא תלוה בנשך״ לרבות מכר, והשתא אתו שפיר מה דאמרינן דבית בבתי ערי חומה להא דמיא״ יעו״ש.

וכוונתו דכיון דאין דרך לעשות כזה מקח, דהרי הוא מתנה שיוכל תמיד לבטל המקח א״כ התורה ירדה לסוף דעתם ״דלהלואה גמורה נעשה״ והינו שאיסור ריבית הוא אף אם הוא דרך מכירה, דמדאוריתא אין האיסור דוקא בדרך הלואה, וזהו שכתב שם הריטב״א ״לרבות מכר כיוצא בזה שיהא דינו כמלוה״ יעו״ש, והינו כדברינו דריבית דרך מקח שאפשר לבטלו דינו כהלואה, ואף דרך מקח נאסר מהתורה, ולכן אף שאין המכר מתבטל למפרע ג״כ נאסר מהתורה.

מיהו בעיקר דברי הריטב״א הנ״ל יעוין בסמ״ע חו״מ רז סקיא, ובנה״מ שם סק״ו, ובחוו״ד יו״ד סי' קעד באורים סק״א ובמחנ״א סי' יא, וכ״ה בפ״ת יו״ד ריש סי' קעד שהביא משו״ת נו״ב תנינא חיו״ד סי' עה:

"דכל מה דאמרינן דכשמוכר לחבירו בתנאי דכשיהיה לי מעות תחזירם לי הוי ריבית, זהו דוקא אם כשנותן לו המעות מתבטל המקח למפרע נמצא דהוי מעות הלואה, אבל אם לא נתבטל המקח אלא שהוי מכירה חדשה מכאן ולהבא א״כ לית בזה איסור ריבית דהרי המקח לא נתבטל אלא שעכשיו חוזר ומוכרו לו במכירה חדשה" יעו״ש.

בדעת הר״מ

א] כתב הר״מ פי״א ממכירה הל״י:

"וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי הממכר קיים ויחזיר כשהתנה", יעו״ש.

ומבואר מדברי הר״מ דכל תנאי שבמקח המקח קיים, ואף אם מתנה דיחזיר לו המקח כשיתן לו המעות או בזמן פלוני המקח קיים וצריך לקיים תנאו.

אולם יעוין בר״מ שם בהלי״א שכתב:

"מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר ואמר ללוקח כשיהיה לי מעות תחזיר לי קרקע זו הרי הפירות של מוכר" יעו״ש.

ומשמע מדבריו דהמכר לא חל דהרי כתב ״דהפירות של מוכר״, וכ״כ הר״מ בפ״ו מהל׳ מלוה ולוה הל״ה:

"המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה, וכל הפירות שאכל ריבית קצוצה מוציאין אותה בדיינים" יעו״ש.

הרי דכתב הר״מ דכשמתנה לכשיהיו לי מעות תחזיר לי השדה לא קנה והפירות שאכל ריבית קצוצה, ואילו הר״מ בהל' מכירה הל״י כתב ״דכשהתנה שיחזיר לו המקח כשיתן לו המעות הממכר קיים ויחזיר כשהתנה״ יעו״ש.

אלא שלכאורה יש להעיר בלשון הר״מ דבהל' מלוה ולוה כתב הלשון ״לא קנה, וכל הפירות שאכל ריבית קצוצה״, ואילו בהל' מכירה הלי״א כתב ״הפירות של מוכר״, ולכאורה צ״ע דאמאי כתב בהל' מכירה ״דהפירות של מוכר״ דהו״ל למימר ״דלא קנה״, כמו שכתב בהל׳ מלוה ״דלא קנה הפירות שאכל הוי ריבית קצוצה ומוציאין אותה בדינים״ ואין זהו רק דין שהפירות ברשות מוכר, דהרי אף הקרקע לא קנה.

ב] ובמ״מ פי״א ממכירה כתב דבאמת ס״ל להר״מ דהמקח קיים עד שלא יחזור המוכר, אלא דעכ״פ אסור לו לאכול הפירות שמא יחזור בו המוכר והוי ריבית למפרע יעו״ש.

אולם דבריו צ״ע חדא דלדבריו אם יחזור בו המוכר הרי המכר בטל למפרע, וא״כ האיך כתב הר״מ בהל״י ״דהממכר קיים״ דהרי אם יחזיר המוכר המעות יתבטל המקח למפרע, וצ״ל דס״ל כדברי שו״ת הריב״ש סי' שה וסי' תסד הובא בב״י ובחידושי הגרעק״א על השו״ע סי' קעד ״דאף כשאומר לכשיהיו לי מעות תחזירם לי, א״א לדונו עכשיו כריבית קצוצה כל זמן שלא החזיר מעותיו, ורק אחר שהחזיר מעותיו ונתגלה דהמכר בטל למפרע הוי ריבית קצוצה, אבל מקודם לכן הוי רק א״ר, נמצא שזהו מכאן ולהבא למפרע יעו״ש.

אולם צ״ע דבריו חדא דהר״מ שם כתב ״דהפירות של המוכר״, דמשמע דאף מקודם שחזר בו המוכר לא חל מכר על הפירות, וביותר צ״ע דהרי הר״מ בפ״ו מהל' מלוה ולוה הל״ה כתב:

"המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה, וכל הפירות שאכל ריבית קצוצה ומוציאין אותה בדיינים" יעו״ש.

הרי דבהדיה כתב הר״מ ״דלא קנה, והפירות שאכל הוי ריבית קצוצה״, וא״כ האיך כתב הר״מ בהל״י ״דהממכר קיים״.

ג] ובלח״מ פ״ו ממלוה ולוה כתב ״דהא דכתב הר״מ בהל' מכירה הל"י דהממכר קיים, התם אירי במטלטלין דליכא פירות ואין שם ריבית ומשו״ה המכר קיים, וכן נראה דהר״מ שם בהלי״א כתב ״מכר קרקע״ דמשמע דבהל״י אירי במטלטלין, אבל בקרקע לא חל המקח, משום דהמכירה נעשית באיסור, ומש״כ הר״ם ״דהפירות של מוכר״, הכוונה דלא קנה כלל יעו״ש.

אולם גם דבריו צ״ע חדא דגם במטלטלין איכא ריבית דהרי איכא פירות ע״י שמשתמש במטלטלין, וביותר הרי עיקר מה דלא קנה אין זהו מדיני ריבית, אלא שכל מקח שאפשר לבטלו איכא חיסרון בעצם המקח, וא״כ כשמתנה במטלטלין שכשיהיה לו מעות שיחזיר לו המטלטלין א״כ הרי הוי מקח שאפשר לבטלו וא״כ בכה״ג לא קנה, דהרי בזה ליכא נפ״מ בין מטלטלין לקרקע.

אלא דיעוין בלשונו דמשמע מדבריו שהחיסרון בקרקע משום דהווי ״מקח הנעשה באיסור״, וכבר הקשה הלחם משנה בעצמו בשו״ת לחם רב ס' ר״ח ״דהרי קי״לן דמקח הנעשה באיסור המקח חל״ כמבואר בשו״ע ס' ר״ח, ויו״ד קס״א יעו״ש.

אלא שכל דבריו צ״ע דאמאי שינה הר״ם בלשונו שכתב בהל' מכירה ״דהפירות של מוכר״, ואילו בהל' מלוה ולוה כתב ״דלא קנה״.

ד]       ואשר נראה די״ל דהא דכתב הר״ם בהל' מלוה ולוה ״דלא קנה״, אין זה הוא מדיני המקח, דמצד דיני המקח כיוון שנעשה עכשיו מכירה גמורה אם כן עליו דין מקח, ואף שכשיהיה לו מעות יוכל לבטל המקח למפרע, מ״מ מכיון שעכשיו נעשה מכירה גמורה חל עליה דיו מקח גמור, אלא דמ״מ מכיון דבהל' ריבית כשהמקח מתבטל למפרע הוי ריבית קצוצה, דנמצא שאוכל פירות בריבית, נחשב לריבית קצוצה, והטעם י״ל כמוש״כ בחידושי מרן הגר״ח הלוי דאף בקוצץ דבר שהוא מסופק שיגיע, מ״מ מכיון שאח״כ נותן מחמת הקציצה, הוי ריבית קצוצה יעו״ש, וא״כ צריך להחזיר הפירות שאכל.

מעתה נראה דמכיון שמהל' ריבית צריך להחזיר הפירות שאכל, א״כ לכך מתבטל המקח, והטעם דהרי לא נתכוון לקנות דבר שאח״כ יצטרך להחזיר הפירות, וא״כ מדין הל' ריבית מתבטל המקח, משום דאדעתא דהכי לא נתכון לקנות.

ונראה שזה הוא מדויק בלשון הר״ם שכתב ״לא קנה״ בהל' ריבית, שהוא בהל' מלוה ולוה, ואילו בהל' מכירה כתב ״דהפירות של מוכר״, ולא כתב ״לא קנה״ כמש״כ בהל' מלוה ולוה, והטעם כדכתבנו דמהל' מכירה המקח קיים, ורק מדיני ריבית נתבטל המקח.

ה] והסמ״ע חו״מ סי' רז סקי״א:

"דהר״מ בהל״י מירי כשאומר לו שיתן לו מעות בזמן פלוני, וא״כ נמצא שמגבילו בזמן שיוכל לחזור בו ולכך ס״ל דהממכר קיים, אולם הר״מ בהלי״א וכן בפ״ו מהל' מלוה ולוה אירי כשלא קבע לו זמן אלא מכר לו השדה והתנה עם הלוקח דיחזיר לו השדה כל זמן שיביא לו מעותיו דבזה אין שם מקח עליו אלא הלואה הוא, לכך אסור ללוקח לאכול פירות" יעו״ש.

