מכירת צ'קים וגביתם בהוצאה לפועל

פרטי המקרה הנידון

בפני בית הדין תביעה מטעם ראובן, התובע את יהודה שלא לנקוט כנגדו בהליכי הוצאה לפועל לגביית צ'קים שברשותו, החתומים על ידי ראובן והרשומים לפקודת שמעון. לטענת ראובן אין מקום לגבות צ'קים אלו מכמה טעמים המפורטים להלן.

לדברי ראובן, סיפור הדברים היה כך - שמעון, הוא איש עסקים, הזקוק לאשראי ולקבל מזומנים מהבנק, אך מצבו באותה עת לא איפשר לקבל אישור מהבנק כמבוקש, על כן קבל מראובן תשעה צ'קים דחויים למועד המאוחר בכמה חדשים, מהם שמונה צ'קים בסך 6,250 ש"ח וצ'ק אחד בסך 4,680 ש"ח, סך הכל הסכום הכולל של הצ'קים הוא 54,580 ש"ח. כנגד צ'קים אלו העביר שמעון לראובן צ'קים בסכום דומה, שמקצתם בסך 15,000 ש"ח נקובים לתאריך של אותו היום ומקצתם דחויים לתאריך מאוחר. מתוך סך החמש עשרה אלף ש"ח, למעשה הבנק כיבד צ'קים בסך 7000 ש"ח, ושאר הצ'קים לא מומשו.

שמעון סבר לעשות בצ'קים שקבל "נכיון צ'קים", אך לבסוף הדבר לא התבצע ולמעשה הבנק החזיר לו את הצ'קים והם נשארו בידו. לפי סיכום שסיכמו ראובן ושמעון, הצ'קים היו אמורים להיות מוחזרים לראובן, ולא לעבור לידים אחרות, אך שמעון לא עמד בסיכום זה והעבירם לידי לוי, שהוא בעל חובו של שמעון. יצויין שארבעה ימים לאחר ששמעון מסר את הצ'קים ללוי, שמעון פשט רגל, והיו לו בעלי חובות רבים. לאחר זמן לוי העביר את הצ'קים ליהודה שהיה בעל חובו של לוי. יהודה הכניס את הצ'קים לבנק, אך הבנק לא כיבד צ'קים אלו מפני ששמעון ביטלן בסמוך למועד הפקדתם בבנק.

לאחר מכן יהודה פנה ללשכה להוצאה לפועל, על מנת לכפות את ראובן בתשלום הצ'קים, ובעקבות זאת, ראובן הגיש תביעה בבית הדין לביטול הליכי ההוצל"פ. לטענתו על פי דין אין מקום לחייבו בתשלום ליהודה, מאחר שכבר ביטל את הצ'קים, וכן מפני שהצ'קים נמסרו לשמעון ללוי בניגוד לסיכום שהושג בין ראובן לשמעון, לדברי ראובן אם יגבו ממנו את הצ'קים, לא יוכל לשוב לגבותם משמעון, מאחר והוא פשט את הרגל ואינו מסוגל לשלם חובותיו.

בבית הדין הופיעו ראובן ובא כחו, וכן הופיע שמעון והודה כי הצ'קים אכן נמסרו ללוי בניגוד לסיכום שהושג בינו לבין ראובן, וכי בכך נהג שלא כהוגן, יהודה עצמו לא יכל להופיע אישית לדיון, והופיע מטעמו בא-כחו ותבע בשם יהודה השלמת ההליכים בהוצאה לפועל על מנת לממש את ההתחייבות שבצ'קים.

לעת עתה בית הדין הורה לעכב את הליכי הוצאה לפועל, וזאת עד לסיום הבירור התביעה ועד למתן פסק דין. השאלה העומדת בפנינו היא האם יש לחייב את ראובן בפירעון הצ'קים שביד יהודה. יצויין, בצ'קים לא נכתב "למוטב בלבד", אלא נכתב שמו של שמעון בלבד, והוא הסב אותם לפקודת לוי.

א. מעמדו של הצ'ק על פי ההלכה

בטרם נברר את ההלכה במקרה שבפנינו, עלינו להקדים ולברר שאלת יסוד, והיא – כיצד עלינו להתייחס ל"צ'ק". מה טיבה של יצירה זו, האם מעמדו של הצ'ק כשטר חוב, או הוראת תשלום לבנק לשלם לפלוני, אך לא יותר מכך.

בנושא זה כבר כתב באריכות ובטוב טעם, חברנו בבית הדין (בדיון הנוכחי) הרה"ג הרב צבי יהודה בן יעקב שליט"א בספרו משפטיך ליעקב ח"א סי' כא - כה, יעויי"ש. אך אין בית מדרש בלא חידוש, ונכתוב בקצרה את הנלענ"ד בזה.

כידוע ניתן להשתמש בשני סוגי צ'קים.

א. קיים צ'ק שבעל הצ'ק כותב בתוכו את שמו של המוטב, ומוסיף "למוטב בלבד", או "לא סחיר".

ב. צ'ק שבו נרשם שם המוטב בלבד וללא הגבלה נוספת, והמוטב רשאי להסב את הצ'ק לטובת אדם אחר, ובלבד שיחתום מאחורי הצ'ק, ואותו אדם יכול למסור את הצ'ק לאדם נוסף וכך הלאה, והאחרון יציג את הצ'ק לפירעון.

יש לדון בכל אחד מסוגי הצ'קים, מה מעמדו על פי ההלכה.

