זכויות מנהל עמותה וירושת שררה של מנהל עמותה

להערות על פסק לחץ כאן

הנה רוב המוסדות בימינו הנם רשומים כעמותה, ובזכות זה הם מקבלים סיוע מהמדינה וקצבאות מיוחדות עבורם נפטרים מתשלומי מיסים וכדומה, על כן רוב מנהלי המוסדות, על מנת לקבל תקציבים אלו מקפידים לרשום את כל נכסי המוסד בעמותה. הגדילו לעשות כאלה שרושמים את רכושם הפרטי שהיה להם עד עכשיו גם כן כנכסי העמותה.

וכן מקפידים הם לעשות את חברי העמותה מהמקרובים אליהם כדי שלא יהיה להם תקלה שבסופו של דבר ינשלו אותם מכל העמותה ונמצאו המה מוצאים עצמם ריקים ונקיים מנכסיהם.

השאלה:

ובכאן באה שאלה על סכסוך שנוצר בין חברי העמותה למנהל העמותה, וכמעט קט החליטו חברי העמותה לסלק את המנהל מלהיות ראש העמותה ובזה לנשלו מכל מה שהשקיע במוסדות עשרות שנים וכל עבודתו הלכה לריק. עקב זאת שהמוסדות רשומים כעמותה מהטעמים הנ"ל,

טענותיו של המנהל:

חדא שאסור להם לדחות אותו מלשמש כמנהל העמותה, וצווח ככרוכיא על זאת, ועוד טוען של רישום העמותה היה רישום פיקטיבי ואינו אמיתי ולא נתכוון מעולם לתת את זכויותיו לציבור אלא על מנת להפטר ממיסים ולקבל תקציבים והראיה שהרי אף נכסיו הפרטיים רשם כחלק מהעמותה, ועל כרחך שמתכווין זאת רק רישום לא אמיתי, וביותר טוען שנתן ממון רב משלו בעמותה ומגיע לו זכויות ממון גמורות.

שאר חברי העמותה טוענים:

משום שהוא אינו עומד בהתחייבויות שלו כלפי המוסד יש לסלקו ולהוציא ממנו את כל ממונו, ומה שטוען שהוא השקיע ממון שלו, ראשית שיוכיח שיש לו ממון בזה, ועוד הוא אינו ממון שלו אלא הוא ממון שאסף לצורך המוסדות ונחשבים הם כמו ממון ציבור כי דעת התורמים, היה בשביל המוסדות והם נכסי הציבור, ומכיון שעכשיו מחליפים את הגזבר של צדקה דינו הוא שכל המוסדות יעברו אל המנהל החדש שרוצים למנות.

וכמו כן יש לדון אם יכול למנות את בנו שיהיה במקומו, או שזכות חברי הועדה לא להסכים לבנו אף שהוא מתאים אלא לבחור את המתאים לפי רוחם, מה דין תורה בענין.

א) עמותה היא מוסד ציבורי

מהי עמותה? נעיין בתקנון המצוי של עמותה שמוציא משרד המשפטים, רשות התאגידים, רשם העמותות, ומהתקנון נוכל להבין מהי עמותה לפי ההלכה ונצטט משם. בסימן ו' שם, סעיף 21 כתוב כך:

"פורקה העמותה ולאחר שנפרעו חובותיה במלואם נשארו נכסים יועברו נכסים אלה לעמותה אחרת בעלת מטרות דומות".

ומובא שם תוספת לתקנון המצוי:

"במקום סעיף 21 לתקנון המצוי יבוא: 21. פורקה העמותה, ולאחר שנפרעו חובותיה במלואם נשארו נכסים יועברו אלה לידי מוסד ציבורי אחר, ובעל מטרות דומות כמשמעותו בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה ולא יחולקו בין חבריה".

ובסימן ז כתוב:

"נכסי העמותה והכנסותיה משמשים אך ורק למטרותיה וחלוקת רווחים או טובת הנאה בכל צורה שהיא בין חבריה אסורה".

וכתוב שם דף עזר למבקש הכרה כמוסד צבורי לעניין מס הכנסה, בסעיף 3 כתוב:

"נכסי העמותה והכנסותיה משמשים אך ורק למטרותיה וחלוקת רווחים או טובות הנאה בכל צורה שהיא בין חבריה אסורה, במקרה של פירוק יעובר רכוש העמותה לידי מוסד ציבורי אחר כמשמעותו בסעיף 9(2) לפקודת מס הכנסה ולא יחולק בין חבריה דרישה זו חלה גם על מי שאימץ את התקנון המצוי או שהוסיף הוראות נוספות עליו".

הנה מבואר מכל לשון זה שלפי החוק וחתימות החותמים העמותה היא בעצם מוסד ציבורי השייך לצבור ומשום זה צריכים להעביר את הנכסים למוסד ציבורי אחר שמטרותיו דומות, אם כן לא נחשב הנכסים בכלל של חברי הועד או יושב הראש אלא הוא מוסד ציבורי ומשמע שהוא מוסד השייך לציבור ואין לו בעלות עליו.

ואכן אפילו את היושב ראש אפשר לסלקו מלהיות יושב ראש ובתוספת ראשונה:

"סימן א' חברות, כתוב שם שהאסיפה הכללית רשאית לפי הצעת הועד להחליט על הצאת חבר מן העמותה מאחד הטעמים הבאים במות החבר וכו' החבר פועל בניגוד למטרות העמותה".

והנה סעיף זה מבואר שהוא יכול לסלק כל יושב ראש ואין לו שום זכות ואם כן לכאורה אין לו שום זכות.

ומ"מ יושב ראש עמותה שהשקיע את ממונו ואסף בכל ימיו והסתובב בכל העולם אם אין לו שום זכות ממונית לפי ההלכה או לא, דודאי לפי חוקותיהם יתכן שכיון שרשם בטאבו את הכל על שם העמותה אין לו שום זכות אבל האם לפי דין תורה נמי אין לו שום זכות. ובהמשך דברינו נברר כל דבר בהרחבה אבל נכתוב עכשיו את עיקרי הדברים.

ב) זכויות מנהל עמותה זכות שררה

הנה זה ברור שיש ליושב ראש דין שררה ומינוי ומצד זה וודאי שהחברי ועדה צריכים לשאול בית דין האם זכאים הם להסירו משררתו או לא, ויש להאריך שבזה גם שייך ירושה ואין בו נידון זה של שררה של תורה כיון שהנהלת העמותה של ציבור כגון ישיבה הניהול איננו שררה של תורה, וממילא הוא מועיל שלא יצרכו ואם מעבירים ממנו שלא כדין הרי הם גוזלים את זכויותיו, ודין זה של מינוי הוא דין תורה שלמדים מפסוק של שררת המלך וכמוש"כ הרמב"ם בהלכות מלכים .

אמנם כאן יש לדון דכיון שהותנה בתחילה מה הם התנאים שיהיה על ידם ממונה בזה הפיטורין היו על דעת כן, וכזאת כתב בתשובת מהר"ם שיק להסביר מפני מה השופטים לא הורישו את זכויותיהם לבניהם אחריהם כמוש"כ האברבאנל בהקדמה לספר שופטים בהגדרת השופטים וחלוק ביניהם לבין המלכים, וכתב שהיינו טעמא משום שהתנה כן בתחילה, ואם כן אף בעמותה זאת כל שהוא כלול בסעיפים שחתם עליהם, יכולים לסלקו מן הדין ולא צריך שיהיה את כל התנאים המובאים בשו"ע לענין אפוטרופוס, וכמוש"כ הרמב"ם פ"י מנחלות הלכה ז':

"בית דין שהעמידו אפוטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יתר מדבר שהוא אמוד בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר אבל אם מנהו אבי יתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא הואו הדין לאפוטרופוס שהיתה שמועתו טובה והיה ישר ורודף מצוות וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד או שפרץ בנדרים ובאבק גזל בית דין חייבים לסלק אותו ולהשביעו ולמנות להן אפוטרופוס כשר וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין שכל בית ובית דין הוא אביהן של יתומים".

ובפשטות כך גם הדין לענין אפוטרופוס לענין מוסד של הציבור צריך כדי לסלקו שיהיה בכלל כל הדברים הנ"ל המבוארים ברמב"ם הנ"ל, אבל ללא זאת אינם יכולים לסלקו ומי שמסלקו הוא עובר על דין תורה, אמנם אם הוא סותר לסעיפים הכתובים בחוקי העמותה שחותם עליהם כל אחד, לכאורה על תנאי זה נתמנה, ולא שייך לדינים אלו, אמנם ההחבר הורשע בעבירה שיש בה קלון (סעיף 4) וסעיף 3 שהוא החבר פועל בניגוד למטרות העמותה, סעיף זה נראה אפילו אם חתם עליה ודאי שצריך לשקול זאת לפי דין תורה ולא לפי מה שמקובל בשלטון החילוני, דאצלם ניגוד למטרות הוא משהו אחר לגמרי ואנן צריכים לשקול במאזני ההלכה הצרופה ולא בדרך אחר ואם מסלק בלי זה הרי זה גוזל את היושב ראש העמותה וצריכים להוקיעו ואין זה הפקר.

[אמנם נראה שאם ברור שהמוסד הוא מוסד ציבורי ומשתמש בו כשל עצמו, וכמו שידוע שנוהגים כאלו לעשות כן, ואחרי שבנו עמותה אפילו בהכנ"ס וכדומה, משתמש בהם כשל עצמו ומשכיר זאת לחנויות וכדומה ולוקח את הכסף ומשתמש בו כרכושו הפרטי ובעצם הכל הוא כספם של הציבור ועכ"פ לענין דין השררה ודאי שאסור לסלקו ממנו שלא כדין.]

וביותר נראה שיש בו מקום להחמיר גם שיש לו זכות ממונית ממש אף שאין המוסדות עצמן שייכים לו אבל מ"מ יש לו שעבוד ממון על כל הבנינים ונכסי המוסד.

ג) ועוד יש בזה דין אפוטרופוס ודין גבאות של גזברות ודין גזברות הוא דין זכות גמורה בממון ונחשב הוא כמו שהוא ממון שלו, ואי אפשר להפקיע ממנו את זכותו ובוודאי שנתמנה לזה עכ"פ להיות הגזבר ע"י כל התורמים וכמו שנכתוב בזה.

דין התורמים לעמותה

דין התורמים לעמותה ודאי שנתכוונו להיות שותפים בעמותה וכמו שנתבאר דין גזברות הוא בעלות ממש, והלכך אם לקח ה'רב' חביריו ונישל את כל המתפללים הרי זה נחשב גוזל והבהכנ"ס הוא בשותפות של גזברות של כל המתפללים אלא שהתורמים צריכים ביניהם להחליט מי יהיה הגזבר בפועל עכ"פ חברי ועדת העמותה.

אמנם מה גדר זכותם של התורמים נראה שיש לדון בזה, דהנה במרדכי בפרק שבועת הדיינים (סימן תשסז):

"שנשאל רבינו מאיר על שני זקוקים שתובע שמעון מאת ראובן שנתן לו להרויח בהם לתת מהם כך וכך בשנה להזכיר את נשמת זוגתו, ותובעו עתה שיחזיר לו, וראובן משיב שנתנם לו לחלקו וגם קרן וגם פרי כאשר יכשר בעיניו ואינו רוצה להחזיר, והשיב נראה לי אם שמעון ואמר שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהיו עוד תחת ראובן והוא בעצמו רוצה לחלקם אין צריך ראובן להחזירם לו ולא ישבע על ככה, שהוא כדבריו, דלכאורה נראה שהלכה טובת הנאה אינה ממון וכיון שאין לשמעון אלא טובת הנאה אינה ממון ואין לישבע עליהם ראובן ואפילו למ"ד טובת הנאה ממון, מ"מ לא נתקנה שבועת היסת עליה" עכ"ד.

הרי לן שמבואר בדבריו שאם נתן מעות שיעשה בהם כמו שרוצה הרי שלשמעון נקרא שיש לו טובת הנאה בלבד אבל אין לו זכות ממון, והממון נחשב ממון של ראובן ולא ממון של שמעון ויכול הוא להשאיר טובת הנאה למי לתת, ולכאורה הדבר תימה, הרי אם אמרינן שנחשב הוא לשמעון שיש לו טובת הנאה על כרחך שהממון עצמו הוא ממון של ראובן ואם הוא של ראובן מה שייך שיהיה נותן בכלל לעניים, הרי אין כאן ממון כזה בכלל, הרי הוא ממון של ראובן על כרחך שצריך לומר שהוא סובר שבעצם נתן הכל והשאיר לעצמו דין טובת הנאה ויש לו זכות לומר לתת לאחרים לעניים, וראובן רק הבטיח לתת את הממון הזה לעניים אבל בעצם הממון הזה הוא שלו לגמרי, אבל בפשטות היה נראה דאדרבה הממון הוא ממון של שמעון ויש זכות לראובן על זה כמו גבאי וגזבר, אבל מדברי המהר"ם חזינן להיפך שהוא בעצם ממון של ראובן ויש טובת הנאה לשמעון ושייך למיעבד כזאת אבל שבועה ליכא עלה.

