דחיית טענות הנתבע המבקש שלא לחתום על שטר בוררות

תיאור הרקע:

בפני בית הדין תביעת ממון שהוגשה על ידי התובע כנגד הנתבע. ובטרם התקיים הדיון הראשון, התקבלו הודעות מטעם הנתבע ובהם טענות לבסס את התנגדותו להופיע לדיון בבית הדין.

לאחר העיון בטענות אלו, קבענו שהטענות אינן מתקבלות ואין בהם כדי לפוטרו מהתייצבות לדיון בבית הדין. הצדדים התבקשו לחתום על שטר בוררות כמקובל, ושלאחריו יזומן מועד לדיון בתביעה. וכן קבענו שאם הנתבע יסרב להופיע לדיון ולחתום על שטר הבוררות, בית הדין ישקול את בקשת התובע להוציא כתב סירוב, כמתבקש במקרים אלו.

הנתבע העלה מספר טענות מִקדַמיות, ולהלן התייחסות לטענות אלו.

           א. הנתבע הודיע לבית הדין שאינו מוכן לחתום על שטר בוררות.

ראשית, הנתבע טעה וסבר שבשטר הבוררות אין מוזכר דין תורה. בשטר זה הצדדים מסמיכים את בית הדין לדון בין לדין ובין לפשרה, ופשיטא ש"דין" היינו דין תורה, ובכל דיון במסגרת "בוררות" בית הדין דן על פי דין תורה, ופסקי הדין מנומקים, ומבוססים על דברי השו"ע והפוסקים. אלא שניתנת לבית הדין סמכות לפשר בין הצדדים, בהתאם לשיקול דעת בית הדין, היינו בהתאם להלכה בשו"ע ובפוסקים שהורו לנו היכן וכיצד לפשר.

ונבהיר בעז"ה את הטעם מדוע בית הדין אינו מקיים דיונים בטרם חתמו שני הצדדים על שטר בוררות.

עפ"י ההלכה בית הדין אינו פותח בדיון בטרם יובטח ככל האפשר ביצוע פסק הדין, מאחר והבטחת קיום פסק הדין הוא תנאי לעצם הדיון. נקדים את דברי האור החיים עה"ת בתחילת פרשת שופטים שכתב -

"טעם השוטרים אמרו בפסיקתא ר"א בן שמוע אומר אם יש שוטרים יש שופטים, אם אין שוטרים אין שופטים, ע"כ. הדברים מוכיחים שאם אין שוטרים אין חיוב מצות שופטים. ומעתה כל שיודעים ישראל שהעם אינם נשמעים לשופטים, והשופטים אינם יכולים לכופם, אין חיוב במינוי השופטים".

ובספר עזרת ישראל להג"ר ישראל איסר שפירא ז"ל סי' קטו, כתב -

"עובדא בא לפני, כמה פעמים, שבאו שני בע"ד לדין, וטען האחד שאין ברצונו להתדיין אלא א"כ יעשו תוקף עפ"י קאמפראמיס או על ידי השלשה שכל מי שיזכה בדינו יהיה השני מוכרח לקיים ... והשני השיב אין ברצוני לעשות בטוחות ואיני מבקש ממך בטוחות, רק נדון כן ואם אתחייב אקיים גם בלי הכרח. ובעיני היה ג"כ קרוב לשמוע שאם יתחייב הראשון בדינו ולא יהיה תוקף עפ"י דיניהם, לא יאבה לשמוע".

בתשובתו פסק שאין לבית הדין להיזקק בדינו אם אין בידם אמצעים לאכוף את פסק הדין, והביא לכך ראיה נפלאה מסוגיא במסכת מועד קטן (דף יד:). וז"ל –

"כיון שבעו"ה רבו עתה המתפרצים אשר לא יאבו לקיים, אין הבי"ד מחוייבים להזדקק כל עוד שלא יעשו כנימוס המדינה עפ"י קאמפראמיס או כדומה. ובימי חורפי שמעתי ממו"ר הגאון ר"י בכרך זצ"ל שדן ג"כ כן, והביא ראיה מדברי הגמרא מו"ק י"ד ב': 'מנודה מהו שינהוג נידוי ברגל. א"ר יוסף ת"ש דנין דיני נפשות ודיני מכות ודיני ממונות, ואי לא ציית דינא משמתינן ליה. ואי ס"ד אינו נוהג נידויו ברגל, משומת ואתי מעיקרא אתי רגל ודחי ליה, השתא משמתינא ליה אנן' עכ"ל הגמ'. ואם נימא דגם במקום שאין אנו יכולים לכופו לקיים הפסק, מ"מ מחוייבים אנחנו לדון דינא, א"כ מאי ראיה מייתי הגמ' מזה דדנין ברגל דנוהג נידוי, דילמא משום הכי אנו דנין דאולי יקיים הפסק מרצון, אבל לעולם אם לא ירצה לא ננדה אותו. אלא ודאי מוכח מזה דכל עוד שאין בידינו להכריחו לקיים אין אנו מחוייבים לדון. וא"כ עתה שאין בידינו להכריחו בשום אופן רק על פי קאמפראמיס או השלשה, שפיר מחוייבים הצדדים לעשות על פי נימוסי המדינה אחרי שיש חשש שלא יקיים אחד הצדדים בלא זה".

על כן הדבר ברור שמוטל על בית הדין להביא לכך שלאחר שינתן פסַק הדין, פסק הדין יצא לפועל, ולא תמצא הדרך להתחמק מקיום פסק הדין. מתוך כך, דנו הפוסקים האם לחייב את הנתבע להשליש את סכום התביעה בבית הדין בטרם הדיון. וז"ל הש"ך חו"מ סי' עה ס"ק ב' -

"כתב בד"מ וז"ל, כתב מהר"ד כהן בתשובותיו בית ב' חדר א', מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק, אין אומרים להוציאו ולהניחו ביד שליש ואחר כך ידונו, דכל מילתא דעבידא לגלויי לא מטרחינן ב"ד, דילמא יזכה הנתבע ונמצא מחזיק כדין כו', ועיין לעיל סימן ע"ב בדין תפיסה לא משמע כן, עכ"ל ד"מ. ולא ידעתי היאך לא משמע כן בסימן ע"ב, ונראה עיקר כמהרד"ך, וכן המנהג".

וכתב הגאון רבי שלמה קלוגר ז"ל בתשובה שבשו"ת האלף לך שלמה חלק ח"מ סי' א, (וחזרה ונשנתה בספרו טוב טעם ודעת מהדורה ב' קו"א סי' לח) וז"ל -

"הנה מי שאינו רוצה לחתום בקאמפרמיס הוי כלא ציית דינא, דבשלמא להשליש מעות בזה יש לו קפידא דאולי אין לו מעות, ואף אם יש לו אולי צריך להם לישא וליתן. אבל במניעת החתימה על הקאמפרמיס מה איכפת ליה, והוי מחשבתו ניכר שאם יתחייב בדין לא יקיים, ולכך הוי עתה כלא ציית דינא. גם בתשובה אחת כתבתי, דזה תלוי בעיני הדיין לענין להשליש המעות. דבשלמא הש"ך מיירי בזמנם שהיה ביד ב"ד להחרים ולנדות למי שמסרב, ולכתוב אדרכתא, אז לא הוי צריך עתה להשליש. אבל בזה"ז דאין בידינו שום כח לכוף על הדין, אם קרוב הדבר שלא יציית, יכול הב"ד לומר שישליש המעות, ולא גרע ממ"ש בסי' ב' דב"ד מכין ועונשין לצורך שעה, ומכ"ש בזה".

הרי מבוארת דעתו, שמוטל על בית הדין לעשות את האפשר, על מנת להבטיח קיום פסק הדין, והיינו חתימה על שטר מתאים שיסייע להוציא לפועל את פסק הדין באמצעי האכיפה החוקיים. והמסרב לכך, דינו כמי שלא ציית דינא, וכמ"ש מהר"ש קלוגר ז"ל -

"במניעת החתימה על הקאמפרמיס מה איכפת ליה, והוי מחשבתו ניכר שאם יתחייב בדין לא יקיים, ולכך הוי עתה כלא ציית דינא".

וכן המהרש"ם בתשובה חלק ג' סי' קסה כתב -

"בלא"ה הרי בתשובת ב"ח סי' ה' כתב מטעם אחר שאין להשליש ביד ב"ד או שליש אחר, דשמא יאבדו המעות מיד השליש ע"ש, ובפרט אם יאמר הנתבע שיהיה לו הפסד בהכנס המעות בתשלומי עסקא או שקשה לו למצוא מעות, פשיטא שאין ביד ב"ד לכופו, אלא בהבטחת כתב קומפראמיס וכדומה, כמ"ש בתשובת נאות דשא סוסי' נ"א". ובהשמטות לאותה תשובה כתב מהרש"ם - "מ"ש שם דמחויב להטריח ע"י קאמפראמיס. מצאתי בתשובת מהרי"ק שרש א' ענף ב' שכתב וז"ל - דבשלמא מי שדר באותה העיר ומסרב לפרוע הרי הוא כמאן דלא ציית דינא, שהרי הדין נותן שיפרע תחלה ואח"כ ירד לדין לדון, כמ"ש מהר"ם ומרדכי סופ"ב דב"ב (ר"ל בדברי מסים הנוגע לקהל), ונמצא שא"ר לפרוע קודם כמאן דלא ציית דינא הוא וכו' עכ"ל וה"נ אם אינו רוצה לחתום קאמפראמיס דינו כמסרב".

ובספר שואל ומשיב תליתאה ח"ג סי' קכה כתב בתוך דבריו -

"לכוף הבע"ד לחתום על שם קומפרומיס, ואם לא יחפצו יכתב סירוב ... ומעתה כיון שבעוה"ר אין כח בית דין יפה רק מה שמקבל עצמו על פי נימוס".