אילו היינו דנים את הצ'ק רק על פי ניסוח הדברים שנכתבו בו, היה מקום לראות בצ'ק רק דבר אחד והוא הוראה לבנק לשלם למי שיציגו לפירעון. אך אין להוראה זו תוקף כהתחייבות ממון, מאחר שהוראה זו לא ניתנה במעמד שלשתן (דהיינו במעמד בעל החשבון המצווה, הבנק, והמוטב). גם כשחשבון הבנק יתרת זכות, הסכום הנקוב בצ'ק עדיין במעמד של הלוואה של בעל החשבון לבנק, אך אין כאן מעמד שלושת האנשים ההכרחיים לקיום "מעמד שלשתן", מפני שהצ'ק לא נמסר במעמד פקיד הבנק. וכמו כן לא שייך לדון מכח ההלכה של "תן כזכי", וזאת בהתאם למבואר בחו"מ סי' קכה סעיפים ו' ז' עי"ש, ואכמ"ל.

ולפי זה היה מקום לקבוע שראובן החתום על הצ'ק רשאי לבטלו, כל עוד לא נמשך הכסף מהבנק באמצעות הצ'ק. ובנידון שלפנינו, מאחר שהצ'ק כבר בוטל, הרי שההוראה לבנק בוטלה, הצ'ק הפך להיות חסר ערך ואין מקום לתביעת יהודה כנגד ראובן.

בדרך זו הלך בשו"ת שבט הלוי חלק ז' סי' רכב בתשובת הג"ר חיים מאיר הלוי שליט"א, ואביו הגאון בעל שבט הלוי שליט"א הסכים עמו. עיי"ש בנידון הדומה לנידון דידן שראובן מסר צ'ק לשמעון ושמעון העבירו ללוי תמורת סחורה שקבל, ואחר כך ראובן ביטל את הצ'ק, ופסק שם שהביטול תופס ואין מקום לתביעה של שמעון או לוי כנגד ראובן.

וכן בשו"ת עטרת שלמה (להג"ר שלמה שמשון קרליץ ז"ל) ח"א סי' סה כתב בפשיטות לדון צ'ק כהוראה לבנק שאין בה התחייבות ממון מצד עצמה, והביא ראיה מתשובת הרשב"א ח"ו סי' קנט שהביא הב"י חו"מ סי' סו מחודש ס"ק ל', ונפסק ברמ"א סעיף ד', עיי"ש, ובהערות לטור מהדורת מכון ירושלים סי' סו אות רצה.

אך הדברים תמוהים להשוות צ'ק לנידון שבתשובת הרשב"א. בנידון בתשובת רשב"א המלך לא התחייב לאותם שהחזיקו בשטר שיקבלו את הסכום הרשום בשטר, אלא המלך מתחסד עמהם שיטלו את הסכום הנ"ל, ובזה כתב הרשב"א –

"שטר כזה איני רואה שיוכל למכרו אפילו בכתיבה ומסירה, שאין כאן מתחייב".

משא"כ בצ'ק פשיטא שבעל החשבון שכתב את הצ'ק התכווין להתחייב למוטב. אלא שעכ"פ לכאורה לא יוכל להעבירו לאחר בלא כתיבה ומסירה, ויבואר להלן, ולכן לפי המבואר להלן גם אין מקום למש"כ בתשובת עטרת שלמה בהמשך דבריו.

אך נראה שאין מקום לפסיקה זו של הרבנים שבט הלוי ועטרת שלמה. נראה ברור שבצ'ק שלא נרשמה בו הגבלה "למוטב בלבד", קיימים שני כוחות. כח אחד הוא, מכח ההסכם שיש בין הבנק לבעל החשבון, וכח שני הוא מכח התוקף שיש לצ'ק מצד מנהג הסוחרים שיש לו גיבוי של חוק המדינה, ובזה לכו"ע דינא דמלכותא דינא, וכמו שיבואר להלן.

הכח הראשון הוא שאנו רואים בצ'ק הוראה לבנק לשלם סכום מסויים לפלוני, ולהוראה זו יש תוקף מצד הסכם ההתקשרות הקיים בין הבנק לבעל החשבון החתום על הצ'ק. ובזה הבנק הוא שלוחו של בעל החשבון לשלם למי שמציג את הצ'ק, בהתאם לכללים הנהוגים, ובהתאם לסיכום של בעל החשבון עם הבנק ביחס לגובה האשראי וכיוצ"ב. ובמידה שבעל החשבון ביטל את הצ'ק, הבנק מסכים מראש עם בעל החשבון החתום על הצ'ק, שלא לכבד את הצ'ק, וזאת מפני שבסופו של דבר הבנק הוא שלוחו של בעל החשבון ופועל מטעמו.

אילו היינו פועלים מצד הכח הזה בלבד, היה מקום לקבוע שבחתימה על הצ'ק אין התחייבות ממון לכשעצמה, וזאת מפני שבנוסח הרשום בצ'ק אין לשון התחייבות אלא לשון הוראה לבנק, והיה מקום למש"כ בשבט הלוי, שאין מקום לתביעה כנגד ראובן, מאחר שבכל עת בעל החשבון רשאי להורות לבנק כרצונו, כל עוד לא ניתן תוקף של קניין או התחייבות למעשיו שקדמו להוראת הביטול.

אך האמת היא שכל הסוחרים מתייחסים בהתייחסות נוספת לצ'ק, ורואים בצ'ק (שלא נרשמה עליו הגבלה של "למוטב בלבד") שטר התחייבות של החתום על הצ'ק לכל מי שיוציאו, וכדין ממרני המוזכר בפוסקים (עיין בסמ"ע סי' מח ובש"ך חו"מ סי' נ' סק"ז ובט"ז אה"ע סי' נג סק"ה ובב"ש שם ס"ק יג). ומטעם זה, גם אם הבנק יתחשב בביטול הצ'ק, עכ"פ הצ'ק נשאר בתוקפו, למרות ביטולו על ידי בעל החשבון, ולמרות שהבנק מסרב לכבדו, ונשארה בו ההתחייבות של החתום על הצ'ק לשלם למי שיוציאו.