ובחוו"ד יו״ד סי׳ קעד ביאורים סק״א הקשה עליו דאם כשהתנה עמו שיוכל להחזיר המעות בזמן פלוני הוי מקח כהא דמתנה ע״מ להחזיר, והרי בחו״מ סי' קמא סעיף (...) ומבואר דבמתנה ע״מ להחזיר בין מיד ובין קצב עמו לזמן פלוני הוי מתנה, ועוד דהכא הוי כקביעות זמן דמה לי אם תלה בירידת הגשמים או בהבאת דמים, והכא תלה התנאי לכשיהויו לי דמים, והוי כתלה בירידת הגשמים, לכך כתב שם די״ל דמתנה ע״מ להחזיר מתנה חלוטה היא רק שעל המקבל חיוב לקיים תנאו, משו״ה כשמחזיר לו צריך להקנות בקנין ולמכור מחדש וא״כ בכה״ג לא הוי ריבית כיון שזהו מכירה חדשה וצריך לעשות קנין מחדש וא״כ י״ל דהר״מ בהל״י דכתב ״דהוי מקח״, משום דהתם מירי דכשיביא מעות יעשה מכירה חדשה וקנין מחדש וא״כ לכך אין בזה ריבית, אבל הר״מ בהלי״א ובהל' מלוה ולוה מירי היכא שכשיתן לו מעות יתבטל המקח למפרע ובכה״ג הוי מעות הלואה והוי ריבית, וכ״כ בשו״ת לחם רב סי' רב, ובט״ז שם סק״ה דבכה״ג שהמקח אינו מתבטל למפרע לא הוי ריבית יעו״ש, וכ״כ בנה״מ שם, ובמחנ״א הל' ריבית סי' יב, וביד אברהם סי׳ קעג ס״ב יעו״ש.

ובעיקר מה שהקשה החוו״ד על הסמ״ע מהא דמתנה ע״מ להחזיר דהוי מתנה אף שלא קבע לו זמן, י״ל דשאני התם דכשמחזיר המתנה אין זה מתבטל למפרע, ורק זהו מכאן ולהבא, ולכך אין צריך לקבוע לו זמן משא״כ במכר כשמחזיר המעות מתבטל המכר למפרע א״כ לכך צריך לקבוע לו זמן שעד זמן פלוני לא יוכל לבטל המכירה.

אלא שגוף דברי הסמ״ע צ״ע דמה יועיל שיקבע לו זמן, דעד זמן פלוני לא יוכל לחזור בו, והרי סו״ס כשיחזיר לו המעות יתבטל המכר למפרע, ויעוין במקור חיים סי' תמח שהקשה מהא דמבואר בשו״ע שם סעיף ד:

"דרשאי ישראל לומר לגוי בשעה ה' או קודם עד שאתה לוקח חמץ במנה קח במאתיים שמא אצטריך ואקחנו ממך אחר הפסח, אבל לא ימכור לו על תנאי, ואם עשה כן עובר בב״י וב״י", יעו״ש.

וכתב שם הט״ז והמג״א דמוכר לו על תנאי שיחזור למכור לו אחר הפסח דאי״ז מכירה וכהא דלכשיהיו לי מעות אחזירם לי, והרי התם אין צריך לחזור ולמכור כי אם אחר זמן מסוים יעו״ש.

ונראה די״ל דהסמ״ע ס״ל כהריטב״א הנ״ל, וכ״מ משו״ת הרשב״א ח״ה סי' קפה, וע״ע בשו״ע הגר״ז סעיף נד. דאף במכר גמור שהתנה שיחזור וימכרנו ואין המקח בטל למפרע איכא איסור ריבית כיון שיכול לבטל המקח בכל עת שירצה נמצא דהוי מעות הלואה, אבל כשקובע לו זמן שעד זמן מסוים אין יכול לבטל המקח בכה״ג לא הוי ריבית.

דעות הפוסקים דס״ל דהוי איסור ריבית דאוריתא במקח שאפשר לבטלו

א] כתב הר״מ פ״ו מהל' מלוה ולוה הל״ה, והטור והשו״ע סי' קעד סעיף א.

"מכר שדה לחבירו ואמר לו לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקע לא קנה וכל הפירות שאכל ריבית קצוצה הוא ומוציאין אותם בדינים", יעו״ש.

והטעם כבר כתבנו לעיל דס״ל דמקח שאפשר לבטלו הוי חסרון בעצם המקח, ולא הוי מקח, ועין בחוו״ד שם שכתב:

"דכל תנאי אפילו דירידת גשמים כיון שאפשר לבטל בכך המקח לא הוי מקח" יעו״ש.

וכתב שם הש״ך סק״א:

"ולדעת האומרים דמשכנתא בלא נכיתא הוי א״ר לעיל סי' קעב, ה״ה הכא כדמוכח בתוס' והראש וכ״כ ב״י והרב לעיל ס״ס קסד, ומה שלא הגיע כאן כלום מפני שסמך עצמו אמ״ש לעיל ועט״ז שסתם הדברים ולא כיון יפה" יעו״ש.

וכונתו דהנה דעת רש״י ותוס' ב״מ סד: בד״ה לא ישכור, וסו: ד״ה התם, וסז: בד״ה פירי ורא״ש שם, ור״מ פ״ו ממלוה הל״ז דמשכנתא בלא נכיתא לא הוי אלא אבק ריבית, ובטעם הדבר כתבו דזימנין דאין עושים פירות שהכרמים לוקים, אולם לענין בית דעת רש״י והר״מ דהוי ריבית קצוצה, ור״י ור״ת מתירים אף בבית משום שפעמים נופל או נשרף, והרא״ש ס״ל בבית כדעת רש״י כמו שכתב הטור יו״ד סי' קעב יעו״ש.

אולם דעת הרי״ף וסיעתו דמשכנתא בלא נכייתא הוי ריבית קצוצה, ולמדו זה מהא דרבינא אפיק פירי דעובדא דאת ונוולא וכל שכן במשכנתא, והדיא דדף סב דאמרינן דהוי אבק ריבית אוקמיה באתרא דלא מסלקי וע״ע בטור שם ובב״י וב״ח בזה יעו״ש והש״ך יו״ד סי' קעב סקכ״ט כתב בדעת השו״ע ״דצד אחד בריבית הוי מדרבנן, וכן מסיק בד״מ בשם שו״ת ריב״ש סי' שה ותסז״ יעו״ש, אולם צ״ע דבריו דהמעיין בריב״ש הנ״ל יראה דס״ל דצד אחד בריבית אסור מדאוריתא.

ב]       ואשר נראה לומר דהנה הר״מ במשכנתא בלא נכייתא ס״ל דהוי ריבית דרבנן כיון דהוי ספק, אולם באסמכתא ס״ל דהוי ריבית דאוריתא, וכן במכר לו בית ע״מ שכשיהיה לי מעות תחזירהו ס״ל דהוי ריבית דאוריתא, וכתב בחידושי מרן הגר״ח הלוי:

"דבאמת י״ל דאף בקוצץ דבר שהוא מסופק אם יגיע הוי ריבית קצוצה, דאף דבשעת הקציצה אין ידוע אם יהיה ריוח, מ״מ מה שנותן לו אח״כ היא נתינה ודאית מחמת קציצה, אלא דבמשכנתא שגמר והקנהו גוף לפירותיו נמצא דבשעת עשית המשכנתא נגמר נתינת הלוה, והפירות שגדילים אח״כ כבר גדלו ברשות המלוה, וא״כ מה שקיבל בשעתו מהלוה הוי דבר מסופק ולכך לא הוי ריבית קצוצה, משא״כ בזביני דאסמכתי שלא גמר והקנהו נמצא שאחר שגדלו הפירות מקבלם המלוה מהלוה, וא״כ הוא מקבל ריוח גמור מכח קציצתו בשעת ההלוה, וא״כ בכה״ג הוי ריבית קצוצה" יעו״ש.

מעתה לפי״ז שפיר מדוייק לשון השו״ע שכתב גבי ״מכר שדה לחבירו ואמר לו לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקע לא קנה, וכל הפירות שאכל ריבית קצוצה הוא ומציאין בדיינים״ יעו״ש, והרי לענין משכנתא בלא נכייתא מצאנו פלוגתא בזה ודעת הר״מ והטור דלא הוי כי אם אבק ריבית, ואילו הכא כתב דהוי ריבית קצוצה.

אולם להמבואר לעיל שפיר דהרי במשכנתא כתב הר״מ פ״ו מהל׳ מלוה הל״ז ״דהממשכן גמר והקנהו גוף לפירות״ יעו״ש וא״כ לכך כיון דבשעת עשיית המשכנתא נגמר נתינת הלוה למלוה, וא״כ הרי מה שקיבל הימנו זהו דבר מסופק דהרי אח״כ הפירות גודלים ברשות המלוה, לכך לא הוי אלא אבק ריבית, משא״כ במכירה המתבטלת למפרע א״כ נמצא שאכל פירות בשכר המתנת מעות ולכך הוי ריבית דאוריתא.

ובשו"ע שם סעיף ג. כתב:

"האומר לחבירו קנה לי שדה מפלוני ואמר המוכר לשליח אני מוכר לך על תנאי שיחזירנו לי כשיהיה לי מעות והשיב השליח אתה והלוקח חברים בטוב תתפשרו, אינו מוכר אלא על זה התנאי וצריך להחזירה ומוציאים ממנו פירות שאכל" יעו״ש.

ובפשוטו כונת השו״ע משום ריבית קצוצה וכמוש״כ בסעיף א. ועין בש״ך שם שהביא דברי הב״ח וב״י וכתב שם הטעם או משום ריבית קצוצה או משום דהוי מחילה בטעות יעו״ש, ובאמת הטור גם במוכר לחבירו והתנה עמו לכשיהיה לי מעות תחזירם לי לא כתב דהוי ריבית קצוצה, אלא כתב שם דאסור ללוקח לאכול פירות ומשמע דס״ל דזהו רק דין לכתחילה משום א״ר, אבל אין מוציאים מידו, וא״כ לכך שפיר כתב בסעיף ג דהוי אבק ריבית ואין מוציאין מידו, אולם השו״ע ס״ל כדעת הר״מ דהוי ריבית קצוצה, וא״כ לכך גם בסעיף ג. יש לפרש משום דהוי ריבית קצוצה, ואין זהו מטעם מחילה בטעות, וע״ע שם בחו״ד שכתב דדוקא בסעיף ג. הוי מחילה בטעות, אבל בסעיף א. לגבי מכר לו בית ואמר לו לכשיהיה לי מעות תחזירם לי לא הוי מחילה בטעות יעו״ש וצ״ע, אולם העיקר נראה דלדעת השו״ע דס״ל כהר״מ בסעיף א. דהוי ריבית קצוצה א״כ ה״נ בסעיף ג. הוי ריבית קצוצה ואכמ״ל.

אולם כל זה במשכנתא בלא נכיתא בשדה, אבל בבית הרי דעת הרא״ש כדעת רש״י והר״מ דהוי ריבית קצוצה כמוש״כ בטור סי' קעב וא״כ גרע טפי, אולם לפימש״כ שם הב״י דרבינו ירוחם כתב שהרא״ש הסכים לר״ת, והרא״ש בפסקיו לא הכריע, אולם משו״ת הרא״ש כלל צא סי׳ ג משמע דס״ל כר״ת יעו״ש, וע״ע בב״ח שם ובפרישה יעו״ש, וא״כ אף במשכנתא בלא נכייתא בבית ס״ל דלא הוי ריבית קצוצה משום דהוי ספק שמא ישרף או יפול הבית, א״כ נמצא שאין ראיה שבבית יסבור דמכירה על תנאי הוי ריבית קצוצה וכדעת הר״מ והשו״ע שכתבנו לעיל.