ובשו"ת חלקת יעקב חלק חו"מ סי' ג' כתב -

"ושפיר הביא כת"ה למהרש"ם ח"ב סוסי' קס"ה דאף דאנן פסקינן כהש"ך רסי' ע"ה ורד"ך שם, דאין הב"ד יכול לכוף להשליש לקיים הפסק, ומביא שם בשם תשובת הב"ח סימן ה' דשמא יאבדו המעות מיד השליש, אבל בהבטחת שטר קאמפראמיס וכדומה שפיר ביד ב"ד לכופו כמ"ש בתשובת נאות דשא סוסי' נ"א, וכן הוא ג"כ בשואל ומשיב מהדורא ג' ח"ג סי' קכ"ה וכלשונו שם כיון - דבעו"ה אין כח ב"ד יפה רק מה שמקבל על עצמו עפ"י נימוס, וכן נראה גם מד"ח ב' סי' ז'".

ובספר דברי גאונים כלל נב סעיף ח' כתב -

"אם אחד מבעלי הדין אומר שרוצה לעמוד לדין תורה, אך שאינו רוצה לחתום עצמו על קאמפרמוס, מבואר בשו"ת נאות דשא באמצע סי' נא דיש לו דין מסרב, וכן משמע בשו"ת דברי חיים ח"ב חחו"מ סי' ז' ט' וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב מהדו"ג ססי' קכה, ובשו"ת רמ"ץ חו"מ סי' ו' והעיד שכן דנים".

וז"ל תשובת נאות דשא סי' נא (המוזכרת בספר דברי הגאונים) -

"ועוד אנו אומרים דכיון שבכל עת שרצה לדון, לא רצה רק שיכתבו בשטרי בירורין שידונו דין תורה, ותיבת קומפראמעס לא יהיה נזכר כלל, א"כ הו"ל כאילו לא רצה לדון כלל. כיון שהדבר ידוע שכל שכתוב לשון דין תורה בשטרי בירורין ולא לשון קומפראמעס, אותו הדין בטל לגמרי, א"כ הו"ל מסרב גמור. הגע בעצמך, מי שאומר שרצונו לדון, אלא שאין רצונו לכתוב שטר בירורין, דזה ברור דהוי מסרב, כאילו אינו רוצה לדון כלל וה"ה בזה. ומה שאומר פלוני שזה לא היה מחמת סירוב רק שרצה דוקא דין תורה, ולא פשר, אין זה אלא הבל ורעות רוח, כיון שנודע עתה שכותבין לשון קומפראמעס שהוא ענין קרוב לפשר בכדי שיהיה תוקף לאותו הדין שיפסקו, אבל הדיינים דנין דין תורה ... רק לשון קומפראמעס יהיה כתוב בשטרי בירורין כדי שלא יהיה יגיעתנו לריק, והוא לא רצה, הרי ניכר שאין זאת מחמת שלא רצה בפשר, כי האי גברא לא למדנא הוא לידע שהדין תורה טוב לו מהפשר, רק כוונתו היתה שיוכל לבטל אחר כך את דינם".

ובשו"ת אוריין תליתאי (להג"ר משה תאומים ז"ל) סי' קיג כתב על מי שטען שאינו רוצה לעמוד לדין תורה עד אשר הצד השני ישליש מקודם טראט בחת"י או קומפרומוס בנימוסיהם לקיום הפסק, ופסקו שהוא מחוייב בכך, והשיב האוריין תליתאי –

"אמת כי כבר הורה כן ... הגאון מוהרש"ק ז"ל בתשובותיו טוטו"ד, וכן ראיתי בתשובת נאות דשא סי' נא דמי שאינו רוצה לחתום א"ע כל קומפרומוס יש לו דין מסרב וכן מורין בבתי דין שבישראל. דאף שכתב הש"ך בסי' ע"ה דהמנהג שלא להשליש קודם שידונו משום דלא מטרחינן בית דין בכדי, דלמא יזכה הנתבע ומחזיק כדין. ואולם האידנא שאין יד ישראל תקיפה בעוה"ר, הוא להיפך, דאם אינם משלישים מקודם לקיום פסק הדין מה כח בית דין יפה, והוי אטרוחי בית דין בכדי, וענין נתינת ערבות תלוי לפי ראות עיני הדיין כמ"ש הרמ"א בחו"מ סי' ט"ו סעיף י"ד".

ויעויין בפד"ר חלק ו' עמ' 277 שהביאו מדברי תשובת נאות דשא.

ובספר שו"ת בר ליואי חלק חו"מ סי' א' כתב -

"הנני להשיבו על אשר אמרו לו משמי כי אנכי הסירותי את כפי מלתת כתב סירוב על מי שאינו רוצה לחתום את עצמו על הפערשרייבונג, למען להיות לנו תוקף על פי נימוסי הערכאות, שקר ענה בי, וכזאת לא עלתה על לבי מעולם. ונפלאתי מאד על המגיד בשמי דבר כזה, אשר נודע גם בעיר בראדטשין בהיותי שמה ולא רצה הנתבע לאסור את עצמו בקיום תוקף הקאמפראמיס, וציותי שלא לצרפו למנין עשרה, ואיך יענה בשמי לשקר. ואף שמבואר בחו"מ ריש סי' ע"ה דאין מוציאין ממון מיד המחזיק, בודאי כופין לעשות. דע"כ הא דאמרינן דאטרוחי בית דין בכדי לא מטרחינן, הוא רק היכי דהבית דין בא להוציא ממון מיד המחזיק, וכמו דאמרינן בש"ס ב"מ דף ק"י דהפירות בחזקת אוכליהן קיימא, ומשום הכי אטרוחי בית דין בכדי, לא מטרחינן היכא דעבידא לגלויי, משום זילותא דבי דינא, כמו דקאמר הש"ס בב"ב דף ל"ב אי מחתינן לא מסקינן. אבל היכא דאין הממון ביד המחזיק, שוב ליכא זילותא, ושפיר יש להבית דין לתפוס את החפץ לקיום הדין, דבכה"ג לא שייך לומר דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן, כי למי שיצטרכו למסור החפץ, המה יתנו לזה ... ומכל שכן דכופין אותו לעשות קיומין בהקאמפראמיס לקיים את אשר יצא דבר המשפט על פי דין תורה. ובפרט בעו"ה שידינו אינה תקיפה, וכל אחד נקרא גבר אלים, בודאי אם אינו רוצה לעשות קיומין ולבא על החתום, אנו דנין אותו למסרב נגד הדין. כי יותר מזה מצינו בש"ס ב"מ דף ל"ט במעשה דמרי בר איסק דאתי ליה אחי מבי חוזאי דאמר ר"ח להמחזיק שיביא ראיה דלאו אחיו יען כי היה גבר אלים, אף שהוא נגד הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ומכל שכן בנ"ד לאשר ולקיים הדין כפי הדין תורה, בודאי מעשין וכופין אותו שיעשה וקיים את אשר ישית עליו הד"ת, ואם לא יאבה לשמוע דיינינן ליה כמסרב נגד הד"ת, וז"ב".

ובשו"ת מנחת הקומץ (להג"ר קלונימוס קלמן צוקרמן ז"ל) סי' קיא נשאל האם ניתן לאכוף על הנתבע להשליש שטר חוב. והביא מתשובת נאות דשא שאם אינו רוצה לחתום על קומפרומיס דינו כמסרב, וכתב –

"מצד הסברא אם בי"ד רואים שאם לא ישליש שטרי החוב לא יקיים פסק הדין, בודאי אם אינו רוצה הוי כמסרב, ואין שום סברא לחלק בין קומפרומיס לשטרי חוב, כמו שבזה אם לא יתחייב בד"ת לא יפסיד כלום מחתימת הקומפרומיס, כן אם לא יתחייב בד"ת לא יפסיד כלום מהשלשת שטרי החוב ויחזירו לו ... ולדעתי אם ביה"ד רואים שלא יקיים פסק הדין אם לא ישליש מעות, צריך להשליש ואל"כ הוי כמסרב, וכן כתב הטוטו"ד בתשובה, וכמה פעמים משלישין ג"כ מעות לקיום הפסק. רק דבמעות יכול לומר שאין לו מזומן להשליש, אבל במודה שיש לו רק שאינו רוצה, ובפרט להשליש שטרי חוב, בודאי צריך לקיים כפי ציווי בית דין אם בית הדין רואין שכדי להציל עשוק מיד עושקו צריך להשליש, בודאי זהו מכלל רשות וכח בית דין יפה ויכולים לכופו להשליש, ולא גרע מאם אין כח ביד בי"ד להוציא ממנו שהוא גבר אלים דמצוה עלייהו לילך ולהעיד בפני ערכאות ועיין בחו"מ סי' כ"ו, והכל תלוי בראות עיני בית הדין. ואם אינו רוצה לציית לבית הדין דינו כמסרב", עכ"ל.

ובפד"ר חי"א עמ' 274 בפסק דין של בית הדין האזורי בירושלים בראשות הגאון רבי אליעזר שפירא ז"ל כתבו -

"חתימת הצדדים על השטר הן לדין והן לפשר איננה מוסיפה על סמכות בית הדין לכוף על הצדדים פשרה. אולם הצדדים חייבים לחתום על שטר כנ"ל, כדי לאפשר לבית הדין דיון שיפוטי מחייב וניתן לאכיפה בהוצאה לפועל לגבי כל המסגרת ההלכתית האפשרית".

מסקנת הדברים:

מוטל על בית הדין להביא לכך שיובטח קיום פסק הדין. אמנם להלכה נקטינן שאין לחייב את הנתבע להשליש את דמי התביעה, על מנת להבטיח קיום פסק הדין, וזאת על מנת למנוע את הנזק העשוי להיגרם מחיוב הנתבע להשליש ממון. אך אין מקום לסטות מהמקובל בבתי הדין להחתים את הצדדים על שטר בוררות, שהוא כעין הקאמפראמיס המוזכר בפוסקים. מנהג זה הינו מדורות קודמים, וכפי העולה מעדותו של הג"ר מאיר צבי הירש וויטמאיר ז"ל בשו"ת רמ"ץ. מטרת החתימה על שטר זה היא להבטיח קיום פסק הדין על ידי הצדדים, גם באמצעות ערכאות. והמסרב לחתום על שטר זה מביא על עצמו חשד, שמא אין בדעתו לקיים את פסק הדין, ויש לדונו כמסרב, וכמו שפסקו הג"ר שלמה קלוגר והמהרש"ם, ובספר דברי גאונים בשם תשובת נאות דשא השואל ומשיב ושו"ת רמ"ץ, שו"ת אוריין תליתאי וכן ספר עזרת ישראל ובשו"ת בר ליואי.