שורש הדין הקובע את התוקף למנהג הסוחרים נמצא בהלכה הפסוקה בשו"ע חו"מ סי' רא דסיטומתא קניא. וכתב בשו"ת מהרשד"ם חלק חו"מ סי' שפ, וז"ל –

"בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים. ואם הדבר אמת שדרך התגרים כמנהג פשוט בעיר אנקונה היה לקנות חובות חבריהם באופן הנזכר, ואע"פ שלא היו מודיעים לבע"ח, היה מחויב מדין העיר ההיא לפרוע החוב לקונה אע"פ שכפי דין תורתנו אין במשא ומתן הזה ממש, מ"מ כיון שנהגו התגרים לקנות באופן הזה הקנין קיים ... בעיר הנזכרת כל התגרים כשעושים משאם ומתנם מתחייבים למה שהוא מנהג העיר וסוחריה, ואע"פ שלא התנה כאילו התנה".

ועיין בשו"ת מנחת יצחק חלק ה' סי' קיט ו-קכ שהחתום על הצ'ק מחוייב לשלם את הסכום הנקוב בו לכל מי שמוציאו וכדין ממרני, ובתוך דבריו כתב (בסי' קכ) –

"י"ל דמטעם מנהג התגרים צריכים לשלם להמוציא השטר כל הסכום של השטר ... וכל זה אף דלא מטעם דינא דמלכותא, אמנם כהיום הזה, כיון דפסקינן בזה דינא דמלכותא דינא, הרי נודע כעת הדינא דמלכותא, דמחוייב הלוה לשלם לכל המוציאו כל הסכום הנכתב בתוכו, ואינו מועיל שום טענה שיש לו (צריך להוסיף תיבת - על) מי שנתן לו הממרני. ובדברי מרן הדברי חיים שם מוכח להדיא דאם היה חייב מדינא דמלכותא, היה פוסק בזה דינא דמלכותא דינא".

וע"ע בשו"ת מנחת יצחק ח"ז סי' קלא.

וכן עולה מתשובת האגרות משה חלק חו"מ ח"ב סי' טו שיש בצ'ק כח של התחייבות ממון, ולכן כתב שאם אדם לוה סכום כסף מחבירו והלוה נתן למלוה צ'ק והתאריך הרשום בצ'ק הוא למועד פרעון החוב, אם עברה שנת שמיטה והמלוה לא עשה פרוזבול, מ"מ אינו משמט, ובאר זאת האג"מ מטעם שמסירת הצ'ק - "נחשב גם כתשלומין מאחר ואסור לפסול טשעק בדינא דמלכותא".

ובספר "סדר מכירת חמץ כהלכתו" להגרש"א שטרן שליט"א כתב בפרק טו הערה ז' –

"ושמעתי מהגרי"ש אלישיב שליט"א שנתינת שיק [המחאה] ג"כ נידון כתשלום ממון מצד סיטומתא ומנהג הסוחרים".

ובספר פתחי חושן על הלכות הלואה עמ' קסב כתב –

"יש למצוא צדדי זכות וקנין שיש למקבל הצ'ק מצד מנהג המדינה, שעפ"י מנהג המדינה המחזיק בצ'ק דינו כמחזיק בשטר חוב, ונמצא כאילו התחייב כותב הצ'ק לשלם למוטב הסכום הנקוב בצ'ק, וממילא יש לדון בו כדין שטר חוב, ואע"פ שיכול לבטל את הצ'ק, אין זה אלא בינו לבין הבנק, אבל אין זה גורע מן ההתחייבות שקבל על עצמו כלפי מקבל הצ'ק, כל זמן שלא יברר שהצ'ק ניתן בטעות, ובכל אופן אין המוטב או המחזיק בצ'ק זוכה בכסף המופקד בבנק ואף לא ממנהג המדינה, ומעיקר הדין יכול הנותן למשוך מתוך החשבון או לבטל את הצ'ק, אבל פשוט שאסור לעשות כן משום שגורם הוצאות וטרחה לבעל הצ'ק".

וע"ע בספר פתחי חשן חלק י' (הלכות עדות שטרות וטו"נ) פרק ט' סעיף יד, ובהערה כט שהאריך מאד בפרטי הלכות אלו.

וע"ע בשו"ת בצל החכמה ח"ו סי' לה סק"ח שנקט בפשיטות שצ'ק אינו רק הוראת תשלום אלא כהתחייבות בשטר חוב, עיי"ש. וכן דעת הג"ר ישראל יעקב פישר ז"ל בספרו אבן ישראל חלק ח' סי' צא.

העולה מדברים אלו: שמוסכם על מרבית הפוסקים המובהקים בדורנו, שעסקו בבירור מעמדו של הצ'ק, והם - המנחת יצחק, האגרות משה, ספר בצל החכמה, הגרי"ש אלישיב שליט"א, הגאון רבי ישראל יעקב פישר ז"ל ובעל פתחי חשן, שלא לראות בצ'ק רק את שכתוב בו בלבד - הוראה לבנק גרידא, אלא התחשבו במנהג הסוחרים ובדינא דמלכותא. על כן יש לפסוק כמש"כ המנחת יצחק להשוות צ'ק לממרני. ולאחר ששמעון הסב את הצ'ק וחתם בגב הצ'ק, הצ'ק נידון בגדר שטר שכתוב בו שהלוה מחוייב לשלם לכל מי שנמסר לו הצ'ק.

ואין מקום למש"כ בתשובת שבט הלוי הנזכרת, מאחר ותשובה זו נכתבה בהתייחס לנוסח הכתוב בצ'ק בלבד, ובהתעלמות מהמציאות של מנהג הסוחרים ושל מנהג כל המשתמשים בצ'קים, וכבר ראינו בתשובת מהרשד"ם שמנהג כזה בהעברת חובות קובע גדרי קנין, מכח ההלכה דסיטמתא קניא.

