ויכוח האם הכסף ניתן כמתנה או הלוואה

התובע טוען שהכסף ניתן כהלוואה, ולטענת הנתבע ניתן כמתנה

בבית הדין הופיעו ראובן ושמעון לדין תורה. שמעון תובע מראובן סכום של אלף דולר שנתן לו.

ספור המעשה הוא כדלהלן, ראובן בקש לקנות דירה והתקשר עם קבלן, ושלם לקבלן אלף דולר דמי קדימה לרכישת דירה. לאחר מכן ראובן הקונה חזר בו מהעסקה, והתקשה להוציא את דמי הקדימה שהועברו לקבלן. אובדן הכסף גרם עגמת נפש רבה לראובן. בני המשפחה של ראובן פנו לשמעון, שהינו ידיד קרוב מאד של הקבלן, ובקשו את עזרתו. שמעון היה בטוח שיצליח לשכנע את הקבלן להחזיר את הכסף, בהנחה שטיב היחסים בינו לבין הקבלן הוא הדוק, והקבלן יקבל בקשה זו. שמעון הבטיח לאחיו של ראובן, שהבעיה תבוא על פתרונה, ומתוך בטחון שיצליח במשימתו, עוד בטרם שמעון דיבר עם הקבלן שמעון נתן לאחיו עבור ראובן סך של אלף דולר בכמה תשלומים, ואח"כ דיבר עם הקבלן והמתין להחזר הכסף מהקבלן. בסופו של דבר, הקבלן סרב להחזיר את הכסף, וטען שנגרמו לו הפסדים עקב ביטול העסקה.

כעת שמעון תובע את ראובן להחזרת הכסף, לטענתו הכסף ניתן באופן זמני עד שיעלה בידו לקבל החזר מהקבלן, והיה ברור לו שאם לא יעלה בידו להוציא את הכסף מהקבלן, הכסף ישאר אצל ראובן כמלוה בלבד. לעומת זאת, שמעון טוען שהיה ברור שגם אם לא יעלה ביד שמעון להוציא את הכסף מהקבלן הכסף ישאר בידו, מפני שלפי טענתו, שמעון היה כל כך בטוח בכך שיוכל להוציא חזרה את הכסף מהקבלן, ולכן מלכתחילה הכסף ניתן לראובן בלא להגדיר את הכסף כהלוואה. לטענתו, גם כעת לאחר ששמעון לא הצליח להוציא את הכסף, אין מקום לתביעה.

הופיע אחיו של ראובן בבית הדין, וסיפר שהכסף עבר משמעון לאחיו באמצעותו, ותמך בגירסת אחיו.

מתוך דברי הצדדים עולה, שכולם היו בטוחים ששמעון יצליח בסופו של דבר להוציא את הכסף מהקבלן, ולא נאמרו דברים מפורשים כיצד ינהגו אם הקבלן לא יחזיר את הכסף. התובע אומר שלא היתה לו כוונה לשלם לקבלן במקום ראובן אלא רק לתת לראובן סכום זה למשך הזמן עד שיצליח להוציא את הכסף מהקבלן, ולטענתו היה ברור לנוגעים בדבר, שכוונתו היתה שהכסף ישמש כהלוואה במקרה שהקבלן לא ישלם. לעומת זאת, הנתבע טוען שהכסף ניתן לו ללא תנאים, והכסף אצלו כמתנה מוחלטת.

פסק הדין:

במקרה זה, שני הצדדים שומרי תורה ומצוות ויראי שמים, ואין אחד מהם מייחס לחבירו טענות שקר.

מתוך חקירת הצדדים בבית הדין עלה, ששמעון נתן את הכסף על דעת כן שאם לא יקבל את סכום הכסף מהקבלן הוא נותן את הסכום שהעביר לראובן באמצעות אחיו בתורת הלוואה. ומאידך, ראובן לא הבין כן וקבל את הכסף בתורת מתנה. כך שלמעשה בסופו של דבר, עקב תקשורת לקויה בין הצדדים, כל אחד מהצדדים התכוון לדבר אחר. בנסיבות אלו, עלינו לברר - כוונתו של מי קובעת, האם דעתו של הנותן שהתכוון לתת את הכסף כהלוואה, או דעת המקבל קובעת, שהתכוון לקבל את הכסף במתנה.