           ב. הנתבע טען שאינו מוכן לחתום על שטר בוררות אלא לדין תורה בלבד.

כפי שראינו לעיל, בלא שבית הדין יקבל, מעמד חוקי של בורר, לא יהא ניתן להביא את פסק הדין למימוש בהוצל"פ. מלבד זאת בשטר זה מפורשת סמכות ביה"ד לפסוק פשרה, לפי שיקול דעת בית הדין. ואם אחד הצדדים יבקש למחוק משטר זה, את הסמכות הניתנת לבית הדין לפשר, טענתו אינה מתקבלת.

ולהלן מש"כ הגאון רבי אליעזר שפירא ז"ל בשבתו כאב"ד בבית הדין האזורי בירושלים (הודפס בפד"ר חי"א עמ' 261) -

"בתביעת ממון שהוגשה לבית דיננו טען ב"כ הנתבעת כי הוא מוכן לחתום על שטר בוררין לדון על פי דין ומסרב לחתום על שטר בוררין בו נאמר הן לדין הן לפשר. לפנינו השאלה אם ניתן לחייב את הנתבעת לחתום הן לדין והן לפשר כמקובל ומה דינו של המסרב לדון על שטר בוררין הן לדין והן לפשר.

מנהג בתי דין בישראל להחתים את הצדדים בשטר בוררין בין לדין בין לפשר.

והנה מה שנהגו להחתים את הצדדים לתביעת ממון גם לפשר איננו ח"ו משום רצון ביה"ד לפסוק כדייני דחצצתא, שפירש רשב"ם בבבא בתרא קל"ג ע"ב דייני פשרה שאין בקיאין בדין וחוצצין מחצה לזה ומחצה לזה כדין ממון המוטל בספק. אלא שורש הענין הוא במה שנפסק בשו"ע חו"מ סימן י"ב סעיף כ' צריכין הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה, ולכן נהגו בתי הדין לדון בפשר קרוב לדין, וכמו שאמרו בירושלמי "ר' יוסי בן חלפתא אתון תרי בר נש מידון קמאי על מנת שתדנינו דין תורה אמר לון אני איני יודע דין תורה", עכ"ל.

ולהלן מש"כ בעניין זה בשו"ת ציץ אליעזר חלק ז' סימן מח פרק ח' -

"עמדה שאלה שנתבע דרש שבשטר הבוררות לא יהיה כתוב כפי הנוסח הרגיל והמקובל שכתוב הן לדין והן לפשר, אלא שיכתבו מפורש רק לפי דין תורה. ואותה שאלה נשאלת כשהתובע דורש כן אם יש לביה"ד להזדקק לזה. ונראה כי דרישה כזאת כמוה כסירוב לעמוד לפני ביה"ד לדין, ושני נימוקים לכך.

(א) מכיון שנפסק בחו"מ סי' י"ב שכח הדיין הוא לעשות דין כעין הפשרה, וגם לוותר חוץ מן הדין כדי להשקיט ממריבות, הכל לפי הצורך כיעו"ש, א"כ אין ביכולת הבעל דין לדרוש מבית הדין שיתנהג אחרת מכפי הכח הנתון בידו לפי דין השו"ע. ובמפורש נפסק בטור (חו"מ) בסי' י"ב שם כי צריכין הדיינין להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה, ומביא סייעתא לכך ממה דאיתא בירושלמי פ"א דסנהדרין ה"א בשנים שבאו לדין לפני רבי יוסי בן חלפתא וא"ל על מנת שתדיננו דין תורה, אמר להם איני יודע לדון לכם דין תורה עיי"ש. ולכן בעל דין המסרב לסמוך בזה על שיקול דעת ביה"ד והכרעתו, שאיך שלא יוציא פסק דין, ברור שיסודותיו מבוססים על דיני השו"ע - הרי זה נחשב כמסרב לגמרי להתדיין לפני ביה"ד. וממילא כשהתובע דורש בכזאת אין חיוב לביה"ד להזדקק לזה".

ובשו"ת מענה לשון (להג"ר אברהם חפוטא ז"ל) חלק חו"מ סי' א' (פרק ט') כתב -

"לכאורה אם רוצה בדין תורה ומוכן ללכת איתו לדין לכל מי שירצה, לא נראה שנקרא מסרב. אמנם היכא שנהגו כך בכל בתי הדין, ובכל מקום שילך רוצים רק בנוסח זה, נראה שנקרא מסרב, והוי כהא דאמרנו דהיכא דאין הדין יכול להגמר ולהתברר כופין לעשות פשרה. וה"נ אחרי שדין תורה קשה, ונהגו לכתוב הן לדין והן לפשר, נראה שיש לכפותו בכך, ובכה"ג כופין על הפשרה, וכהני גווני שכתבנו לעיל שכופין בהם ... ונראה לי, דכל זה רק בבית הדין הרשמי באחד שהוזמן על ידי חבירו לשם, דאינו יכול לעכב מלכתוב הן לדין והן לפשר, והוי כמסרב לבית הדין, אבל היכא שהזמינו אצל רב והוה בקש ממנו דין תורה, בודאי אינו יכול לכופו לפשרה, ואינו נקרא מסרב לרדת לדין. אבל בפיוסין אה"נ דיכול לשדלו ולהסביר לו את מעלת הפשרה ... וכבר כתבנו משם הרש"ך (ח"ב סי' קיג) דמנהג הסוחרים בסלוניקי לכפות למי שאינו רוצה ליכנס לפשר עמהם, וזה ראיה להנ"ל".

אמנם בבית הדין הגדול בירושלים בהרכב בראשות הראשל"צ הג"ר מרדכי אליהו שליט"א, בפס"ד שהובא בספר ביכורי אשר (להג"ר מסעוד אלחדד שליט"א) סי' כח, פסקו שבעלי הדין מחוייבים לחתום לכל הפחות על נוסח שבו יכתב - "הצדדים מקבלים עליהם סמכות בית הדין לדון הן לדין והן לפשרה עפ"י הדין", מאחר שלא ניתן לכוף את בית הדין שלא לדון בפשרה כשהדין מחייב את הפשרה, כגון כעין המבואר בשו"ע חו"מ סי' יב ס"ה ובסי' טו ס"ה, אך לא ניתן לחייב את הצדדים לפשרה הטעונה קניין.

סברתם היא שלא ניתן לכפות את בעלי הדין לפשרה הטעונה קניין, אלא רק לדיון בסדרי הדין המחוייבים על פי הדין לרבות פשרה במקום שהדין קובע שיש לפשר בין הצדדים.

על כן גם אם נקבל סברא זו ואין בכחנו לכפות יותר מהוראת בית הדין הגדול הנזכרת, עכ"פ הנתבע מחוייב לחתום על שטר בוררות, בנוסח שבו יכתב "הצדדים מקבלים עליהם סמכות בית הדין לדון הן לדין והן לפשרה עפ"י הדין".

מסקנת הדברים:

בית הדין לא יזדקק לפתוח בדיון שבו הצדדים אינם מסכימים לחתום על שטר בוררות.

אמנם בית דין זה ושאר בתי הדין, דנים בענייני נישואין וגירושין גם בלא חתימה על שטר בוררות, וזאת מאחר שעל פי החוק עניינים אלו הם בסמכותו היחודית של בית הדין, וגם בלא הסכמת הצדדים, ניתן לאכוף על הצדדים את פסק הדין, ולא יתכן שבית הדין יסתלק מלדון בנושאים אלו בלא חתימה על שטר בוררות המסמיכה את בית הדין לפשרה. אך זאת מאחר שאם בית הדין לא ידון בזה, לא יוכל להתקיים דיון משפטי כלל בין הצדדים. על כן בנושאים אלו מקובל ונהוג בכל בתי הדין בארץ לדון בלא חתימה על שטר בוררות, משא"כ כשבית הדין דן בדיני ממונות.

           ג. בהודעתו האחרונה של הנתבע לבית הדין, ציין לשיטת הש"ך בחו"מ סי' יא וכתב שיכול לטעון קים לי כש"ך שאינו מחוייב לרדת לדין עד שהתובע יפרט את פרטי התביעה.

ונברר בעז"ה הלכה זו.

וז"ל הש"ך חו"מ סי' יא סק"א -

"בספר באר שבע פסק, בראובן שתובע לשמעון שיברור עמו דיינים, ושמעון משיב לא אכנס לדין עמך אם לא תגיד לי מתחילה על מה תרצה לדון עמי, וראובן אינו רוצה לגלות לו אופן תביעתו כלל. שהדין עם ראובן, מההיא דאמרינן בפרק חזקת הבתים [ב"ב ל"א ע"א] עביד אינש דלא מגלה טענתיה [חוץ] לבית דין, וגדולה מזה פסק הרא"ש בפרק שבועות הדיינים [שבועות פ"ו סי' י"ח] דאין אדם צריך לברר טענתיה אא"כ יראה לב"ד שיש רמאות, עכ"ד. ואין דבריו נכונים בעיני, דלא דמי לפרק חזקת הבתים דף ל"א ע"א, דהתם אמרינן היכא דאישתעי מילי אבראי ולא טען ואתי לב"ד וטען, דחוזר וטוען, מ"ט עביד אינש דלא מגלי טענתיה אלא לבי דינא, כלומר ומצי הנתבע לומר לא רציתי לגלות טענתי בפניך עד לדין. וכן הא דכתב הרא"ש פרק שבועות הדיינים, היינו משום שכיון שטוען שפרעו וכה"ג אין צריך לברר היאך פרעו ובמה פרעו, אבל הכא ודאי מצי הנתבע לומר הגד לי מתחילה מה תרצה לדון עמי, כי אולי אחרי שאדע תביעותיך אעשה כרצונך ולא אבוא עמך להתדיין כלל, וכל זמן שאינו רוצה לגלות לו אופן תביעתו, אינו מחויב לבוא עמו לדין כלל, כן נלפע"ד".