ואמנם לשיטת נתיבות המשפט בחו"מ סי' רא לא מהני סיטומתא בשטרות שאינן נקנים אלא בכתיבה ובמסירה, אך מלבד שנעלמו מהגאון נתיבות המשפט דברי מהרשד"ם הנזכרים לעיל, בלא"ה דברי הנתיבות אינן אלא במכירת שטרי חוב, שבהם המוכר מבקש להקנות לקונה את החוב שיש לו על הלוה. משא"כ הכא שההתחייבות של החתום על הצ'ק מעיקרא אינה למוטב בלבד (כל עוד לא נכתב בגוף הצ'ק "למוטב בלבד") אלא לכל מי שיוציא את הצ'ק, לאחר שהנ"ל יקבל את הצ'ק בהסבה כחוק, ובזה אין צורך בכתיבה ומסירה, וכמ"ש הרמ"א בחו"מ סי' סו ס"א בשטר שכתוב בו אני משתעבד לך ולכל מי שמוציאו, דהוי כשטר שנכתב מלכתחילה ללוקח וכמבואר בביאור הגר"א סק"ח ועיי"ש בנתיבות המשפט חי' סק"י ובערוך השלחן חו"מ סי' נ' ס"ב. וה"ה בנידון של צ'קים, מפני מנהג הסוחרים, אנו רואים בחתימה על הצ'ק ובמסירתו, התחייבות ושעבוד-הגוף של החותם, לשלם לכל מי שיוציאו, לאחר שהצ'ק הועבר אליו כמקובל וכחוק.

וכן התעלם שם בתשובת שבט הלוי מדינא דמלכותא המחזקת את מנהג הסוחרים והבאה לתקן תקנת השוק ולבטל את האפשרות של רמאים לשבש את המסחר.

ועיין בתומים סי' כו סק"א שכתב בתוך דבריו –

"אפילו נימא דדינא ח"כ (=חילוף כתב) הם דיני מלכותא, דבר פרטי לתקנות המו"מ במדינה ואינו בכלל שארי נימוסי ומשפטי טיב המדינה שחקק עליהם המלך, וזהו ניחא שיש לבי"ד של ישראל לפסוק כחוק המלך, כי כן יסד המלך וכן קבלו בעלי הדין בכתבם תחילה שיהיה לו תוקף חוק המלך, אבל אין כל זה מועיל שיהיו הם מורשים לדון בערכאות דבר שאינו ברשותם".

ועיין בתשובת החת"ס חחו"מ סי' מד דבכי האי לא אמר הר"ן בנדרים דף כח. את שיטתו דבמלכי ישראל לא אמרינן דינא דמלכותא דינא. דהר"ן איירי במסים ומכס שמטיל המלך בעל כרחם, דבזה מקור הסמכות של המלך נובעת מכך שהוא אדון הארץ, ובמלכי ישראל בארץ ישראל ליכא להאי טעמא.

"אבל במנהגים ונימוסים כמו ב"ב נ"ד ע"ב, מודה הר"ן דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם".

אמנם אילו היה דינא דמלכותא גרידא ובלא מנהג הסוחרים, היה עדיין מקום לדון בזה, עיין במש"כ בכעין זה התומים סי' סט סק"ה, אך כחיזוק למנהג הסוחרים, וכקביעת כללים למנהג שהונהג בכפוף לחוק על מנת שיוכלו לגבות את הצ'ק בערכאות במידת הצורך כשהמחוייב לא יציית לדינא, בצירוף שני אלו, דהיינו המנהג ודינא דמלכותא, יש לדון הצ'ק כהתחייבות ושעבוד הגוף לכל מי שיוציאו כנגדו כחוק, ובזה מיושבים דברי התומים בסי' סט עם דבריו בסי' כו. וע"ע בחזו"א חחו"מ ליקוטים סי' טז סק"ט במש"כ על הצירוף שבין דינא דמלכותא למנהג, ומהני מכח סיטומתא.

ב. טענת קים לי כדעת תשובת שבט הלוי

בסיכומי טענותיו, טען ב"כ של ראובן, טענת קים לי כתשובת שבט הלוי.

נראה שאין מקום לטענה זו מכמה טעמים.

א. ראשית, בשאלת זהותו של המוחזק בנידון דידן, דנו הפוסקים. מפשטות לשון הט"ז באה"ע סי' נג סק"ה והב"ש ס"ק יג נראה שבממרני יש לדון את מחזיק שטר הממרני כמוחזק, אך עיין מש"כ בזה בביאור כוונת הט"ז והב"ש בשו"ת בית אפרים חחו"מ סי' ל'. וע"ע בשו"מ ח"א מהדורה ג' סי' קה ובספר דברי גאונים כלל צא אות ז' שנחלקו בזה הדעות.

ב. בלא"ה נראה שבנידון דידן אין מקום לטענת קים לי כתשובת שבט הלוי. שהרי בשו"ת שבות יעקב בסוף ח"ב בכללי קים לי סעיף יד כתב -

"לא אמרינן קים לי כהפוסקים דלא מיסתבר טעמייהו".

וכבר הראנו דלא מסתבר טעמה של תשובת שבט הלוי שאינה מתייחסת למציאות בין הסוחרים ולדינא דמלכותא, אלא דן שם את הצ'ק רק כפי הנראה לעיניים בקריאת שטר הצ'ק עצמו. וכשם שבסיטומתא, המבוארת בגמרא (בבא מציעא עד.), אין דנים מצד עצם מעשה החותם שחותם על החבית בלבד, בהתעלמות ממנהג הסוחרים, וה"ה הכא, אין מקום לדון רק מצד הנוסח הרשום בצ'ק ולהתעלם מהמציאות של מנהג הסוחרים ודינא דמלכותא. ואף אם היה פוסק בתשובת שבט הלוי או בתשובה אחרת מחכמי הדור שלא להתחשב במנהג הסוחרים, הרי שלא מסתבר כן, ולפי מש"כ השבות יעקב אינו יכול לטעון קים לי כוותיה.