ומעתה יש לומר שדין התורמים לעמותה, אם עשו התורמים תנאים מסויימים האיך וכיצד לתת את הדבר לעניים, ודאי שיש להם טובת הנאה לפחות, (שאינה ממון) ואם נתנו זאת באומדנא מוחלטת על דעת שיהיו חברי עמותה וינהל הדבר על ידיהם פשוט שיש להם דין להחשב כשותפים מוחלטים בגזברות שעל הממון ורק שיש זכות מנהל למי שהסכימו לכתחילה שיהיה מנהל אבל אינו יכול לקחת הכל לעצמו והעושה כן הרי הוא גוזל את הציבור.

ד) מינוי מנהל העמותה לאחרים

ואם יכול מנהל העמותה למנות אחר במקומו ולפי הדין האם צריכים חברי הועדה להסכים, לפי דין תורה כיון שיש לו זכות עכ"פ שררה ודאי, ממילא יכול למנות את בנו להיות במקומו, וכמו שמוכח בתשובת הרשב"א המובאת במ"א סימן קנג יכולים למנות אפילו בחייו ואם כן אף בכאן יכול למנות את בנו וחייבים חברי הועדה לעשות כן למרות שאינם רוצים בזה מכיון שהוא ראוי לזה .
בתשובת הרשב"א ח"ג סימן רצז הובא בב"י יו"ד סימן רנט, ראובן שמינה שני אפוטרופסים, ומת אחד מהם אם יכולים הציבור למנות אחרים, והאפוטרופא טוען שאין לו להודיע ולא למנות אחר, עיי"ש שהאריך הרשב"א שכתב שלפי הדין כיון שנתן רשות לאפוטרופוס לחלק לפי ראות עיניהם אינו צריך למנות אחרים וכן אין לקהל למנות אפוטרופוס אחר עמו שההקדש הזה אינו מתחלק אלא ע"י האפוטרופסין שמינה או ע"י בניו אחריהם (עיי"ש בסיפור המעשה)

ועתה נפרט את הנידונים.

ה) ראשית נדון בזכויות מנהל העמותה מצד זכות שררה.

בשו"ע או"ח (סימן נג סכ"ה) כתב הרמ"א:

"שליח ציבור שהזקין ורוצה למנות בנו לסייעו לפרקים אע"פ שאין קול בנו ערב כקולו אם ממלא מקומו בשאר דברים בנו קודם לכל אדם ואין הצבור יכולין למחות בידו (תשובת הרשב"א סימן ט)".

ומלשון הרמ"א מבואר שכל הזכות הוא למנות את בנו לסייעו 'לפרקים' אבל לעשותו כחזן קבוע ליכא ליה זכות, ולכאורה צ"ע הרי מקור הדין הוא כמבואר בספרי מובא בביאור הגר"א שם, הוא ובניו בקרב כל ישראל מלמד שאם מת בנו עומד תחתיו מנין שכל פרנסי ישראל בניהם עומדים תחתיהם ת"ל בקרב ישראל כל שהוא בקרב ישראל, וצריך לומר שכל מה שלמדים משם שהוא הראוי ביותר ומממילא כיון שהם נתחייבו שיוכל למנות תחתיו הכי ראוי הוא בנו,אבל לא שיכול להכריח מכח הדין הזה, כי מכח דין זה אין למנות אלא שררה ממש ולא חזנות ושליחות ציבור.

ובמ"א שם סקל"ג כתב שאפילו לא היה האב ראוי לכך שורת הדין שבנו קודם שמנהג המקום היה שם שהבנים מתמנים תחת האבות וכלל אמרו בכל המנויים שהבן קודם ואפילו בכהן גדול, ואפילו יש אחרים שגדולים ממנו, עכ"ד הרשב"א, ולכאורה כוונת הרשב"א לומר שיש שני סיבות שיוכל למנות את בנו, חדא כמו שכתב שם משום שמנהג המקום היה שם כן, שיוכל למנות אחר ואם כן בנו קודם ועוד ששורת הדין שבנו קודם שמנהג המקום היה שם שהבנים מתמנים תחת האבות, ומבואר שרק משום מנהג אבל במקום שאין מנהג אין דין למנות אפילו שליח ציבור, אמנם המ"א שם כתב להמשיך, וכן הוא בספרי שכלהמנויין בניה קודמין וכ"כ בכנסת הגדולה, והמהשד"ם סין פא כתב שחכם הממונה להרביץ תורה או לדין לא אמרינן כן עכ"ד, ומבואר מדברי המ"א שהרשב"א נתכוין לעיקר הדין שצריכים למנות, וזה תימה לכאורה כי בלשונו כתוב שהוא משום שהיה כן מנהג המקום ומשמע שבלי זה לא היה דין למנותו לשליח ציבור.

והנראה בזה שהשליח ציבור איננו בכלל 'שררה' שהרי אינו משתרר על הציבור אלא הוא פועל גמור, ופשוט כמו שפועל אין דין ירושת שררה אלא אדרבה עבדות הוא כך אין בו דין של ירושה אלא שכיון שנהגו להחשיבו כשררה ולמנות את הבן אחריו ממילא יש בו את הדין שררה, שמתמנה בנו אחריו אבל רק אחרי שהחשיבו זאת למינוי ושררה וכך הנהיגו שיהיה נחשב בל בלי זה אין שום שייכות של שררה לשליח ציבור.

ומזה יהיה נפ"מ לכמה ענינים שכל יסוד דינם הוא עבדות ולא שררה, שלא יהיה בו ירושה, כגון אם הוא מורה מלמד ואפילו 'מגיד שיעור' בישיבה כל שאין לו סמכות לקבוע איזה דבר לבחורים אלא רק צריך להיות ממושמע לראש הישיבה או מנהלה, אין לו שום דין שררה ולא שייך על זה ירושה.
אבל בשו"ת חת"ס תשובה יב ייסד מכח זה חידוש גדול לדינא שאין דין ירושה בשררה של קדושה, שמכח הקושיא הנ"ל תירץ בדרך אחר, דהנה קשה אמאי ביומא (עב:) מצריכים פסוק לרבות שהכהן גדול בנו קם תחתיו תיפוק ליה מהדין הכללי שיש בכל השררות כמבואר ברמב"ם בהלכות מלכים פרק א שלמדים שיש בכל עניני שררה מהמלך, והוכיח מכח זה יסוד גדול, שכל דיני ירושה שלמדים מהמלך הוא דוקא שררה שאינה של קדושה אבל של קדושה דומיא דכהן גדול אינו בדין ירושה, חוץ מהכהן גדול שלמדים מכח גזה"כ שיש בו דין ירושה וקם תחת אביו, ולפי זה כתב שב'שליח ציבור' נמי לא יהיה בו ירושה משום שהוא שררה של קדושה, ורק משום שמינוי חזן הכנסת יש בו מנהג שהנהיגו שיהיה נחשב כמו הכהן הגדול בבהמ"ק, וכמו שאנו נוהגים סלסול בבהכנ"ס מדרבנן בכל הדברים שנוהגים במקדש מה"ת כמוש"כ בהגהת שו"ע א"ח קנג ובמג"א סוס"ק מו, ה"נ דכוותיה, והיינו דכתב הרשב"א אפילו כהן גדול שהוא מיוניי של קדש טפי אפ"ה ממנים בנו תחתיו מכ"ש חזן שנראה קצת כשליח הקהל ועיי"ש.

ולכאורה מבואר בדברי החת"ס שהבין שאי אפשר לומר ששליח ציבור איננו 'מינוי' כמו שנכתב לעיל, אלא הבין שנחשב הוא מינוי למרות שכל פועל וכדומה פשוט שגם לדברי החת"ס אין חזקה על זה שיהיה ירושה לבנו, וצריך לומר, דסבירא ליה כל דבר שיש בו פעולה אחראית כלפי אחרים ויש בה ממידת הכבוד כיון שאחרים תלויים בו, יש בו מינוי וחשיב חזקה, וכן שליח ציבור נחשב הוא דבר כבוד, מכיון שעל ידו מתפללים, והוא דבר מכובד ביותר, אבללעומת זאת אם יהיה נהג וכדומה, אע"ג שעושה פעולה אחראית כלפי אחרים, מכיון שאין בה שום אפוטרופסות על איזה דבר ואינו נחשב מידת כבוד אינו ודאי מינוי, רק אחד מהשנים, או שהוא משרה שיש בה שררה על השני להכריע בדברים כגון שהוא מנהל איזה דבר, חשיב בזה שררה, או שהוא מינוי אחראי ויש מידת הכבוד, כגון שליח ציבור, אבל פעולה גרידא לא.

ואם נימא הכי, פשוט שלדברי החת"ס, 'מגיד שיעור' בישיבה חשיב הוא שררת כבוד אע"ג שהוא בעצם פועל, אבל כיון שיש בו מידת אחריות כלפי התלמידים והוא מינוי של כבוד לא גרע 'משליח ציבור' רק שבזה יש לומר דלא שייך ירושה ממ"נ, כי אם נימא שכך הוא מוכרחים לומר כדברי החת"ס בתשובת הרשב"א שאין ירושה על מינוי של קדושה, ואם נאמר שיש ירושה על מינוי של קדושה, נצטרך לומר שהרשב"א סובר ששליח ציבור איננו 'מינוי' ולא שייך בו ירושה אלא אם נהגו כן.
עוד הוסיף החת"ס להכריח את דבריו שאין ירושה על מיני של קדושה, שזהו כוונת המהרשד"ם שאין ירושה בכתר תורה, משום שדבר של קדושה והוראת תורה אינה בירושה לבניהם כלל, וכן פשיטא להרמ"ע בעשרה מאמרות.

ובזה פירש החת"ס את המבואר בכתובות (קג:) דאע"ג דשמעון בני חכם, אבל כיון שגמליאל ממלא מקום אבותיו ביראת שמים הוא יהיה נשיא, וקשה הרי ודאי שלענין נשיא סנהדרין צריך שיהיה חכם ויראת שמים ודאי דאית ליה אלא שאיננו ממלא מקום אבותיו אבל בודאי שעדיף חכמתו, אלא ודאי שמצד החכמה לא שייך ירושה וכל הירושה שהוריש רבי היינו לענין מלכות שיש בנשיא, וזה עדיף ירא שמים לבלתי סור ממצות ד' ימין ושמאל עכ"ד.

אמנם בדברי המאירי שם משמע שהדין ירושה הוא על כל חכם, ולשונו שם מי שהוא זקן וחכם ובן מעלה ראוי לו לסדר עניניו ולחלק כתרו לבניו כפי הראוי להם לפי ענינים והוגן שלהם, ומבואר שהוא על כל 'חכם' ולא מצד המלכות שיש בו דהרי אירי על כל חכם.

ובאמת יש להוכיח כן לכאורה ממה שכתוב בתו"כ (שמיני פרשתא א' פרק א פיסקא ב'):

"ובנים לא היו להם שאילו היה להם בנים היו קודמים לאלעזר ואיתמר, שכל הקודש בנחלה הוא קודם בכבוד",

ופי שם הראב"ד דמיון הוא זה כלומר כמו שהבכור קודם בנחלה ובכבוד יותר מאחיו מפני מעלת בכורתו כך הם אם נשאו נשים והניחו בנים מפני בכורתם היו קודמין בנחלה ובכבוד יותר מאחיו מפני מעלת בכורתו, אבל עכשיו אבדה נחלתם ואבד כבודם, עכ"ד, הרי שמדובר כאן על 'כבודם' ולא על דין של כהן גדול שעדיין לא הגיעו לזה, ובכ"ז משמע שהיו הבנים יורשים זאת, הרי שבכל עניני כבוד יש דין ירושה אף שלא מהדין תחתיו מבניו שאמור בכהן גדול.

ומה שתמה החת"ס שלכאורה אמאי צריך ילפותא על ירושת כהן גדול, הלוא ילפינן לכולהו ממה שכתוב בקרב ישראל כל שהוא בקרב ישראל בנו עומד תחתיו, אפשר היה לומר שכל ההלכה הוא אמרו על דבר שלא צריך מעשה משיחה מחודש אבל בכהן גדול כיון שצריך מעשה משיחה מחודש ולא שייך לומר על זה שיורש את הכבוד דהרי הירושה לא חלה ממילא וצריך בשביל זה מעשה מחודש, שמא בזה לא שייך ירושה ומשום זה נתחדש שיש בו דין אחר, ומצד זה יש לומר שנתחדש חלות דין חדש של ירושה לגבי כהן גדול, שאיננו דין ירושה דעלמא, ומובן שנתמעט גם דין ירושה במשוח מלחמה, כיון שגם המשוח מלחמה צריך הוא למשיחה מחודשת, ובלעדיה איננו משוח ודין הירושה המחודש שנלמד בכהן גדול נתמעט ממנו הכהן משוח מלחמה.