ב. תנאי "חוזה מכר" שלא נכתבו כמשפטי התנאים

והנה לטענת הקונה ר״מ מכיון ״שבחוזה מכר״ שנכתב בין הצדדים, התחייב המוכר לסלק את ״חוב המשכנתא״ הרובצת על הדירה תוך חודשיים מיום חתימת החוזה, ועד היום לא סילק המוכר את ״המשכנתא״ מהדירה, ובסעיף אחר שנכתב ״בחוזה״ זה נכתב מפורש ״שאי קיום התחייבות הנ״ל מהווה הפרה יסודית של ״חוזה מכר״ הנ״ל, לכן הוא תובע ״ביטול מכר״ של הדירה הנ״ל.

א]       אולם יש מקום לדון ״דחוזה מכר״ זה לא נכתב ״כמשפטי התנאים״, והרי אמרינן במתני' קידושין סא.:

"ר״מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי בנ״ג ובנ״ר אינו תנאי, שנאמר ויאמר אליהם ואם לא יעברו חלוצים" ע״כ דברי הגמ'.

וכתב ע״ז הרשב״ם ב״ב קלז: בד״ה ואם לאו:

"ואע״ג דלגבי גיטין קי״ל כר״מ דבעי תנאי כפול כדאמר עה: אתקין שמואל בגיטא דשכ״מ, ה״מ לענין גיטין וקידושין הוא דבעינן תנאי כפול לכתחילה לרווחא דמילתא דילפינן מתנאי בני גד ובנ״ר, מיהא לגבי דיני ממונות לא בעינן תנאי כפול אלא גילוי מילתא בעלמא" יעו״ש.

וכ״כ הר״ן קידושין ומאירי שם דבתשובות רב אלפסי סי' לא כתב:

"דאין צריך תנאי כפול אלא בגיטין וקידושין, אבל בדיני ממונות לא בעינן לתנאי כפול" יעו״ש.

אולם יעוין בר״מ פ״ו מאישות הלי״ד שכתב:

"יש מקצת גאונים אחרונים שאמרו שאין אדם צריך לכפול תנאו אלא בגיטין וקידושין בלבד, אבל בדיני ממון אין צריך תנאי כפול, ואין ראוי לסמוך על זה שכפילות התנאי עם שאר הארבעה דברים מתנאי בני גד ובני ראובן למדו אותן חכמים אם יעברו בני גד וכו' ואם לא יעברו, ותנאי זה לא היה לא בגיטין ולא בקידושין, וכזה הורו גדולי הגאונים הראשונים וכן ראוי לעשות" יעו״ש.

וע״ע בר״מ פ״ג מזכיה ומתנה הל״ח שכתב:

"ורבותי הורו שאין צריך לכפול את התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בקידושין וגיטין בלבד ואין לדבר זה ראיה" יעו״ש.

ועין בלח״מ שם דהקשה:

"דהתם כתב הר״מ הלשון ״ואין לדבר זה ראיה״, דמשמע דאפשר לאומרו רק אין לזה ראיה, ואילו הר״מ בהל' אישות כתב ״ואין ראוי לסמוך על זה" יעו״ש.

ובמ״מ פ״ו מאישות כתב:

"דדעת רב אלפסי והגאונים אחרונים דר״מ בלחוד ס״ל דבעינן ״תנאי כפול״, וחכמים פליגי עליו דמדינא לא בעינן ״תנאי כפול״ לא בגיטין וקידושין ולא בממון, אלא דשמואל אתקין בגט של שכ״מ דהמגרש על תנאי שיכפול את תנאו כדאמרינן בהגמ' גיטין עה: ועשה כן לרווחא דמילתא, שחשש שמואל שאם לא יתנה בתנאי כפול איכא בי דינא דס״ל כו״מ והוי מתיר אעפ״י שלא נתקיים התנאי, והלכך בגיטין וקידושין אם לא כפל התנאי חוששים לה והולכים בה להחמיר מדברי חכמים, וכ״נ שזהו דעת הרמב״ן והרשב״א, עוד דקדק הרמב״ן דלא בעינן הן קודם ללאו, וכ״כ הר״מ פ״ג מזכיה הל״ח שרבותיו סוברים שאין צריך הן קודם ללאו בתנאי ממון, אבל תנאי קודם למעשה ודאי בעינן בכל דוכתא וכו' אבל דעת הר״מ דהלכה כב״מ בתנאי כפול    ובהן     קודם    ללאו, וכמו שהלכה כמותו בתנאי קודם למעשה, וזה דעת הגאונים והסכים עמו בעל העיטור" יעו״ש.

וכ״כ ב״י אהע״ז סי לח יעו״ש.

והטור חו״מ סי׳ רז כתב:

"ואין התנאי מבטל המקח אא״כ התנה בכל דיני התנאים בתנאי כפול ובכל משפטיו כאשר פירשתיו בספר אבן העזר" יעו״ש.

ושם בחו״מ סי' רמא כתב:

"וכן כל מתנה שהיא על תנאי בין שהתנה הנותן ובין שהתנה המקבל אין המתנה קיימת אא״כ נתקיים התנאי והוא שיהיה התנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ותנאי שאפשר לקיימו שאם אינו כהלכתו אינו תנאי, ואעפ״י שנתבטל התנאי המתנה קימת, אעפ״י שרשב״ם וקצת גאונים כתבו שאין צריך כל אלו אלא לתנאי גיטין וקידושין, ר״ת פירש שצריך בכל התנאים וכן כתב הר״מ ולזה הסכים אדוני אבי הרא״ש" יעו״ש.

וכ״כ בטור אהע״ז סי' לח יעו״ש.

וכן דעת השו״ע חו״מ סי׳ רז, וסי׳ רמא, יב שכתב:

"במד״א כשהיה התנאי זה כדין התנאים הקימים על הדרך שנתבאר בטור אהע״ז סי' לח, או שכתוב בסוף השטר וקנניא מיניה כחומר כל תנאים וקנינים העשוים כתיקון חכמים, שאם לא כן המתנה קימת והתנאי בטל" יעו״ש.

וכתב בד״מ סי' רמא סק״ז:

"כתב מהרי״ל בתשובותיו סי׳ עה בשם הר״ח אור זרוע סי׳ רנא - רנב דהואיל והוא פלוגתא דרבותא לא מפקינן מיניה מספיקא" יעו״ש.

ב]       והנה לפי״ד מכיון שלא נכתב ״חוזה מכר״ תנאי כפול ושאר תנאים כמשפטי התנאים, א״כ לכאורה התנאי בטל והמכר חל, וא״כ אף שהתנו שהמוכר מחויב לגרור ״חוב המשכנתא״ מהדירה תוך חודשיים מזמן חתימת החוזה, מ״מ כיון שלא התנו כמשפטי התנאים א״כ התנאי בטל והמכר חל, וא״כ ר״מ אין יכול לתבוע ״ביטול מקח״ כיון שהתנאי בטל.

אולם יש מקום לדון דלכאורה ״בחוזה מכר״ שנכתב כדין לפי חוק המדינה, ודרך כל אדם לסמוך על כל פרטי ודקדוקי ״החוזה״, א״כ מכיון דלפי חוק המדינה א״צ למשפטי תנאים, א״כ בכה״ג ״התנאי קיים״ אף שלא נכתב כמשפטי התנאים.

דהנה הר״מ פ״ו מאישות הלי״ז כתב: ״דכל האומר מעכשיו אין צריך לכפול תנאו יעו״ש, וכתב המ״מ שם הובא בב״י ובח ודרישה אהע״ז סי' לח בטעם הדבר ״דבמעכשיו וע״מ דהמעשה חל מעכשיו א״צ חיזוק כ״כ לתנאי״, ובפרישה שם כתב:

״דכשהתנה בלשון ״אם״ דאין הקידושין מתחילין מעכשיו תנאי כזה צריך להיות חזק כדי לדחות המעשה ואם לא חיזק לתנאו, כאילו לא התנה כלל ״דאין שם תנאי עליו״ כיון דלא עשהו כדינו, משא״כ באומר ע״מ שאין התנאי בא לבטל המעשה שנותן עכשיו הקידושין לידה אלא שיתחיל מעכשיו למפרע הדין נותן דאין צריך להיות התנאי חזק״ יעו״ש.

ומבואר מדבריהם דהחסרון בכל התנאים דבעינן ״תנאי כפול״ זהו משום דאין התנאי חזק כדי לבטל המעשה, ולכך צריך לחזק התנאי ע״י ״תנאי כפול״, וא״כ לפי״ז יתכן דהיכן ״דהתנאי חזק״ משום שיש לזה תוקף עפ״י חוקי המדינה ובני אדם סמכי על זה, א״כ בכה״ג י״ל דיש לתנאי תוקף חזק ואין צריך למשפטי התנאים.

ויעויין בנמוק״י נדרים יא: שכתב בתו״ד:

"דאילו לר״מ תנאו לאו מידי הוא כיון שלא כופלו ולזרוזי בעלמא הוא דקאמר" יעו״ש.

ובמאירי קידושין סא. כתב:

"שמאחר שלא כפל לומר שאם לא יעשה כך וכך לא יהיה המעשה קיים, לא התנה דרך דיוק וכוונה גמורה אלא דרך הערה ואזהרה, ומתוך כך הוצרך רבן של נביאים לכפול את התנאי" יעו״ש.

ויעוין עוד ברמב״ן ב״ב קכו: בד״ה הרי זו שכתב:

"וניחא ליה לר״ת דכל מתנה על מה שכתוב בתורה הרי הוא כמפליג בדברים, ואעפ״י שכפל לתנאו".

ובד״ה ולי נראה כתב:

"והיני טעמו דשמום דלא אתנו כדינו הרי הוא כמפליגו בדברים", יעו״ש.

וע״ע בריטב״א ב״מ צד. ד״ה אמר יעו״ש.

הרי דכתבו בטעם דבעינן למישפטי התנאים, משום דכל דלא התנה כדינו אין כוונתו גמורה, אלא שזהו בדרך אזהרה והפלגה, וא״כ לפי״ז היכא דלפי חוקי המדינה הרי כל תנאי של ״חוזה מכר״ יש לו תוקף, ודעתיה דאינש לסמוך על זה א״כ מסתבר שאף שלא נעשה ״כמשפטי התנאים״ התנאי קיים.