ג. נראה שטענת קים לי יכולה להשמע כשטוען טענת קים לי כדעת גדולי הפוסקים בדורות שעברו וק"ו קים לי כשיטת ראשונים, בזה הדיין אינו רשאי לקבוע שדעה זו היא דעה דחויה ולמנוע מבעל הדין לטעון טענת קים לי, וכפי שעולה מתשובת מהרי"ק שרש קסא. משא"כ בפוסקי זמנינו, אם הדיין נוכח לדעת שדברי אותו פוסק אינן מחוורים, והוא בר הכי לפסוק בזה, יכול לדחותו ולא יוכל בעל הדין לטעון קים לי כוותיה, וכל זה אפילו אם לא היתה כל תשובה אחרת בנידון זה מלבד תשובת שבט הלוי. ק"ו בנידון דידן שיש סייעתא לפסק זה מתשובותיהם של הרבה מפוסקי הדור המובהקים, ואין כאן הכרעת הדיין לבדו כנגד תשובה זו. ועיין לעיל חלק אה"ע סי' מ' שהארכנו בגדרי טענת "קים לי".

ד. מלבד זאת כפי הנראה סוגיא דעלמא לדון צ'קים כמחייבים התחייבות מוחלטת, ויעויין בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' תתכה שאין יכול לטעון קים לי כנגד המנהג, וה"ה הכא, ודאי שכך הוא מנהג הסוחרים, וכפי שכתבנו לעיל.

ובשולי הדברים נעיר, שאם לא נאמר כך, יצא לעז על רבים וטובים מאחב"י המוציאים ממון של צ'ק שבעל הצ'ק חזר בו, והיה להם לחוש לחשש גזל, ומסתמא יש להניח כי כך נוהג התובע, ראובן, במסגרת עסקיו, להתייחס לצ'ק כהתחייבות גמורה ולא כהוראה לבנק גרידא. ועל כן מכל הנ"ל ברור שאין מקום לטענת קים לי כתשובת שבט הלוי.

בנידון שלפנינו, צריך לבדוק את הצ'קים עצמם. האם הצ'קים שהועברו ללוי נושאים את חתימתו של שמעון בגב הצ'ק. מפני שבלא חתימתו של שמעון, העברת הצ'ק נעשתה בניגוד למנהג הסוחרים ובניגוד להוראות החוק, אא"כ הצ'ק נשאר פתוח ולא נרשם בו שמו של שמעון, ואח"כ יהודה מילא את שמו בגוף הצ'ק, וכפי שבנידון שלפנינו קיים באחד הצ'קים, וג"כ מועיל, לפי המנהג.

ויעויין בתשובת מנחת יצחק חלק ה' סי' עו בצ'ק שנמסר לאדם נוסף בלא שהמוסרו יחתום על גב הצ'ק כדרך הסוחרים וכחוק, בזה כתב המנחת יצחק -

"כיון שהחוק, וכן דרך הסוחרים, שיחתום הנותן הטשעק על הצד השני, והוא לא עשה כן, הרי זה הפסדו של בעל החנות".

וכן בספר פתחי חשן חלק ז' פרק ג' הערה כא כתב -

"ונראה שאין דינו של שיק ככסף אלא כשנכתב והוסב על פי כל נהלי הבנקים, אבל בלא"ה אע"פ שאין העולם מקפידים על זה, אין דינו ככסף, שאין תקפו של שיק אלא כשנעשה כדינו ... ובשו"ת מנחת יצחק ח"ה סי' עו כתב שאם לא הסב את השיק אין לו תוקף".

וכן כתב בספר אבן ישראל חלק ח' סי' צא להגרי"י פישר ז"ל שהצ'ק בר תוקף על פי ההלכה רק אם נעשה בהתאם לכללי החוק ומנהג הסוחרים.

אך אם לאחר ששמעון חתם על גב הצ'ק ומסרם ללוי, ולוי העבירם ליהודה בלא חתימתו על גב הצ'ק, אין זו ריעותא בתוקפו של הצ'ק. מאחר ולפי החוק ומנהג הסוחרים, רק שמעון ששמו נרשם בגוף הצ'ק צריך לחתום על גב הצ'ק על מנת להעבירו הלאה. ולאחר ששמעון חתם, הצ'ק הפך להיות כשטר חוב למוכ"ז, וכל מי שמוציאו יכול לתבוע את ראובן שישלם את הסכום הנקוב בצ'ק. ואף אם יש הנוהגים לחתום על כל גב צ'ק שעבר אצלו, גם כשאין שמו רשום כמוטב, היינו מטעמי נוחות בלבד, כדי שמקבל הצ'ק ידע ממי קבלו, אך חתימה זו של לוי אינה הכרחית לקביעת תוקפו של הצ'ק.

ויש להעיר, בתשובת אבן ישראל הנזכרת כתב –

"בודאי לפי דינא דמלכותא בצ'ק כל מי שמוסר צ'ק צריך לחתום שמו מאחוריו, שנדע מי מסר לו הצ'ק, ע"כ בודאי צ'ק כזה שלא נחתם שמו מאחוריו אין כאן דינא דמלכותא ולא מנהג".

כפי הנראה סבר הגרי"י פישר ז"ל שללא חתימת כל אחד ממקבלי הצ'ק, גם מי שאין שמם מופיע כמוטב בגוף הצ'ק, אין לו תוקף. אך כפי הנראה טיב המנהג והחוק לא היו נהירים דים להגאון ז"ל, בעת כתיבת תשובה זו.

