טענה למחילת התחייבות שהיא בתוקף של פסק דין

פרטי המקרה

בבית הדין הופיעו גרוש וגרושתו לדין תורה אודות הסכם הגירושין שנערך ונחתם בסמוך למועד הגירושין לפני כשנה וחצי, וקבל תוקף של פסק דין.

בהסכם הגירושין נקבע שהדירה המשותפת תימכר ותמורתה תחולק בין הצדדים בחלקים שוים. הוסכם שסכום של 20,000 דולר מהתמורה שתתקבל ממכירת הדירה, יופרש ויופקד בבנק, בקרן מיוחדת שתשמש כמקור לפרנסת הילדים שנשארו בחזקת האם, ובכל חודש האם תקבל סך 1000 ש"ח מתוך הקרן למזונותיהם. במידה שהילדים יעברו לחזקת האב, האב יטול את דמי המזונות מתוך הקרן לצורך פרנסת הילדים. נעשה קנין עם כל אחד מהצדדים על התחייבויותיו שבהסכם הגירושין, ולאחר כמה ימים סודר הגט.

כעת בפני בית הדין תביעה של האב (הגרוש). לטענתו הוא מסר לנתבעת את חלקו בקרן - עשרת אלפים דולר, והסכום הופקד, אך למעשה הכסף לא שימש כמסוכם, אלא הנתבעת השתמשה בו לצרכיה, ובנוסף לכך היא לא עמדה בחלקה בהסכם, ולא הפקידה את חלקה בקרן כמתחייב.

לעומתו, הנתבעת טענה שהתובע הסכים לאפשר לה להשתמש בחלקה בקרן, דהיינו עשרת אלפים דולר, ולהמנע מלהפקיד סכום זה, וכן הסכים שתטול מראש מחלקו בקרן דמי מזונות לשנתיים מראש.

התובע הודה שהסכים שהנתבעת תיטול מראש מזונות לשנתיים, אך הכחיש טענתה שהסכים למחול לה על חלקה בקרן, אלא כוונתו היתה שלאחר הפקדת כל הסכום של העשרים אלף דולר, תוכל ליטול מהקרן מראש דמי מזונות לשנתיים.

התובע תבע מגרושתו לפתוח חשבון בנק ולעמוד בהסכם המחייב פתיחת קרן משותפת, בסכום שסוכם מראש למעט דמי מזונות של שנתיים. לטענתו אין מקום שהאשה תטען שהיא מוחלת לעצמה על חלקה בקרן, או שתוכל ליטול מראש את כל הסכום מאחר שעצם הקמת הקרן היתה לטובת שניהם ולא רק לטובתה, והמטרה היתה להבטיח מקור בטוח של דמי מזונות לילדים, וכן שבמידה והילדים יעברו לחזקתו יהיה לו מקור בטוח לכלכלתם.

יצויין, בנוגע לחלקו של האב בקרן אין חילוקי דעות ביחס לעובדות, אלא שהנתבעת טוענת שאין מקום לדיון הנוכחי והוא אינו רלוואנטי כל עוד היא אינה תובעת ממנו דבר לתשלום דמי מזונות.

אין מקום לטענה זו של הנתבעת, מאחר שההסכם הנ"ל מיועד להבטיח את האינטרס של שני הצדדים ושל הילדים, שאם הילדים יעברו לרשותו יהיה מקור מובטח לפרנסתם. מלבד זאת, כל עוד קיימת קרן למזונות, האב מובטח מתביעה של האשה בשם הילדים להגדלת מזונות. לכן על האשה לבצע את ההסכם ביחס לחלקו של התובע, מה עוד שהתובע מסר לנתבעת את הכסף לצורך פתיחת הקרן, והקרן נפתחה, אלא שהיא על דעת עצמה, ניצלה את הכסף לצרכים אחרים וללא רשות.

אך ביחס לחלקה של האשה בקרן. לטענת האשה, התובע מחל לה על חלקה בהתחייבות, ולעומתה התובע מכחיש את עצם המחילה אף שמודה שהסכים שמתוך הקרן תוכל ליטול מראש דמי מזונות לשנתיים.