והנה הוסיף החת"ס והביא ראיה נוספת, והוא בסוף התשובה (סימן יב) וכתב שם:

כעת רואה אני ראייה אחרונה גדולה מכולן ממה דאיתא במדרש פרשת פנחס (ילקו"ש תשעו) על הפסוק: יפקד אלוקי הרוחות איש אשר יצא לפניהם וגו' סבור משה שבניו יירשו מקומו ונוטלים שררתו, ואמר לו הקב"ה לא כמו שאתה סבור הרבה שרתך יהושע והרבה חלק לך כבוד והוא פורס את המחצלאות וכו' נוצר תאנה יאכל פריה וכו' ע"כ במדרש, והנה בוודאי משה אשר אמר איש אשר יצא לפניהם ואשר יכול לעמוד נגד רוח כל אחד ואחד, ואילו לא היה יודע בבניו כל אלו המדות לא היה מבקש להם גדולה שהיה סותר א"ע בתפילתו, "עא ג היו הבנים ראויים והרב"ה לא אמר שיהושע יותר הגון לכך אלא שסידר הספסלים וקשה הרי כתיב תחתיו מבניו, אע"כ בכתר תורה לא נאמר זה אבל אלעזר ירש גדולתו של אהרן דבכה"ג מצוה תחתיו מבניו ולא ברבנות, וזה ראיה ברורה.

וסיים שנדפס בסוף תשובת הרמ"א שם תשובה מרב א' הנקרא מו"ה שאול ונעלמה ממנו כל הנ"ל במ"כ עכ"ד החת"ס.

ובאבני נזר חלק יו"ד (סימן שיב) הביא דברי החת"ס ותמה עליו שהרי בזבחים (קב.) איתא שמשה רבינו מלך היה ואם כן אמאי לא ירשו בניו אחריו, ובמלכות אי אפשר לומר שהוא שררה של קדושה, אלא מוכח שהיה טעם אחר מה שמשה לא הוריש את בניו אחריו, ועיין שם שכתב טעמים בזה, ועוד תמהו אחרונים שמה שכתב החת"ס שבניו היו ראויים הרי במדרש כתוב שהם לא למדו תורה ואם כן מפני זה לא היו ראויים.

ובביאור דברי החת"ס נראה פשוט, שהרי איתא שם שמשה רבינו ביקש מלכות, שנאמר אל תקרב הלום, ואין הלום אלא מלכות, ועל זה אמר לו הקב"ה אל תקרב הלום, ואם כן מה ביקש משה עוד הפעם יפקד ד' אלוקי הרוחות, הרי כבר אמר לו הקב"ה אל תקרב הלום, אלא מוכח שהבקשה של משה יפקד ד' אלוקי הרוחות הוא לא על מלכות אלא על השררה להנהיג את עם ישראל שלא בתורת מלכות, וזה הכריח החת"ס שטעמא דמילתא משום שהוא שררה על קדושה ועל זה לא חייל ירושה.

ובאמת בעיקר סוגיא זו הנה איתא בגמרא שם זבחים (קב.): "ביקש משה מלכות, שנאמר אל תקרב הלום ואין הלום אלא מלכות", ומבואר שם דהיינו לזרעו, שהרי משה היה מלך מדכתיב: "ויהי בישורן מלך". וקשה, הרי הרמב"ן פרשת ויחי (מט, י) כתב, שיש איסור של העמדת מלך משאר שבטים כמו שכתוב: "לא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו", ועל זה נענשו חשמונאי ובניו שהיו חסידי עליון שארבעה בנים נתמנו זא"ז, אבל מכיון שעברו על הלא יסור שבט מיהודה, כתב דגם המלכים שמלכו על ישראל משאר השבטים עוברים הם על דעת אביהם, והיתר היחידי אפשר הוא להיות מלך על ישראל היינו לא על כולם, אולי על שבטי אמו בנימין אפרים ומנשה, ושאול מה שמלך היינו מלכות שעה, ולא רצה להמליך מיהודה שאם כן היה לא סר ממנו לעולמים אחרי שמלך, כיון שדין המלכות הוא להיות מלך לעולם. והביאור שכל הדין של לא יסור הוא שלא יסור אחרי שכבר קיבל אבל קודם שקיבל יכול להיות, ויתכן היה לחדש ולומר שכל זמן שלא ניתן היה אפשר להיות מלך אפילו משאר השבטים שההלכה היא רק לא יסור שבט מיהודה. עכ"פ מבואר מכל דברי הרמב"ן שיש איסור להמליך מלכים משבט אחר ואם כן קשה איך ביקש משה מלוכה, הרי כתיב "לא יסור שבט מיהודה".

ועיין שם שביקש משה גם כהונה חוץ ממלכות ולא נתנה לזרעו בשמו"ר פ"ב, ובמדרש תנחומא בהעלותך שהיה משה מלך. ודבר זה כתוב גם ברמב"ם שמשה היה לו דין מלך. ובאמת הרמב"ם פ"א ה"ט כתב שמלכים מישראל לא נאמרו אלא לשעה. והראב"ד שם השיג שהיה בו מלכות לעולם אלא שהיו שניה למלכות בית דוד, וברמב"ם לא מוזכר אלא שנתן המלוכה לדוד אבל לא נאמר שניתן לזרע יהודה, ויתכן שמכח הסוגיא הזו.

והיה אפשר לומר שלכאורה בקשת משה היתה שיהיה מזרעו אבל לא מבנים אלא מבנות, וזה גם חשיב מזרעו, אבל יהיה מיהודה, וכמו שכתוב לא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו, שמחוקק מבין רגליו היינו שיהיה בני הבנות נשיאים בארץ ישראל ומבואר שיש בו ענין וממילא אפשר שזהו מה שביקש משה אבל הוא דחוק.

ועוד אפשר לומר שכוונת משה היה לעשותם מלכים לא על כל ישראל אלא כמו שכתב הרמב"ן על חלק מהשבטים, אלא שיהיה קשה ממה שהביא שם הרמב"ן עוד מהירושלמי הוריות (ג:) כתוב ממה שנאמר בקרב ישראל לא יהיה חלק ונחלה לכהנים ולוויים, שאין מושחים מלכים כהנים, ואיכא מ"ד שלמדים זאת מכתיב לא יסור שבט מיהודה, ואם כן איך אפשר להעמיד מכהנים הרי אין מושחין כהנים להיות מלכים ואולי נאמר כל האיסור הזה אחר כך, ולא נתחדש דין זה, והאיסור של איסור שבט מיהודה על זה יש לומר שלא היה אלא על כל ישראל. עוד אפשר לומר בזה, דגם איסור יסוד האיסור שלא יהיה לו חלק ונחלה ב'ישראל', ואם כן כל זה כאשר נוטל שררה על ישראל, אבל על שבט הכהנים והלווים השבט הזה הוא שלהם ובוודאי אפשר לעשותם מלכים על שבטם, וזהו שביקש משה שיהיו מלכים על שבט לוי אבל לא על כל ישראל.

ומשעה שניתן המלוכה לדוד לא ניתן לו רק להיות מלך אלא ניתן לו את הכתר מלכות שזה הוא שייך לו וממילא לא שייך שיהיה מלך אפילו על שבט אחד ורק לזמן כמו שכתב הרמב"ם שם .

ירושות במינויים שונים (כהן גדול - ומשוח מלחמה)

כתב הרמב"ם בהלכות כלי המקדש פ"ד ה"כ:

"כשימות המלך או כהן גדול או אחר משאר הממונים מעמידין תחתיו בנו או הראוי ליורשו, וכל הקודם בנחלה קודם לשררות המת והוא שיהיה ממלא מקומו בחכמה או ביראה אע"פ שאינו כמותו בחכמה שנאמר במלך: הוא ובניו בקרב ישראל, מלמד שהמלכות ירושה. והוא הדין לכל שררה שבקרב ישראל שהזוכה זווכה לה לעצמו ולזרעו" עכ"ל.

ולכאורה צ"ע, מה הראיה מדין מלך לדין של כהן משוח, הרי בגמרא ילפינן פסוק מיוחד לכהן גדול שיהיה בניו יורשים מדכתיב שבעת ימים ילבשם הכהן תחתיו מבניו, ואם כן הוא הלכה אחרת לגמרי ולא שייכת לדין של מלך ואם כן מנא לן בכלל שיש לו דין כשאר ירושות דילמא רק בניו וכמו שכתב בפסוק תחתיו מ'בניו' ועוד דמי יימר שצריך שיהיה ממלא מקומו דילמא אפילו באינו ממלא מקומו יהיה בנו תחתיו מבניו, ובכ"מ הביא שבתו"כ פ' אחרי פ"ח, דילפינן, יכול אע"פ שאינו ממלא ת"ל ואשר ימלא את ידו בזמן שממלא מקומו של אביו הוא קודם לכל אדם ואם לאו יבא אחר וישמש תחתיו, אבל הרמב"ם לא הביא מקרא אחר אלא משמע שהוא אותו פסוק ממש, ואדרבה לכאורה משמע מלשון הרמב"ם שדין ירושת כהן גדול בעצמו נלמד מירושת מלכות, ושמא סבירא ליה שכל הני קראי הם אסמתכא ולא ילפינן מהתם, או שנאמר שבאמת יסוד הדין בשניהם אחד ממש הוא, ורק שהיה מקום לחלק ביניהם, ואחרי שחזינן שיש לו דין ירושה ממילא הדרא לדינא קמא, שיש לו את כל דיני ירושה, והטעם שלא יהיה בו ירושה אפשר משום שהוא משוח וצריך משיחה ואין לו קדושת כהן גדול עד אחרי המשיחה ו ריבוי בגדים ולא שייך עליו תורת ירושה, ולפי זה מה שנתמעט המשוח מלחמה מירושה וכדילפינן מקראי ביומא (עב:) והרמב"ם לא הביא כאן פסוק למעטו, ושמא סמך על פסוקים שמיעטו בגמרא יומא (עב:) עכ"פ יש לומר שהוא הלכה במשוח מלחמה שכל יסודו הוא בשביל מלחמה, וכמבואר בראשונים בנזיר, ובזה אמרה התורה שלא יורשים דבתפקיד ז של מלחמה אין דין ירושה, אבל ודאי שבכל השררות שייך ירושה, אמנם החת"ס הנ"ל כתב שטעמא דמשוח מלחמה משום שהוא שררה של קדושה, ומלשון הרמב"ם משמע דשייך בשררה של קדושה ואין חילוק ביניהם ובכל ענין יכול לרשת.

ושמא כתב החת"ס כל דבריו לדעת הרשב"א בתשובה, אבל לדעת הרמב"ם יתכן שיהיה בו דין של ירושה, ובמקום ספק אינם חייבים להעמיד את היורש כיון שהם מוחזקים והציבור לעולם נחשב מוחזק מול היחיד, ואין צריכים הציבור להעמיד עליהם מספק את היורש. ולפי זה אפשר לפרש גם את מש"כ המהר"ם שיק להקשות על האברבאנל בהקדמתו לספר שופטים האריך להבדיל בין שופטים למלכים, שהמלכים יש בהם דין ירושה, משא"כ השופטים, דאמאי לא יהיה בהם דין ירושה כיון שבכל המנויים יש דין ירושה ולא גרע משאר שררו, והרי החת"ס כתב בתשובה הנ"ל, דטעמא שהיה ירושה אצל נשיאות רבי, משום שהנהיגו על עצמם דבר זה כמו מלכות, אבל לא מדין השררה של הלימוד תורה לישראל כי אין בשררה של קדושה דין ירושה, ואם כן מה גרע שופטים.

ולפי הנ"ל יש לומר שיש הבדל בין מלך לבין שופטים, דבכל השופטים היה להם דין של ללכת לפניהם למלחמה, ובכהן משוח מלחמה הרי אין דין ירושה, ותפקיד זה של מלחמה ליכא בו ירושה ולא דמיא למלך, אף שיש בו ירושה מ"מ היינו משום שהוא 'מלכות' אבל בשאר מקומות אם הוא תפקיד של מלחמה בזה אין ירושה, ולכן בכל מקום שיש שררה ששייכת למלחמה לא אמרינן בה דין ירושה.
והמהר"ם שיק כתב ליישב ששופטים התנו כן מעיקרא שלא יירשו בניהם, וזה דחוק ולא מצינו שהיה תנאי מפורש על זה, אבל לפי הנ"ל א"ש.