ג. טענת ראובן כי שמעון מסר את הצ'קים בניגוד להסכם עמו

ביחס לטענת ראובן, ששמעון נהג שלא כדין כשמסר את הצ'קים ללוי. ראיתי מש"כ בזה חבירנו הרה"ג רצ"י בן יעקב שליט"א לקבוע שראובן אינו נאמן.

ובנוסף נראה, אילו הצ'ק של ראובן עדיין היה ברשותו אלא שהוא נגנב ונמסר לאדם אחר, היה מקום לומר שאין מקום לחייב את ראובן, מאחר ומלכתחילה לא היתה כל התחייבות בשטר זה. אבל בנידון דידן מוסכם שהצ'ק נכתב כדינו על מנת שיגבו בו, ונמסר לשמעון כדין על מנת שיכניסו לבנק לפירעון, והבנק היה רשאי לגבותו, על כן בעת שנכתב הצ'ק, ההתחייבות שבצ'ק קבועה וקיימת. ומה שטען ראובן ששמעון היה צריך להחזיר לו את הצ'ק, אין בה כדי לבטל את ההתחייבות שבצ'ק, מאחר שאינו כחוב בעלמא דמהני בו מחילה, אלא היה עליו לקרוע את הצ'ק דבלא"ה בכל גווני ההתחייבות שבצ'ק קביעא וקיימא במידה שהצ'ק יעבור לאדם נוסף, וכל זאת בהתאם לנימוסו של הצ'ק. התינח אילו ראובן התחייב רק לשמעון בלבד, היה מקום לדון אם נמחל שעבודו, אך ראובן התחייב לכל מי שיוציאו ואין התחייבות כזו יכולה להתבטל בהסכמת ראובן ושמעון בלבד, וכמו שכתב הש"ך סי' נ' סק"ז -

"אפילו פרע בעדים יכול לטעון לא ידעתי, ואנכי כיון שקניתי השטר ונתחייבת לכל מי שמוציאו, והרי אני מוציאו עכשיו, והו"ל כאלו נתחייבת לי מתחילה".

ועיין במה שהאריך בזה במנחת יצחק ח"ה סי' קכ, לתת יפוי כח לצ'קים שבזמנינו כשנמצאים ביד אדם שלישי, גם כשהחתום על הצ'ק מערער מצד שלא קבל את התמורה המתאימה ממי שנמסר הצ'ק לידו בתחילה, והמנחת יצחק תמך יסודותיו על מה שהשוה צ'ק וממרני, ובממרני כתב בתשובת צמח צדק סי' י' –

"יכול אדם ליתן לחבירו שטר זה אפילו בלא כתיבה ומסירה ואפילו בלא כח והרשאה, וכל המוציא גובה בו והכל ממנהג התגרים שקבעו מנהג זה עיקר משום תקנת השוק על פי מנהיגי ארצות וגאוני עולם".

ומאחר שלפי מנהג הסוחרים ודינא דמלכותא כל עוד לא נקרע הצ'ק, לא התבטלה ההתחייבות שבו, ולא ניתן לבטל את ההתחייבות שבצ'ק, לא באמירה למחזיק בו שלא ימסרנו לאחר, ואף לא על ידי ביטולו בבנק. על כן בנידון שבפנינו הצ'ק עמד בתקפו גם בעת שנמסר משמעון ללוי ומלוי ליהודה, ואין לראובן אלא להלין על שמעון שלא עמד בדיבורו.

ועיין בתשובת מנחת יצחק חלק ה' סי' עו בצ'ק שלטענת האדם החתום על הצ'ק, הצ'ק נלקח ממנו שלא כדין וניתן לבעל חנות, ובעל החנות טוען שאינו זוכר ממי קבלו, אך תובע מהחתום על הצ'ק לפרעו, וכתב המנחת יצחק –

"בנוגע לטענת בעל החנות, קבלתי יהיה ממי שיהיה וכו' אתם צריכים לשלם, הנה אם היה דינו של הטשעק בדינא דמלכותא כמו ח"כ המבואר בתומים (סי' סט סק"ה) דטיבו לתת לאחרים, ואפילו יש לו שובר מהמלוה, צריך לפרוע ללוקח הח"כ, שבידו הח"כ, וכך נימוסו, עיי"ש, ועיין חת"ס (חו"מ סי' קכח) היה אפשר לדון גם בנדון דידן, דאף שבא להקונה החנות שלא כדין, הוי פסידא של בעל הטשעק, ופסידא דנפשיה, וכמ"ש כה"ג הש"ך (סי' קכא ס"ק כו)", עכ"ל המנחת יצחק,

ומדבריו יש ללמד ק"ו לנדון דידן.

ואין לדון כאן על פי גדרי תקנת השוק המבוארים בחו"מ סי' שנו, והתם ליכא לתקנה זו בגנב ופרע בחובו או גנב ופרע בהקיפו. אך התם עסקינן במי שמכר חפץ גנוב, והדיון הוא האם שייכת בו תקנת השוק המבוארת בגמרא ונפסקה בחו"מ סי' שנו. משא"כ תקנת השוק שהזכירו הצמח צדק והמנחת יצחק העוסקת בשטר ממרני שהמתחייב חייב עצמו לכל מי שיוציאו, תקנה זו אינה כפופה לגדרי התקנה שבסי' שנו, אלא יסודה לתת יפוי כח לממרני לכל מי שיוציאו, ובכל גווני לרבות אם קבלו בחובו או בהקיפו.