ועיי"ש בפת"ש סק"ד דעות הפוסקים במחלוקת זו.

החכם צבי סי' קסט פסק כשיטת הש"ך, וז"ל -

"הרב בעל ש"ך פוסק שהדין עם הנתבע ודברי הבאר שבע בזה בטלין הן, דאין זה ענין לגילוי טענתא. אדרבא יש ראיה להיפך מדאמרינן בעלמא אטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן. ה"נ שמא כשישמע הנתבע מה התובע מבקש ממנו ימלא משאלתו ועוד ראיית הב"ש אינה ענין כלל לנ"ד דהתם היינו שיכול לטעון בב"ד טענה שהוא זוכה בה אף שלא טען אותה חוץ לב"ד או אפי' טען חוץ לב"ד הפכה משום דלא עביד אינש דמגלי טענתי' אלא בב"ד אבל להכריחו לילך לב"ד על בלי מה, זה לא עלה על הדעת ... ואפילו היה הדבר שקול ראיית באר שבע וראיית הש"ך, אין ספק שהלכה כדברי הש"ך, שהוא בתרא וראה דברי באר שבע וחולק עליהם, כ"ש וק"ו שאתם הנתבעים ולא יהא אלא מחלוקת שקולה, א"א לכוף אתכם הנתבעים מספק, וז"ב לכל מי שהריח ריח תורה".

אך יש לקבוע בבירור, כי גם לשיטת הש"ך אין צורך להרצות בכתב התביעה את כל פרטי ראיותיו, ודי בהודעה של התובע את עיקר התביעה. עיקר טענת הש"ך והחכם צבי היא שכל עוד הנתבע אינו יודע מהי התביעה, אין מקום לחייבו להופיע לדיון, שמא יודה לו, ואטרוחי בית דינא בכדי לא מטרחינן, ולענין זה די בהודעת עיקר התביעה.

התומים סי' יג (אורים סק"א) כתב -

"אם אומר לו כמה ובכמה תובע, והנתבע משיב הודיעני איך ומה אני חייב לך, מאין מסתעף החוב וכדומה, בזו נראה דצדקו דברי הבאר שבע, דאינו צריך לברר לבעל דינו קודם בואו לבית הדין, דלא ילמוד להשיב טענת שקר ורמיה. ואפילו בבית דין אם נראה שיש בו רמאות, אינו צריך לברר, דלקמן סי' עה סעיף א', ומכ"ש חוץ לבית דין, ובזו שפיר שייך עביד איניש דלא מגלי טענתו".

בפשיטות נראה, שדברי התומים נאמרו בשיטת הש"ך. שהרי כפי הנראה לשיטת הבאר שבע התובע אינו צריך לומר לנתבע דבר, ודוחק לומר שכוונת התומים להיות שיטה שלישית המכרעת בין השיטות.

ובשו"ת הרמ"ז (להג"ר מרדכי זכות ז"ל) סי' יד הביא את מחלוקת הבאר שבע והש"ך ובתחילה כתב לדחות ראיית הבאר שבע, וז"ל -

"עתה אשיב על ראית בעל באר שבע דמסתייע מההיא דאמרינן פרק חזקת הבתים דף ל"א עביד איניש דלא מגלי טענתיה, ואיני רואה לו משם סיוע שיש בו ממש. משום דההוא טעמא אהניא לגילוי מילתא, ולמימר דמאי דאשתעי אבראי לאו היינו טענתיה דאית ליה למטען, והילכך כדאתי לבית דין חוזר וטוען ולא הוחזק כן, אבל אין סברא לומר דמשום דאין אדם רוצה לגלות טענתיה שלכן לא יתחייב להודיעה אל הנתבע, כשישאלהו הודיעני על מה תריבני".

ובהמשך דבריו כתב הרמ"ז ז"ל, טעם אחר מדוע אין להוכיח מהסוגיא בבבא בתרא לענין זה, וכתב להגדיר מהי "טענה" לעומת "תביעה". וז"ל -

"שאני טענה מתביעה, דתביעה היא, רק הודעת גוף הענין והדבר שתובע מחברו, בלי הזכרת שום ראיה וזכות. וטענה היא הראיות או עדות שיש לו. וכ"כ בעל מוסף הערוך, דטענה בלשון חכמים הוא טעם בלשון תורה, וכדאמרינן בעלמא טענינן ליורש וללוקח. ומאי דתנן הטענה שתי כסף וכיוצא, היינו משום דסתם כל תביעה יש עמה טענה שעל פיה ידין השופט, וכדפרש"י גבי שטרי דטענתא, דמקרו הכי משום שעל פיהם הדיינין פוסקים, דהיינו ודאי הראיות. ומההיא דמייתי הבאר שבע גופיה מוכח הכי, שהרי התם איירי בטענה שטוען נגד חברו להפטר ממנו, ואהא קאמרינן דעביד איניש וכו', ומש"ה אסיקנא דחוזר וטוען. והשתא דאתית להכי אפשר לומר דגם בעל באר שבע לא מיירי אלא בכה"ג, ודייקא דכתב בשאלה וראובן אינו רוצה לגלות לו אופן תביעתו, דלא קאמר אינו רוצה לגלות לו את תביעתו או מה היא, אלא אופן תביעתו דהיינו מראה האופנים שיש לו בסידור טענות תביעתו. ויותר מוכרח לפרש כן מענין ראייתו מדברי הרא"ש דכתב דאפילו בב"ד אין אדם צריך לברר טענתיה, דהתם ודאי לא איירי בתביעה, אלא בראיות, דאין צריך להוכיח היאך והיכן פרעו", עכ"ל.

מבואר מדבריו שאת עיקר התביעה יש צורך לפרט בטרם ירדו לדין, אך את פרטי הטענות אינו צריך לפרט. והגאון הרמ"ז ז"ל נוטה שגם דעת הבאר שבע כן היא, כמדויק מלשונו. ואין בזה מחלוקת לדינא בין הש"ך לבאר שבע. ויתכן שגם דברי התומים, הנזכרים לעיל, יתפרשו בדרך זו, (וע"ע בספר דברי גאונים כלל מב סוף ס"ה מש"כ בזה).

ובספר קובץ הפוסקים על חו"מ סי' יא, הביא את דברי התומים, וכתב -

"וכן כתב בשמן רוקח בביאוריו לחו"מ סי' זה, דאפשר דצריך להודיע לנתבע סך התביעה, דאולי ירצה להחזיר בלא זילותא דבי דינא, אלא שלא יברר מאיזה ענין הוא תובע, ולזה נראה דגם הבאר שבע מודה, יעו"ש. ובספר מאזניים למשפט הביא שיודיענו תביעתו ומשפטו, דאטו כשירצה להקניטו יטריחנו בדברי הבל ושטות, ומ"מ אין צריך לפרש לו כל הטענות, רק עיקר התביעה".

ועוד הביא בספר קובץ הפוסקים מתשובת מקדשי השם (להג"ר צבי הירש מייזלש ז"ל) סי' צט שכתב -

"אפילו להש"ך, פשוט דרק סכום תביעתו מחוייב להגיד לו, דילמא יפרע בלי זילותא דבי דינא, אבל אופן חיובו וטעמי תביעתו אין מחוייב להודיע, רק לפני בית דין".

ובספר אגרות משה חלק חו"מ ח"ב סי' ו' כתב בזה הלשון -

"הטעם במה שהוריתי שב"ד המזמין לדין אינו צריך לפרט התביעה ... הנה הסתפקת ... על מה שכתבתי בח' תמוז תשל"א כהדרכה לאגודת הרבנים שכשאחד תובע את חברו לב"ד אין התובע מחוייב להגיד להנתבע פרטי הדברים מה שהוא תובע. והזכרת שיש נידון בין כמה רבנים, אם כוונתי בזה לשיטת הבאר שבע או לשיטת הש"ך ששניהם נזכרים בהש"ך סימן י"א ס"ק א'.

בעצם אנו סוברים כהש"ך, ורק למעשה פשוט וברור שאגודת הרבנים, או שום בית דין סמכאי, לא ישלחו הזמנה לאחד על תביעת דבר קטן ששייך להסתפק דשמא היה הנתבע משלם להתובע בעצמו מחמת שלא ירצה לילך בדינא ודיינא. וממילא אם מקבלים הזמנה, אין שוב לשאול פרטי התביעה, שיש לסמוך שהרבנים ששלחו ההזמנה אמרו שאין תביעה זה נכלל באותו ספק, שאם היה נכלל בהספק, היו מקודם שואלים להנתבע ורק אח"כ שולחים הזמנה. ואם הנתבע חושב שהתביעה היתה בסכום שהיה מוכן לשלם, עליו להגיד שאם זה תביעה רק לסכום כזה הריני מוכן לשלמו. ולפעמים ברור להרבנים שהנתבע יודע מהו הסכום שמדברים עליו, ואז ג"כ אין צורך לפרט יותר. ולפעמים אף שאפשר שמוכן לשלם, מ"מ אפשר שהב"ד יכריע לשלוח הזמנה מחמת שחושבים שאולי קבלת הזמנה יגרום שישלם הנתבע בעצמו מחמת שיודע שחייב ונמצא שמועיל הזמנתם אף בכה"ג, ושייך לשלוח הזמנה גם בשביל ספק תועלת זה. ולכן איני רואה שום פקפוק בהנהגת אגודת הרבנים בזה".

ונציין לתקנות הדיון של בתי הדין (סעיף כו) שקבעו שכתב תביעה יכיל את העובדות המשמשות יסוד לתביעה, את העתירה וסכום התביעה. אך אין צורך לפרט יותר מכך.