מהות הדיון –

בפנינו נידון שבו שני הצדדים התחייבו בחוזה ובקנין להפריש סכום כסף לטובת מזונות הילדים, עלינו לדון כיצד יש להתייחס לתביעה לקיים את ההתחייבות, בנסיבות שהצד השני טוען טענת מחילה.

יש לברר שני נושאים, ראשית, האם אכן מועילה מחילה. ושנית, את"ל שמועילה מחילה, האם הנתבעת נאמנת בטענתה שהיתה מחילה.

א. מחילה על התחייבות האם להפקיד את חלקה

בנידון זה התחייבות הצדדים להפקיד את סכום הכסף בקרן בבנק, לטובת מזונות הילדים, זו התחייבות לזכותם של הילדים, להבטחת פרנסתם לכמה שנים. גם אם אמנם האב אכן מחל כטענת הנתבעת, ככל שהדבר נוגע לזכותם של הילדים אין ממש במחילה זו, ולאו כל כמיניה של צד אחד למחול על זכותם של הילדים. אך עכ"פ מהבחינה העקרונית מועילה מחילה של האב על הזכות שיש לו בהקמת הקרן. וביחס למחילת זכות זו מתקיים הדין תורה שלפנינו, והדיון הוא בתביעת האב למימוש ההסכם שבו זכויות עבורו.

וביחס לשאלה האם תועיל מחילה בנסיבות אלו. אמנם לשיטת כמה פוסקים לא תועיל מחילת המלוה במקום שיש בידו שטר, עיין בשו"ע חו"מ סי' רמא ס"ב ובש"ך סק"ד וכן בסמ"ע סי' יב ס"ק כא, וכן כאן לא תועיל מחילה בלא קנין.

ואף שבנידון זה אין בידו של התובע שטר, אלא הסכם חתום וקנין, אך לענין זה אין נ"מ בזה, ועיין בקצות החשן סי' יב סק"א הטעם שלא מועילה מחילה כשהשטר בידו, משום ששטר העומד להגבות כגבוי לכמה עניינים, וגם לענין זה נידון כגבוי שלא תועיל המחילה רק באמצעות קנין. לפי זה גם כשההתחייבות היא בהסכם בר תוקף וקנין, הם לענין זה כשטר, וכגבוי דמי לענין שלא תועיל מחילה אלא בקנין.

אך מאחר שהאשה היא המוחזקת, ושאלה זו אי מהני מחילה במקום שהמלוה נקיט שטרא היא לכל הפחות ספיקא דדינא, האשה תוכל לומר קים לי כדעת הפוסקים דמהני מחילה אף בתפיס שטרא. ונותרה שאלת הנאמנות בטענת מחילה.

ב. נאמנות הנתבע בטענת מחילה

ביחס לנאמנות נתבע לטעון טענת מחילה, מהר"ם מרוטנבורג קבע בזה הלכה.

וז"ל המרדכי בריש מסכת בבא בתרא סי' תסט -

"רבינו מאיר הקשה אמאי אין אדם נאמן לומר פרעתיך בתוך זמני מגו דאי בעי אמר מחלת לי, ופסק מכאן דטענת מחילה טענה גרועה היא, ואינו נאמן לישבע מחלת לי אפילו במלוה על פה דנאמן לומר פרעתי, וה"נ לא אשבעינן לשכנגדו דלא מחל. ושוב מצאתי תשובת רבינו מאיר שפסק בענין אחר וכתב כל היכא דאיכא למימר מיגו אמרינן מגו חוץ במקום עדים, ובמקום חזקה דמיבעיא לן ולא איפשיטא, ואם כן נמי נאמן לומר מחלת לי במגו דאי בעי אמר פרעתי, ושאני הכא דאינו נאמן לומר מחלת לי דליכא מיגו דלא מצי למימר לא היו דברים מעולם או פרעתיך, וכן משמעות המיימוני פרק יד מהלכות מלוה ובפ"א מהלכות טוען ונטען".

וכן פסק בשו"ע סי' ע' סעיף א' ברמ"א -

"כל מקום שנאמן לומר פרעתי, נאמן לומר מחלת לי, אע"פ שהמחילה טענה גרועה היא (מרדכי פרק השותפין)".