ואין מקום לטענת ראובן שיכול לומר קים לי כגרע"א והקצות בסי' נ'. ראשית יש להעיר מתשובת דברי מלכיאל ח"ד סי' קמט שלא חש לסברתם, וכפי הנראה פשיטא ליה שדין זה הוא בכל תקנת השוק שהקונה את הממרני יוכל לגבותו כנהוג, וכקונה חפץ גנוב שיוכל להשתמש בו כל עוד הנגנב אינו משלם לו, אך גם לשיטת הגרע"א וקצות החשן אינו דומה לנד"ד. דהתם דנו בגדרי תקנת השוק שבסי' שנ"ו, ובזה דעתם דבכה"ג הלוקח אינו יכול להוציא מהלוה בחספא בעלמא. אבל בנידון שלפנינו שאנו עוסקים בצ'קים שדינם נגזר מהמציאות של מנהג הסוחרים ודינא דמלכותא, הרי שמנהג הסוחרים הוא להתחשב בצ'ק כהתחייבות ברת תוקף הניתנת לגביה מבעל החשבון החתום על הצ'ק, גם אם נכשלה העסקה שבין ראובן לשמעון, אם יהודה קבל את הצ'ק בתום לב, יוכל לגבותו. וגם לשיטת הגרע"א והקצות נראה לומר שבזה צ'ק אינו כממרני לכל דבר, והדין נותן כן מאחר ואין לך בזה אלא שעתו ומקומו, כל אחד מהם נידון כמנהג הסוחרים באותו מקום ובאותו זמן.

ובנידון שלפנינו אין ביד ראובן להוכיח שיהודה קבל את הצ'קים שלא בתום לב, ובזה המנהג בין הסוחרים שחובת ההוכחה על ראובן, וזאת מתקנת המסחר, וגם יש לדון שהעסקה בעת שהתקיימה לא נכשלה, ראובן קבל צ'ק מול צ'ק, והיינו התחייבות ברת תוקף מול התחייבות ברת תוקף, וכל אחד יכל בדרכים שלו לעשות מאמץ לגבות את הצ'ק (כל עוד לא ארעה פשיטת הרגל, שארעה לאחר זמן רב).

ד. תקנת בורח

ב"כ התובע בסיכומיו טען להחיל במקרה זה, ביחס לשמעון שפשט רגל ועסקיו התמוטטו, את תקנת הבורח שהוזכרה בב"ש אה"ע סי' נב ס"ק יד, ובהתאם לתקנה זו יש לחייב את לוי ויהודה להשיב לשמעון את הצ'קים, ולהגבותם בשוה בין כל בעלי החוב.

תקנת בורח מפורטת בספר מסגרת השלחן בסוף הספר שהעתיק פרטי תקנה זו מפנקס ארבע ארצות, ועיקרה הוא שהאדם שהוכרז כ"בורח" שאין בכוחו לפרוע לבעלי חובותיו, נוטלים את כל רכושו עפ"י הלכות סידור בעל חוב, ותקנו כיצד יחלקו נכסיו בין הנושים, וכל מי שקבל ממנו פירעון חוב תוך רבע שנה יחזירו ליד הנאמן לחלוקת החובות.

לכאורה טענה זו, אינה טענה היכולה להשמע על ידי ראובן התובע שבפנינו, שהרי הוא יחוייב לפרוע את הצ'קים בכל מקרה, אלא ששמעון יכול לטעון כן כנגד לוי ויהודה. אך מאחר ולעת עתה, שמעון ושאר בעלי חובות שלו אינם צד לדיון שבפנינו, לא היה מקום שראובן יעלה טענה זו. אך מנוסח התקנות מבואר שתקנה זו מוטלת על בית הדין גם ללא תביעה.

אמנם בעיקר תקנת בורח יש לציין למש"כ החתם סופר חחו"מ סי' נה –

"שוב עיינתי בגוף התקנה ונדפסה בסוף ספר מסגרת השלחן ... ושם בסי' כ"ח וז"ל כל תקנת הבורחים אשר תקנו קדמונים לטובת המלוה ועברו דין תורה, וכתב וכיוצא בהן לא עשינו תקנה אלא לטובת בעלי חובות הדרים במדינותינו ובמקום שנתפשטה תקנותינו, אמנם כנגד האנשים הדרים במקומות אחרים העמדנו על דין תורה, ע"ש. ולא שמעתי שנתפשטה התקנה במדינותינו, ובספר אורים ותומים לא הזכירה כלל, והוא היה מגדולי גאוני מדינותינו, ואפילו מדינא דמלכותא אינו". עכ"ל

החתם סופר, ועיין במהרש"ם ח"ב סי' קצג שהזכיר דבריו. וע"ע בספר נחל יצחק סי' צו ס"ו אות ד' ענף ג'.

אמנם עיין בספר דברי גאונים כלל יד סי' ב' שכתב אודות דברי החת"ס שלא נתפשטה התקנה במדינתינו, שהדברים נכתבו דוקא במדינתו, אבל במדינת פולין הלא שני גאוני הדור הקצוה"ח והנה"מ שניהם כתבו בסי' צט שנהגו לפסוק כתקנה זו, וכן פסק בתשובת בית שלמה חחו"מ סי' לא.

אך בספר שו"ת רמ"ץ ח"ב דיני חזקות סי' כט כתב –

"ע"ד אשר דרש מאיתי אם נתפשטה התקנה הנזכרת בסוף ספר עטרת צבי בענין בורח ... בכמה תשובות בחלק חו"מ הארכתי דספיקא בתקנתא אוקמוהו אדינא ... ועוד נראה למדקדק בלשון התקנות שלא תקנו כי אם לדורם, ואם יהיה לדורות הבאים כמו שהיה בזמניהם החסד ניתן מאת מושלי הארצות שליהודים היה דיני התוה"ק בתוקפו, כנראה מכל פרטי הדברים המבואר שם שהבי"ד יכריזו וכו' ויקחו הונו לתת ביד איש נאמן וכו' ולעת הוריד יחולק בין בעלי החוב וכו', ועתה בעו"ה הורד תוקף דיני תוה"ק וחסרנו כל אלה, וכעין מ"ש בש"ס ב"ק צ"ד ע"ב, בימי רבי נשנית משנה זו ... ועוד נראה בעליל שלא נתפשטה תקנה זו בגבולינו".