ג]        ויש להוסיף עוד דכיון דהמנהג לסמוך על תנאי ״דחוזה מכר״ אף שלא נכתב ״כמשפטי התנאים״, א״כ הוי כהא דכתב בהגהת מימוני פ״ו מאישות סק״ה פירשב״ם ב״ב קלז: ד״ה ואם לאו, וכ״כ רבינו שמואל בן חפני הכהן דאין הלכה כר״מ אלא בגירושין וקידושין, וכ״נ לרבינו שב״ט משום דמעשים בכל יום שאין מקפידין על תנאי כפול במקח וממכר, וקי״ל בכמה דוכתא שהמנהג עוקר הלכה, וכ״כ ראבי״ה בשם זקינו ראב״ן יעו״ש.

וע״ע ברשב״א ב״מ קד. ד״ה דר״מ היה דורש לשון הדיוט ״ור״מ היה חוקר תנאי ההדיוטות והיה אומר כל שהן מורגלים בו להתנות בכך אעפ״י שאינו כן מעיקר הדין וכו' אפ״ה ב״ד מקיימין דבריהם ודנים על פיו״ יעו״ש.

ויעויין עוד ברמב״ן שם שכתב בד״ה ר״מ היה דורש:

"ותמהני אם כתבו לו מאי למימרא פשיטא, וכי תנאי שבממון אינו קיים, וראיתי בפירוש ר״ח שכתב דר״מ אע״ג דבעי ״תנאי כפול״, וסבר נמי כל דאי לא קני, ומבטל האסמכתא בזו המשנה, שהיה דורש דברי הדיוט כדברי תורה שאינם צריכים חיזוק, ומקיים דבריהם אע״ג דאינון אם, ולית בהו תנאי כפול" יעו״ש.

הרי דס״ל דבמקום מנהג שלא לכתוב ״תנאי כפול״ א״צ לכתוב.

ויעוין עו״ד בשו״ת הרשב״א הובא בב״י, ורמ״א יו״ד סי׳ קעד סעיף א. שכתב:

"דאפילו לא התנה כך, אלא כך המנהג בעיר", יעו״ש.

וע״ע בנה״מ סי׳ רז סק״א שכתב ״בשם עטרת צבי שעכשיו נהגו דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול, רק בקרקעות כותבין כתנאי בני גד ובני ראובן״ יעו״ש. והנה לפי״ז י״ל דהיכא דהמנהג לסמוך על ״חוזה מכר״ ולקיים כל תנאיו אף בלא כתיבת משפטי התנאים, א״כ בכה״ג מהני, ואפשר דאף זה בכלל סיטומתא.

ג. קנין חזקה שעשה הקונה מבטל התנאי

אולם נראה לענ״ד דמה דטוען הקונה ר״מ שיש לבטל את ״מכירת הדירה״ משום ״התנאי״ שנעשה ״בחוזה מכר״, שעל המוכר לגרור את ״חוב המשכנתא״ הרובצת על הדירה תוך חודשיים מיום חתימת ״החוזה״ הנ״ל, ובסעיף אחר שנכתב ״בחוזה״ הנ״ל נכתב ״דאי קיום סעיף הנ״ל מהווה הפרה יסודית בחוזה הנ״ל״, ואשר לכך דורש הנ״ל לבטל את ״מכירת הדירה״, לענ״ד אין זהו טענה בנד״ד מהטעם הנ״ל.

א]       דהנה כתב בשו״ת הרא״ש כלל לה ס״ט הובא בטור ושו״ע אהע״ז סי' לח סעיף לז:

"וכן כתב אדוני אבי הרא״ש באחד שהלך למדה״י וקידש על תנאי וכו', דכל מעשה שנעשה על תנאי יכול לבטל התנאי" יעו״ש.     

ובב״י  שם כתב:

״דהרא״ש הביא ראיה לדבריו מהגמ' כתובות עב: דאמר אביי לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחלי לתנאה, ואף דעיקר התנאי נעשה בתנאי כפול אפשר לבטלו" יעו״ש.

וכ״כ הר״מ פ״ז מאישות הלכ״ג ״דהמקדש על תנאי יכול לבטל התנאי״, והראב״ד שם חולק וס״ל דבעינן ביטול בפני שני עדים יעו״ש.

והרשב״א כתובות עג: ד״ה הא כתב:

"שאין מחילת התנאי וביטולו מועילין אלא בדבר שבממון" יעו״ש.

וע״ע בב״י וב״ח אהע״ז סי׳ לח סל״ה יעו״ש, ובשו״ע שם סע' לז כתב:

"דכל מעשה שנעשה על תנאי יכול לבטל התנאי".

והרמ״א שם הוסיף:

"או להוסיף או לגרוע ממנו" יעו״ש.

והנה הר״מ פ״ז מאישות הלכ״ב כתב:

"לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אעפ״י שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כנס" יעו״ש.

וכתב הכס״מ שם:

"אעפ״י דאביי אמר לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אוחולי אחליה לתנאה, אלא טעמא לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, הא ר״א פליג עליה ואמר המקדש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה הימנו גט, ולפי דבריו פלוגתא דרב ושמואל בכנס ולא בעל הוא, וקי״ל בהגמ' נדה כד: כרב באיסורי, וע״כ האי טעמא משום דכיון דכנסה סתם אחולי אחליה לתנאה" יעו״ש.

ועין בב״י סי' לח סל״ה שהאריך בזה ובדרישה שם יעו״ש.

אולם נראה דאף אי נימא דבעינן שיבעול ולא סגי במה שכנסה, מ״מ חזינן מהכא דעצם עשיית מעשה שהוא נגד התנאי שהתנה מבטל התנאי, דע״י המעשה שעשה מגלה שאין רוצה בקיום התנאי, וכ״ש היכא שמבטל התנאי בדיבור דנתבטל התנאי, משום דאתי דיבור ומבטל דיבור וכמו שכתב שם בשו״ת הרא״ש.

ב]       ומצינו כדברינו בדברי הר״מ פט״ו ממכירה הל״ג, וכ״ה בשו״ע חו״מ סי' רלב סעיף ג:

"וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו אחר כמה שנים שזה מקח טעות וכו', ואם נשתמש בו אחר שראה המום הרי זה מחל ואין צריך להחזיר" יעו״ש.

וכתב המ״מ שם:

"יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומים, דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אא״כ בודקו, וחיב בכתובתה כמו שנתבאר בפכ״ה מאישות הל״ו, וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאשה בדיינם אלו כדאיתה בכתובות עה: עו." יעו״ש.

וע״ע בב״י סי' רלב מש״כ בזה יעו״ש.

הרי חזינן כדברינו דכל היכא דעשה תנאי יכול לבטלו, ועשית מעשה שהוא כנגד התנאי, או שימוש בחפץ בזמן שהוא מקח טעות, הוי מחילה על התנאי, ושוב אינו יכול לחזור בו, וא״כ ה״נ בנד״ד מכיון שאף לאחר שעברו חודשיים מזמן חתימת ״חוזה מכר״, והיה על המוכר לגרור את ״חוב המשכנתא״ מהדירה, אף אי נימא שהיה רשות ביד הלוקח ר״מ לבטל בזמנו את ״קנית הדירה״, מפני התנאי שהיה על המוכר לקיים ולא קיים, מ״מ מכיון שהקונה הנ״ל לאחר כל זה, הסכים שהמוכר ימסור בידו את מסירת החזקה בדירה, ואכן נמסר בידו החזקה ועשה בזה קנין חזקה, וכל זה נעשה לאחר שעבר הזמן, וכבר היה בידו לבטל את מכירת הדירה הנ״ל, ולא ביטל את המכירה, אלא אדרבא הסכים לעשות קנין חדש בדירה דהינו קנין חזקה שוב בטל התנאי הנ״ל, או לכל הפחות יש כאן הסכמה בינהם ״להאריך את הזמן״ של קיום התנאי של גרירת ״חוב המשכנתא״, אלא שלא קבעו תאריך מדויק ״לגרירת המשכנתא״, והרי כבר כתב הרמ״א דאפשר להאריך ״זמן התנאי״ כדכתבנו לעיל, שוב אין הקונה הנ״ל יכול לדרוש ביטול ״חוזה מכר״ שנעשה בין הצדדים.

ד. חוב תשלומי הדירה נעשה מלוה

וכבר כתבו בחידושי הרשב״א והריטב״א ב״מ סה. בהא דאמרינן בהגמ' שם פעמים שהלוקח מותר ומוכר אסור דאמר ליה קני מעכשיו וזוזי ליהוי הלואה גבך:

"ומסתברא דלאו למימרא שיהא צריך לומר כן מפורש זוזי ליהוי הלואה גבך, דמסתמא נמי דינא הכי כל דלא עייל ונפיק אזוזי, דכיון שהחזיק בקרקע, או שקנה אותה בכסף או בשטר, קנה הקרקע לגמרי, וזוזי הוי מלוה ע״פ על הלוקח" יעו״ש.

וכ״כ בהגהת מרדכי בשם רב האי גאון שער יג יעו״ש, ובהגהות אשר״י בשם ריא״ז יעו״ש, ובב״י יו״ד סי' קעד הביא מהנמוק״י בשם הרשב״א יעו״ש, וע״ע בב״ח שם יעו״ש.

וכ״כ בש״ך יו״ד שם סק״ג:

"וכתבו הפוסקים דה״ה אם לא אמר מפורש מעכשיו, אלא שהחזיק או קנה כראוי, זוזי הוי מלוה ע״פ על הלוקח" יעו״ש.

וע״ע שם בחידושי הגרעק״א על השו״ע שם יעו״ש, וע״ע רש״י ב״מ עח: בערבוני יקון יעו״ש.

וא”כ ה״נ בנד״ד מכיון שהלוקח ר״מ עשה קנין חזקה לאחר שעבר הזמן שהיה באפשרותו לבטל את ״חוזה״ מכירת הדירה, והסכים לעשות קנין הנ״ל, שוב אינו יכול לדרוש ביטול מקח על הדירה, והוי כהא דכתב הרמ״א חו״מ סי׳ ר' סעיף ז:

"כל שנקנה המקח אין אחד מהן יכול לחזור בו אעפ״י שנפלו חילוקים בינהם וכו' אלא ידונו אח״כ על מה שבינהם" יעו״ש.