ו) סדר הירושה בשררות

מלשון הרמב"ם בהלכות כלי המקדש פ"ד ה"כ כתוב במפורש רק הראוי ליורשו, מבואר שרק אם ראוי ליורשו יש בו דין זה, וחתנו שאין בו דין ירושה לא שייך בו דין ירושת שררה.
אבל בשו"ת הרמ"א כתב שאין לחלק בין בנו לחתנו כמו שנראה להמון העם, אלא שחתנו הוא בכלל, והוכיח זאת ממה שכתוב בתו' בסנהדרין (ה.) בשם ירושלמי דממה שכתוב לא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו, שאלו בניו של המלך וזה בא מן הזכרים וזה בא מן הנקבות הרי גם מה שבא מן הנקיבה יש בו לא יסור ואף כן יש לומר בחתנו, ודבריו תמוהים דמה שייכו יש בין חתנו לבין זרעו מבתו הרי זרע מבתו יורש, והביא שם פסוק בשמואל (א' כב) "היום החלותי לשאול לו באלוקים..." מה הגיד לו שאול אמר לו עשית דוד המלך בחיי שאין נשאלין באורים ותומים אלא למלך, ודוד נשאר באורים ותומים כיון שראה אחימלך שפניו זועפים מיד ויען אחימלך ומי בכל עבדך כדוד נאמן חתן המלך, ולכאורה לא מובן מאי נתכוין לומר לו בזה, וכתב שאף שאין נשאלין אלא למלך אבל מכיון שהוא חתן המלך ונכבד בבתך ויש לו ירושה ממך לכן נקרא בו פוסקין לו ולזרעו אחריו, וזה מוכח שכאשר אין מי שממלא מקומו נותנים להבא אחריו, וממילא כיון שחתנו הוא כגופה וכן מצינו בכמה מקומות עכ"ד, אמנם כל דבריו אינם כלשונו של הרמב"ם ואין לנו מקור לומר שחתנו גם יהיה לו ירושת שררה ומדברי הרמב"ם מבואר שכל דינא של ירושת מלכות הוא שווה לגמרי לדין של ירושת ממון.
ואפשר דיש לומר דלכאורה בביאור המחלוקת של הרשב"א והרמב"ם האם יש שררה בירושת מינוי של קדושה, ולדעת הרמב"ם נראה שיש בו ירושה, ולכאורה הביאור בכל זה האם דין ירושת שררה הוא הלכה של ירושה כשאר הירושות וכל מינוי יש לו חזקה כמו ממון, או לא, דלדעת הרמב"ם דינו שווה לירושה והתורה חידשה שיש לכל המינויים דין ירושת כממון,או שירושת מלכות הוא הלכה אחרת לגמרי וצריך להעמיד אחר במקומו, ובזה יש מקום לחלק בין ירושה במילי דקדושה או לא, וכתב תורה עומד בקרן זוית וכל הרוצה ליטול יבוא ויטול. ובפשטות הדבר מוכח במה שמצינו שיהיה ירושה מחיים, ובדברי הרשב"א הנ"ל הרי מוכח שיכול לירש אפילו מחייו דהרי בזה איירישם שהזקין ורוצה למנות את בנו, ועיין שם שכתב שיהיה בנו קודם, וקשה הרי הוא מחיים, והוכיח מזה בספר 'עמק ברכה' (מינוי ש"ץ) שמוכח הדבר ממה שמבואר בהוריות (יא:) שמשחו את שלמה מפני מחלוקתו של אדוניהו, וקשה הרי אפילו לא היה מחלוקת כדי למנות מחיים צריך שיהיה משיחה שהרי בחייו עדיין לא ירש, אל מוכח שירושת מלכות היא ירושה אחרת ולא תליא במיתה, דרק שם כתיב איש כי ימות ובן אין לו וגו' אבל ירושת מלכות למדים מדכתיב: "למען יאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו כל הימים", שהבן קם תחת אביו למלכוה, וכן כתיב: "הכהן המשיח תחתיו מבניו", ולפיכך כאשר האב הזקין ושוב אינו ראוי למלוכה הבן יורשו מחיים.

אבל בלשון הרמב"ם בהלכות כלי המקדש (פ"ד ה"כ) משמע שאין ירושה זו אלא לאחר מיתה, וכמו שאמרו שם 'כשימות' המלך או הכהן גדול וכו' וכל הקודם לנחלה קודם לשררות 'המת' וכו' מלמד שהמלכות ירושה והוא הדין לכל שררה שבקרב ישראל שהזוכה לה זוכה לעצמו ולזרעו עכ"ל, הרי להדיא שהוא ירושה ככל ירושות דעלמא. והיינו שהרמב"ם והרשב"א לשיטתם, שלדעת הרמב"ם יסוד הדין של ירושת המלכות הוא ממש אותו דין ירושה, אבל לדעת הרשב"א הוא דין חדש לגמרי, ויתכן שלדעת הרשב"א יהיה ירושה אפילו בבנו, והרמ"א הרי פסק כדברי הרשב"א ושלא כדברי הרמב"ם. ומה שהקשה בעמק ברכה אמאי לא צריכים למשוח משום שהוא עדיין מחיים, יש לומר שודאי לא איירי לענין דין של ירושת המינוי אלא אם צריך למשוח, ומשיחה הוא חלות משיחה כמו הכהנים, אמנם עדיין צריך מינוי וצריך הסכמת המלך שימנוהו אבל כל זמן שלא מת אין דין 'ירושה' וכל הדין הוא מצד המשיחה ולא מצד המינוי מצד המינוי.

אמנם אין מקור גם לדעת הרשב"א לומר שיהיה תחתיו מבניו ולא כתוב על חתנים והיכן מצינו שיהיה הוא מתמנה תחת חותנו לרשת אותו מהי"ת לומר כן.

ומה שהביא בתשובה שבסוף שו"ת הרמ"א ממה שכתוב בפסוקים שאמר אחימלך שהוא חתן המלך, היינו דיש לומר דכל הדין של אין נשאלין למלך כאשר הוא חתן המלך ושואו לצורך המלך בחיי המלך חשיב כחלק מבית המלך, אבל ודאי שאין זו תשובה כי כמו שגם לסברתו של השו"ת הנ"ל הרי עדיין לא ירש כי הרי המלך עודנו במלכותו, ומה הועיל אלא דיש לומר שהוא ראוי להיות מלך אחר כך, אע"ג שאינו מלך בפועל יש לומר שאמר לו שאע"ג שאיננו ממש מלך מ"מ יכול לשאול, (אבל ודאי להלכה לא נשאלין אלא מלך עצמו).

ז) מינוי הבן בעל כרחם של הציבור

האחרונים דנו האם יכולים להכריח את הציבור לקבל עליהם את הבן, או שהוא רק דין שיקבל עליהם הציבור, משום דין ירושה אבל כל זמן שלא קיבלו אין יכול להכריח, ובפשטות אם נימא שהוא דין ירושה מסתברא היה שצריכים להכריחם למנות, אמנם אם לא קיבלו עליהם אינו נחשב עדיין רב, כי גם מלוכה בלא שיתמנה מבואר בר"ה (ב:) שאינו נחשב למלך, אבל מסתברא שהוא דין גמור למנותו, ובלא זה לא נתמנה, ואם יש ויכוח בין הציבור ולא מסכימים הציבור למנות אותו לדיין אם הבית דין יכול למנות הדבר מבואר בשו"ת חת"ס חלק חו"מ סימן יט שצריכים שיהיה מינוי הציבור.

והנה דין זה הוא מצד הלכות שררה ובזה לכאורה דינו הוא שיש לו דין שררה על הדבר, ועכ"פ אם מקבל הסכמה מגדולי התורה לשררתו בודאי שאין ספק שדינו הוא להיות בעל השררה ואי אפשר להפקיע ממנו את שררתו מבלי שיש בו את כל הכללים שצריך כדי להסיר אותו משררתו.
וכל זה הוא נידון של שררה שאית ליה לכל מנהל עמותה דין שררה על העמותה וממילא אף דין ירושה יש לו ויכול גם למנות את בנו אחריו להיות מנהל העמותה בזמן שהזדקן כל שהוא ראוי לזה .

ועתה נדון מצד שאר הדברים,

ח) מצד דין אפוטרופסות וראשית יש לדון מהו גדר אפוטרופסות: 

הנה בגיטין נב.אמרינן שהאפוטרופסים תורמין ומעשרין ומסקינן שעושים כן לאלתר להאכיל לאלתר אבל לא להניח, והראשונים עמדו על יסוד זכות האפוטרופוס לעשר הרי צריך בכל מקום שליחות, ובתו' לעיל כתב שהוא ע"י הפקר בית דין שמדרבנן הפקירו ונתנו לו את הפירות על מנת שיוכל לעשר ורק להאכיל לאלתר ולא לאחר זמן, ובחי' הרשב"א גם כתב כזאת אבל כתב שיתכן שהוא מדינא שהאפוטרופוס יכול לעשר, ובח' הרמב"ן כתב שטעמא דמילתא משום זכין לאדם שלא בפניו. ולכאורה צ"ע דעת הרשב"א דאם יש לו זכות מדינא מאי שנא לאלתר מלאחר זמן דלכאורה יסוד הדברים שיוכל להפריש היינו שזכותו של האפוטרופוס הוא שמקבל כח על הממון לעשות בו חלותים כגון קנינים והוא הדין הפרשת תרומות ומעשרות, אם כן כח זה אינו מתחלק רק לאלתר ולא להניח, דבשלמא אם הואהפקר בית דין שתקנו חזל למיעבד לא תקנו כן אלא לעשר לאלתר ולא לאחר זמן אבל אם מדינא מה החילוק. ודברי הרמב"ן צ"ע במש"כ שיסוד זכותו לעשר הוא מכח זכין הרי בגמרא קידושין מב. מבואר שלמסקנא איננו משום זכין אלא משום דין אפוטרופוס, וילפינן ממה שכתוב נשאי אחר נשאי אחד לומר שהנשיאים הם חלקו את ארץ ישראל מכח דין זכין, ודחינן שאינו כן אלא מכח דין אפוטרופוס ולמה כתב הרמב"ן שהוא מדין 'זכין'.

והנה לדברי הרמב"ן שהוא משום זכין פשוט שכל זה הוא לעשות חלותים כמו הפרשת תרו"מ אבל דין אפוטרופוס איננו דין של זכין אלא הוא הלכה שיש לו כח למיעבד בממון היתומים כגון להאכיל ולחרוש ולזרוע איננו צריך רשות אלא זהו רשותו אבל למיעבד חלות הקנאה והוא הדין הפרשת תרו"מ צריך שיהיה מדין זכין.

והנה יש לדון דין מנהל העמותה איזה דין יש לו אם הוא רק אפוטרופוס או יותר מזה, שהרי דין האפוטרופוס להקנות איננו אלא על מה שיש זכויות ליתומים אבל בדברים שאינם זכויות איננו יכול לעשות וכמבואר בסימן רצ באריכות.

ולכאורה דין גזבר הוא הלכה אחרת מאשר אפוטרופוס ודינו עדיף ממנו, דהנה יש להוכיח שאין לאפוטרופוס זכויות בגוף החפץ אלא ככוחו של שליח, שהרי כתב המרדכי בפרק איזהו נשך שהאפוטרופוס יכול להעיד כי ידוע שהמעות הם של היתומים ואיננו פסול לעדות, והובא דבריו בסימן רצ סעיף יב ובביאור הגר"א אות נז שם פירש טעמא דמילתא ימשום שמבואר בקידושין שליח נעשה עד אם אינו נוגע בדבר, ואף כאן חשיב ועיי"ש שמביא גם מהמבואר בב"ב שאריס מעיד אם איננו נוגע כגון שליכא פירות, ומבואר מכל זה שאין לו בעלות על הדבר אלא הוא רק כמו שליח, שהרי בביאור הגר"א מבואר שלמ"ד שליח איננו נעשה עד אף האפוטרופוס איננו נעשה עד, אבל הוא ממש כדין שליח.

ובפשטות זהו מה שמתכון הרמב"ן בגיטין נב. לומר שאפוטרופוס מדין זכיה, ואין כוונתו ממש מדין זכיה שהרי הגמרא בקידושין דוחה זאת ומפרשת שלאו מדין זכיה אלא כוונתו שהוא כעין זכיה שחידשה התורה שיש לאפוטרופוס דין של מזכה ויש לו את הכח להחשיב את מעשיו כמעשה היתומים אבל היינו משום שקיבל רק כח לעשות מעשה בנכנסיהם אבל אין לו כלל בעלות על הנכסים.
ומפני טעם זה יש לומר שאין יכול האפוטרופוס לטעון טענות ואינו יכול לטעון בשבילם וכמבואר דבר זה בשו"ע רצ סעיף יב, ואם נימא שיסוד דין אפוטרופוס הוא שיש לו זכות אמאי אינו יכול לטעון והרי לא גרע מהמורשה שיש לו כח לטעון, עכ"פ הרי הוא בעלים על הממון ואמאי שלא יטען, אלא מוכח שאיננו בעלים על הממון, אלא דיש לדחות שהרי מבואר טעמא מילתא משום שמא יתחייב בדין, ומבואר שם שאם ירד עמו לדין וטען בשבילם וזכה בדין הדין קיים, ואם נימא שאינם מורשים על הדבר אמאי טענתם טענה בדיעבד הרי נתברר שליכא כאן ולא כלום, אלא מוכח לכאורה שיש להם דין מורשה, אבל זה איננו ראיה כי הרי כמו שיכולים להקנות ולקנות לצורך היתומים יכולים גם לטעון אף שלכתחילה אין טוענים אבל בדיעבד וודאי דטענתם טענה.