ובשו"ע חו"מ סי' עה סעיף ז' -

"מנה לי בידך, אין לך בידי כלום ... או שאמר אמת היה לי בידך אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה, כיון שכופר הכל פטור משבועת התורה ונשבע היסת".

ואמנם הש"ך (שם ס"ק כב) הביא דעת הראנ"ח שטענת מחילה היא טענה המועילה בפני עצמה כטענת פרעתי, ואינו צריך מיגו. אך דעת ראנ"ח היא דעה יחידאה, וכל הפוסקים בסי' עה חולקים עליו והם הש"ך (שם) התומים (אורים סק"כ) הנתיבות (אורים ס"ק יז) ושער משפט סק"ד.

וכ"כ המהרי"ט ח"ב חלק אה"ע סי' כא -

"טענת מחילה טענה רעה היא, שאין אדם עשוי למחול את שלו, ואם איתא בטלת כל חיזוקי שטרות דמצי למימר מחלת לי וליכא טענת שטרך בידי מאי בעי ... אלא ודאי טענת מחילה אינה טענה, אם לא מכח מגו דפרעתי".

ג. האם יש לנתבע מיגו דפרעתי

בנידון דידן לכאורה אין לאשה מיגו. אמנם במלוה ולוה, הלוה נאמן בטענת מחלת לי מיגו שיכול לטעון פרעתי, מאחר שאינו צריך לפרעו בעדים והלוה אינו צריך לקבל שובר, נאמן בטענת פרעתי מכיון שיכול להיות שפרע בלא שיש אפשרות להוכיח כן, ודוקא במיגו דפרעתי נאמן מאחר ובטענת פרעתי נאמן בטענה זו מצד עצמה, לאחר שבועת היסת, מכיוון שהחוב עומד לכך שיפרע. אך כאן אינה יכולה לטעון פרעתי את החוב דהיינו עמדתי וקיימתי את ההתחייבות שלי, שהרי בלא שנראה כעת אישור על חשבון בנק שבו הופקד הכסף כנדרש, לא תוכל לטעון שעמדה בהתחייבות שלה. ומאחר שכעת אין חשבון בנק שבו מופקד הכסף כמתבקש מההסכם, לא תוכל לטעון שעמדה בהסכם.

לכאורה עדיין הנתבעת יכולה לטעון טענת פרעתי, שהרי אם תטען שמסרה לתובע את הכסף לצורך הפקדה בבנק תהיה נאמנת בשבועת היסת, ודין טענה זו כטענת פרעתי שיכול הלוה לטעון, מאחר שההסכם אינו קובע שדוקא היא חייבת להפקיד את הכסף, ואם היתה מוסרת לתובע את הכסף לצורך הפקדה היתה ממלאת את חלקה בהסכם, לכן נאמנת בטענת מחילה, מיגו דאי בעי טענה פרעתי כלומר עמדתי בחלקי במחוייבות בכך שהעברתי לך את סכום הכסף הנחוץ.

ד. אך נראה שמכמה טעמים אין מקום לדון כאן מיגו דפרעתי -

א. לכאורה הנתבעת תהיה נאמנת במיגו כאמור, אך זוהי טענה חלשה מאד לטעון שלאחר שנפתחה הקרן מכספו של התובע, היא העבירה את חלקה לבעלה לשעבר, במקום להפקיד בעצמה לקרן, ואין דרכן של בני אדם לנהוג כן, שהרי היא זו שאמורה לנהל את הקרן ולטפל בהוצאת הכספים מהקרן מידי חודש לצורך פרנסת הילדים הנמצאים בחזקתה, והיה בידה להבטיח את מימוש ההסכם בהפקדה ישירה לקרן, ומדוע תעשה מעשה מפוקפק של העברת הסכום לצד השני שעלול שלא להכניס את הכסף לבנק. מלבד זאת, מקובל שאין אדם מעביר כסף מזומן לחבירו שמחוייב להעבירו בהתאם לפסק דין, בלא שישאיר לעצמו אישור על העברת הכסף בבנק להוכחת מילוי חלקו בהסכם, ושתי סברות אלו הן לכל הפחות בגדר של חזקה. וקיי"ל שאין אומרים מיגו במקום חזקה, כגון במקרה זה שיש חזקה כנגד הטענה שהיה יכול לטעון, וכמ"ש בנתיבות המשפט סוף סי' פב כללי מיגו סעיף יט.