וכל החוב ממון שחיב הלקוח למוכר נעשה הלואה אף שלא אמר מפורש שיהיה זוזי הלואה.

וע״ע בשו״ת הרשב״א ח״א סי׳ תתקעב, וח״ב סי׳ רכט הובא בב״י חו״מ סי׳ כט מחודש יג

״על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם אחד והלא טוען כי לא מכרו אלא על תנאי שאם יפרע לו ש׳ דינרים שהלוהו לזמן פלוני, יחזיר לו השטר ויבטל המכר והביא עדים כדבריו וכו' וכתב דאין דמיונם יפה דשאני הכא שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם זה וכו׳ וכיון שזה החזיק כדינו לדברי כולם, אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים, העמד כרם על חזקתו בחזקת זה שהוא מוחזק בה עכשיו״ יעו״ש,

וכ״ש בנד״ד שהכל מודים שלאחר זמן שהיה יכול לבטל ״מכירת הדירה״, הסכימו המוכר והלוקח ״למסירת ועשיית החזקה״, וא״כ בכה״ג פשוט דשוב אינו יכול לבטל את מכירת הדירה, וקנין החזקה שעשה בה.

ה. בטענת הלוקח שהמוכר הפסיד לו המענקים

והנה הלוקח ר״מ טוען שמכיון שהמוכר לא גרר את ״חוב המשכנתא״ מהדירה, א״כ על ידי זה הפסיד המענקים שקיבלו מהממשלה, וכן הלואה ב 0% ריבית, אולם יש לדון דכיון דעצם ״הארכת הזמן״ של התנאי לגרירת ״חוב המשכנתא״ נעשתה בין הצדדים בהסכמה גמורה, אלא שלא קבעו זמן מדויק ״לגרירת המשכנתא״ א״כ א״א לחיבו בזה, אולם נראה דבלאו הכי א״א לחייב את המוכר בגרימת מניעת ריוח כדלקמן.

א]       דהנה תנן במתני' ב״ב צב.:

"המוכר פירות לחבירו וזרען ולא צמחו אינו חייב באחריותן, רשב״ג אומר זרעוני גינה שאינן נאכלים חייב באחריותן".

ובהגמ' שם צג: איתה

"ת״ר מהו נותן לו, דמי זרע ולא הוצאה, וי״א אף הוצאה".

וכתב שם הרשב״ם בד״ה דמי זרע:

"ולא דמי יציאה דגרמא בעלמא הוא", יעו״ש.

ובטעם המ״ד דפליג וס״ל דמשלים לו אף הוצאותיו כתב שם הרשב״ם בד״ה אף הוצאה:

"ונראה בעיני דקנסא הוא" יעו״ש.

ומבואר מדבריו דהטעם דהמוכר פירות ולא צמחו דאינו משלם לו הוצאותיו משום דהוי גרמא, ואף המ״ד דס״ל דמשלם הוצאותיו זהו משום קנסא.

וכ״כ בריטב״א שם בהא דרשב״ג אומר אף דמי הוצאה:

"יש שפירשו הטעם משום דינא דגרמי, וזה אינו דא״כ כי אמרינן מאן יש אומרים נימא ר״מ דדאין דינא דגרמי וכו', ובזה נתקיים פסקן של גאונים שפסקו דאין הלכה כרשב״ג דיחידאי הוא, ואילו הוי טעמא משום דינא דגרמי הא קיי״ל כר״מ דדאין דינא דגרמי" יעו״ש.

ומבואר מדבריו דכו״ע ס״ל דהוי גרמא בעלמא, אלא מאן דמחייב זהו משום קנסא.

אולם יעוין בתוס' שם צב. ד״ה המוכר פירות שכתבו:

״וכן משמע בהגמ' דאיכא למאן דמחייב לשלם אפילו ההוצאה, ואין סברא לחייבו כלל כל ההוצאה אלא כשלא היו ראוים כלל לזריעה וידע המוכר שלא היתה ראויה לזריעה" יעו״ש.

ומשמע מדבריהם מהא דכתבו ״דאין סברא לחייבו אלא כשלא היו ראוים לזריעה וידע המוכר״, דכל חיובו זה ״מסברא״, ולא מדין קנס, דאילו היה מדין קנס א״כ לא שיך למימר ״דאין סברא״, דהרי זהו קנס שקנסו חכמים באופן זה.

ולכאורה י״ל דכוונתם דבכה״ג דלא היו ראוים לזריעה וידע המוכר ומכר אותם, א״כ מחוייב מדינא דגרמי, דהרי ידע שהלוקח יוציא הוצאותיו ואעפ״כ מכר לו, וא״כ בכה״ג מחויב לשלם מדינא דגרמי, אלא שלפי״ז צ״ע דא״כ מ״ט דת״ק דס״ל דאין משלם לו הוצאותיו, ודוחק לומר דפליגי בגדר הדבר אי הוי גרמא או גרמי.

אולם באמת יש לדחות דברינו די״ל דאף התוס' ס״ל דהטעם דמשלם לו הוצאותיו זהו משום קנסא, דהרי אם הטעם דחייב לשלם לו מדינא דגרמי לא הוי ליה למיכתב ״דאין סברא לחייבו״ דהרי אין זהו תלוי בסברא אלא בגדרי גרמי, אמנם י״ל דכוונתם דאין סברא לחיבו מדין קנס אלא בידע המוכר, משום דכשלא ידע המוכר שאין זהו ראוי לזרע, אין סברא לקונסו בזה, דהרי הוא שוגג במכירתו, וא״א לקונסו שהוא שוגג בזה.

והנה דעת הרא״ש והרי״ף והנמוק״י והריטב״א ושאר ראשונים דא״צ לשלם לו הוצאותיו, משום דס״ל דלית הלכתא כרשב״ג דיחידאי נינהו, אולם יתכן דס״ל דפלוגתת הגמ' אי משלם לו הוצאותיו מיירי בלא ידע המוכר שאין זהו ראוי לזרע, אבל בידע המוכר שאין זהו ראוי אפשר דבכה״ג מודו דחייב לשלם לו הוצאותיו וכדכתב בביאור הגר״א שנכתוב לקמן.

ב]       והנה הר״מ פט״ז ממכירה הל״ג כתב:

"מכאן אתה למד שהלוקח מקח מחבירו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למוכר שם ואחרי שהוליכו לשם נמצא בו מום אינו יכול לומר לו החזר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למוכרו שם", עכ״ל.

ובהשגת הראב״ד שם כתב:

"דין אמת אלא שאין ראיה מכאן וכו', אלא שהדין אמת דלמ״ד דמשלם לו דמי הוצאה אף זה יכול לתבעו הוצאת חבלה בהולכתה לאותו מקום, וכ״ש שאין יכול לומר החזר לי ממכר לכאן", יעו״ש.

ובמ״מ שם כתב:

"דדברי הר״מ הם ק״ו ומה פירות לזריעה שאין מחזיר לו כלום אינו מנכה לו מהדמים אפילו כדמי עצים, כאן שהוא יכול לקבל ממכרו ע״י טורח כ״ש דאין מנכה לו כלום, אולם הראב״ד כתב למ״ד משלם דמי הוצאה ואנן לא קי״ל כוותיה", יעו״ש.

ומשמע מדבריו דהר״מ והראב״ד פליגי, דהר״מ ס״ל כרבנן והראב״ד פסק כרשב״ג.

והטור חו״מ סי' רלב דכ״א הביא דברי הר״מ הנ״ל וכתב ע״ז:

"והרמ״ה כתב ואם ידע שהיה בו מום חייב אף בהוצאה שהוציא הלוקח להוליכו למקום פלוני משום דינא דגרמי", יעו״ש.

והב״ח שם כתב:

"דבפשיטות כוונת הטור דהרמ״ה פליג על הר״מ וס״ל דבידע המוכר שיש בו מום משלם לו אף הוצאותיו, משום דהר״מ לא חילק בין ידע המוכר ללא ידע המוכר" יעו״ש.

אולם בפרישה שם כתב ״דהרמ״ה לא פליג על הר״מ, אלא דהר״מ לא איירי בידע המוכר שיש בו מום, וגם השו״ע עירב דברי הר״מ עם דברי הרמ״ה״ יעו״ש.

והשו"ע שם סעיף כא כתב:

"ואם המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום חייב בהוצאה שהוציא הלוקח להוליך אותו מקח למקום פלוני, ואם לא היה יודע שהיה בו מום פטור מהוצאת ההולכה, ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה", יעו״ש.

ויעוין בסמ״ע שם סקנ״ב מה שהאריך בזה יעו״ש.

ובביאור הגר״א שם סקל״ה כתב:

"וס״ל דת״ק לא פליג אלא בלא ידע המוכר, אף דהזרע צריך לשלם אע״ג דלא ידע כמוש״כ לעיל סעיף יח בהג״ה, אבל ההוצאה פטור כמוש״כ בדינא דגרמי כל שלא כיון להזיק אעפ״י שגרם פטור, משא״כ בידע המוכר דלדברי הכל חייב משום דינא דגרמי", יעו״ש.

ומבואר מדברי הגר״א דס״ל דפלוגתתם הוא רק בלא ידע המוכר שאין זהו ראוי לזרע דבכה״ג אין כוונתו להזיק ולא הוי גרמי אלא גרמא, אבל בידע המוכר שאין זהו ראוי לזרע א״כ לכו״ע חייב משום דהוי גרמי, ולכאורה מבואר מדבריו דלא כדברי התוס' צב. ד״ה המוכר פירות דכתבו דפלוגתתם הוא:

"בידע המוכר שאין זהו ראוי ואעפ״כ נחלקו בזה", יעו״ש.

אולם נראה דהגר״א ס״ל שדעת הרשב״ם שכתב דהוי גרמא, ומ״ד שחיב לשלם לו הוצאותיו זהו מדין קנסא, וזהו דעת שאר ראשונים שהבאנו לעיל דלא פירשו כדברי התוס' הנ״ל דמיירי דידע המוכר שאין זהו ראוי לזרע, וס״ל דהכא מירי שלא ידע המוכר והוי רק גרמא, אבל בידע המוכר לכו״ע חייב מדינא דגרמי, וזהו דעת הרמ״ה שהביא הטור ודעת השו״ע דס״ל דאף הר״מ מודה בזה, ולכך עירב דברי הרמ״ה עם דברי הר״מ הנ״ל וכדכתב בפרישה שם.

ג]        והנה בהגמ׳ סנהדרין לא: איתה מי שנושא בחבירו מנה יוציא מנה על מנה, וכתבו שם התוס׳:

"מכאן למתחייב בדין דלא משלם לאידך יציאותיו, אעפ״י שמזקיקו לילך לו לדון בעיר אחרת", יעו״ש.