העולה מדברינו שבנידון זה שהתובע פרט את עיקר התביעה ואת סכום התביעה, די בכך גם לשיטת הש"ך, ואין מקום לנתבע לטעון שאינו מוכן לרדת לדין לפני שיקבל עוד פרטי פרטים מטענות התובע. הנתבע יוכל לדרוש פירוט נוסף של התביעה, בדיון שיתקיים בין הצדדים.

מסקנת הדברים:

אין מקום שהנתבע ימָנע מחתימה על שטר בוררות, בטרם יקבל פרטים נוספים מטענות התובע, מאחר שעל פי דין התובע אינו חייב לפרט יותר ממה שפרט בכתב התביעה.

מלבד זאת, גם בלא האמור לעיל, יש לומר שטענה זו שהזכיר הנתבע - "קים לי כהש"ך", מקומה רק לאחר החתימה על שטר בוררות. וז"ל ספר קובץ הפוסקים על חו"מ סי' יא -

"ועיין בספר שושנת יעקב סק"א דכתב דלפי מנהגינו עכשיו שחותמים בעלי הדברים על שטרי בירורין על פי דינא דמלכותא, קודם התחלת דין וקודם ברירת הדיינים, ומבלעדי השטרי בירורין אין לפסק הדין שום תוקף, אפילו לדעת הש"ך צריך הנתבע לחתום על השטר, אפילו קודם שיגלה לו טענותיו. דדוקא לילך לבית דין יכול לטעון דאינו רוצה אם לא יגלה לו טענותיו. אבל שטרי בירורין דאין צריך לחתום לפני בית דין, אין לו שום טענה. ועוד מפני דיש חשש אם שומע הטענות של התובע יבין הנתבע שיפסיד בדין ולא ירד כלל לדין, אין נותנים לו כח הטענה לטעון שיגלה טענותיו קודם החתימה על שטרי בירורין. אבל לאחר החתימה דצריך לירד לדין ולציית דינא על פי נימוסי המדינה, שפיר יכול לטעון שיגלה טענותיו. אבל חלקו בשכר כתיבת השטרי בירורין אין צריך ליתן הנתבע קודם שיודע טענותיו, דעל ההוצאות יכול לטעון, אם הייתי יודע הטענות, דילמא אודית לך ולמה אוציא מעותי בכדי. וכן מבואר בחכם צבי ובזכרון יוסף דאם יש הוצאות לילך ולדון, לכו"ע יכול לטעון שיגלה טענותיו, הובא בפת"ש אות ד'".

          ד. הנתבע העלה ברמיזה את הספק האם מחוייב לדון דוקא בבית הדין האזורי בצפת.

יש לקבוע בבירור, מאחר ובעיה"ק צפת קיים בית דין קבוע אחד, הממונה מטעם הרבנות ונציגי כלל הציבור בארץ, ובענייני נישואין וגירושין יש לו את הסמכות הבלעדית, הן על פי חוק והן על פי המנהג מקדמת דנא, וכמו כן דנים בבית דין זה דיני ממונות וכיוצ"ב, ואין בית דין אחר קבוע כאן, על כן מקום הדיון בין הצדדים הוא בבית דין זה, אלא א"כ הצדדים יסכימו לקיים דיון בבית דין אחר.

הבסיס לקביעה זו הוא - מדינא, יש מקרים בהם התובע או הנתבע יכול לתבוע לקיים דיון בבית דין הגדול. יעויין בשו"ע חו"מ סי' יד ס"א -

"אבל יש מקומות (באותה מדינה) שיש בהם חכמים גדולים מומחים לרבים, ומקומות שיש בהם תלמידים שאינם כמותם, אם אמר המלוה נלך למקום פלוני שבארץ פלוני לפלוני ופלוני הגדול ונדון לפניו כופין את הלוה והולך עמו. הגה: אם יש (לתובע) עדים או ראיה, ונראה לב"ד שבעירו שיש ממש בטענותיו. אבל בלאו הכי אין כופין אותו לילך עמו (טור). וי"א דלטענות נלך לב"ד הגדול אין חילוק בין תובע לנתבע, וכל אחד יכול לכוף חבירו לילך עמו (טור בשם ר"ת).

אפילו יש במקום אחר יותר בקיאין, אין כופין אותו אלא דן בעירו. וכן אני מדקדק מלשון הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק ששי מהלכות סנהדרין, וכן הדין בזה הזמן שאין שם ב"ד הגדול אבל יש מקומות שיש בהם חכמים גדולים מומחין לרבים ומקומות שיש תלמידים שאינם כמותם, אם אמר המלוה נלך למקום פלוני וכו' כופין את הלוה והולך עמו, וכן היו עושים מעשים בכל יום בספרד ע"כ. ומדפתח בחכמים גדולים מומחים לרבים וסיים בתלמידים, משמע שאם באותו מקום יש חכמים בקיאים אלא שאינם גדולים מומחים לרבים כאותם שבמקום האחר, אין כופין אותו ללכת שם. וכן בדין, כיון שיש במקום מי שיודע להוציא הדין לאמיתו, למה נטרח את זה ללכת למקום אחר".

ולפי זה גם לשיטות שהנתבע יכול לטעון לבית דין הגדול קאזילנא, אין מקום לטענה זו בנידון דידן.

מלבד זאת, הרמ"א בסי' יד ס"א פסק -

"וי"א דלטענות נלך לב"ד הגדול אין חילוק בין תובע לנתבע, וכל אחד יכול לכוף חבירו לילך עמו (טור בשם ר"ת). וכל זה מדינא, אבל כבר נהגו בזמן הזה שכל זמן שיש ב"ד בעיר אין אחד יכול לכוף חבירו שילך עמו לבית דין אחר (מהרי"ק שורש כ"א), כי אין לנו עכשיו בית דין הגדול או בית הועד, ולכן לא יוכל לדחותו".

ועיי"ש בביאור הגר"א ס"ק יד דמבואר הטעם דאם מבקש לדחות לבית דין אחר, ניכר שהבקשה היא דחיה והשתמטות, ועל פי המבואר בב"ק דף קיג. לחוש לרמאות.

החזו"א (סנהדרין סי' טו סוף סק"ה) כתב "דינים העולים" מסוגיא זו, וז"ל -

"וכן בזמן הזה דאין לנו בית דין הגדול, אין כופין את הלוה לירד לעיר אחרת ששם הבית דין גדול מבית הדין שבעירם, וכן הוא בתרומת הדשן סי' סה שסמך דין זה לדברי המרדכי בשם סמ"ג".

בסיום הדברים, יש להבהיר שלעניין הלכה זו, אין צורך לקבוע לבית דיננו מעמד של בית דין קבוע, ודי בכך שיש בית דין בעיר צפת, על מנת לשלול טענה לקיים דיון במקום אחר. (לעומת המבואר ברמ"א בסי' ג' ס"א דאיירי דוקא בבית דין קבוע).

            ה. הנתבע טען שהתובע מוחזק לאיש אלם, מאחר שהוא מחברי המועצה הדתית ומפרנסי העיר ודורש לדון בעיר אחרת.

הבית יוסף חו"מ סי' יד בבדק הבית כתב -

"כתוב בתשב"ץ (קטן סי' תקטו), נשאלתי על אחד שהזמינוהו לדין גדולי העיר ופרנסיה אשר כל דברי העיר נחתם על פיהם, והנידון אומר איך אדון בעיר הזאת, והלא אימתכם מוטלת על הדיינים, וגם טענותי יסתתמו לפניכם. אמרתי כי טוב הדבר על הדיינים ועל הנידונים, לילך במקום הסמוך. וכיוצא בזה ראיתי את רבי זקני שהתיר לנדיב רבי אליעזר שלא לבא לדין עם הנדיב רבי אברהם טרליויש מפני שהיה ראש העיר וכולם נשמעים אליו".

והרמ"א שם (סי' יד ס"א) פסק -

"עשיר מוחזק ואלם בעירו, מוציאין אותו לדון בעיר אחרת, אע"פ שהב"ד שבעירו יותר גדול".

ובנודע ביהודה תניינא חלק חו"מ סי' ב', הביא את דברי הב"י, וכתב על דבריו -

"הגם שרמ"א כתב בסימן הנ"ל בסוף סעיף א' בהג"ה ועשיר מוחזק לאלם בעירו וכו' משמע דוקא אלם. נלענ"ד שאינו סותר לכל דברי הגדולים הנ"ל דודאי מחמת עשרו אין שום חשד שישתמעו דבריו אצל הדיינים יותר מדברי שכנגדו, ואף שהדיין לכתחילה אומר לבוש כמותו כמבואר בסי' י"ח דמשמע שיש חשש שיסתתם טענת העני, מ"מ היינו בלבוש איצטלא חשובה ביותר ושכנגדו לבוש בגדים בזויים ביותר כמבואר שם בדברי הסמ"ע והש"ך. אבל בשביל עשרו לחוד, אין שום חשש חשד שהדיינים יסבירו לו פנים ולא מסתתמי טענת שכנגדו, ולכן בעינן דוקא מוחזק לאלם. אבל בגדול הדור או פרנס הדור, שפיר אפילו מן הסתם חושב הבעל דין שכנגדו שהדיין מתיירא מפני גדולתו ומסתתמי טענותיו".

ובשו"ת מהר"י הכהן (קמא) חחו"מ סי' ב' כתב -

"מבואר בכנסת הגדולה שם, דלא לבד אם הוא אלם, רק אם הוא גדול החשובים בעירו באופן שיש לחוש שהדיינים שבעירו יתפעלו בדיעותיהם ממחשבותיו, שגם כן מחוייב לדון בעיר אחרת".