נראה להכריע שבמצב כזה קובעת דעתו של הנותן. מאחר שהנותן מעולם לא הקנה את הכסף למקבל בתורת מתנה, אלא על דעת כך שישיבנו לו. ולאו כל כמיניה של המקבל לתפסו בתורת מתנה כשאין דעת אחרת מקנה, ובלא הסכמת הבעלים לתת מתנה. סברא זו ברורה, ויש להביא ראיה מהגמרא במסכת כתובות דף סז:, בסוגית מתן צדקה לעני נאמר -

"יש לו ואינו רוצה להתפרנס נותנין לו לשם מתנה וחוזרין ונפרעין ממנו",

והיינו רק לאחר מיתה עיי"ש בסוגיא. הרי מבואר בגמרא שהנותן מתכוין להלוואה, אך נאלץ להסתיר כוונה זו, והמקבל נוטל הכסף כמתנה, ובכה"ג קיים חוב וחייב להחזיר את ההלוואה, אלא שאין נוטלין ממנו מחיים מפני סיבה צדדית המבוארת שם.

אמנם בנידון דידן הנתבע טוען שהיה ברור לו שגם כוונת הנותן היתה לשם מתנה, דהיינו אם לא יצליח לקבל את הכסף מהקבלן הוא אינו עומד לחזור וליטול ממנו את סכום הכסף. אך גם בנידון בסוגיא במסכת כתובות, העני יטען טענת ברי שהנותן התכוין לתת את הכסף במתנה, כי כך הוא הבין, אך כל עוד הדברים לא נאמרו בפירוש, ולא עלתה טענה שהדברים נאמרו בפירוש, אין די בהתרשמות המקבל ואין מקום לקבוע שהכסף ניתן במתנה.

במקרה שבו אדם מהנה את חבירו בסתמא, ואח"כ תובע תשלום. הר"ן במסכת כתובות בפרק שני דייני גזירות (דף סג. בדפי הרי"ף) הביא את שיטת הרשב"א והסכים עמו, שהמפרנס את חבירו בסתמא, יכול לאחר מכן לתבוע ממנו שישלם לו דמי מזונותיו, דבסתמא אין כוונת הנותן לשם מתנה. אמנם הנמוקי יוסף במסכת נדרים ריש פרק אין בין המודר הביא מדברי הריטב"א החולק על הרשב"א ולדעתו אין לדון את סכום הכסף כהלואה, מאחר שהיה על הנותן להתנות מראש. אך להלכה נקטינן כדעת הרשב"א, עיין ברמ"א סי' רסד סעיף ד' וסי' רמו סעיף יז ובאה"ע סי' ע' סעיף ח', וכן פסק הב"ש סי' ע' ס"ק כח. אמנם הרמ"א חו"מ סי' שסג סעיף י' פסק שהאומר לחבירו דור בחצרי אין צריך ליתן לו שכר, האחרונים דנו בישוב פסקי הרמ"א, עיין משנה למלך הלכות גזילה פרק ג' ה"ט, ועיין ב"ח חו"מ סי' שס"ג וש"ך ס"ק יג ופת"ש סק"ז. אך נראה שהעיקר לדינא כמסקנת הב"ש, ודברי הרמ"א בסי' שס"ג יתפרשו כמ"ש בביאור הגר"א סי' שס"ג ס"ק לא, שכתב שהתשב"ץ שהוא מקור דינו של הרמ"א, איירי בחצר דלא קיימא לאגרא, על כן אין סתירה בפסקי הרמ"א. והדין עם הגר"א בביאורו, מאחר ומעיון בגוף תשובת התשב"ץ ח"א סי' קעד, שהיא מקור דינו של הרמ"א, עולה שהנידון בתשובה זו הוא אכן בחצר דלא קיימא לאגרא. אך מאחר ותשובה זו הובאה בקיצור בב"י, מכיון שבפני מרן הב"י היו רק קיצור תשובות התשב"ץ, ונקודה זו דאיירי בחצר דלא קיימא לאגרא, הושמטה מהקיצור, על כן האחרונים התקשו בפסקי הרמ"א. אך מאחר שכעת ברור שהתשב"ץ איירי בחצר דלא קיימא לאגרא, ובכך בעל הבית אינו חסר עקב מגורים אלו, על כן הדר בחצרו פטור מתשלום. ואינו דומה לאומר דור בביתי כשהבית קיימא לאגרא או באומר אכול עמי, דבסתמא חייב לשלם.