וכן בנתיבות המשפט כללי מיגו סעיף יג כתב שבמקום שנראה לעיניים שהוא משקר בטענה מסויימת לא אמרינן מיגו שהיה יכול לטעון כן, וה"ה בנידון זה אם תטען שלאחר שנפתחה הקרן מכספו של התובע היא מסרה לו את חלקה בקרן, זו טענה רעועה מאד שאינה מתקבלת על הדעת, וממילא לא תרצה לטעון כן.

ב. יש סברא לומר שאינה נאמנת בטענת פרעתי, דהיינו באופן שהבאנו לעיל. אמנם קיי"ל דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים, אך היינו דוקא בהלואה, שהחוב עומד לפירעון, וכמו שבאר הר"ן במסכת שבועות פרק שביעי (דף כט.), וז"ל:

"מלוה את חבירו ומפקיד את חבירו דאין צריך להחזיר לו בעדים, דהתם לחזרה קאי".

ולמ"ד הגוזל את חבירו בעדים, ה"ה הגזילה לחזרה קאי, ולכן בכל אלו נאמן לטעון שעשה את המוטל עליו. משא"כ בנידון זה שלא היה מוטל עליה למסור לו את הכסף לצורך הפקדה, שהרי עיקרו של ההסכם היה להפקיד סכום כסף בבנק ובכך לזכות את הסכום לטובת הילדים, ולכן מכח ההסכם היה מוטל על שניהם ללכת לבנק ולפתוח חשבון משותף.

ג. מאחר שנעשה קנין עם שני הצדדים על ההסכם יש אומרים שדינו כשטר ואינה נאמנת בטענת פרעתי.

בשו"ע חו"מ סי' ע' ס"א כתב ברמ"א -

"אם קבל קנין אפילו בלא שטר לא יוכל לומר פרעתי דהוי כשטר דכל קנין לכתיבה עומד, ויש חולקים. וכל מקום שנאמן לומר פרעתי נאמן לומר מחלת לי אע"פ שהמחילה טענה גרועה היא (מרדכי פרק השותפין)".

ובש"ך שם סק"ד הכריע כדעה ראשונה שאינו נאמן בטענת פרעתי כנגד עידי קנין, וכן פסק הנתיבות (שם חי' סק"ג). וכן הכריע הש"ך בסי' לט סק"ז וכתב שכן נוהגין, והובא בנתיבות (חי' סק"ט). ולפי זה יש לדון את הנידון שלפנינו כמי שטוען טענת מחילה במקום שיש לתובע שטר מקויים דאינו נאמן.

ובמי שהוציא עליו שטר מקויים והלוה טוען מחלת לי, נחלקו הראשונים האם הלוה יכול לטעון בטרם הפירעון השבע לי דלא מחלת לי, עיין בשו"ע סי' פב סעיף י', ומשמע דהלכה כדעה שניה שאינו יכול לטעון כן, אך אף לדעה ראשונה, בנידון דידן שהתובע אינו אדם שומר תורה ומצוות, דינו כמו שנפסק בשו"ע שם סעיף ח' דבמקום שהמלוה חשוד נוטל בלא שבועה, ובנוסף לכך מבואר שם בסעיף ב' שאם הלוה לא טען השבע לי לא טענינן ליה, וכאן היא לא טענה שמבקשת שבועה.