העולה מהאמור, שדין זה של טענת בעל דין אלם, נאמרה רק במי שיש לחוש שאימתו מוטלת על הדיינים, כגון גדול הדור או פרנס העיר, שיש לו השפעה רבה על הנעשה בעיר, ויש לחוש שעקב מעמדו, הדיינים יושפעו מכך. ולפי מש"כ מהר"י הכהן דוקא במי שהוא גדול החשובים בעירו. ופשיטא שכל הנ"ל אינו שייך בנידון דידן. המציאות בימינו היא, שחבר במועצה הדתית בעיר אינו נחשב בציבור כפי שהיה נחשב פרנס הקהילה בדורות הקודמים, מאחר והתחום שבו עוסקת המועצה הדתית הינו מצומצם ביותר, ואינו כפרנס בקהילה בימים עברו, שהרבה מענייני העיר נחתכו על פיו. וכבר ישבנו בבית דיננו בשנים האחרונים במספר דיני תורה בהם היו מעורב ראש המועצה הדתית, ומעולם לא עלתה טענה שיש מקום לקיים דיון בעיר אחרת.

יצויין כי החתום מטה יושב בבית הדין בצפת עשר שנים, ועדיין לא זכה להכיר את התובע או לשמוע עליו (יתכן ופעם התובע הזדמן לבית הדין באיזה ענין). אילו התובע היה אדם אלם ותקיף בעירו, ללא ספק שבעקבות אלמותו ותקיפותו הייתי זוכה לשמוע עליו.

ולסיום פרק זה, ראוי לציין בזה מש"כ בשו"ת רמ"ץ חחו"מ סי' ד', וז"ל -

"כל זה תליא בראות עיני בית הדין ... בעיקר החשש דנשיאת פנים וסתימת טענות, אם רואין הבית דין דתואנה הוא מבקש, אין להטריח לכנגדו בזה, וראוי להתאמץ שיתרצה לדון בעירו. ומנא אמינא לזה, ממה שמבואר בתשובת חכם צבי סי' יד דעיקר החשש בזה משום קלקול הדורות, וכעת בעו"ה נתקלקל הדור ביותר, עד שכמעט גלה כבוד וירהב הנער וכו' והנקלה בנכבד והלב יודע וכו' וחוצפא יסגא. ואין לחוש כל כך לסתימת טענות או לנשיאת פנים, דכמעט אימת הנקלים על בית הדין יותר מהנכבדים, ודי בזה למשכיל".

מסקנת הדברים:

א. חזרנו על כל הצדדים, ולא מצאנו בדברי הנתבע עילה מוצדקת להמנע מלהופיע בבית הדין ולחתום על שטר בוררות כמקובל, ולקיים דיון בתביעה.

ב. במידה שהנתבע יסרב לחתום על שטר בוררות ויסרב לקיים דיון בבית הדין, לא יהא מנוס לקבוע כי הנתבע מסרב לדין תורה, עם כל הנובע מכך.

פסק דין נוסף שניתן באותו נידון

לפני כשבעה חודשים הוגשה לבית הדין תביעה לתשלום ממון, מטעם התובע א' למעשה עד היום לא התקיים כל דיון בתביעה. ביום ... ניתנה החלטה מנומקת שבה נדחו כמה טענות שהועלו ע"י הנתבע ב'. במסקנות ההחלטה הנ"ל נכתב - "חזרנו על כל הצדדים, ולא מצאנו בדברי הנתבע עילה מוצדקת להמנע מלהופיע בבית הדין ולחתום על שטר בוררות כמקובל, ולקיים דיון בתביעה. במידה שהנתבע יסרב לחתום על שטר בוררות ויסרב לקיים דיון בבית הדין, לא יהא מנוס לקבוע כי הנתבע מסרב לדין תורה, עם כל הנובע מכך".

הצדדים הוזמנו לדיון, והתובע הופיע וחתם על שטר בוררות כמקובל, אך הנתבע לא הופיע. ובאותו יום נתנה החלטה מטעם בית הדין בה נקבע, כי במידה ועד יום ... הנתבע לא יחתום על שטר בוררות, התובע יקבל היתר להגיש תביעתו בערכאות.

מאחר והיה נראה מתוך מכתבו של הנתבע, כי יסכים לקיים את הדין תורה בפני הרב הראשי לצפת, והתובע הסכים לכך, בית הדין הודיע לצדדים על אפשרות זו.

כעת התברר שלא נחתם שטר בוררות המסמיך את הרב הראשי לצפת לדון בענין.

בפני בית הדין עותק ממכתבו של הרב הראשי לצפת הרה"ג הרב לוי ביסטריצקי שליט"א שנכתב אל התובע, ממנו עולה כי הרב הראשי נפגש עם הנתבע, ולאחר מכן החליט שאינו יכול לשמש כבורר בתביעה העומדת על הפרק. בסיום מכתבו כותב הרב הראשי לצפת, כדלהלן -

"נראה לי שהוא אף פעם לא יהיה מוכן לשבת ולהתדיין באיזה בוררות או בית הדין. לאור האמור הנני מציע לך לקבל את ההיתר של בית הדין לפנות לערכאות".

כעת בפני בית הדין בקשת התובע למתן כתב סירוב, ולקבל רשות לתבוע תביעתו בערכאות.

            ו. טענת הנתבע שהוא מעוניין בבית דין אחר בו יוכל לדבר באידיש, וכן להבין היטב את כל מה שנאמר.

בטרם נדון בבקשה הנ"ל, יש להשיב לבקשת הנתבע, המבקש להגיע לדיון בבי"ד אחר, שבו הדיון יתנהל באידיש, ומבקש שלא לקיים דיון בבית הדין האזורי בצפת שבו מתנהל הדיון בעברית. וזאת מפני שיוכל להתבטא טוב יותר באידיש, ואילו בעברית הדיבור קשה עליו, ואינו מבין כראוי את הדברים הנאמרים.

אמנם, אילו היה הנתבע מסכים לחתום שטר בוררות אצל הרב הראשי לצפת, כפי שהודיע בתחילה, לא היה מקום לטענה זו והיו יכולים לקיים את הדיון באידיש כמבוקש, אך מטעם שאינו ברור לנו, הדבר לא עלה יפה, יש לקיים את הדיון בבית הדין האזורי בצפת, ולנתבע ינתן הזמן הנחוץ על מנת להסביר את טענותיו, וכן יוכל להביא עמו אדם נוסף הדובר אידיש ועברית רהוטה על מנת שיסייע בידו.

מצינו בגמרא במסכת מכות דף ו: גבי הנו לעוזי דאתו קמי' דרבא, דאוקי מתורגמן ביניהם - "רבא מידע הוה ידע מה דהוו אמרי, ואהדורי הוא דלא הוה ידע", ובכה"ג אינו נידון כדיין השומע את בעלי הדין מפי המתורגמן (לשיטת הרמב"ם דהסוגיא לא איירי בעדים, והני לעוזי הם בעלי הדין). הרי מבואר שאם הדיין מבין את דברי בעלי הדין, אלא שאינו בקיא בשפתם לדבר עמם בשפתם, אינו נידון כסנהדרין השומעת מפי המתורגמן. ועל כן גם בנידון דידן, אם הדיון יתנהל בעברית ובנחת, הנתבע יוכל לטעון את עיקרי טענותיו בעברית, והדיינים ישמעו מפיו את טענותיו. וכן הנתבע יוכל להבין את הנאמר בדיון לאשורו, ומה שלא יבין יוסבר לו כנדרש, ולא גרע מהמבואר בגמ' על רבא, דמידע ידע מה דאמרו, ולא יהא מקום לחשש שהנתבע כבעל דין השומע את הדיינים מפי מתורגמן. וגם אם לא יוכל להציג את כל דבריו לבית הדין בעברית, ומקצת הדברים יאמרו באידיש, מסתמא הדיינים יבינו היטב את הנאמר באידיש, גם אם אינם רגילים לדבר באידיש.

אך ליתר ביטחון על מנת שלא יהא ספק, הנתבע יביא עמו מתורגמן שיתרגם את דבריו, ואין בכך כל ריעותא, יעויין בחזו"א חחו"מ סי' ד' סק"ז שכתב - "וכמדומה דעכשיו נוהגין להתיר בין לתובע ובין לנתבע, להעמיד עוזר לו בטענותיו". בסיום דבריו העלה החזו"א כי הקיום למנהג זה תלוי בהסכמת בעלי הדין. ומאחר ובנידון שלפנינו, לנתבע נחוץ מתורגמן, די בהסכמת התובע לכך.

מלבד זאת, מזה שנים רבות, מקובל בכל בתי הדין לאפשר לכל בעל דין, להביא עמו מורשה, בין תובע ובין נתבע, וכפי שמובא בחזו"א. ודבר זה מעוגן בתקנות הדיון של בתי הדין תקנה מז. ונהגו, כמעשים שבכל יום, שלא לבקש הסכמת הצד השני להסדרת ייצוג באמצעות עורך דין או טוען רבני, וה"ה ביחס לבעל דין המביא עמו מתורגמן, המתורגמן יוכל יקבל מעמד של מורשה, ובית הדין יאשר למורשה לייצג את הנתבע, גם בלא לבקש הסכמת הצד השני לכך, והנתבע יטען את טענותיו והמורשה ישלים את הנחוץ.

מלבד זאת, כל טענות הצדדים הנאמרות בדיון בבית הדין, נרשמות בפרוטוקול, ואם יעלה חשש שדבריו לא הובנו כראוי, קיימת האפשרות לברר זאת באמצעות הפרוטוקול.

סיכומו של דבר אין מקום לטענת הנתבע שלא להופיע לדיון עקב עילה זו.

            ז. מתי רשאי בית הדין לתת היתר לפנות לערכאות כשהנתבע מסרב לדון בפניהם, וכשהוא מעוניין לדון במקום אחר.

מאחר שהתובע והנתבע מתגוררים בעה"ק צפת, הרי שמקום הדיון הוא בבית הדין הקבוע בעיר, וכפי שיבואר להלן -הטור חו"מ סי' ג' פסק -

"ואלו השלשה דנין לאדם בעל כרחו, בד"א שהנתבע מסרב לירד לדין, או שאינו רוצה לדון עם התובע בעירו, אבל אם רוצה לדון עמו בעירו, אלא שאין חפץ בשלשה שבירר התובע, אז זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד".