על כן במידה שאדם אומר לחבירו דור עמי (וקיימא לאגרא) או שפרנסו בסתמא, יוכל לתובעו אחר כך, כל עוד לא נאמרו דברים ברורים שהוא מהנהו במתנה.

נציין שהרשב"א כתב את דינו, לא רק במפרנס או נותן מדור, אלא גם בנותן חפץ לחבירו בסתמא. בחידושי הרשב"א מסכת בבא מציעא דף י. (הובא בשטמ"ק) כתב –

"נראה לי ... אם הגביהה בפירוש לעצמו אע"פ שנתנה לו סתם, בתורת פקדון הוא שנתנה לו ... כשחזר ונתן לו סתם, הרי הוא כנותן לחברו סתם טליתו דאין הנוטל יכול לומר בתורת מתנה קבלתי עד שיאמר לו זה בפירוש במתנה אני נותן לך ... כיון שנטלה סתם ונתנה סתם, על דעת חברו הוא שנתנה לו ולא אמר כלום", עכ"ל.

בדעת הרשב"א כתבו אחרונים, שרק במפרנס אדם הצריך לאותו דבר, ונותן לו על מנת לספק את חסרונו, משא"כ בנותן לו כשאין המקבל צריך לאותו דבר, עיין תשובות רע"א תניינא סי' מה (ד"ה ובנ"ד) בתשובת הגאון בית מאיר וחזו"א אה"ע סי' לח ס"ק טז. ובספר אבן האזל הלכות זכיה ומתנה פ"ז הי"ד באר החילוק המוכח מהלכה אחרת בדברי הרשב"א, וכתב –

"בנותן סתם קיי"ל דמעות מתנה, וטעמא דלא נוכל לומר דלהלואה נתן לו דהא לא בקש ממנו הלואה, ואפשר אינו צריך ולא ניחא ליה בהלואה דהא עבד מלוה לאיש לוה. אבל במפרנס את חבירו, הרי מוכחא מילתא שחבירו צריך לפרנסתו, ובזה נוכל לומר דעל מנת כן נתן לו שכשיהיו לו מעות ישלם לו ... היכי דאין לנו טעם למה יתן לו המעות לשם הלואה, ע"כ אנו אומרים שהוא מתנה, אבל היכי שיש טעם למה נתן לו, אין אנו אומרים שהוא מתנה והוי הלואה".

בנידון דנן, העברת סכומי הכסף היתה למלא חסרונו של המקבל, על כן אם הכסף ניתן בסתמא ובלא קביעה מפורשת אם כהלואה או כמתנה, דינו כהלואה.

יתירה מזו, בספר גבורות אנשים בחלק התשובות, בתשובה להג"ר רבי מאיר כ"ץ אביו של הש"ך סי' ה' כתב שגם אם המקבל בקש לקבלו בתורת מתנה, והנותן לא הודיעו שכוונתו לתת כמתנה, אלא נתן בסתמא, לא יחשב כמתנה. וז"ל –

"ועוד אני אומר, שהאומר לחבירו תן לי מתנה מה שבידך, ונתנו לידו סתם, לא קנה המקבל עד שיאמר לו לשם מתנה. וראיה מהא דגרסינן בשנים אוחזין דף ט"ו: ובקידושין המקדש אחותו דפסקינן לענין קידושין כרב באיסורי דגמר ונתן לשם פקדון. ואפשר אפילו לשמואל שנתן לשם מתנה, אבל לנוכראה לא עביד איניש דיהיב מתנה כדאיתא בגמ'".