אך עדיין צ"ע בעיקר הדין שהש"ך הכריע שהקנין דינו כשטר. בראשונים מצינו מחלוקת גדולה בשאלה זו ורבו הסוברים דנאמן לומר פרעתי. כן דעת הראבי"ה שבמרדכי פ"ק דכתובות סי' קלט (שהובא ברמ"א בסי' ע') הרמב"ן שהובא בר"ן פ"ב דכתובות (דף ז: בדפי הרי"ף במה שנחלק על רב האי גאון), הריב"ש בשם רבותינו הצרפתים (הובא בש"ך סי' ע') הנמוקי יוסף במסכת ב"ב דף קעב. בשם העיטור והרא"ה שהסכימו עם שיטת הרמב"ן, וכן הובאה דעת הרא"ה והריטב"א בשטמ"ק עמ"ס כתובות דף יח. (דף צא: בדפי השטמ"ק). וכן עולה משיטת התוספות והרא"ש בפרק קמא דגיטין דף יד. בסוגיא דהנהו גינאי דכתבו שאינו נאמן בטענת טעיתי במיגו דפרעתי דהוי מיגו במקום עדים, ומוכח דעכ"פ בטענת פרעתי נאמן, אף שהיה קנין. וכן דעת האור זרוע פ"ג דסנהדרין סי' נג והרשב"ם במסכת בבא בתרא דף קעב. (וכמו שפרשו בספר התרומות שער כה ח"א ס"ג) שבקנין בלא שטר נאמן בטענת פרעתי.

ולעומתם הסוברים שאינו נאמן בטענת פרעתי אף בקנין בלבד הם - המרדכי במסכת כתובות (שם) בשם שערי רב אלפס, רב האי גאון הראב"ד השאילתות ורבי יהודה ברצלוני שהובאו בסה"ת, רבינו ישעיה מטראני שהביא הש"ך בסי' ע' סק"ד, ועיי"ש בש"ך שהוכיח כן בדעת הרמב"ם והטור. ונראה שכן מוכח ברמב"ם הלכות אישות פרק י' הלכה ט' ובשו"ע סי' סו ס"א.

ועיין בספר דמשק אליעזר על חו"מ סי' ע' ס"א שהעלה שהמוחזק יכול לטעון קים לי כדעת הסוברים שנאמן בטענת פרעתי.

נחזור לנידון דידן, האמור כאן שאינה נאמנת בטענת פרעתי מחמת שנעשה קנין, הוא רק לשיטת הש"ך ובהתאם לשיטת הראשונים שהבאנו, ולכאורה מאחר שהנתבעת מוחזקת תוכל לומר קים לי, כדעת הסוברים שנאמן לומר פרעתי, ונאמנת בטענת מחילה במיגו דפרעתי.

אך בשו"ת מהרי"ט ח"ב חחו"מ סי' לג כתב דלא אמרינן מיגו בכה"ג שהטענה שהיה יכול לטעון שנויה במחלוקת הפוסקים, וז"ל -

"ונהי דאם היה טוען שמעון זה החזרתי, לא היה כח להוציא מידו כיון דפלוגתא דרבוותא היא. אבל השתא דמודה שהיא בידו, אלא שאומר שלי היא או בחובי אני תופסן ולא מהימן בהך טענה אלא מתורת מגו, יש מקום לומר שלא יהא נאמן במגו דהחזרתי, דכיון דפלוגתא דרבוותא היא אינו טוען כן ברצון. וזה כמה שנים שראיתי לרב הגדול כמהר"ר דוד ן' זמרא ז"ל שכתב כן בתשובה (ח"ב סי' תרכה) דכל מידי דאית בה פלוגתא דרבוותא לא אמרינן מגו דאי מצי טעין לה, שאינו טוען כך ברצון דהא איכא מרבוותא דאמרי דלא מהימן. וטעמא דמסתבר הוא, דאין טעמא דמיגו אלא משום דמה לו לשקר אי בעי הוה טעין האי, וכיון דאיכא סברא לומר שלא היה נאמן באותה טענה דהחזרתי שהרי הוחזק כגזלן בפני עדים ושוב לא יאמינוהו בלא עדים כדברי המפרשים ז"ל, איהו נמי מיחש לה ולא בעי למעבד נפשיה גזלנא מעיקרא אלא אומר בחובי תפסתיו או דאמר אין חטפי ודידי חטפי, ואין אומרים מיגו אלא כשהטענות שוות. ואע"פ שעדיין לא בא לידי לחקור דבר זה בראיות, הרי הורה זקן וגדול הדור ז"ל". עכ"ל המהרי"ט.