אמנם יש לכאורה להביא ראיה ממש"כ הגרע"א בגליונו סעיף ה' להביא את מחלוקת הראשונים אם מקבלין עדים להסיר את האפוטרופוס שלא בפני האפוטרופוס, לדעת הריטב"א בשו"ת אין מקבלין אלא בפניו, אבל דעת הרמב"ן בשו"ת שמקבלין שלא בפניו, לכאורה אם נימא שאיננו אלא שליח אמאי צריכים לקבל בפניו, והיה אפשר לומר שהרמב"ן בזה לשיטתו שכתב בגיטין נב. שהאפוטרופוס הוא מדין זכין, ולא שיש לו כח ומשום זה ודאי שאפשר לקבל שלא בפניו.

אמנם לכאורה יש להביא ראיה מהמבואר בתוספתא ומובא בשו"ע סעיף כג:

"אפוטרופוס בין שמינוהו אבי יתומים ובין שמינוהו הביתדין עד שלא החזיק בנכסי יתומים יכול לחזור בו ומשהחזיק בנכסי היתומים איננו יכול לחזור בו",

ולכאורה אם הוא הלכה של שליחות וכדומה, מה שייכות כאן זכיה בנכסים וכי זוכה הוא בנכסים שיצטרך לעשות בהם מעשה זכיה, אלא מוכח שההלכה של אפוטרופוס הוא זכות בגוף הקרקע, והדברים צ"ב מכל מה שהובא לעיל ראיות לומר שאיננו כן.

ובאמת ברמ"א כתב שם שאין צריך לזכות ממש בנכסים אלא מספיק שיהיה מתעסק בנכסי היתומים ובצרכיהם, ובביאור הגר"א שם סקמ"ד כתב לבאר זאת, שזה עדיף יותר מהמחזיק וכמוש"כ בריש שוכר את האומנין, לענין חזרת פועלים, הרי לן להדיא הסבר בגדר הדין של אפוטרופוס שהוא כעין דין הפועלים שאינם יכולים לחזור בהם משעה שהתחילו במלאכה וכמבואר ברמב"ן וברא"ש בריש השוכר את אומנין שתחילת מלאכה קונה, והריטב"א בקידושין מו כתב שהקנין של תחילת מלאכה הוא קנין מדרבנן ואיננו קנין מדאורייתא, ואם כן אף ההלכה שאינו יכול לחזור בו משעה שעשה חזקה בקרקע איננו הלכה של זכיה וקנין אלא הוא הלכה של תחילת מלאכה וכעין מה שכתב הרבינו תם בב"מ שאם משך את כלי האומנות נמי אינו יכול לחזור והיינו משום שעי"ז נחשב לתחילת מלאכה להיות נחשב פועל על זה, ואף השתעבדות הפועל היא כזו, ומפני זה אינו יכול לחזור בו, דאם נימא שהוא קניית 'זכות' אמאי שלא יוכל להסתלק מזכויות שיש לו, אלא על כרחך גדרו הוא שהוא רק פועל ואינו בעלים על הממונות.

ומפני זה נמי איננו יכול לחזור בו מהדברים שלא עשה עליהם מעשה זכיה ואם נאמר שצריך ממש לזכות בממון אם כן צריך לעשות על כל דבר ודבר מעשה קנין, אלא מוכח כהנ"ל שההלכה היא רק הלכה לעשות מעשה תחילת מלאכה כדי להתחייב לעבוד בנכסי היתומים.

ובקה"י בב"ק סימן מד הביא את דברי הרשב"א בב"י סימן רנ מחו' לא,

שאם כתב במתנת שכיב מרע בקנין מיגרע גרע דשמא לא גרע להקנותו אלא בשער, וסיים דמ"מ כאשר עושה מינוי אפוטרופוס וכתוב בו קנין אין צריך יפוי כח דמה הוא נותן להם שנאמר לא גמר להקנותו אלא בשטר עכ"ל,

ומשום זה יש לומר היינו מש"כ ברמ"א סעיף כו שמי שמינה אפוטרופוס על בניו הגדולים יכולים לומר שאין אנו צריכים אפוטרופוס אלא אם כן יש בו משום מצוה לקיים דברי המת עכ"ל הרי להדיא שהיתומים בעצמם יכולים לסלק את האפוטרופוס וחזינן שאין לאפוטרופוס זכות ממש אלא הוא רק שקיבל כח כמו השליח ובודאי הבעלי ממון יכולים לסלקו מלהמשיך להיות אפוטרופוס.
וכל זה הוא באפוטרופוס אבל גזבר יש להביא ראיות שיש לו דין בעלים ממש, דהנה בתמורה לב: איתא המתפיס עולה לבד"ה אין בה אלא עיכוב גזברין בלבד, ופירש"י בד"ה הגזברין:

"שאינה קריבה עד שיבואו הגזברין לעמוד על גבה כדאמרי' בעלמא (תענית דף כו) היאך קרבנו של אדם קרב והוא אינו עומד ע"ג אבל שום דמים לא יהיב לבדק הבית",

ומבואר שיש לו דין בעלים ממש עד כדי שיש עליו דין שיעמוד עליו כמו דין הבעלים, ואף המבואר במעילה כ.:

"מאי שנא הוא ומאי שנא חבירו אמר שמואל בגזבר המסורות לו אבני בנין",

דהיינו כי כאשר הוא אבני בנין המסורות לו חשיב שהוא נמצא ברשותו ולא חשיב הוא הוצאת ממון מרשות ההקדש שהרי הוא מכניס לרשות ההקדש ורשותו היא רשות ההקדש, האמנם שבשיטמ"ק במעילה אות ב' שם כתב ברש"י ד"ה המסורות לו:

לשמור אותו אבן אות אותו קורה עסקינן דכי נטלו הוא עדיין ברשותו הם וברשות הקדש נינהו כמתחילה כי נתנה לחבר הרי שינהו מרשות הקדש לחול ומעל, ולפירוש רש"י לכאורה משמע שיש לגזבר דין 'שומר' ומשום דין השומר שרשותו היא כרשות ההקדש ככל דיני השומרים שרשותם הוא רשות המפקיד שכל הכא דאיתא ברשות המפקיד איתא, אף לענין ההקדש חשיב הוא כקאי ברשות ההקדש, אבל איננו בעלים, ובחידושי הריטב"א (הישן) בב"מ צט. שגזבר מוסרין לו כל המפתחות דכיון שכל משמרת הק'דש בידו לא נפק מרשות ההקדש שכל דבר ההקדש בידו עכ"ל,

הרי שכתב שהמשמרת של הבדק הבית בידו, ויש לדחות כל הני שקרינן ליה שהם בשביל לשמור אבל למעשה זכות ההקדש בזה הוא זכות של גזבר שדינו כמו בעלים, עכ"פ ומדברי רש"י בתמורה הנ"ל נראה שיש לו דין בעלים גמורים, ובאמת התו' בתמורה שם ד"ה גופא, פירש כלומר שומת הגזברין שיעכבו אותה מלשוחטה עד שישומו אותה ולא יוכלו לעכב לשחוט עד שיפדה דהקדש עלוי אינו אלא חוב מגזירת הכתוב. וברמב"ם בהלכות מע"ש פי"א הי"א, כתב דיכול להקנות טובת הנאה בהקנאת אגב, והקשו על זה שהרי שיטת הרמב"ם דטה"נ איננה ממון ואמאי יכול להקנות, ובחי' הגרש"ש ב"מ סימן טו כתב שיש לומר שדין טובת הנאה דינה אינה בעלים ממש, אלא שהוא אינה ממון אבל דין הכהן הוא שיש להם דין כמו גזבר על ההקדש ואפוטרופוס בנכסי יתומים, ולכאורה הגדרת הדין ממון שיש לטובת הנאה לא שייך לומר שיש לו דין כעין שליחות אלא הוא דין בחפצא ממש ואם נימא הכי משמע שיש דין של אפוטרופוס ביחס לחפצא ולא רק דין של הבעלים, ובזה יהיה מובן דין שכתב בתוספתא שהדבר תלוי בזכיה בנכסים משום שהוא דין על החפצא ואיננו דין בבעלים של הדבר, אמנם יש לומר שדין אפוטרופוס הוא דין של אפוטרופוס על היתומים, אבל לענין גזבר נראה שהוא דין על החפצא וביותר נראה בדין של גזבר שדינו הוא בעלים, ולא רק דין של אפוטרופוס וכמו שכתב רש"י בתמורה הנ"ל, ודעת התו' בחולין קלא. ד"ה יש בו טובת הנאה לבעלים, דאע"ג שאין טובת הנאה ממון מ"מ אם יתבע העני אין צריך לתת את התרומה, דאם לא כן הוה יש לו תובעין אלא מוכרח שאין חייב לתת לו, ולכאורה מבואר מזה דדין הטובת הנאה הוא דין וזכות בחפץ, דודאי אם הוא אחר ואינו הבעלים אינו יכול לעכב את הכהנים מלקחת, ורק הבעלים יש בו דין וזכות טובת הנאה, ואם נימא שדין טובת הנאה הוא דין אפוטרופוס גרידא אמאי יכול לעכב ולא לתת ועל כרחך שהזכות שיש לו בחפץ היא גם סיבה לעכב את זכות הכהנים.