ועי"ש שכתב ראיה לדבריו מהסוגיא בב"מ דף י..

והחיד"א בספרו חיים שאל חלק א' סי' עד ס"ק לג כתב על תשובה זו –

"מי שנתן לחבירו חפץ סתם ואח"כ אמר הנותן שנתנו בתורת פקדון והמקבל אומר שמאחר שנתנו סתם דעתו למתנה. בספר גבורת אנשים בתשובות הרב מהר"ם כ"ץ אביו של הרב ש"ך כתב דהדין עם הנותן והביא ראיה ממציעא דף י', אינה ראיה כלל וכמ"ש הרב אש דת פרשת שלח. אך נמצא באותה סוגיא שהביא הרמ"ך הנזכר באסיפת זקנים שכתב בשם הרשב"א אטו הנותן לחבירו סתם בתורת מתנה יהב ליה הא ודאי מצי למימר לפקדון נתנו ע"ש".

והנה בספר נתיבות המשפט סי' יב סק"ה כתב וז"ל –

"כתב הרש"ל דאם אמר התובע שהיה בדעתו למחול לו, רק עכשיו תובעו שרוצה להתנקם ממנו, דאין יכול לתובעו, דמחילה במחשבה הוי מחילה ... אמנם נראה דדוקא מחילה על הדבר שכבר נתחייב לו לא מהני, אבל בדור עמי או אכול עמי שאומר שהיה בדעתו למחול לו, ודאי מהני מחשבתו, דהוי כנתנו למתנה בשעת מעשה. ופשוט".

ולפי דרכו של הנתיבות, לכאורה בנדון דנן, אם המקבל יטען טענת ברי שהנותן התכוין לשם מתנה, הרי שבכך הוא יוכל להחזיק בממון מכח טענת ברי, אלא שיחויב שבועה כדין מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום.

אלא שדינו של הנתיבות אינו ברור. מפני שמקור דינו של הרמ"א (אה"ע סי' ע' ס"ח) שחייב לשלם באומר לחתנו אכול עמי, הוא מתשובת תרומת הדשן סי' שיז. וז"ל תרומת הדשן –

"היכא דזה נהנה וזה חסר אפילו מדעת, נמי אינו מוחל על חסרונו. ומצאתי שפסק מהרי"ח בשם רבינו אפרים מי שאמר לחבירו אכול עמי ואכל עמו חייב לשלם לו דמי מזונו, משבור את כדי וקרע כסותי דחייב אע"פ שמותר לו לשבור, ומייתי ראיה, ה"נ אע"פ שאומר לו לאכול את שלו חייב לשלם", עכ"ל.

מתוך דבריו הוכיח בספר שו"ת פורת יוסף סי' סה שלא כסברת הנתיבות, ולדעתו כל שהמעשה מוכיח שלא נתנו לשם מתנה, גם אם בלבו חשב למתנה, הוי כדברים שבלב ואינם דברים. וז"ל –

"היכא דמודה דהיה בדעתו לשם מתנה ... יכול לחזור בו, דהא עיקר הדין דצריך לשלם לקח תרומת הדשן הנ"ל מהראיה דקרע כסותי, באתא לידו בתורת שמירה, דצריך לשלם. וא"כ קשה, אי אמרת דמחשבתו מהני, לא היה משתמט הגמ' לומר דאף דאתי לידו בתורת שמירה מ"מ כשאומר שהיה בדעתו על מנת לפטור כשאמר לו קרע כו' הוא פטור. אלא ע"כ דזה לא מהני דכיון דעיקר הדבר דקרע אינו משמע על מנת לפטור, לא מהני מחשבתו והוי דברים שבלב. וא"כ ה"ה בנהנה דהיינו בדור עמי או אכול עמי ... אין בזה הלשון לשון מתנה כהכרעת הגר"א ז"ל ... לא מהני מחשבתו דהוי דברים שבלב ... וזה דלא כדברי הנתיבות בסי' יב דהחליט לדבר פשוט דמהני, דרק על לעבר צריך אומדנא דמוכח לכל העולם, אבל על להבא אכול עמי דור עמי מהני יעו"ש. ולדעתי אינו כן", עכ"ל.