מפשטות דברי הרדב"ז ומהרי"ט נראה שדעתם כסברא זו גם במחלוקת שרוב הפוסקים סוברים לפוטרו בטענה שהיה יכול לטעון וכגון בנידון שדנו בו, שלרוב הפוסקים הגזלן נאמן בטענת החזרתי. אך בתומים כללי מיגו סעיף קכה הסכים לסברת הרדב"ז ומהרי"ט רק במקום שלדעת רוב הפוסקים אינו נאמן בטענה שהיה יכול לטעון.

ובנתיבות המשפט כללי מיגו סעיף לא כתב -

"מגו דאי בעי אמר טענה שהיא מחלוקת הפוסקים ולא אפסיקא הילכתא כמאן לא אמרינן, אבל במקום שרוב הפוסקים ס"ל כך אמרינן מגו".

ולפי האמור, מאחר שבנידון דידן אף לדעת הדמשק אליעזר, אמנם המוחזק יכול לומר קים לי כדעת הראשונים שיכול לומר קים לי שנאמן בטענת פרעתי, אך לכל היותר זו מחלוקת שקולה, לא יועיל מיגו להאמינה בטענת מחילה.

ד. סברא נוספת שאין לנתבעת נאמנות בטענת פרעתי, מפני שבנידון דידן ההסכם הובא לביה"ד ושני הצדדים בקשו מביה"ד לאשר להם את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק דין, בכה"ג הנידון עדיף מהסכם שנעשה בקנין גרידא, והטוען טענת פירעון אינו נאמן.

והנה בפסק דין בעלמא, מצינו מחלוקת הפוסקים האם נאמן לטעון פרעתי. בשו"ע חו"מ סי' לט סעיף י' פסק -

"אם יש בידו פסק דין אין הלוה נאמן לומר פרעתי".

והרמ"א כתב כמה חילוקים לפי דעה זו, ואח"כ הוסיף -

"ויש חולקים ואומרים דבכל ענין נאמן הנתבע לומר פרעתי נגד פסק דין".

ועיי"ש בש"ך ס"ק לא שכתב דנוהגים שאינו נאמן לומר פרעתי וכן עיקר להלכה. ועיי"ש בתומים סוף סק"כ שקבל את הכרעת הש"ך אם הפסק דין ניתן לאחר הזמנה, וק"ו בנידון דידן דאיירי בבי"ד קבוע, ושם דיינים עליהם בכל גווני.

ועיין בפד"ר חלק יא שכתב הגר"ש ישראלי ז"ל (בעמ' 179) ביחס להסכם גירושין שבו הבעל התחייב במזונות הבת וההסכם קבל תוקף של פס"ד -

"פסק הדין שלפיו חייב האב במזונות ביתו ... הוגש לבית הדין בבקשה לאשרו ולתת לו תוקף של פס"ד, הרי הוא כהא דנתיבות המשפט שיש בידו שטר חוב שבהתאם לו בא הפסק דין, ועדיף מיניה שכן גם בפסק דין נעשה על פי בקשת הצדדים ומדעת המתחייב, שבזה אינו יכול לטעון פרעתי או מחלת לי". ובעמ' 185 כתב הגר"מ אליהו שליט"א - "לפנינו הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק דין ע"י שהצדדים ביקשו זאת מביה"ד ויש לו דין שטר ודין פס"ד לכל דבר. התחייבות האב בשטר ההסכם וקנין שקבל בפני ביה"ד ובקשתם שינתן תוקף של פסק דין ההוא כפסק דין לכל דבר".

אמנם לפי סברתם בנידון זה דין ההתחייבות, כהתחייבות בשטר, ואינה נאמנת בטענת פירעון או מחילה.

אך עיקר דבריהם צ"ע במה שכתבו לדון הסכם שקבל תוקף של פסק דין כשטר שאינו נאמן בטענת פרעתי.

ראשית, ההסכם עומד בתוקפו לפי ההלכה גם ללא שביה"ד יאשר אותו ויתן לו תוקף, והצורך באישור הינו צורך כדי שיהא להסכם תוקף לפי החוק, ולכן נהגו לתת להסכם תוקף של פסק דין, ומאחר שלא היה דין תורה בין הצדדים, אין מקום לראות את האישור כפסק דין בעלמא שניתן לאחר טענות או הודאות. ומהאי טעמא לפעמים ביה"ד מאשר הסכם גם ללא כללי בי"ד, כגון במקרה הצדדים הופיעו בפני שני דיינים או דיין אחד ולא קבלו עליהם אותם כשלשה.