ובאמת הדברים מבוארים בירושלמי תרומות (פ"א הלכה א') מחלוקת אם הגזבר הוא כבעלים או אינו כבעלים, ומפרש שם נפ"מ בזה לדין גזבר שתרם את ההקדש אם חל חלות התרומה כמו מפריש דבר שאינו שלו או שהוא יכול להפריש מכיון שהגזבר הוא כבעלים, ודברי הירושלמי צ"ע טובא, עכ"פ מבואר בדבריו שאיכא מ"ד שהגזבר הוא כבעלים ומשום זה אינו חשוב מפריש דבר שאינו שלו, ולכאורה כוונת הירושלמי לומר דאע"ג שביתומים יכולים האפוטרופסים להפריש תרו"מ אבל לענין גזבר לא שייך כיון שבאפוטרופוס יכול לעשות זכיה, אבל בהקדש לא שייך לעשות זכיה ורק מכח דין גזבר כבעלים שייך למיעבד, הרי לן מבואר כדברים שנתבאר והוכחנו שכן הדין מדברי רש"י שפירש שיש בו דין בעלים לענין הקרבת קרבן וכל זה אמור בשם גזבר אבל לא באפוטרופוס, ובאמת לפי זה יש לעיין, במה שנתבאר בסוגיא דב"ב עט. שאין חצר להקדש והתו' שם כתבו שאין יד להקדש וכידוע שכתב הרמב"ן שיש חצר להקדש. ולכאורה למה לא יהיה חצר משום דין שליח, וברש"ש הקשה שם אמאי לא אמרינן שיהיה שליחות להקדש, והרי הגזבר הוא גם כעין שליח עכ"ד, הרי הוא שהבין שהוא שליח אמנם לכאורה להמבואר בירושלמי שהגזבר כבעלים אמאי שלא יהיה בו דין של חצר, ולכאורה יש לומר דהדין של הגזבר כבעלים הוא כבעלים ביחס לעצמו אבל לא ביחס לבעלים וצ"ע .
ולכאורה יש ראיה בזה מפורשת ממשנה בשביעית פ"י משנה ו', שכותבין פרוזבול ליתומים על נכסי האפוטרופסים, ולכאורה משמע מזה שדין האפוטרופוס הוא שווה לדין בעלים גמור ומשום שנכסי היתומים הם כמו נכסיו עד כמה שאפשר ליתומים לעשות את הפרוזבול על נכסיהם גם מה שהאפוטרופוס עושה פרוזבול על נכסיו יהיה נמי מועיל, אבל אם נימא שכל דין זה הוא רק הלכה של זכיה מה שייך שיעשה על נכסיו הרי אין שום שייכות של נכסי היתומים לנכסיו ולמה מהני, ובר"ש שם הביא את דברי הירושלמי שנסתפק מה דין לעשות לאפוטרופוס על נכסי היתומים, ולכאורה לא מובן אם אמרינן שיש לו דין בעלים על הנכסים אמאי לא יהיה נחשב אף לענין זה שהוא בעלים, ואדרבה יותר מסתברא שיהיה יכול לעשות על נכסיו, וצ"ל כיון שאת גביית חובותיו אינו יכול לעשות מהיתומים ואין לו זכות לעשות כן אם כן לא שייך את כל מהות דין פרוזבול על קרקע אם אינו יכול לגבות ומה מהני שיש לו שם דין בעלים אם אינו יכול להשתמש עם הבעלות לגביית החוב, ובשלמא דין של פרוזבול של היתומים מנכסיו הרי יכול לתת את נכסיו להבעל חוב אבל לקחת את נכסי היתומים לטובת חובותיו ודאי שאינו יכול לעשות, אבל גם זה עדיין צ"ע שהרי גם את חובות היתומים אין זכות לבעלי חובות של היתומים לקחת, ואיך יהיה נחשב פרוזבול על נכסיו לחובות היתומים.
והנה כבר הביא בצפנת פענח (מא"ס ע' 172) ראיות נוספות לענין זה אם חשוב הגזבר כבעלים או איננו חשוב כבעלים, מסוגיית הגמרא בב"ק לט: אם יש רשות משנה באפוטרופוס, דאם נימא שהאפוטרופוס הוא חשוב כמו בעלים מובן לומר שיהיה בו רשות משנה, אבל אבל אם נימא שהאפוטרופוס אינו כבעלים איך אפשר לקרותו רשות משנה, ובאמת מדברי הרמב"ם (נזק"מ פ"ו ה"ו) משמע שאע"ג שפסק דהרשות משנה: "שור שהועד ונמכר או ניתן במתנה חזר לתמותו", אבל סיים שאם הועד בפני האפוטרופסים וחזר לרשות היתומים, עדיין הוא במועדותו משום ש"הרי ברשות בעליהן הן", הרי מפורש שאיננו נקרא בעלים מוחלט אלא היתומים הם הנקראים בעלים, ולכן נראה שודאי דין אפוטרופוס של יתומים שאין לו דין בעלים, וכמו שמבואר הדבר בראשונים בגיטין הנ"ל, אבל דברי הירושלמי הנ"ל אמורים על גזבר וחם דברי רש"י הנ"ל בתמורה, ומה שיש דין פרוזבול על הקרקע של האפוטרופוס היינו רק בדין זה משום תקנת פרוזבול על הקרקע מהני אף דין האפוטרופוס, אבל מדין תורה דידן אפוטרופוס הוא רק דין של כמו שליח, ומה שאין כן דין הגזבר, (ועיי"ש בדברי הצפנת פענח שהביא עוד מקומות, והשווה את האפוטרופוס לדין גזבר אבל לדברינו הם חלוקים זה מזה וכמושנ"ת דדין האפוטרופוס רק שליחות ודין של הגזבר דין בעלים ודוק בכל זה.) עכ"פ מבואר כאן שיש בו דין בעלים ועכ"פ זכות הגזבר הוא זכות בחפצא ואיננו רק זכות שיש לו מצד דיני שליחות. ומשום זה מה שכתב בקה"י (בב"ק סימן מד) לטעון שבמקום שמחזיק במצוה מעצמו יש שאומרים שאינה כלום ועיין תומים סוס"י קמט, ולפי זה כתב שרוב מוסדות והישיבות ייסדום המייסדים מדעת עצמן בלא שום מינוי מהציבור ומנהלים כל הזמן מדעת עצמן, וכתב שם לומר דמ"מ לפי מש"כ המהר"ם שיק (בתשובה חו"מ סימן יח), שמי שמתאמץ שלא יבטל המצוה, ולולי פעולתו היה מתבטל המצוה ההוא, ומצינו בתענית (כח.) שתקנו הנביאים שבניהם לעולם יהיה להם דין קדימה בזמן ההוא להקריב קרבן עצים לצורך המזבח עיי"ש, וכתב שזהו יסוד גדול בדיני זכויות וענייני שררה וחזקת מצוה, עכ"ד, אמנם לפי הנ"ל אין צריך לחידוש זה אלא אפילו אם נאמר שאין דין של חזקת שררה אלא שיש לו דין של אפוטרופוס ודין של גזבר, ואף אם נימא שאינו אפוטרופוס מ"מ יהיה לו דין של גזבר שדינו כדין בעלים ולא דומה לאפוטרופוס.
אמנם יש לערער הרי סו"ס הממון של הציבור והציבור לא נתן לו זכות להיות גזבר בממונם. אבל אם נימא שהתורמים נותנים זאת על דעת הגבאי וודאי שזה הוא זוכה בחפצא שיהיה גזבר וזכות זו היא זכות בעצם החפצא ולא רק דין על הציבור ועל הבעלים ועל זה לא צריך לשאול את הציבור כיון שהציבור מקבל את הממון בהדי זכות הגבאי על הממון וממש דומיא שיש לטובת הנאה בתרומה ובממון הכהנים, ומשום זה נראה פשוט שאין יכולים להוציא מזכות הגבאי שזכה בממון, רק אם מינוהו הציבור דבזה שמא רק עשאוהו אפוטרופוס בלבד, וכמו שפשוט שאין יכולים להפקיע את זכות בעלים בטובת הנאה שיש לו בתרומה, ואפילו אם לא משלם יש לומר שבכהאי גונא יש לו זכות.

ועיין במח"א (הלכות טובת הנאה סימן א') שכתב לדון היכא שאינו רוצה לתת אם מתבטל ממנו זכות טובת הנאה והביא את דברי הירושלמי שמבואר שם שמאבד את זכות טובת הנאה, והדבר צ"ע טובא אם אמרינן טובת הנאה ממון, איך נפקע ממנו זכות זו משום שהוא אינו רוצה לתת, אמנם אם נימא שהוא רק זכות אפוטרופוס בלבד היה מתיישב היטב, אבל נראה שאינו כן כי ודאי שזכות של טובת הנאה איננה אפוטרפוס גרידא ואי אפשר לציבור הכהנים לבטל ממנו את זכות אפוטרופסות, אלא הוא דין בחפצא ובכ"ז סובר הירושלמי שדינו הוא כמו שותפות ומדיני הממון שיתן זכות לכהנים ואם מונע מהם הרי זכות הטובת הנאה גם מוגבלת ודוק, ובאמת בקה"י ב"מ הביא שבגמרא נדרים (פה) מוכח שאפילו אם לא נותן לכהנים לא יפקע ממנו זכות טובת הנאה, עכ"פ נראה ברור שיכול להיות בו זכות טובת הנאה אינה ממון ומקבל הגזבר להיות זכאי נכסי המוסד שיהיה לו טובת הנאה איננה ממון, וביותר שלא יתכן שיהיה כל ממון המוסדות, הפקר בלא שיהיה אחראי, ובוודאי שהתורמים כולם נתנו על דעת שיהיה המתרים גזבר אחראי גמור ומצד דין אפוטרופסות לא שייך על כרחך שיקבל דין גזבר בעצם הממון, ומשום נראה שאי אפשר להפקיע את זכויותיו, ואלא שיש לדון מכיון שהעביר את הממון לעמותה, ומדין העמותה הוא שיכולים החברי עמותה להפקיע ממנו את זכותו, ובזה יש מקום לערער על זה ולומר שכל מה חתם הוא מצד זכות הממון אבל מצד דין זכויות של גזבר שאיננו ממון גמור בזה יהיה בו דין של גזבר שיתכן שלא יוכל זאת להפקיע ממנו וצ"ע .

ט) זכויות חברי ועדה

אחר שנתברר שיש לדין מנהל העמותה דין של גזבר שדינו כבעלים יש לדון מה דין חברי עמותה, שנתן לחבריה זכות חברי ועדה, ובפשטות חברי ועדה דינם כמנהל הועדה והם שווים בזכויותיו לענין גזברות, שהרי כל ההנהלה נוצרת על ידי בחירת חברי הועדה ותחילת בחירתו צריכה להיות אחרי אסיפה של חברי הועדה, ואם כן אחרי שנבחר חבר עמותה דינו של חבר העמותה שווה למנהל ושוב אינו יכול לפטר את חברותו בועדה מבלי שיעבור את הפרוצדורה הרשמית של חברות בועדה, וכמו כן ללא שיהיה מינוי של חברי הועדה יש לדון אם פועל מעשהו או לא, דיש לומר שזכותו נתונה לפי התנאים שחתום עליהם כמנהל עמותה שמחוייב לקבל הסכמת חברי הועדה ובלעדיהם איננו מועיל בכלל, ולכן כל זכויותיהם של חברי הועדה תלויים בכל התנאים שחתום עליהם מנהל העמותה. ואחרי שנתמנה אינו יכול לסלק על ידי רצון או גילוי דעת אפילו אם יכתוב, אמנם זכויותיו הפרטיות שיש למנהל העמותה לכאורה נשארים בבעלותו הפרטית, ועל כן לפי משי"ת שכל הממון שהשקיע בעמותה אם הם נכסים פרטיים יהיה דינו כשלו לגמרי והכל נתון ברצונו ואם יתנם לאחרים ויעשו קנין כדת וכדין על חובות ושעבודים יחול הקנין אע"ג שהזכויות בעמותה נשארים של חברי העמותה והנהלת העמותה אבל השעבודים שיש למנהל בעמותה עוברים ליורשים או לזכאים מכוחו ע"י קנין וכדומה.

י) השקעת ממון המנהל בעמותה

אם השקיע ממון שלו, והנה בתה"ד סימן שמח ראובן הוציא הוצאות על היתומים, לצורך פרנסתם ומזונותם שלא ע"פ בית דין, אם הניח מעותיו על קרן הצבי או לא, ועיין שם שהאריך, דאין לדמות זאת להמבואר בכתובות קז: שעמד אחד ופרנס את אשתו דאמרינן הניח מעותיו על קרן הצבי, והאריך שם שלכל השיטות אינו נחשב כמניח מעותיו על קרן הצבי ויתבאר לקמיה.

ובב"י בסימן רצ והובא אף בשו"ע סכ"ד כתב שיתומים שסמכו אצל בעל הבית וזן אותם משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי, והרמ"א כתב אבל אם פרנסם בתורת גמילות חסדים פטורים, ובב"י בשם הרשב"א בתשובה (ח"ד סימן סח), שכתב כהנ"ל, "יתומים שסמכו לא הניח מעותיו על קרן הצבי, וזה מבואר אפילו לחנן" ע"כ. ובד"מ שם כתב בשם בעל התרומות שער סה ח"ב סימן ב' בשם תשובת הרי"ף שהיתום אומר שנתן לו בתורת חסד, והמפרנס טוען שנתן לו בשביל הלואה, אבל לא בתורת חסד, כתב הרי"ף שלפי שלא אמר לו אוציא עליך בתורת הלואה כיון שלא אמר כן לא נתן אלא בתורת גמילות חסדים, והב"י כתב שכל זה כאשר נותן ליתומים, אבל אם ממון היתום בידו לא שייך לומר שהיה צריך לומר לו בתורת הלואה, ובסתמא דמילתא איננו אלא בתורת הלואה, ועיי"ש. ולפי זה נדון בנידון דידן, דיש לומר שדמי ממש למפרנס את היתום מכיון שאת הממון שלו איננו מתכוין להלוות ולא מתכוון שיהיה ממון ההקדש. ואין לן ראיה על זה ואם כן יש להניח שהוא מתכוון להשקיע את ממונו שיהיה לו זכויות כשנותן את ממונו שם.

יא) גדרי יורד לשדה חבירו במשביח את נכסי העמותה

והנה בדין זה של יורד לתוך שדה חבירו שהוא חייב לשלם בשדה העשויה ליטע, נחלקו הראשונים מה החילוק בין זה לדין של פורע חובו של חבירו שאין בו חיוב וכחנן בכתובות קז:, והרבו להביא ראיות שכל משקיע ממון בשל חבירו כיורד הרי זה חייב לשלם. ואם כן מאי שנא פורע חובו של חבירו שאינו חייב לשלם?

ראיותיהם שיש חיוב הוא:

א.) ממש"כ בב"מ קא. שהבונה חורבתו של חבירו חייב לשלם.

ב.) ומהמבואר בכתובות (פ.) שהיורד לתוך שדה חבירו בשדה העשויה ליטע חייב לשלם לו.

ג.) מהגמרא בב"מ צג הציל ברועים ושכר רועים חייב לשלם לו שכר רועים.

ד.) מהגמרא בב"מ לא: שהשומר אבידה יכול ליטול שכר.

ה.) מהמבואר בב"ק שטף נהר חמורו שגם בו חייבים לשלם.

ו.) ומהגמרא בגיטין נח: הבא מחמת החוב חייב לשלם. אמנם רש"י פירש שהוא רק בחינם, אבל התו' תמהו על זה דלא משמע שהוא בחינם אלא משמע שצריכים לשלם לו.

ובכל הנך חזינן שכל מי שעושה ונותן ריוחים לחבירו הרי חבירו חייב לשלם לו את ההוצאות ולפעמים אף את הריווחים, ואמאי הדין של הפורע חובו של חבירו סובר חנן שאינו חייב לשלם?