ולפי זה, העיקר תלוי בדברים שנאמרו בעת הסיכום על מסירת סכום הכסף או בעת מסירת הכסף, אלא אם כן מתוך העניין עולה אומדנא שבליבו ובלב כל אדם שכוונת הנותן לשם מתנה.

מלבד זאת, הטענה שהכסף ניתן במתנה, נחשבת כטענה גרועה, מאחר שלא סביר ששמעון שאינו מוחזק כאדם עשיר יחלק מתנות בסכום כה גבוה לאדם שאינו קרובו או ידידו הקרוב.

הרמ"א בחו"מ סי' רסד ס"ד כתב –

"כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחינם עשית עמדי הועיל ולא לויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו". וכתב על דבריו בספר אמרי בינה (טו"נ סי' ז') "וקשה אמאי לא הוי כאיני יודע אם נתחייבתי. וצריך לומר דזה הוי כחזקה דאין אדם נותן בסתם מתנה כיון דלא פירש".

עכ"ל. וצ"ע ממתניתין במסכת בבא בתרא דף מא. –

"כל חזקה שאין עמה טענה - אינה חזקה. כיצד אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והוא אמר לו ... שנתת לי במתנה ... הרי זו חזקה", ומבואר שטענת מתנה טענה מעלייתא.

וע"ע בתומים סי' קמו סק"כ ובקצות החשן סי' שסג סק"ט ובשער משפט סי' עט סק"ב שאם נתן לו מעות ואין ידוע אם ניתן בהלואה או במתנה בסתמא קובעים שאין אדם נותן מעותיו במתנה.

ובנידון דידן שלא נטען ע"י ראובן ששמעון אמר בפירוש שגם אם לא יצליח להוציא את הכסף מהקבלן, הסכום של האלף דולר שהעביר לו דרך אחיו הם במתנה, אלא שראובן טוען שכך היה מובן מכל הענין. ולפי האמור, מכיון שביחס לסכום כזה אין סברא ששמעון יתן במתנה, אין לקבל את טענת ראובן.

לפי האמור, אמנם אין לדון שהסכום ניתן כמתנה, אך יש לצדד כטענת ראובן מטעם אחר. שהרי ראובן טען שהקבלן חייב לו את הכסף, א"כ יש לדון את שמעון כפורע חובו של חבירו, דהיינו פורע חובו של הקבלן לראובן. וקיי"ל בחו"מ סי' קכח דפורע חובו של חבירו שלא מדעתו אין הלוה חייב לשלם לו. אך לא מצינו בשו"ע ונו"כ מה הדין האם לאחר שפסקנו את הדין שהלוה אינו חייב לשלם לפורע, האם הפורע יכול לתבוע את המלוה שיחזיר לו את הכסף, או שהפורע הפסיד את כספו. אך הדברים מדויקים בלשון הרמב"ם פכ"ו ממלוה ולוה ה"ו שכתב –

"הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו ... אין הלוה חייב כלום ... והרי אבד זה הנותן את מעותיו".

וכן כתב בספר דברי גאונים כלל סב סי' יח, וז"ל –

"עיין בספר בני חיי שנסתפק אם הפורע יכול לחזור על המלוה לתבוע מעותיו שנתן לו, עד שמצא בבני אהרן סי' מג שכתב שאינו חוזר על המלוה ודקדק כן מדברי הרמב"ם, והוא נכון מצד הסברא, דכיון דזיכה לו המעות למלוה בעד הלוה אינו יכול לחזור בו".