שנית, בפסק דין שביה"ד פוסק לחייב את אחד הצדדים לאחר שהתקיים דיון ביניהם, נחלקו הראשונים האם יש לפסק הדין שניתן ביד הזוכה דין שטר, עיין בטור ושו"ע סי' לט סעיף י', ועיין בש"ך סי' עט ס"ק כט שכתב בדעת הרמב"ם שפסק דין דינו כשטר גם ללא שנכתב.

אך כל האמור נאמר רק במציאות שהוזכרה בפוסקים שהזוכה בדין קבל לידו שטר וכל עוד השטר בידו זוהי ראיה שלא נפרע החוב, ולדעת הרמב"ם אע"פ שלא נכתב מ"מ כיון שעומד להכתב כמאן דכתב דמי, כמבואר שם בש"ך והיינו דמאחר ואותו בעל דין שחוייב לשלם יודע שעומד להכתב שטר לא היה לו לפרוע בלא שיקבל את השטר לידו.

אבל במציאות הנהוגה בימינו, ההסכם ופסק הדין המאשרו נמצא מלכתחילה בידי שני הצדדים וכל מי שמבקש העתק ממנו יכול לקבלו בכל עת, ולפי הכללים המקובלים בבתי הדין יכול כל אחד מהצדדים לקבל העתק מפסק הדין גם לאחר הפירעון, וממילא אין בהחזקת ההסכם ופסק הדין כל ראיה, ואינו כשטר שיכול לומר שטרך בידי מאי בעי.

ומאחר שאינו מחוייב לכתוב שובר ממילא יכול לטעון פרעתי.

ולא דמי למש"כ כמה מהפוסקים דבקנין אינו יכול לטעון פרעתי, דשאני התם דסתם קנין לכתיבה עומד וממילא היה צריך לחוש שיכתב השטר והיה עליו לכתוב שובר, משא"כ בנידון שלפנינו שאין הלכה המחייבת אותו לכתוב שובר.

והנה בתשובת הרשב"א שהביא הרמ"א סי' פב סעיף ב' כתב -

"היה השטר על זמנים ולאחר שעברו מקצת הזמנים פרעתיך הזמנים שעברו והנחתי לך השטר משום הזמנים העתידים והמלוה אומר שלא נפרע כלום, המלוה נשבע ונוטל דהו"ל לכתוב שובר".

לכאורה מוכח מדין זה שגם בלא סברת ,שטרך בידי מאי בעי' אינו יכול לטעון פרעתי, והתם אין לתובע ראיה ממה שהשטר נשאר בידו, שהרי ברור שהשטר נשאר בידו לצורך הפרעון של יתרת החוב. אך אינו ענין לנידון דידן, דשאני התם שהלוה יודע שיש ביד המלוה שטר, ויודע שהמלוה יוכל לטעון בכל זמן טענת שטרך בידי מאי בעי, אם אכן פרע היה צריך לבטל את כח הראיה של השטר ע"י כתיבת שובר וכדומה, וכמבואר בגמ' במסכת ב"מ קג.

"שטרא לגוביינא קאי אם איתא דפרעיה איבעי ליה למיכתב אגביה א"נ מיכתב עליה תברא".

משא"כ בנידון דידן אין ביד אחד מהם שטר שעומד לגוביינא שהוא עצמו משמש כראיה של שטרך בידי מאי בעי, אלא עצם הפסק דין מחייב, ומאחר שאין הלכה שיש צורך בכתיבת שובר מנלן שלא יאמן בטענת פרעתי.

ומש"כ במסכת בבא בתרא דף קעה: ומסכת ערכין דף ז. דעמד בדין וחוייב לשלם חוב של נזק דינו כמלוה בשטר, עיי"ש בב"ב ברשב"ם ד"ה כשעמד בדין ובערכין ברש"י ד"ה בשעמד בדין, היינו שנכסיו משועבדים לגבות מהיורשים, אך אין ראיה שאינו יכול לטעון טענת פרעתי.