וכ״ה בשו״ע חו״מ סי' יד סעיף ה:

"המתחיב בדין אינו חיב לשלם לו הוצאותיו, אעפ״י שהזקיקו לדון בעיר אחרת, אבל אם היה מסרב לבוא לבית דין והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד לדין חייב לפרוע לו כל הוצאותיו, ויש מי שאומר שאם תבעו בערכאות אינו חייב לשלם הוצאותיו".

וכתב שם הרמ״א:

"ויש חולקין וס״ל דאם הוצרך להוציא עליו הוצאות לכופו ע״י ערכאות של גויים חיב לשלם לו, וכן נראה לי עיקר" יעו״ש.

וכתב שם בביאור הגר״א:

"בפלוגתא דר״י וריצב״א בתוס' ב״ב כב: ד״ה זאת, דסברא ראשונה ס״ל כר״י דגרמי הוא שעושה הוא בעצמו ובשעת מעשה בא ההיזק, וסברא דאחרונה ס״ל כריצב״א דבדבר השכיח קנסינן וה״נ שכיח" יעו״ש.

ולכאורה צ״ע דמ״ש מהא דסי' רלב דבידע המוכר שאינו ראוי לזרע כתב הגר״א דלכו״ע הוי גרמי, אף שההיזק בא לאחר זמן.

אולם נראה דהחילוק הוא פשוט דהתם המוכר מכר הזרעים כדי שיזרעו בהם, וא״כ נמצא שהלוקח הוציא הוצאות על פיו, והנזק כבר הוי בשעת מכירה וא״כ נחשב כעושה בידים, וע״ע בב״י שם שהביא משו״ת הרשב״א ח״א סי׳ תתקמ שכתב:

"ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כששורף שטרותיו של חבירו, וכן אין דומה להוצאות דפתיחא משום דב״ד מחייבין אותו על שסירב לבוא לפניהם ביום שקבעו" יעו״ש ואכמ״ל.

ו. בדין מבטל כיסו של חבירו

והנה לטענת הקונה ר״מ מכיון שהמוכר לא גרר את ״חוב המשכנתא״ מהדירה כפי מה שהתחייב ״בחוזה מכר״, א״כ על ידי זה נגרמו לו נזקים כמו הפסד ״מענק מקום״, וכן הלואה ב0% ריבית, וא״כ הוא דורש לקבל תשלום עבור ההפסדים שנגרמו לו, והנה אף בנד״ד היה מקום לדון דהרי הסכימו שני הצדדים להאריך את הזמן שבו התחייב המוכר לגרור את ״חוב המשכנתא״ מהדירה, ולא קבעו זמן מדויק בינהם על מועד גרירת ״חוב המשכנתא״, אולם נראה פשוט דאף אם לא היו מסכימים בינהם על הארכת הזמן לגרירת ״חוב המשכנתא״, ג״כ א״א לחיבו מהטעם דלקמן.

א]       דהנה בתוספתא פ״ד דב״מ הי״א איתה:

"הנותן מעות לחבירו למחצית שכר ואמר לא לקחתי, אין לו עליו אלא תרעומת" יעו״ש.

ובירושלמי פ״ה דב״מ הל״ג אמרו על זה:

"אמר רב יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, המבטל שדה חבירו חייב לשפות לו, המבטל ספינת חבירו, וחנות חבירו מהו" ולא איפשטי שם בירושלמי.

ובביאור ספיקת הירושלמי כתב הנמוק״י והר״ן והרמב״ן, ב״מ קד., וכ״ה בשו״ת הרשב״א ח״ב סי' רסח:

"דר״מ דורש לשון הדיוט דומיא דמדרשו של ר״א בן עזריא שהיה דורש בתנאי כתובה כאילו היה כתוב בה, ולפיכך אמרו בירושלמי שהמקבל שדהו של חבירו חייב לשפותו, דאעפ״י שלא כתב כאילו כתב לו מאחר שנהגו בכך, ובעו התם בירושלמי חנותו מהו, ספינתו מהו, כלומר דמספקא להו מאחר שנהגו לכתוב בקבלנות שדה אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, א״כ אף שהוא עצמו לא כתב לו, מ״מ מכיון שהמנהג לכתוב כאילו כתב לו, וא״כ נסתפק הירושלמי בקבלנות ספינה או חנות, אם הוא כמו קבלנות קרקע דאמרינן דאף שלא כתב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא כאילו כתב לו, או דחנות וספינה הוי כמו מטלטלין דלא אמרינן כאילו כתב לו.

ומצינו כזה דמבטל כיסו של חבירו פטור, במש״כ התוס' ב״ק כ. ד״ה זה אין נהנה:

"אפילו בחצר דלא קימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר הו״מ למימר דפטור כיון שלא נהנה, אעפ״י שגרם הפסד לחבירו דאפילו גירשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו אין זהו אלא גרמא בעלמא" יעו״ש.

והרא״ש שם סי' ו הוסיף בטעם הדבר ״דאין זהו אלא גרמא בעלמא דהרי ״בירושלמי אמרו דהמבטל כיסו של חבירו פטור, אבל הרי״ף כתב דבחצר דקימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר חייב, ואין הטעם על שהחסיר חבירו דאין זה אלא גרמא, אלא שאכל חסרונו של חבירו, ולא דמי לנועל דלת בפני חבירו, או המוביר שדה חבירו דהתם לא הגיע לידו כלום״ יעו״ש, ויעוין ברמ״א חו״מ סי' שסג סעיף ו יעו״ש.

והר״מ פ״ז משלוחין הל״ו, ובשו״ע חו״מ סי' קפג סעיף א, ובשו״ע יו״ד סי' קעז סעיף מ כתבו:

״דהנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה ולא לקחה אין לו עליו אלא תרעומת", יעו״ש.

ומבואר דפסק כהירושלמי דהמבטל כיסו של חבירו פטור, ועין בפרישה וסמ״ע שם דכתב:

"דמש״כ השו״ע ״סחורה ידועה״ לאו דוקא, דהרי בשו״ע יו״ד נקט הלשון ״לקנות לו פירות". יעו״ש ואכמ״ל.

ב]      אלא שיש להעיר דלשון הירושלמי והר״מ והשו״ע ״אין לו עליו אלא תרעומת״ דמשמע דאין זהו בכלל גרמא אלא גרע מגרמא, דהרי במזיק ע״י גרמא מבואר בהגמ' ב״ק נו. דחייב לצאת ידי שמים, ואילו בירושלמי והר״מ והשו״ע נקטו הלשון ״אין לו עליו אלא תרעומת״, והרי כבר כתב בתפא״י פ״ו דב״מ מ״א דהיכא דאיתה ״אין לו עליו אלא תרעומת״ אינו חייב לצאת ידי שמים, דרק תרעומת איכא עליו, ואילו מלשון התוס' והרא״ש שכתבו גבי נעל דלת וגירשו מביתו דהוי גרמא משום דמבטל כיסו של חבירו, הרי דמבואר בדבריהם דמבטל כיסו של חבירו בכלל גרמא הוא, וע״ע בריטב״א ורמב״ן מכות ג שכתבו:

"ועוד שזה גרמא בנזקין בעלמא הוא שפטור במילי דנזיקין כמו שאמרו בירושלמי המבטל כיסו של חבירו שהוא פטור" יעו״ש.

וכ״כ בש״ך חו״מ סי' רצב סקט״ו ״דמבטל כיסו של חבירו לא הוי אלא גרמא״ יעו״ש, והנה לפי״ז צ״ע דא״כ הרי חייב לצאת ידי שמים, דהרי מבטל כיסו של חבירו הוי ״גרמא״.

אלא שיעוין בב״ח וש״ך חו״מ סי' סא סק״י שכתבו ״דמבטל כיסו של חבירו הוי מניעת ריוח ולא נקרא הפסד, וגרע מגרמא בנזיקין דפטור״ יעו״ש הרי דכתבו דגרע ״מגרמא״ בנזיקין, ולכאורה הש״ך סותר עצמו למש״כ בסי' רצב סקט״ו ״דמבטל כיסו של חבירו הוי גרמא״.

אולם נראה דיתכן דבאמת כו״ע ס״ל דמבטל כיסו של חבירו גרע מגרמא ואין לו עליו אלא תרעומת וא״כ יתכן דלדינא אין חיב לצאת ידי שמים, אלא דנקט דהוי ״גרמא בנזיקין״ כיון דלענין פטורי מזיק הרי קי״ל דגרמא בנזיקין פטור, וא״כ עיקר כוונתם דלא גרע מגרמא בנזיקין דפטור, דהרי כן הוא האמת דמבטל כיסו הוי רק גרמא, אלא דלענין לצאת ידי שמים גרע מגרמא, אולם לענין חיובי מזיק דיינינן ליה כגרמא בעלמא שפטור בזה.

ובאמת מצאנו לכמה אחרונים דס״ל דכל היכא דהריוח ברור אף מבטל כיסו של חבירו חייב, דיעוין בשו״ת מהר״ם מרוטנברג נרמז בש״ך חו״מ סי' רצב ובאמרי בינה שו״ת סי' א, ובפלפולי חריפתא ב״מ פו אות ד, ובמחנ״א הל' גזילה סי' יא. והל' ריבית סי' מא, וכ״מ משו״ת חוות יאיר סי' קנא הובא בקצוה״ח סי' שי סק״א דיש נפ״מ בין שכירות בתים שהריוח ברור דבכה״ג חייב, למשתמש במעות חבירו דאין הריוח ברור יעו״ש, אולם מדברי הראשונים הנ״ל דכתבו ״דמבטל כיסו של חבירו הוי רק גרמא בנזיקין ופטור״ יעו״ש, א״כ משמע מפורש דאף בכה״ג פטור, וכן מוכח מהראשונים שכתבו בביאור הא דאמרינן בהגמ' ב״מ עג. בההוא גברא דיהיב זוזי לחבירה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה דמשלם לי כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט, וכתבו שם הרא״ש והנמוק״י והרשב״א והריטב״א בשם ר״י דאירי דהתנה שאם לא יקנה יין יהיה חייב לשלם לו יעו״ש, ומשמע דאם לא התנה פטור, ומשמע דבכל ענין מבטל כיסו של חבירו פטור, וכ״כ בשו״ת בית אפרים חו״מ סי׳ כח יעו״ש, וע״ע בנה״מ סי' שלג סק״ג יעו״ש ואכמ״ל.