ולפי זה אם יתברר בנידון שלפנינו שהקבלן אכן היה חייב מצד הדין להחזיר לראובן את דמי הקדימה שקבל, הרי שיש לדון את ראובן כטוען ששמעון פרע את חובו של הקבלן, ופטור מלהחזיר את הכסף. טענה זו יותר מתקבלת מטענת מתנה, מכיון שיתכן ששמעון הסכים לפרוע את חובו של הקבלן מכיון שסבר שיוכל להוציא את הכסף מהקבלן.

בדין פורע חובו של חבירו, בסתמא אין הפורע יכול לומר שקיימת אומדנא דמוכח שהפירעון היה על דעת כן שהלוה יחזיר לו, או שהמלוה יחזיר לו את הכסף אם הלוה יסרב, דמכיון שקיים חוב ברור, בסתמא אמרינן שהאדם הפורע חובו של חבירו זיכה למלוה את המעות כפירעון החוב ללא תנאים. וה"ה בנידון דידן אם טענת ראובן שהלה פרע חובו של חבירו, הרי שבכלל טענתו יש לראות שלילת טענת שמעון שהפירעון היה על דעת כן שיצליח להוציא את הסכום מהקבלן.

אך נראה, שאם עפ"י דין הקבלן היה פטור מלהחזיר את דמי הקדימה, אין מקום להתעלם מהאומדנא המוכחת שמסירת הכסף היתה מתנה בתנאי שהקבלן יחזיר את הכסף. ואף מתוך דבריו של ראובן אין הכרח לשלול אומדנא זו, מפני שלא סביר ששמעון יתן לראובן מתנות ללא תנאים, ואף אם ראובן יטען כך בפירוש אין מקום לקבל טענה זו.

העולה מדברינו, אם יתברר שהקבלן אכן היה חייב לראובן, הרי שיש לדון את ראובן כטוען ששמעון פרע את חובו של הקבלן והרי הוא פטור מלהשיב לו את המעות. אך אם יתברר שעפ"י דין הקבלן היה פטור מלהשיב את דמי הקדימה, הרי שאף לטענת ראובן ניתן לומר בבירור שקיימת אומדנא דמוכח שהכסף ניתן רק אם יצליח להוציא את הכסף מהקבלן.

לעומת הטענה הנ"ל של ראובן, לשמעון טענת ודאי שמעולם לא התכוון לפרוע את חובו של הקבלן, והכסף ניתן לו לזמן קצר בלבד, עד שיגמר המו"מ עם הקבלן, אך מעולם לא היתה כוונתו להשאיר את הכסף ביד ראובן במידה ולא יצליח להוציא את הכסף מהקבלן.

אם יתברר שהקבלן אכן היה חייב את הכסף לראובן, לכאורה בפנינו תביעה של מנה לי בידך והלה כופר הכל, וחייב בשבועת היסת, כמבואר בשו"ע חו"מ סי' עה ס"ז –

"מנה לי בידך, אין לך בידי כלום, או שאמר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתתו במתנה נשבע היסת".

אלא שעדיין הדבר תלוי בפלוגתת אחרונים אם נפטר בשבועת היסת או שצריך לשלם. דהרי בנידון שלפנינו כל הענין לא התרחש ישירות בין שמעון לראובן, אלא אחיו קבל את הכסף והוא ניהל עם שמעון את כל המו"מ בענין זה. הרי שטענת ראובן הינה טענת ברי ע"י אחר, ועיין בספר נחל יצחק סי' עה סעיף יב ענף ב' שהוכיח מהרשב"א הריטב"א והר"ן שאף בנתבע הטוען ברי ע"י אחר אין זה ברי ונידון כטוען שמא.

ולפי"ז הדין שבפנינו תלוי במחלוקת האחרונים בדין תובע מחבירו בטענה שהלוהו מנה, והלה משיב שאינו יודע אם קבלו בתורת מלוה או בתורת מתנה.