ה. נאמנות הנתבע במיגו דאי בעי טען שהתובע לא קיים את חלקו בהסכם

בנידון שלפנינו עלתה סברא בביה"ד, שיש לנתבעת נאמנות בטענתה, במיגו שהיתה יכולה לומר שהתובע כלל לא מסר בידה את סך העשרת אלפים דולר, דמי חלקו בקרן. כלומר תהיה נאמנת בטענת מחילה על חלקה בקרן דהיינו עשרת אלפים דולר במיגו דאי בעי טענה כנגדו שהוא עדיין לא שילם את חלקו.

אך נראה שאין מקום לסברא זו, שלא מצינו נאמנות במיגו אלא כשעל הממון שמבקש להחזיק יכול להאמן בטענה אחרת, ואף דקיי"ל דאמרינן מיגו מממון לממון, היינו בכה"ג שתפס חפץ מחבירו וטוען שהלה חייב לו ממקום אחר כדי דמיו, ובכך נאמן להשאיר החפץ בידו בטענה זו שחייב לו ממון אחר. משא"כ הכא שהטענה שלה שעקב מחילת התובע היא רשאית להשאיר בידה את העשרת אלפים דולר, טענה זו אינה מקבלת חיזוק מכח מיגו, שהרי אף אם התובע לא שלם את חלקו, אין בכך לפוטרה מתשלום חלקה, והמיגו הוא שאילו היתה חפצה, היתה יכולה לחייבו בתשלום בסכום נוסף, לא מצינו שיועיל מיגו בכה"ג.

והדברים ק"ו מהמבואר בשו"ע סי' עב סעיף יז ברמ"א, וז"ל -

"והוא דיכול לטעון על מה שתחת ידו, היינו שאומר שזה שכנגדו חייב לו ממון, אבל לא יוכל להחזיק במה שתחת ידו עד שחבירו יתן לו פטורים או כיוצא בזה משאר תביעות כי אין זה שייך לזה (מהרי"ו)".

על כן אף בנידון דידן נראה שאינה נאמנת במיגו שהיתה יכולה לעלות תביעה אחרת, שאינה טענת יש לי בידך ממון שאתה חייב לי, אלא טענת אתה חייב לתת לקרן לטובת הילדים סכום מסויים.

וע"ע במש"כ השבות יעקב שהביא הפת"ש ס"ק כא שיכול לחייבו לתת לו פטורים, עיי"ש בנידון השבות יעקב. ונראה דמש"כ השבות יעקב לחלוק על מהרי"ו והרמ"א היינו בתביעת המוחזק התובע שהשני יתן לו שובר מפני שחושש שיוציא עליו שטר פרוע ויגבה את הממון שבידו שלא כדין, ולטענתו שבסופו של דבר הוא מעוניין להבטיח לעצמו את הממון שבידו, והמיגו הוא שיכול לטעון על השטר שהוא שלו ויוכל לקבל סכום כסף הנקוב בשטר, סכום שהוא חושש שהלה יוציא ממנו שלא כדין, והטענה הנוכחית והמיגו הם על אותו סכום ממון של התופס. משא"כ הכא שאין כל קשר בין הממון שביד הנתבעת לממון שהיה ביכולתה להוציא מהתובע אילו טענה את הטענה הנ"ל. ואף אילו יכלה להוציא ממנו את הסכום לטובת הילדים, לא היתה טענתה מתחזקת ביחס לחלקה בהסכם. (וע"ע בחידושי רבי שמעון יהודא הכהן שקאפ עמ"ס כתובות סי' כז אות ב' מש"כ בזה, ודברינו הם בק"ו מדבריו).

העולה מכל הנ"ל, מאחר שאין לנתבעת מיגו, אינה נאמנת בטענתה.

מסקנת הדברים –

אין לקבל את טענת הנתבעת מהטעם שכתבנו שאינה נאמנת בטענת מחילה מאחר שאין לה כאן נאמנות של מיגו. וכתבנו כמה סברות לסייע למסקנה זו, ולכן על הנתבעת לעמוד בהסכם ככתבו וכלשונו, למעט הסכום של דמי המזונות לשנתיים שכעת התובע מסכים לנכות מדמי הקרן.