ג]        והנה בהגמ' ב״מ עג: איתה:

"אמר רב חמי האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט, אמר אמימר אמריתא לשמעתיה קמיה דר״ז מנהרדעא אמר כי קאמר ר״ח ה״מ ביין סתם אבל ביין זה לא אמר, מי אמר דמזבנא ליה ניהליה, ר״א אמר אפילו יין סתם נמי לא מ״ט אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא, וכתב שם הרא״ש והנמוק״י והרשב״א והריטב״א בשם ר״י ״דאירי שהתנה עמו שאם לא יקנה ימציא לו יין משלו, דאי לאו הכי קי״ל דהמבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת״ יעו״ש".

הרי דכתבו דאף במבטל כיסו של חבירו היכא דהתנה מפורש שישלם מחויב לשלם, ולכאורה הא דמהני תנאי זהו מדין התחיבות כמובאר בהר״מ פי״א ממכירה הלט״ו, ושו״ע חו״מ סי' מ יעו״ש.

ויעוין עוד במרדכי פרק הגוזל עצים סי' קטו שכתב:

"ומכן אתה למד לכל הגרמות אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד שהוא חייב, והינו טעמא דמוכר שדה לחבירו והשביחה והוציא עליו הוצאות הואיל וקיבל עליו חייב, והינו טעמא דקאמר טול דינר והעבירני אם הוא צד דגים וגורם להפסד הואיל וקיבל עליו לשלם דינר חייב, וכן השוכר חמרין ופועלים וגורם להפסד שכרם ממקום אחר הואיל וקיבל עליו לשלם חייב" יעו״ש.

הרי דס״ל דמהני להתחייב לשלם ע״י דיבור היכא דהוי גרמא.

אלא דיעוין בשו״ת הרשב״א ח״ג סי' רכז הובא בב״י סי' סא:

"שנשאל על שטר שכתוב בו שאם לא יפרענו לזמן פלוני ישלם לו כל הפסד והוצאה שיהיה לו, ועכשיו תובע המלוה שהיתה לו סחורה מזומנת לקנות שהיה לו בה ריוח, ובשביל שלא פרעו הפסיד אותו ריוח, והשיב שאינו חייב לשלם לו" יעו״ש.

ובד״מ שם כתב דבודאי טעמו של הרשב״א משום דהוי אסמכתא כל זמן שלא הקנה לו בב״ד חשוב וכדמשמע בדברי הרא״ש, אולם צ״ע דלא הוי אסמכתא אלא בקנס שמשלם לו מה שאינו חייב לו, אבל כאן שמפסידו לא הוי אסמכתא, ודמיא להא דאמרינן בהגמ' ב״מ קד. אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דחייב לשלם יעו״ש.

והב״ח שם כתב לישב:

"דלא דמי הך להא דאם אוביר ולא אעביד, משום דבאוביר ולא אעביד ההפסד מזומן ולכך חייב לשלם לו, אבל מניעת ריוח בסחורה הרי אמרינן בירושלמי דהמבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת וגרע מגרמא בנזיקין דפטור, ותו דמי ערב בדבר שיהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד" יעו״ש.

והש״ך שם סקי״א הסכים לדבריו, יעו״ש, ולכאורה יש לבאר בזה דמניעת ריוח לא חשיב הפסד, והלוה לא נתחיב אלא על הפסד גמור.

בדעת הריטב״א דחייב מדין ערב

א]       אולם יעוין בריטב״א ב״מ עג: שם שכתב:

"ומורי הרב תירץ דהכא אעפ״י שלא קיבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורתו, ואילמלא הוא לוקח ע״י עצמו או ע״י אחרים, אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו משתעבד מדין ערב, וזה ענין שכירות פועלים דפירקין דלקמן שחיבים לשלם לבעה״ב מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה, נתחיבו זה לזה במה שמפסיד על פיו", יעו״ש.

ומבואר מדברי הריטב״א דאף בלא ״התנה״ מפורש שישלם לו יין אם לא יקנה בעבורו, מ״מ מחויב לשלם לו דכיון שסמך עליו נשתעבד לו בההיא הנאה לשלם לו כל מה שמפסיד על פיו מדין ערב, וכמו דמצינו גבי ערב דמשתעבד בההוא הנאה שסמך עליו, ה״נ נשתעבד לשלם לו ואף דלא ״התנה״ כן מפורש, וזה הטעם נמי גבי שכירות פועלים שאין זהו מדינא דגרמי, כמוש״כ התוס׳ והרא״ש ב״מ עו: דחיוב דבר האבוד בפועלים משום דינא דגרמי יעו״ש, אלא שזהו חיוב מיוחד דנשתעבדו כמו ערב, ויעוין עוד בקצוה״ח סי' שלג סק״ב גבי שכירות פועלים אמאי חייב והרי הוי כמבטל כיסו של חבירו, ומתחילה כתב שם דדוקא בפועלים חיב משום ״שבת״ אבל לא בבהמות, משום דחיוב ״שבת״ הוא רק באדם, ולא בנזקי ממון, אלא שאח״כ כתב שם דאי נימא דבגרמי חיב רק בנזק ואינו חייב בד' דברים, א״כ לא שיך ״שבת״ בפועלים יעו״ש.

אלא שלכאורה צ״ע דבשלמא בערב הרי נתחייב בדיבור במה שהוציא ממון על אמונתו, וא״כ הרי איכא התחייבות ע״י דיבור מפורש, וכן בהא דמתחייב לחבירו דמבואר בהר״מ פי״א ממכירה הלט״ו, ושו״ע חו״מ סי' מ דחייב כמו שישתעבד הערב, א״כ הרי התם איכא התחיבות ע״י דיבור, אבל מהיכי תיתי שיתחייב מדין הנאה שסמך עליו כמו ערב בלא דיבור מפורש, ובפרט היכא שהחיוב הוא אינו על הפסד גמור, אלא על מניעת ריוח.

ב]       ואשר נראה די״ל דס״ל להריטב״א דאין החיוב בערב מדין התחיבות, אלא משום ההיא הנאה שיש לו, וההנאה גורמת החיוב ואין זהו משום התחיבות ע״י דיבור, וכ״מ מדברי הרשב״ם ב״ב קעג: ד״ה גמר ומשתעבד:

 "בלב שלם ושליחותי דערב קא עביד מלוה", יעו״ש.

הרי דמבואר בדברי הרשב״ם ״דהשיעבוד דערב״ אין זהו ע״י התחיבות בפה, אלא על ידי שיעבוד שנשתעבד בלב, וע״ע בריטב״א קידושין ז. ד״ה ערב שכתב:

"לאו למימר דלא מטי ליה שום הנאה דא״כ במאי משתעבד, אלא לומר דאע״ג דלא מטי לידיה הנאת מעות וכו', אפ״ה משתעבד בהנאה דמטי ליה שהלוה לזה על אמונתו", יעו״ש.

הרי דס״ל דשיעבוד דערב זהו ע״י ״ההנאה״ שהלוה על אמונתו, ואין זהו ע״י התחיבות בדיבור, ולכאורה הריטב״א לשיטתו דס״ל בכתובות קא:

 ״דא״א להתחיב אלא בקנין ושטר ולא על ידי דיבור״ יעו״ש.

ועיין עוד בריטב״א שבועות מא. בד״ה אבל הרא״ם, שכתב בהא דיכול לומר לו בע״כ דאל תפרעני אלא בעדים:

"ותמיה לי מלתא מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה, דהאיך יוכל לשעבד עתה למה דלא נשתעבד בשעת הלואה, ולהוסיף עבדות על עבודתו, הא ודאי אפילו בשקיבל עליו, תמיה מילתא במה נתשעבד לו לאחר ״מתן מעות״, אלא שבזה י״ל דבההוא הנאה דהא מרווח ליה זימנא השתא, או דלא דחיק ליה, גמר ומשעבד נפשיה כדאמרינן גבי ערב, וגבי מתנה ש״ח להיות כשואל" יעו״ש.

מעתה לפי״ז שפיר ס״ל להריטב״א ב״מ עג: בהא דיהיב זוזי לחבריה למיזבן חמרא ופשע ולא זבין ליה דמשלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט, והטעם משום דכיון דסמך עליו אף שלא נתחייב לו בדיבור לשלם על היין אם לא יקנה, מ״מ נשתעבד לו בההוא הנאה דסמך עליו כמו שישתעבד הערב, והטעם דשיעבוד הערב אין זהו משום התחיבות בדיבור, אלא משום שנשתעבד לו בשביל ״ההנאה״ שהלוה לו על אמונתו, ה״נ בההוא הנאה שסמך עליו שיקנה לו היין נתחייב לשלם לו אף על מניעת ריוח, אלא דלמסקנת הגמ' אינו משלם לו משום דהוי אסמכתא, ואסמכתא לא קניא, אבל אילולי טעם דאסמכתא היה חייב לשלם לו משום דנשתעבד לו לשלם כיון שסמך עליו שיקנה היין.

ג] אלא שלכאורה צ״ע דברי הריטב״א מדברי התוספתא פ״ד דב״מ הלי״א

דהבאנו לעיל ״דהנותן מעות לחבירו למחצית שכר ואמר לא לקחתי אין לו עליו אלא תרעומת״ יעו״ש, הרי חזינן בהדיה שאין חייב לשלם לו על מה שלא קנה היין, ואין לו עליו אלא תרעומת, וא״כ האיך כתב הריטב״א דצריך לשלם לו כמו שנשתעבד הערב.

ונראה דס״ל להריטב״א דהתוספתא לא איירי היכא שהריוח ברור משום דכל חנות לפעמים מרויח בה ולפעמים מפסיד בה, וא״כ לכך בכה״ג אין חייב לשלם לו, אלא דיש לו עליו תרעומת מחמת שסמך עליו שיקנה, אולם הריטב״א איירי היכן שהריוח ברור וא״כ ההפסד בא מחמת שלא קיים הבטחתו שיקנה היין ולכך בכה״ג ס״ל שחייב לשלם לו כיון שסמך עליו שיקנה ובההיא הנאה נשתעבד לו, ונראה שזהו כוונת הגמ' שהוי אסמכתא משום שאין הריוח ברור דהרי אולי לא ימכור לו, אולם היכן שהריוח ברור קי״ל להלכה דחייב לשלם לו, וא״כ היכא דהוי אסמכתא ואין הריוח ברור פטור מלשלם.