בספר שער משפט סי' עה סק"ו הוכיח דבכה"ג אינו נפטר בשבועת היסת וחייב לשלם. וז"ל השער משפט - "לפי מה דמשמע מדברי הש"ך בסי' עה ס"ז דטענת נתתו לי במתנה אינו נאמן אלא במיגו משום דאין דרך ליתן מתנה, א"כ בכה"ג נראה ברור דחייב לשלם, דכיון שאינו יודע אם במתנה אתא לידיה אמרינן שבודאי בהלואה אתא לידיה".

ועיי"ש שחלק על מהרשד"ם שפטר.

ועיין בספר אמרי בינה (דיני טו"נ סי' ז') שחלק על שיטת שער משפט, והעלה דבכה"ג שהממון הגיע לידיו כדין והמקבל טוען שמא בתורת מתנה קבלם, אמרינן הממע"ה, כמו בכל אומר איני יודע אם התחייבתי.

ויש לציין שאם נדון את טענת ראובן כטוען שהכסף ודאי לא ניתן בתורת הלואה, ולא נקבל את שיטת השער משפט הנ"ל, עדיין אין זה מוסכם לחייבו שבועת היסת. דהנה בחו"מ סי' עה סכ"ג כתב הרמ"א ביחס לטענת התובע, וז"ל –

"י"א כל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפילו קרוב שלו משביעין אותו היסת, ודוקא שאותו שאומר מפיו אין נוגע בעדות".

וכתב בספר שער משפט ס"ק טו דא"א לפרש דע"י הקרוב טענתו נידונת כטענת ברי, דא"כ מדוע כשאותו נאמן נוגע אין זו טענת ברי, וכתב בשער משפט –

"אלא ודאי הא דחייב שבועה עפ"י קרוב הוא מטעם עדות, וכן מבואר בתרומת הדשן סי' שח להדיא וז"ל דדוקא פסול מחמת קורבא זוקק לשבועת היסת משום דאינו פסול אלא מגזרת הכתוב, דאפילו משה ואהרן פסולין לעדות, ואיכא למימר שבועת היסת שהיא תקנתא דרבנן לא פסלו קרובים לגביה. אבל פסול דנוגע בדבר אין להאמינו כל עיקר דהתם הוא כבעל דבר עצמו ואין לסמוך כלום על עדותו עכ"ל, הרי להדיא דלענין היסת לא פסלו קרובים ומחייבי שבועה מתורת עדות".

בספר שער משפט הוסיף שכן נראה מדברי הש"ך ס"ק פב, והיינו ממש"כ הש"ך דבעינן שאותו האחר שהתובע מסתמך עליו יהיה בבי"ד, ודברי הש"ך יתבארו רק אם חיוב השבועה נובע מתורת עדותו של האחר.

השער משפט עפ"י דרכו, חידש –

"לפי מה דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה משום ק"ו דאם ע"א מחייב את הנתבע המוחזק להשבע, כ"ש שמועיל להנתבע המוחזק לפוטרו משבועה, כמבואר ברא"ש ומרדכי רפ"ק דמציעא. א"כ לענין שבועת היסת יש לפטור אף כשעד קרוב מסייע לנתבע. כיון דעד קרוב מועיל לחייב היסת אף כשהתובע טוענו ספק כ"ש שיועיל ע"א קרוב לפטור את הנתבע מהיסת",

ועיי"ש שהאריך להוכיח את חידושו. הרי שלשיטת שער המשפט אין מקום לחייב את ראובן שבועת היסת מכיון שאחיו מעיד לפטרו משבועה, ואף שהוא קרוב מועילה עדותו זו. וע"ע באמרי בינה (דיני עדות סי' נ') שכתב מעצמו כסברת שער המשפט (אלא שלא ברור אם נשאר למעשה בסברא זו).