והראשונים חולקים בהסבר הדברים, תו' בכתובות קז: הביאו את דברי רבינו תם שדוקא מפרנס סובר חנן שאינו משלם והרי זה מניח מעותיו על קרן הצבי משום שיכולה לצמצם ולהתפרנס בדוחק, אבל שאר פורע חובו יהיה חייב. ובשם רבו כתבו בתו' דיש לומר שבכל המקומות שמחייבים הוא משום תקנת חכמים, שכדי שיחזיר אבידה חכמים תקנו שיחזירו להם את מה שהשקיעו, וכן מחמת זה הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות אין בו משום סיקרקון שלא בחנם מחזיק אלא משלם לו מה שהוציא להוציאה מיד הגוי, וכן במה שכתוב שקידם ברועים שחייב לשלם לו, וכל הנך, אמנם מה שמשלם ביורד לשדה חבירו ובונה חורבתו של חבירו פירשו שם בתחילת דבריהם שזה לא קשיא בכלל, משום שבמקום שהשבח בעין דין הוא שיטול, וכל הסברא שאינו חייב בפורע חובו הוא משום שאין כאן שום דבר בעין שנתן לו, ולא חשיב שקיבל ממנו, ועל זה צריכים לתקנה דרבנן במקום שיש בזה השבת אבידה תקנו חז"ל שיחזירו למרות שמן הדין אינו חייב לשלם, אבל מקומות שיש בו דבר שבעין בזה ודאי שיהיה חייב.

ויסוד זה שכאשר הדבר ניכר פשיטא שהוא מחוייב לשלם הסכימו עוד ראשונים יעויין בדברי הריטב"א, שכתב כן שרק בדבר שחידושו ניכר יהיה חייב לשלם, וכזאת כתב גם הרא"ש שם בסימן ה' שביורד לשדה חבירו שהוא בעין בדין הוא שיטלנו, אבל להסביר את כל המקומות שמחוייב בהם אפילו לא בעין כתב הרא"ש שם את דברי רבינו תם שכל הפטור מוזכר רק על חיוב מזונות, ואת דברי הריב"א שבכל החובות יש בהם פטור והביא לזה ראיה מדברי הירושלמי, ורבינו תם סובר שהבבלי חולק על הירושלמי, ולדברי הריב"א נצטרך לומר את תירוצי שאר הראשונים למה הוא מחוייב גם במקומות שאין השבח ניכר.

אמנם ברש"י כתוב טעם אחר, יעויין שם ברש"י שכתב לפרש שכיון שאילו פרעיה לשם הלוא הלואה היא כי פרעיה לשם פרעון נמי לאו הנאה היא והריטבא שם תמה עליו בכוונתו למה לא יתחייב הלוא סו"ס הוא מהנהו ומחמת זה יתחייב, ועל כרחך שיש לומר שהכל תלוי אם הוא בעין וניכר או לא, וביורד לשדה חבירו יש בו ניכרות והוא בעין ולכן מחוייב לשלם. אבל בחוב מכיון שכשהוא משתמש הוא משתמש בשלו שהרי מכאן ולהבא הוא גובה, ואפילו למאן דאמר למפרע הוא גובה זהו כשגבה בסוף אבל כל זמן שלא גבה הוא משתמש בשלו ולפיכך לא נחשב שהוא לקח משלו ולכן איננו מחוייב לשלם על זה.

עכ"פ במקומות שהשבח ניכר נראה פשוט שאין חולק שהוא מחוייב כיון שהוא חשיב כבעין וכאילו נמצא שם ואין מקום לדיון בזה, וכל הנידון הוא במקום שהשבח לא ניכר אמאי חייב לשלם, ובאמת בזה יש לדון שיהיה חייב מצד זה נהנה וזה חסר שחייב בה אפילו שאין ניכר כמו גברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא שמחוייב בה על ההנאה, ומהאי טעמא נימא שיהיה חייב גם בכל פורע חובו של חבירו, ומאי שנא זה מזה.

ובתה"ד סימן שיז כתב לתמוה בדרך זו, דבראובן שפרנס חתנו ובתו על שולחנו, ועתה בא ראובן ותבע מחתנו שיפרע לו המזונות, וכתב שהדין עם ראובן ודמיא לחצר דלא קיימא לאגרא שצריך הדר לעלות לו שכר, דגברא עביד למיגר הוא דהוה זה נהנה וזה חסר [מעט] ממש, הרי שדימה כל הדין הנ"ל לדין של דר בחצר חבירו שחייב לשלם לו שכר, אף שהתם איננו מורגש וניכר ההנאה בכ"ז הרי זה חייב, ומהאי טעמא לכאורה יש לחייב בכל הנך אף שאינו ניכר, והראשונים הנ"ל לא קישרו זאת לדין זה נהנה והדברים צ"ב למה.

אמנם הראשונים לא עמדו על זה במפורש ורק התוס' בב"ק כתבו בזה ובזה יהיה מיושב היטב, שהתקשו שם התו' ד"ה או דילמא, אמאי שלא יהיה חיוב של צבע שצבע את הבגדים כמו כל נהנה שנהנה מפירות חבירו כגון שאכלה פירות משלמת מה שנהנית אף כאן הרי נהנה שצמרו עכשיו מעולה בדמים, וכתב ליישב שיש לחלק בין אם השבח נעשה על ידי מעשיו או מעשה בהמתו, אבל בתחב לו חבירו בבית הבליעה אע"פ שאין זה על ידי מעשיו מ"מ נהנה גופו, אי נמי הנאה דהכא לא חשיבא הנאה שאין זה אלא נוי בעלמא יותר עכ"ד, והנה אם נימא כדברי התו' יש לומר שבכל מקום שנעשה ההנאה ע"י גופו אין לדון בזה משום לא ניכר ההנאה כיון שנהנה גופו או שההנאה נעשית על ידי מעשיו, אבל במקום שחבירו עשה לו הנאה אף שנהנה מכיון שהוא עצמו לא לקח את ההנאה או לא נהנה בגופו בזה יש לדון מדין יורד או מדין פורע חובו של חבירו.

נמצא שבכל הדין של זה נהנה וזה חסר היינו רק במקומות שיש בו הנאת הגוף אבל במקומות שאין הנאת הגוף או מעשיו בזה הוא נידון אחר ולא שייכא לכל הנידון של סוגיא דב"ק כ: אם זה נהנה וזה חסר או לא חסר חייב, ומשום זה סובר התה"ד שכאשר ההנה את חתנו והם נהנו בגופם ודאי האי דינא שייכא לדין זה נהנה וזה חסר או לא חסר, ויש לחייב מפני טעמים אלו.

רק שצריך עיון לפי זה אמאי מייתי בב"ק כ: את דין של המקיף את חבירו משלש רוחות וגדר את השלישית אין מחייבין אותו אבל גדר את הרביעית מחייבין אותו, ומקשה הגמרא דש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב ומשני הגמרא שאני התם דאמר ליה את גרמת לי הקיפא יתירא, ולכאורה מה שייכות האי דינא לדין של כל זה נהנה, הלוא זה נהנה היא הלכה של הנאת הגוף או במעשיו, ומה שאין כן נידון זה של מקיף מארבע רוחות הוא נידון של פורע חובו של חבירו או מהנה את חבירו אם חייב, דלפי המבואר בכל הנך ראשונים בכל מקום שהוא מהנה את חבירו וניכר בו חייב וכמו כן בזה צריך להיות חייב אפילו אם נאמר שבהנאה הוא פטור וכן בזה נהנה וזה לא חסר פטור אבל בכאן לכאורה צריך להיות חייב כיון שניכר ההנאה.

ושמא צריך לומר שהסברא הפוטרת בזה נהנה וזה לא חסר שייך אפילו ביורד, וכידוע דברי הפנ"י בב"ק שם, שפירש שיסוד הדין של זה נהנה וזה לא חסר הוא משום כופין על מידת סדום, והארכנו כבר בב"ק על זה, שהרי בסוגיא שם מייתי גם לענין הקדש ומאי שייך דין של כופין על מידת סדום בהקדש, ובחי' הגרש"ש כתב בזה.

עכ"פ אם נימא כדברי הפנ"י יש לומר שמשום זה גם בדין של זה נהנה אפילו שנותן לחבירו אבל מכיון שאינו חסר לא יהיה חיוב של יורד, ואין הפטור של כופין על מידת סדום כי אם היה בו פטור זה היה צריך לפטור אף את המקיף מארבע רוחות.

ומעתה נחזור לנידון דידן, דכאשר השקיע את ממונו בעמותה שהיא נחשב ממון ציבורי האם דינו הוא שיש לו זכות בעמותה, מבואר בתה"ד סימן שיז שהאטרופוס הנותן מזון ליתומים יש לו זכות, וביאר שם התה"ד טעמא דמילתא משום שלא שייך את הטעמים הפוטרים את ההלואה, ומשום זה הוא פטור, ועכ"פ זה נידון רק במה שנותן ולא ניכר ואינו יורד לשדה חבירו, אבל אם נתן ממון לעניים והשקיע ממון בשדותיהם פשיטא שדינו הוא כיורד לשדה חבירו, ומחוייבים לתת לו כמו שירד ברשות, ומחוייבים לתת, והגדר של החיוב הוא משום שמשתרשי ליה ויש בתוך ממון זה את זכויותיו, ומהאי טעמא פשיטא שיהיה גם המשקיע ממונו בעמותה שהממון הזה משועבד ומשתרשי להמשקיע את ממונו, ובתה"ד שם צידד לומר שיהיה פטור משום שהיה צריך לשאול את הבית דין, כל זה שייך באפוטרופוס שדינו הוא לשאול מהבית דין, אבל עמותה שהקים אדם פרטי לטובת הציבור כגון שהקים ישיבה, ודאי שאין צריך לשאול בית דין שזהו רק ביתומים שהם אביהם של יתומים, אבל בישיבה וכדומה שהוא מוסד ציבורי הממונה כגון שהוא המארגן ומנהל העמותה ודאי שהוא הקובע וכאשר השקיע ממון יש לו זכויות בממון של העמותה להתחייב לו את כל חובתיו וכל השקעת ממונו, אבל שבהסכם העמותה חתום שאינו אלא מוסד ציבורי, ואפילו אם לפי החוק וההסכם החתום על ידו כל הנכסים של העמותה עוברים למוסד ציבורי אחר שהוא דומה במטרותיו למוסד זה, מ"מ הנכסים האלו לפי דין תורה משועבדים למנהל העמותה, וידעתי שיש שחושבים שאינו כן, אבל עתידים ליתן את הדין ויש דין ויש דיין בדבר ברור שכזה.

והנה יש לדון בכאן באומר עצי ואבני אני נוטל, אם יכול לומר כשהשקיע בעמותה אף שהקרקע היא שייכת להעמותה או לעיריה, עצי ואבני אני נוטל, והדבר איננו כל כך מעשי, משום שבודאי הבנין רשום בטאבו ואם כן ודאי שהבנין היה רשום בעמותה, ונחשב כשלה לגמרי ורק זכויות של שעבוד על ממונו איכא אבל לא שהוא נחשב ממון שלו, והראשונים נחלקו בזה בכל מקום שאיננו משלם בשדה העשויה ליטע, האם יכול לומר עצי ואבני אני נוטל, הנימו"י בב"מ נח. כתב שהוא יכול לומר עצי ואבני אני נוטל, אבל תלמידי הרשב"א הובא בב"י (שעה ד"ה וכתב),

שאינו כן כיון שהחרבה עשויה לבנות, ודאי על דעת שיזכה בו חבירו בנה ונטע ואם כן כל זמן שלא אמר איני רוצה בו אין הלה יכול לחזור בו שהרי חצרו קנתה לו עכ"ד,

ולפי זה בבנה בנין ליתומים לכאורה גם הם קנו את הבנין אליבא דשיטת הרשב"א, וכמו כן בבונה לעמותה שהיא בעצם נכסי ציבור כיון שהאפוטרופוס הוא יד של הציבור (כמבואר בב"ק לו: לענין גבאי צדקה דאנן יד עניים אנן וזכינו כבר לעניים) ודאי שעשה זאת על דעת שיהיה הבנין שייך לעמותה וממילא איננו יכול לקחת, ויתכן היה לומר שמכיון שאדרבה הוא מעוניין שישאר הבנין תחת רשותו לא זיכה את הבנין לעמותה דהיינו לציבור, כיון שהרי לא מתכונן לשלם לעצמו ומה ענין יש לו שיזכו הציבור, והשאיר את הבנין ברשותו ותחת בעלותו, וחשיב שהוא רק מסכים שיהיה הבנין בקרקע של הציבור, ויש לו זכות לתת רשות לצורך העמותה, ובמיוחד בכאן שאפילו אם נתן בתחילה על דעת שהעמותה תהיה מחוייבת לשלם לו את הוצאות הבניה והשבח מ"מ מכיון שלמעשה לא שילם ודאי שיהיה הזכוי מתבטל ויהיה נחשב כשלו.
והנה יש מקום לערער על כל זה, דהנה מה שנתן ובנה היה אבל בשביל עצמו וכאשר בונה לצורך עצמו אין בו את כל דין יורד לשדה חבירו והדברים מפורשים בדברי הטור בשם אביו הרא"ש לענין מי שהיה גר בבית חבירו וסיידו וכיידו, יכול לומר לו שמה שבנה החדרים וסיידן וכיידן להנאת עצמו עשה ואין ראובן חייב לפורען ויכול לומר לו טל עציך ואבניך, והוא חייב רק לתת לו את יציאותיו שהוציא להחזיק את הבית ולהצילו מנפילה, וכתב שם, דטעמא דמילתא כל שבנינו אינו בסכנה שהבית היה יכול להתקיים ולעמוד ולהשמר מנפילה וקלקול למה נחייב לבעל הבית לפרוע יכול לומר איני רוצה להוציא מעותי בו כיון שהבית היה יכול להתקיים בלי אותו בנין אם בנית להנאתך טול עציך ואבניך, ומבואר שבלי הסברא של להנאתך עשית, לא היה יכול לומר שיטול את עציו ואבניו ובאמת הדברים צ"ע.