וכן פסק מרן הב"י בשו"ע שם.

וכתב על זה הרמ"א -

"נ"ל דווקא בדיינים שאינם קבועים, אבל אם דיינים קבועים בעיר, לא יוכל לומר לא אדון לפניהם אלא בזה בורר, וכן נוהגין בעירנו".

ויש לציין שהרבה פוסקים פסקו בפשיטות כדעת הרמ"א ועיין לעיל סי' א' שהבאנו את דעת הפוסקים שהסכימו לדינא עם פסק הרמ"א, ובביאור הלכה זו.

נחזור לנידון שבפנינו, מעיון בהשתלשות העניינים, אין מנוס אלא לקבוע שהנתבע מתחמק מלעמוד לדין, על כן התובע רשאי להגיש תביעתו בערכאות.

בשו"ע חו"מ סי' כו סעיף ב' פסק -

"היתה יד עובדי כוכבים תקיפה, ובעל דינו אלם, ואינו יכול להציל ממנו בדייני ישראל, יתבענו לדייני ישראל תחלה, אם לא רצה לבא, נוטל רשות מבית דין ומציל בדייני עובד כוכבים מיד בעל דינו".

וכתב הרמ"א -

"וכל זה דווקא כשאינו רוצה להיות ציית דין, אבל בלאו הכי אסור לבית דין להרשות לדון לפני עובדי כוכבים".

אמנם בספר כנסת הגדולה חו"מ סי' כו הגהת הטור ס"ק כו כתב -

"כל זמן שהוא ציית דינא וכו'. נ"ב ומי שלא רצה לדון בעיר התובע, כל שהוא מפוייס לידון בפני בית דין יפה, ציית דינא מקרי, תומת ישרים סי' קצ"א, והרשד"ם ז"ל בחלק אה"ע סי' כז כתב, דאפילו להתדיין בפני בית דין קטן מהראשון, ציית דינא מקרי, וכן כתב מהרי"ק בשרש א' ועיין בשרש קנ"ד".

והתומים בסי' כו ס"ק יג הביא את דברי כנה"ג, וכתב -

"אבל אם הוא אלם כו'. ואם רוצה לציית דין רק לפני בית דין אחר, אפילו דזוטר מיניה, או לפני בית דין בעיר אחרת, ציית דינא מקרי, ולא דיינין ליה בדין אלם, כנה"ג בשם מחברים רבים".

וכן כתב הנתיבות בסי' כו בחי' ס"ק יג.

אך מהרש"ם בתשובה חלק ד' סי' כד כתב בלשון זו -

"מבואר בתומים ונה"מ סי' כ"ו בשם כנה"ג דגם לענין רשות לתבוע בערכאות, היכי דרוצה לציית דין רק בפני ב"ד אחר אפילו זוטר מיניה, או אפילו לפני ב"ד בעיר אחרת, לא דיינינן ליה כדין מסרב, ואסור לב"ד שבעיר ליתן רשות לילך בערכאות. והן אמת שהעטרת צבי שם כתב דאין נוהגין כן, וגם אני במק"א כתבתי דמקור דברי כנה"ג הם ממהרשד"ם והוא קאי להסוברים דמצי לטעון לב"ד הגדול אזילנא, משא"כ בזה"ז דקיי"ל כהרמ"א".

ובשו"ת רמ"ץ (להג"ר מאיר צבי הירש וויטמאיר ז"ל) חלק חו"מ סי' ה' הזכיר את מש"כ התומים בשם כנה"ג, וכתב -

"אך גוף הדבר צ"ע, למה לא יוחשב הנתבע סרבן כשאינו רוצה לדון במקום שמחוייב מעיקרא דדינא. ואם מיירי באופן שהיה הנתבע יכול לכופו מעיקרא דדינא ללכת עמו לבית דין הגדול, רק שכבר נהגו לדון בעירם, כמ"ש הרמ"א שם, שפיר יש לומר, דלתת רשות לשכנגדו ללכת לערכאות וליקר וכו', לא נהגו, דמנהג נגד הדין צריך להיות מבורר היטב כנודע, וי"ל דעל זה לא היה המנהג, אך המה לא מיירי מזה, כמבואר בלשונם. ועיינתי בספר כנה"ג וז"ל ... עכ"ל. והנה ספר תומת ישרים ותשובת מהרשד"ם ותשובת מהר"מ מטראני אין תחת ידי, אך מדכתב על דבריהם וכן כתב מהרי"ק בשרש א' וקנ"ד, וראיתי היטב במהרי"ק, ולא מיירי בגוונא דהנתבע אינו רוצה לדון במקום שמחוייב לדון מעיקרא דדינא, ואדרבה בשרש א' האריך לבאר דמעיקרא דדינא אין הנתבע מחוייב ללכת לדון לעיר התובע לווירצבורק, לאשר הנתבע דר במקום אחר, ואף לפי דעת ר"ת אינו יכול לכופו כי אם ללכת לפני בית דין הגדול, וגם זאת דוקא בהלואה דעבד לוה וכו' אבל בלא"ה מצי הנתבע לומר לא אדון בפני בית דין זה אלא בפני בית דין זה, אף שקטן הוא מאחר, וכדעת הסמ"ג והמרדכי, והאריך לבאר עוד יותר דבי"ד שבוירצבורק פסולים לדין זה כנוגעים. וכן בשרש קנ"ד מיירי מעיקרא דדינא להצדיק הנתבע עיי"ש, וא"כ י"ל דגם בתומת ישרים ובמהרשד"ם מיירי בנידון דמהרי"ק מדהשוה אותם, ולא בא בעל כנה"ג כי אם לאסוף ולהביא לאסוף ולהביא דברי בעלי התשובות בנידון שבא לפניהם, ולא להשמיע דין חדש דהנתבע לא מיקרי סרבן כשאינו רוצה לדון במקום שמחוייב לדון מעיקר הדין, רק במקום אחר. והנה אין משוא פנים בדין תורה, ונראה שהתומים והנמשכים אחריו אגב רהיטא לא העתיקו יפה דברי בעל כנה"ג, ואם היו לפניהם דברי המחברים שהביא, לא הו"ל לסתום, כי אם לבאר מה שנמצא בדבריהם.

ולדינא נראה, דכל זמן שיש להנתבע פתחון פה לטעון לילך למקום אחר, כגון לבית דין הגדול, דלדעת קצת פוסקים גם הנתבע יכול לומר כן מעיקרא דדינא, או כשהשני בתי דינים המה בעיר אחת, ורוצה הנתבע לדון לפני הקטן, כדעת הסמ"ג, ודאי דהדין עמו, ומצי למימר קים לי כהך דעה. ולחומר איסור לדון בדיני אומות העולם ודאי דאין להתיר לשכנגדו ללכת בערכאות. ואף שהרמ"א בסי' י"ד מביא מתשובת מהרי"ק בשרש כ"א ומדברי המרדכי דעכשיו אין לנו בית דין הגדול, ומחשש רמאין, המנהג שמחוייב לדון בעיר התובע, עיין היטב בתשובת מהרי"ק הנ"ל. מ"מ כיון דאינו אלא מצד המנהג, י"ל דבזה לא נהגו לתת רשות לאידך ללכת בד"ה וליקר שם וכו', אבל אם אין טענת הנתבע לבית דין הגדול וכדומה, שאין שום דעה בין הפוסקים המובא בשו"ע (אשר קבלנו ללכת אחרי דברי השו"ע, כמבואר בתומים בס"ס ת"כ משם תשובת חוות יאיר), ודאי דסרבן מקרי, ובפרט היכא דבית דין רואים שבעקבה ובמרמה מתהלך, נותנין רשות לתובע ללכת בדא"ה, אחרי ההתראה כדינו", עכ"ל שו"ת רמ"ץ.

אמנם ערוך השלחן חו"מ סי' כו סעיף ה', נמשך אחר דברי התומים והנתיבות, אך הוסיף ערוה"ש, שאם בית הדין נוכח לדעת כי הנתבע מתחמק מדיון שלא כדין, דיינינן ליה כסרבן. וז"ל ערוך השלחן -

"אם הנתבע מסרב לבוא לבית הדין, יתנו בית דין רשות כמו שכתבנו בסעיף ב'. אמנם אם אומר שרצונו לדון בבית דין אחר ולא בבית דין זה, אם אין זה דרך דיחוי לפי הבנת הבית דין, צריך לילך עמו לבית דין אחר".

ובשו"ת נאות דשא סי' נא כתב -

"וחכם אחד רצה לדחות ולומר דלמא מסרב אינו נקרא אלא כשאומר בפירוש שאינו רוצה כלל לעמוד לדין, אבל כל שאומר שרוצה לעמוד בדין, רק שלבו בל עמו ועושה דחיות והשמטות ועי"ז מוכרח שכנגדו להוציא הוצאות, אין זה נקרא מסרב ואין צריך לשלם הוצאות. והשבנו לו שדבר זה הוא זר בסברא ואין הדעת סובלתו כלל וכלל ... הדין פסוק בתשובת רמ"א סי' קח וז"ל בקצרה - אני מיפה כח האלמנה לגזור על כ"ה שלמה שתוך ל' ידון עמה ולא ימשיכנה בתוחלת ממושכה, רק הוא ימציא עצמו לדון עמה. ואם ימשיכנה עוד בהמשכות ודחיות כדי שלא יהיה גמר לדבר זה תוך ל' ינתן לה רשות לתובעו בערכאות של גויים ויתחייב כל הוצאות והיזקות שיגיע לה על ידי זה כדין המסרב עכ"ל בקצרה. הרי מבואר דדין העושה דחיות והשמטות כדין מסרב".