ויש החולקים על חידושו של השער משפט, הנחל יצחק סי' עה ס"ק יז ענף א' מבאר שטעמו של הרמ"א לחייב היסת הוא מפני שע"י האחר טענת התובע נידונת כטענת ברי. וכמו שהרמ"א פסק לעיל סעיף יז דמשביעין היסת על סמך רגלים לדבר כגון בתיבה פרוצה, ה"ה כשטוען שהוגד לו מפי אחר הוי כטוען עפ"י רגלים לדבר ונחשב כטענת ברי. אבל כשהאחר נוגע בדבר אין כאן רגלים לדבר. והוסיף הנחל יצחק לשיטה זו, דהש"ך שבס"ק סג העלה דלא סגי ברגלים לדבר של הבעל דין ובעינן רגלים לדבר הנראות לבי"ד, על כן הכריע כאן בס"ק פב דבעינן שהאחר יעיד בבי"ד. עכ"פ לפי פירושו ברמ"א דחה הנחל יצחק את חידושו של שער משפט, ומסיים הנחל יצחק –

"וזהו מוכרח, דבאמת אין סברא לומר שיוכשר קרוב לעדות שבועת היסת לפי שהוא תקנתא, דהא מצינו בקיום שטרות דמה"ת אין צריך קיום כלל ואפ"ה פסולים קרובים לקיים את השטר כמבואר בבא בתרא דף קנט".

ועיין גיליון רע"א סי' פז סעיף ו' שכתב בשם המחנה אפרים בדין עד המסייע לפטור משבועה דרבנן סגי אף אם העד היה קרוב בשעת ראיית העדות וכעת בשעת העדאת העדות הוא רחוק, כדמוכח במסכת כתובות דף כח: דבדרבנן נאמנים להעיד בגדלם על מה שראו בקטנם. עכ"פ מוכח מדבריהם שקרוב שלא התרחק פסול. וכן דעת המשכנות יעקב חחו"מ סי' יח.

מסקנת הדברים -

הדין בין הקבלן ובין לראובן אינו יכול להתברר ללא שהקבלן יופיע בביה"ד ויטען את טענתיו. במצב הנוכחי שראובן ושמעון בלבד בפנינו, קיימות שתי אפשרויות:

א. אם יתברר שעפ"י דין הקבלן לא היה חייב להחזיר לראובן את דמי הקדימה, ואמנם כפי הנראה מטענותיו של ראובן, הקבלן רשאי להמנע מלהשיב את דמי הקדימה לאחר שהקונה חזר בו ללא הצדקה, על כן אין ספק שראובן חייב להשיב לשמעון את כספו, וראובן אינו נאמן לטעון שהכסף ניתן במתנה מכיון שקיימת אומדנא דמוכח שהכסף לא ניתן כמתנה, אלא ניתן על דעת כן ששמעון יצליח להוציא מהקבלן את הכסף. ומאחר שהדבר לא עלה בידו, על ראובן להשיבו לשמעון.

ב. אם יתברר שעפ"י דין הקבלן היה מחויב להשיב את הכסף לראובן, הרי שקיימת טענה מצד ראובן ששמעון פרע את חובו של הקבלן. ומאחר שקיים חוב מהקבלן כלפי ראובן, יש מקום לטענה מצד ראובן, ואין מקום לאומדנא שהפירעון היה על דעת כן שיוכל להוציא חזרה את הכסף מהקבלן.

לעומתו טוען שמעון שהיתה אומדנא כזו. במצב כזה לשיטת שער משפט הנתבע חייב לשלם מכיון שאנו דנים את טענתו כטענת ספק, והרשד"ם ואמרי בינה חולקים ופוטרים אותו בשבועת היסת, וכמו כן יש מקום לפטרו משבועת היסת לשיטת שער משפט שעדות קרוב פוטרת מהיסת, אך רבו החולקים על דבריו בזה.

ולכן נראה שיש להורות לנתבע לברר בבית הדין כיצד היה ההסכם עם הקבלן ולבחון האם לפי הסיפור העולה מדבריו, עפ"י הדין הקבלן אכן היה חייב להשיב לו את דמי הקדימה. ואם יתברר שמצד הדין לא היה מצד הקבלן חוב, הרי שעליו להשיב את הכסף במלואו לתובע. אך אם יתברר שהיה חוב, מספק א"א להוציא ממנו אלא לחייבו בשבועת היסת.