ד] והנה בנה״מ בכמה מקומות כתב דכל הראשונים ס״ל כהריטב״א הנ״ל, יעוין במש״כ בסי' קעח סקל״ח, וסי' קפג סק״א, וסי' דש סק״ב, וסי' שו סק״ו, ועוד יעו״ש, אולם יעוין בחזו״א סי' כב אות א. שכתב דמדברי הראשונים שכתבו הטעם בהא דיהיב זוזי לחבריה למיזבן חמרא ופשע ולא זבין ליה דמשלם כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט, והטעם כתב הרא״ש והנמוק״י והרשב״א והר״ן והריטב״א בשם ר״י משום ״דהתנה עמו שאם לא יקנה יין ישלם לו״ יעו״ש, מדלא תירצו שהטעם דנשתעבד כערב משמע דלא ס״ל כוותיה, וכן מהא דכתבו הנמוק״י בב״מ קד. בהא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבי דהטעם משום דהתנה עמו מפרש, משמע דבלא טעם זה אינו חייב לשלם לו, והרשב״א שם כתב ״דזהו תקנת חכמים״ יעו״ש, ומשמע דלא ס״ל כהריטב״א אולם באמת יש לדחות די״ל דהטעם דכתב דהוי תקנ״ח זהו משום דהוי אסמכתא, דבערב הרי איכא טעמא דבההיא הנאה, וזה לא שיך גבי אם אוביר ולא אעביד ולכך כתבו משום תקנת חכמים.

עוד כתב שם בחזו״א:

"דאפילו לדעת המחיבין בזרוק מנה לים משום ערב מ״מ י״ל דבמבטל כיסו של חבירו ליכא משום ערב", יעו״ש.

וכונתו לפלוגתת הראשונים קידושין ח. דדעת הרמב״ן והריטב״א דזרוק מנה לים חיב מדין ערב, אולם הרמב״ן הביא מחכמי הצרפתים, וכן הוא דעת הרשב״א דאין בזה דין ערב, משום דדין ערב נאמר רק היכא שנותן זה לבר זכייה, דהערב מתחייב על זכיית הלוה, אבל כשהמקבל אינו בר זכייה ליכא בזה דין ערבות יעו״ש, וע״ע ברמ״א חו״מ סי׳ שפ סעיף א. שכתב:

"האומר לחבירו זרוק מנה לים ואתחייב אני לך י״א דחייב, וי״א דפטור", יעו״ש.

ה]       ואשר נראה בדעת הנה״מ שכתב דרוב הראשונים ס״ל כהריטב״א, וכ״כ בשות חת״ס חו״מ סי' עח דמתחייב מדין ערב, ואף שהראשונים הנ״ל כתבו בההוא דב״מ עג. דיהיב זוזי לקנות יין ולא קנה דמירי בהתנה שישלם לו אם לא יקנה, ולכאורה צ״ע תיפול דמתחייב מדין ערב די״ל דס״ל דמדין ערב יש לחייבו רק על הפסד גמור שיש לו, אבל מבטל כיסו של חבירו הוי רק מניעת ריוח ואין זהו הפסד, וא״כ בכה״ג לא שיך לחייבו מדין ערב, אולם יש להוסיף עוד דאף בהתנה מתחייב מדין ערב, דהרי לא עשה קנין והיאך שיך להתחייב בלא קנין.

אולם נראה לומר דהנה אמרינן בהגמ׳ ב״מ צד. 

"דמתנה ש״ח להיות כשואל, במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו, ור״י אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההוא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאינש מהימנא גמר ומשעבד נפשיה,"

והר״מ פ״ב משכירות הל״ט, ובשו״ע חו״מ סי' רצא סעיף כז כתב ״דאם התנה שיתחייב באונסין חייב אף בדברים בלא קנין״ יעו״ש, הרי דהחיוב הוא מתורת שיעבוד בההוא הנאה כערב.

וא”כ י״ל דהראשונים הנ״ל שכתבו דמירי ״שהתנה עמו שאם לא יקנה יין ישלם לו עבורו״, נמי ס״ל דהחיוב משום ערב דהרי מהני להתחייב בדיבור, אלא שעכ״פ ס״ל שאם לא ״התנה״ עמו אין חייב לשלם לו אף מדין ערב, משום דמניעת ריוח לא מיקרי הפסד ואין לחייב על זה אף מדין ערב אא״כ התנה מפורש.

ו]        והנה בתשו' מימוני ספר משפטים סי' טו הובא במל״מ פ״ז ממלוה הלי״א, ובב״י סוס״י קס:

"בראובן שהשכיר מלמד לבנו והתנה עם המלמד ליתן המעות לזמן פלוני ולא נתן, ותבעו המלמד מה שהיה יכול להרויח במעותיו מאותו הזמן, ודן הר״א מטוך דחייב ליתן לו הריוח ואין בו משום ריבית, והוכיח כן מהגמ' מכות ג. דאומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו מכאן ועד עשר שנים".

 והב״י שם השיג עליו דבשכירות יש איסור ריבית יעו״ש, והמל״מ שם הקשה עוד דהרי הוי מבטל כיסו של חבירו דבכה״ג פטור יעו״ש.

ובחוו"ד ביאורים סקי״ד כתב:

"דדוקא מבטל כיסו של חבירו שלא השתמש בו ולא נהנה ממנו פטור, אבל אם נשתמש או נהנה בו ודאי דחייב לשלם מה שהיה שווה לשכר, דאפילו גברא דלא עביד למיגר חייב לשלם כשדר בחצר דעבידי למיגר מה שהיה שוה לשכר, ולזה מביא ראיה מהגמ' מכות דמעות כקיימי לאגרא חשיבי, וא״כ צריך לשלם לו מה שהיה שוה לשכר" יעו״ש.

אולם דבריו תמוהים דמהיכי תיתי לומר דחייב דהרי הכא המלמד מעולם לא זכה במעות ואין המעות שלו, ואינו נהנה מחסרונו של חבירו ואף שיש לחבירו מניעת ריוח מ״מ האיך מתחייב בזה, ולא דמי להא שכתב המרדכי פרק הגוזל סי' קכה הובא ברמ״א סי' רצב ס״ז ״במפקיד מעות אצל חבירו והנפקד השתמש בהם והמפקיד תבע מעותיו שדעתו להריוח בזה והנפקד לא החזירם ועסק בהם לצורכו והרויח בהם דחייב לשלם למפקיד הריוח״ יעו״ש, דהרי התם המעות של המפקיד, משא״כ בנד״ד דמעולם לא זכה המלמד במעות א״כ הרי אין נהנה מממון חבירו, והאיך שיך לחייב בזה.

ויעוין בחזו״א ב״ק סי' כא סקי״ב-יג שכתב לבאר בדעת המרדכי כדעת הר״מ פ״ז ממכירה הלי״ב ״דשליח שקנה חפץ לעצמו במעות המשלח המקח נקנה להמשלח״ יעו״ש וא״כ י״ל דה״נ ס״ל להמרדכי דכל הריוח נקנה לבעל המעות, ולכן היכא דתבע המפקיד לנפקד להחזיר לו מעותיו שדעתו להרויח, ולא החזירם והרויח בהם א״כ כל הריוח נקנה מיד להמפקיד יעו״ש, אולם כל זה היכא שהמעות של המפקיד, אבל בנד״ד שמעולם לא זכה המלמד במעות, א״כ אמאי יקבל לידו את מה שהיה יכול להרויח וצ״ע.

סוף דבר

א. כשיש תנאי שאפשר לבטל את מכירת הדירה דעת הר״מ והשו״ע יו״ד סי' קעד ס״א דאין זה מכירה ומוציאין הימנו הפירות, ובש״ך שם סק״א כתב דלדעת האומרים ״דמשכנתא בלא נכייתא״ הוי א״ר, א״כ ה״נ הוי א״ר ואין מוציאין הפירות, יעו״ש, אולם כבר כתבנו לעיל דהר״מ ס״ל דמשכנתא בלא נכייתא הוי א״ר, ואעפ״כ ס״ל דהכא הוי ריבית דאוריתא ומוציאין הימנו הפירות, יעו״ש. ולענין בית, דעת רש״י סד. והר״מ פ״ו ממלוה הל״ז דבבית משכנתא בלא נכייתא אסור יעו״ש, וע״ע בש״ך שם סק״ה דמוציאין הפירות משום מחילה בטעות. וע״ע בחוו״ד שם ואכמ״ל, אולם לדעת הסמ״ע ס׳ ר״ז סק״יא כשמגבילו בזמן, שאינו יכול לחזור עד זמן מסוים, לא הווי ריבית.

ב. נחלקו הראשונים אי לתנאי שבממון צריך משפטי התנאים, ודעת הטור והשו״ע חו״מ סי' רז סעיף א, וסי' רמא ס״ט, ואהע״ז סי׳ לח דאף בממון בעינן למשפטי התנאים, אולם נראה ״דבחוזה מכר״ שיש לו תוקף חוקי לפי חוקי המדינה על כל תנאיו ופרטיו, א״כ מסתבר דאף אם לא כתב כמשפטי התנאים מהני, מפני שני הטעמים שכבר כתבנו לעיל.

ג. אף תנאי שבממון אפשר לבטלו ולהאריך הזמן כמבואר בהר״מ פ״ז מאישות הל' כ״ג, ושו״ת הרא״ש הובא בשו״ע ו ורמ״א אהע״ז סי' לח סעיף לז יעו״ש.

ד. מכיון שאף לאחר שעבר הזמן שהתחייב המוכר לגרור את ״המשכנתא״ מהדירה, הסכימו שני הצדדים בהסכמה גמורה שהמוכר ימסור את החזקה בדירה לידי הקונה, ואכן הקונה עשה קנין חזקה בדירה, א"כ שוב הוי כהאריך לו זמן התנאי, ואף שהרא"ש שם כתב הטעם משום "דאתי דיבור מבטל דיבור", מ"מ הרי מצינו בהגמ' כתובות ע"ה: דכנסה לכו"ע אחולי לתנאה, וע"ע בר"מ פט"ו ממכירה הל"ג "גבי מום במקח, דאם נשתמש אחר שראה המום הרי זה מחל" יעו"ש, ובמ"מ שם כתב מהא דכתובות עו. המקדש ע"מ שאין בה מומים, דחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו יועו"ש, וא"כ ה"נ עצם "קנין החזקה" מבטל או מאריך התנאי.

ה. קי"ל בירושלמי פ"ה דב"מ דהמבטל כיסו של חבירו פטור, וכ"ה בשו"ע חו"מ סי' קפג ס"א, ושו"ע יו"ד סי' קעז סעיף מ יעו"ש, וא"כ א"א לחייב על הפסד מענק מקום וכדו'.