מסקנת הדברים:

על פי הדין, מקום הדיון בתביעה שלפנינו היא בבית הדין האזורי בצפת שהוא בית הדין הקבוע בעיר, ואם הנתבע מסרב להופיע לדיון, דינו כמי שאינו ציית דינא, שדינו מבואר בשו"ע וברמ"א סי' כו שיש להתיר לתובע לתבוע את תביעתו בערכאות, וכדעת הגאון מהרש"ם בשם עטרת צבי שהמנהג למעשה הוא שלא כדעת התומים. אמנם אם בית הדין היה מתרשם כי אין כוונת הנתבע להתחמק מלעמוד בדין, אלא מבקש בכנות לקיים דיון בבית דין אחר, היה מקום לפלפל ולדון בהלכה זו, אם ניתן להתיר לתבוע בערכאות, ולעיל הבאנו הדעות בזה, אך מאחר שנוכחנו לדעת שהנתבע העלה טענות רבות במגמה שלא לקיים את הדיון, ולא היה צדק בטענותיו, אלא כוונה לדחות מעליו את החובה להופיע לדיון, והניסיון לקיים דיון אצל הרב הראשי לצפת לא עלה יפה, וגם הרב הראשי לצפת התרשם כי כל מגמתו להתחמק מלעמוד לדין, על כן בכה"ג גם לשיטת ערוך השלחן שפסק כתומים, נותנים רשות לתבוע בערכאות, וכמסקנת שו"ת רמ"ץ בסוף דבריו.

            ח. האם מוטל על בית הדין לברר שהתובע צודק בתביעתו בטרם יאפשרו לו ללכת לערכאות.

שאלה נוספת המוטל עלינו לברר בטרם ינתן פסק הדין המתיר לתבוע בערכאות, היא - האם מוטל על בית הדין לברר שהתובע אמנם צודק בתביעתו, בטרם יאפשרו לו ללכת לערכאות, שהרי לכאורה יתכן והנתבע יחוייב בתשלום ממון שאין ראוי לחייבו על פי דין תורה.

והנה בספר נתיבות המשפט סי' כו סק"ג כתב -

"ומציל בדיני העכו"ם ... נראה דמיירי באופן שידוע החוב לדייני ישראל, כגון במלוה בשטר וכיוצא, דבמלוה על פה אי אפשר לדייני ישראל ליתן לו רשות להוציא, דאימר אינו חייב לו כל כך, רק משמטין אותו כשאינו רוצה לבוא".

ולפי דבריו אין לבית הדין לתת רשות לתבוע בערכאות אלא לאחר שהתברר לבית הדין שיש לחייב את הנתבע. אך רבו החולקים על שיטת הנתיבות.

בשו"ת לחם רב סי' פח הביא את לשון הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין שכתב בלשון זו -

"היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל יתבענו לדייני ישראל תחלה, אם לא רצה לבא, נוטל רשות מבית דין ומציל בדיני עכו"ם מיד בעל דינו". ומאידך הב"י חו"מ סי' כו כתב - וז"ל רבינו שרירא גאון ... מי שחייבוהו בחוב או פקדון ואינם יכולים להוציא ממנו, ויש ביניהם מקום בי דואר של גוים שאינו לוקח שוחד, ומקבל עדות מישראל על חבירו, יש רשות לזקנים ותלמידים שילכו לפני השופט ויעידו שזה חייב לזה, ומצוה לעשות כן".

וכתב בספר לחם רב -

"לכאורה נראה דהרמב"ם ורב שרירא חולקים, דהרמב"ם לא כתב דבית דין מטפלין להציל מבעל דינו. אבל כתב הרב מהריב"ל בפסקיו ח"ג שאלה מ"ח דבר נכון להשוות הדעות, דהרמב"ם איירי היכא דלא בא האלם לבית דין, וכיון דלא נתברר הדבר אם הוא חייב או לא אלא שאינו רוצה לעמוד לפני דייני ישראל, ומשום כך אין חייבים בית דין להטפל בענין, אלא שנותנים לו רשות להתדיין בערכאות שלהם להציל מבעל דינו. אבל אין הכי נמי דיודה הרמב"ם, היכא דנתברר הדבר וחייבוהו בית דין להטפל בדבר, ועל ידי הזקנים והתלמידים יוציאו לאור משפטו, וכמו שכתב רב שרירא גאון".

מבואר, דמהריב"ל והלחם רב פשיטא להו דבמקום שהנתבע מסרב לעמוד לדין בפני דייני ישראל, נותנים רשות לנתבע, ואין מקום לבירור התביעה בהעדרו של הנתבע, בטרם ירשוהו לתבוע תביעתו בערכאות. וכן בספר ישועות ישראל סי' כו סק"ב הביא את דברי מהריב"ל וכתב שנראה מדבריו דלא כנתיבות, וסיים -

"מיהו לעיל סי' יד כתבתי דאם חייב שבועת היסת, כיון דלא נחתינן לנכסיו מצד הדין, אין נותנין רשות, אלא שנשתרבב המנהג ליתן רשות גם בזה".

וכן בספר אמרי בינה דיני דיינים סי' כז הוכיח שלא כשיטת הנתיבות והביא עוד אחרונים שהסכימו למש"כ מהריב"ל הנזכר. וכתב האמרי בינה על דברי הנתיבות -

"סוגיא דעלמא אזלי בתר איפכא, ונותנין בכל בית דין רשות ללכת בערכאות נגד מסרב. דאם לא כן לא שבקת חיי וכל אחד שיש לו דין ודברים עם חבירו, אם אינו ידוע להבית דין מחוב ברור יפסיד את שלו, כי גם אם משמתין אותו לא ישגיח בזה וימצא מסייעים בעוה"ר ... וא"כ יאכל הלה ולחדי ... ועוד הא אף בשטר, אם הלה אומר שיש לו טו"ת נגד השטר ג"כ לא הוי דין ברור, ועיין תשובת הרמ"א שם וגם סי' קח דמשמע ג"כ באם אינו רוצה לבוא לבית דין, אף בחוב שאינו ברור לבית דין, נותנין לו רשות ... וכן מבואר בתשובת משפטי שמואל (סי' קי"ד) דכיון שאינו רוצה לעמוד עמו לד"ת כמי שנתחייב דמי, ורשאי ללכת בערכאות, והכי אזיל סוגיא דעלמא ודלא כנתיבות".

וכן בספר ערך שי חו"מ סי' כו, דחה את דברי הנתיבות, ובתוך דבריו באר הטעם דאין צריך שבית הדין ידע שאמנם הנתבע חייב. וז"ל -

"ביש"ש בסוף פרק החובל סי' סה כתב דלפניהם ולא לפני נכרים, היינו כשציית דינא, אבל באלם מותר מהתורה לילך בדיני א"ה בלא נטילת רשות מבית דין, רק תקנה הוא שנהגו בבתי דינים שבישראל שלא לדון בדא"ה בלא נטילת רשות עיי"ש. וא"כ כשאין ידוע לבית דין ויודע בעצמו, מה"ת יתקנו בזה לרשיעי דלא ציית דינא לילך לדייני ישראל, וכעין שכתב בשו"ת רש"ל ס"ס דתקנתא לרשיעי ניקו ונעביד, ולמה נזדקק לו לאסור על בעל דינו מלילך לערכאות ... בעל דין עצמו דיודע דמגיע לו, אין לנו לאסור לו מלילך בערכאות ולתפוס על ידם להציל את שלו כיון שאי אפשר להציל בדיני ישראל".

לכן במקום שהנתבע מסרב להופיע לדין תורה, בית הדין נותן לתובע רשות לתבוע תביעתו בערכאות, ואין מוטל על בית הדין לדון ולברר את התביעה, מה עוד שלא ניתן לברר את התביעה בהעדרו של הנתבע, המסרב לבוא לדין, עיין מהר"ם שיק חחו"מ סי' ב', ועי"ש שהביא דברי הרמב"ם פכ"א מסנהדרין ה"ד שאסור לדיין לשמוע דברי טענת בעל דין בלא חבירו ועל זה נאמר לא תשא שמע שוא, וכתב מהר"ם שיק -

"וא"כ איך רשאי לשמוע דברי בעל דין יחידי, והתורה קראה שמע שוא ... האיסור לאו דבית דין דאינם יודעים אם משקר, והכתוב קראה שמע שוא, איך רשאין לשמוע, ואפילו בגברא דלא ציית, הרי לעבור על לא תעשה אסור, אפילו צריך לבזבז כל ממון כדקי"ל ביו"ד סי' קנ"ז, ולאו זה הוא מן התורה ונמנה ברמב"ם במנין המצות".

אמנם בערוך השלחן חו"מ סי' כו סעיף ב' הביא להלכה את דברי הנתיבות, והוסיף שבמקום שלא ברור לבית דין החיוב יקבלו את טענות התובע וראיותיו ועדיו על מנת לברר העניין עד כמה שידם מגעת בהעדר הנתבע, ואם יגיעו למסקנה שיש מקום לחייבו לנתבע, יתירו לתובע לתבעו בערכאות. אך לפי המבואר לעיל רבו הפוסקים שדחו את דברי התומים הנתיבות מהלכה, וכתבו שכן סוגיא דעלמא והמנהג, ומבואר שאין מתקיים דיון במעמד צד אחד בטרם יתירו לתובע לתבוע בערכאות, וכפי העולה מפשיטות לשון הרמב"ם והשו"ע ושאר הפוסקים שלא הזכירו כלל עניין זה.

אלא שעלינו להודיע לתובע שההיתר מתייחס רק לזכותו לתבוע את ממונו בערכאות, אך אם בערכאות יפסקו לתובע ממון שאין ראוי ליטלו על פי דין תורה, כגון ריבית או הוצאות משפט במקרים מסויימים, שאסור לו ליטול ממון זה, ואם אינו בקיא בהלכה, ילך אצל חכם ויברר ההלכה בזה.

מכל האמור פסקנו:

בנידון דידן לאחר שהוברר שהנתבע מתחמק מלהופיע לדין תורה במקום שבו שהוא מחוייב בכך, בית הדין מתיר לתובע לתבוע תביעתו בערכאות, ואין צורך לקיים דיון מוקדם בבית הדין על מנת לברר אם יש מקום לתביעה. אך אם בערכאות יפסקו לתובע ממון שאין ראוי ליטלו על פי דין תורה, אסור לו ליטול ממון זה.