יב) מסקנה:

לראש העמותה אפילו אם נגדיר את עמותה כמוסד 'ציבורי' וכרכוש ציבורי, ואיננו נחשב ממון פרטי של ראש העמותה, וכל דינו הוא כגזבר, מ"מ ודאי שיש לו ביחס להעמותה דין של שררת מנהל עמותה, ואם מת בנו יורשו לקבל את ראש העמותה, וצריכים הועדה הנשארת למנות את היורש להיות ראש העמותה מדין תורה של ירושה ולא שייך בו דברי החת"ס שאין דין שררה ומינוי בדבר של קדושה כי למרות היות המוסד מוסד של קודש כגון ישיבה או תלמוד תורה, מ"מ הניהול של בנינים ושאר צרכי הדברים איננו נחשב כמשרת דבר שבקדושה ויש עליו דין של שררה שיש בו דין ירושה.
וכמו כן אסור לסלק את ראש העמותה בכל טענות של ספק וכדומה, ואף שיכולים לפי חוקי המדינה לסלקו אם יש רוב בעמותה, מ"מ מן הדין הוא שלא לסלקו כיון שיש לו זכות עכ"פ של שררה ביחס להעמותה ולכל המוסד שנתון תחתיו.

ויש לדון ולומר, דאם ראש העמותה השקיע כספים רבים שלו, בעמותה וודאי שנחשב שהעמותה עצמה חייבת לו את הכספים האלו אלא שהוא הסכים להשאיר ולא לגבות מהעמותה היות שהעמותה נתונה תחתיו, והוא מפעיל את המוסד ומקיימו, ממילא הכספים שהשקיע הוא חלק מההשקעה על מנת לאפשר לו את קיום המוסד שהוא רוצה בקיומו, אם משום שמתפרנס ממנו אם משום שהוא רוצה בקיומו מחמת הכבוד או לשם שמים שעושה בו, עכ"פ ההשקעה איננה נתינת מתנה למוסד, אלא שלא העלה בדעתו שיעבור זמן ויסלקוהו, וההשקעה שנתן שם הוא שלו ונשאר שלו ולא נתנה והקדישה לצורך הציבור אלא הוא רק השקיע על מנת שהמוסד שלו יתקיים, אבל הכל נשאר בכספו, ויש להוסיף אף אם התרים אחרים למוסד, יש בו מקום לומר שחלק מהתורמים שנתנו נתנו זאת לו על מנת שישתמש בהם לצורך המוסד שלו, והאמינוהו שיעשה כן וכמו שאכן עשה, והיה נאמן עליהם, אבל לא נתכוונו להקדיש זאת לצבור או לצדקה בלבד, יתכן שחלק מהכסף כן היה עבור צרכי צבור.

יג) חובות של העמותה למנהל העמותה

ויש לדון גבאי צדקה שנטל הלוואה עבור הקופת צדקה מי מתחייב בחוב, דהציבור ודאי שאינו מחוייב בזה שהרי אינו יכול להתחייב בשמם, ולכאורה רק הנכסים הקיימים באותו זמן בקופה משתעבדים לשלם את החוב, אבל הנכסים העתידים לא שייך להחיל לשעבד אותם להתחייבות החוב, ולכאורה עפ"י המבואר בב"ב (קנז.) דמועיל דאיקני בחוב, אם כן חזינן דיכול לשעבד את הדברים שלא באים לעולם, ונפסק כן ברמב"ם בהלכות מלוה פי"ח ה"א, שיכול לשעבד עצמו ולחייב עצמו בדאיקני.
ובלשון הרמב"ם כתוב שהוא כאשר כתב בשטר שהוא משעבד לו מה דאנא עתיד למיקני, וכן התו' בבכורות (מט.) כתבו שדוקא אם כתב דאיקני אז קונה אבל אם לא כתב דאיקני משמע שלא קונה, ולפי זה צריך הוא לכתוב להדיא שיקנה. אמנם לכאורה אם יש אומדנא ברור שהוא מתחייב בזמן ההלואה להשתעבד אף לנכסים שיבואו אחר כך, לכאורה יועיל, אלא שבפשטות שעבוד הנכסים הרי לא חלה על ידי שמתחייב אלא שנכסי דאיניש אינון עריביו עליה, ואם כן כיצד מתחייב אם שלא על ידי קנין וצריך לכל התחייוב קנין ומשום זה כנראה כתבו הרשונים שצריך שיהיה בו שטר, ובלי זה איננו קונה.

והנה נחלקו הראשונים בטעמא דמילתא שיש שעבוד על דאיקני, הרשב"ם בב"ב (קנז.) ד"ה אלא, כתב או משום דשאני שעבוד שמועיל אפילו על דשלב"ל, או משום דאלמוה רבנן לשעבודיה שיהיה מחייב אפילו בדאיקני נמי, והנימו"י כתב דכיון שהנכסים כבר בעולם מועיל או משום תקנת שלא תנעול דלת מועיל, ולכאורה אם יסוד הדבר משום שאלימא שעבודיה או משום דשעבוד הוא דבר קל יותר לעשות הקנאה אפילו על דבר שלב"ל, אם כן לכאורה צריך התחייבות ובלי שיהיה בזה השתעבדות ככל דיני השתעבדות אין עליו חיוב שעבוד, אבל אם נימא שהוא משום תקנת שלא תנעול דלת, לכאורה יש לומר שהגדר בשעבוד הוא מכח הדין שעבוד דחל בעלמא, כמו שחל השעבוד על הנכסים הקיימים משום שנכסים ערבים תקנו חז"ל שיהיו הנכסים ערבים גם על מה שיהיה אחר כך, אבל איננו על ידי שעבוד מפורש.

עיין נוב"י יו"ד מהדו"ק סימן עג מה שכתב שהנותן כסף לעני יכול לנכות אחר כך ממעשר כספים שלו משום שעל דעת הלואה נתן לעני.

יד) שם של מוסד אם הוא זכות פרטית

הנה נידון זה הוא מצוי מאוד כאשר מתפרקת עמותה אחת לשנים מי לוקח את השם, או בכל יורשים שחולקים ביניהם ירושת מינויים מי מקבל את שם העמותה, ולפעמים כל הצלחת המוסד תלויה בשם, וזה שיקח את השם יצליח. הנה נראה לכאורה שכל יסוד זכות שם הוא רק כדין של הסגת גבול בלבד, וכמבואר בב"ב כא: שכופין בני מבואות זא"ז שלא להושיב וכו' ופשיטא שאם הוא בר מתא אבר מתא אחריתא דמצי מעכב, ונפסק כן להלכה בסימן קנו סעיף ה' ועיי"ש בפת"ש סק"ז במש"כ החו"י סימן מב תשובה ארוכה לחלוק על המהרש"ל ביסוד דין של יורד לאומנותו בכהאי גוונא של מערופיא, דהיינו חזקה על הגויים להלותם בריבית וכדו' אם מוציאין מידו או לא, עכ"פ לכאורה הלוקח את שמו של השני הרי הוא נחשב כיורד לאומנתו של חבירו, ולא יותר מזה, שהרי אין שם זכות ממון ודין ממון, אבל נחשב הוא כמו שבשוק זה שמסמל ה'שם' נקרא שהוא ירד לתוכו ואי אפשר לקחת את השם ממי שהיה קבוע חזקתו בזה.

ומעתה יש לדון בדין ירושה דלכאורה כיון שאין לו שם זכות ממונית לא שייך שיהיה לו ירושה עליה, אמנם ודאי שאינו כן, דלא מצינו שמי שיש לו חזקה על איזה דבר שיתבטל ממנו החזקה מזמן שמת, ומשמע בפשטות שבנו יורש אחריו את החזקה, והדברים באמת צ"ב אמאי הרי אין כאן ממון ולא מצינו בכל התורה ירושה על דבר שאינו ממון, ובשלמא אם יש לו ממון כמו שיש לו מוסד עם בנינים ורכוש, יש לומר שהשבח זה של החזקה הוא חלק מהרכוש, שהשבח הוא בעצם הדברים, אבל אם ליכא ליה שום רכוש רק את השם שעל ידו מתרים תרומות וזה היה לו שהוא החזיק איך יירשנו בנו בדבר שאין בו דין ממון.

ובפשטות דין זה הוא כדין מי שיש לו חזקה שהאריכו בזה הפוסקים בסימן קנו, ועיין בד"מ שם אות ט' שהביא מדברי המהר"ם סימן קלט והמרדכי סו"פ החובל סימן קז, שכתב: דראובן ושמעון שירשו מאביהם שלא יוכל שום אדם לבנות את בית הכנסת בלתי רשותם, שלא יוכל שום אחד מהן למכור חזקתו ודוקא להם ניתן הרשות ולא לאחר ולא שום שררה יכולין למכור ועיי"ש,

וכן הובא שם שבתשובות שבסוף הלכות עדות במיימוני בשם המהר"ם שאין יכול אדם להחזיק ביישוב אלא אם כן מביא ראיה שאביו דר בו יותר משלש שנים שמא התירו לזמן או לו ולא לבניו, עכ"פ המבואר בפשטות שיסוד דיני חזקות הוא עובר לבניו כמוהו, ועד כמה שהוא נחשב שיש לו חזקה עובר הדבר לבניו, והיינו דמתייחסים לדיני חזקות כמו זכות גמורה, אף שאינו זכות ממונית להמכר, מ"מ מועיל הוא לענין ירושה, ושמא כך תקנו לכתחילה בדיני חזקות שיהיה בנו אחריו כמוהו, או שנתנו לו דין כמו שררות, וכך באמת משמע מלשון המהר"ם שהוסיף אחרי שכתב שאינו יכול למכור את חזקתו, דכמו כן אינו יכול למכור שום שררה, והיינו שכל דין חזקה הוא כעין דין שררה, ומשום זה דינו הוא גם לירש לפחות כדין שררה, ולפיכך אף בדין של 'שם' הוא הלכה של מוחזקות וכעין דין שררה והדבר ניתן לירושה, אמנם יש לדון במכירה, אם יכול למכור, ובפשטות אינו יכול למכור, אבל יתכן שבזמנינו כיון שנוהגים למכור דבר זה יש לו דין סיטומתא שדין הסיטומתא להמכר אפילו על דבר שלב"ל וכמבואר ד"ז בנתיה"מ סימן רא סק"א בשם תשובת המהרש"ל (סימן לד) שמועיל סיטומתא על אורנדי, אף שהוא דבר שלב"ל ואשר כיון שהוא גם כן מדינא דמלכותא עיי"ש ודינא דסיטומאת הוא רק קנין דרבנן ודאי דלא כרע מנהג שנהגו הסורחים ואפ"ה חשבינן אותו לקנין דרבנן, עכ"פ מבואר שאורנדא דהיינו חזקה הוא מועיל בקנין, ואם הוא מדינא דמלכותא אם כן יהיה ד"ז שייך רק בחו"ל ולא בא"י, ובפת"ש שם סק"ב כתב בשם שו"ת חת"ס כתב שבפשיוות סטומתא מהני על דשלב"ל ושכן מפורש בתשובת הרא"ש במי שנדר לאחד לתת בנו למול דמהני מטעם סטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד הילד לא מהני דאין סיטומתא מועילל לדבר שלב"ל והיינו מפני שלא נהגו לדור למוהל טרם שבא הילד לעולם וזה שששינה מהמנהג למ סטומתא אבל הרא"ש מיירי שנהגו למכור דברים שלב"ל ולפיכך מהני, עכ"פ נראה ברור שלענין חזקה מועיל סיטומתא, וכמוש"כ המרדכי שם לענין חזקה למול את בנו וכמוש"כ חת"ס בדעתו. ולפיכך בזמנינו דשם הוא דבר שניתן למכירה וכך נוהגים נראה שמועיל על זה מכירה, וכאשר יש שם של חברה יכולים למכור אותה ודיני חזקה עליה.

להערות על פסק לחץ כאן