ומאחר כפי הידוע אין תקנה זו נוהגת במקומינו, יש להעמיד על עיקר הדין, ואין מקום לטענת קים לי, דבכה"ג ליכא מ"ד שיש לנהוג בתקנת בורח, כשמעיקרא לא הותקנה ולא התפשטה אלא במקומות מסויימים. ובנוסף תקנה זו הותקנה כשנוהגים בה ככל פרטיה ודקדוקיה, וכמבואר בלשון התקנות הסדר המחוייב, אך מהיכ"ת לתבוע לאכוף פרט אחד מהתקנות כששאר הפרטים אינן ניתנים לביצוע על ידי בית הדין.

ומלבד זאת, מאחר שבתקנת בורח מפורש שלוקחים מהבורח את ביתו לצורך פירעון חובותיו, ואח"כ נוהגים על פי התקנה, הרי שכל עוד לא נקטו בהליך כזה, וכפי הנידון שבפנינו, אין מקום להעלות את הדרישה להסתמך על תקנת בורח.

ובנוסף, אם החייב לא ברח, אלא נמצא כאן וגם אם בערכאות הוא הוכרז כפושט רגל, עדיין לא ברור שעל פי דין תורה הוא נחשב כאדם חסר יכולת לפרוע חובותיו, וכתב בספר השיב משה סי' צ' "גם זה אמת, שאין להוציא משום תקנת בורח רק בבורח ודאי, שודאי אין לו לשלם, וכבר לקחו הראשים תחת ידם כל אשר לו וחפשו אצלו ולא נמצא לו יותר, וכבר השביעו אותו ואת אשתו כמבואר כל זה בתקנה. אבל בבורח ספק, איך יוכל להוציא ממון מספק שמא לאו בורח הוא כלל. והוא דומה ממש למ"ש המחבר בש"ע חו"מ סי' קע"ה סעיף מ"ה והוא מהרמב"ם, בטוען הלוקח שמא גזלן אתה או שמא אריס אתה ואין אתה בעל המיצר, צריך בעל המיצר להביא ראיה, ואם לא הביא ראיה נשאר ביד הלוקח, ועיי"ש. וכמו דשם יכול לטעון שמא אין אתה מצרן ואינך בכלל התקנה, ה"נ יכול לטעון נגד המלוה השני, שמא אין זה בורח כלל וממילא דאין בכלל התקנה וזה ברור. ובפרט דמוכח מתוך התקנות דלא מיירי רק בבורח גמור ומפורסם, ולא תקנו רק על זה".

ה. הגביה באמצעות "הוצאה לפועל" וההוצאות הכרוכות בכך

במקרה שלפנינו היה מוטל על יהודה להציג את הצ'קים לראובן ולבקש ממנו שיפרע אותם, ואם היה מסרב היה עליו לתבעו לדין תורה ולבקש לחייבו בתשלום, ורק אם ראובן לא היה מציית לדין תורה היה מקבל רשות לפנות להוצאה לפועל.

חבר בית הדין הרה"ג הרב צבי יהודה בן יעקב שליט"א ציין למש"כ בספרו משפטיך ליעקב ח"ב סי' ו', ושם העלה שאין בעיה בעצם גביית החוב בערכאות כל עוד אין טענה מהותית ביחס לחובתו לפרעון החוב גופו. וכפי הנראה זו היתה דעתו של הרה"ג הרב ... שליט"א בהוראתו ליהודה. אך הדברים אינם מחוורים, ולענ"ד בכל מקרה של גביית צ'ק שחזר ולא כובד על ידי הבנק יש לתבעו לדין תורה תחילה, ובאם יסרב להופיע לדיון או למלא את פסק הדין, יקבל רשות לגבות חובו באמצעות ההוצאה לפועל.

נקדים ונציין לדברי שו"ת פני משה ח"ב סי' נז. אמנם בתחילת דבריו הביא סברא שאיסור ערכאות מתייחס לדיון שיפוטי בלבד, ולא לגביית חוב, אך אין זו מסקנתו לדינא. וז"ל –

"קרוב אני הייתי לומר דמעולם אעיקרא דדינא לא עבר אלפניהם ולא לפני גויים אלא דוקא כשהלך לדון בפניהם במקום שצריך משפט, כגון שחלוקים על התביעה מי זוכה בה, במקום שיש הכחשה בינהם והולכים להדיין בפניהם מי יהיה נאמן בדיניהם בטענתו ומי יקרא מוחזק, בכגון דא יקרא לפניהם ולא לפני גויים. אבל אם אחד חייב לחבירו ואין עסק הכחשה ביניהם, אלא שמסרב לפרוע ומוליכו לכופו על הפירעון, זאת הבאתי ... מעשים בכל יום שהולכים בעש"ג ואין מוחה ... אלא שרוב גדולי האחרונים כפי הנראה מדבריהם שאינם מחלקים כה"ג ומכללם הרב המבי"ט ז"ל בח"ב סי' יג שכתב שהעושה כן חייב נידוי כי אפילו היה חייב לו סך ידוע לא היה יכול לילך לאומות דעבר אלפניהם ולא לפני גויים", עכ"ל,

ועיי"ש שנראה שהסכים לדברי המבי"ט והאחרונים, ולא דחה דבריהם, אלא אדרבה דחה ראיית עצמו שהביא בתחילה מדברי המרדכי, ופרשו בדרך שאין כל הוכחה מדבריו.

דברי הפני משה הובאו בקצרה בספר שערי עזרא להג"ר עזרא בצרי שליט"א (ח"א סי' קיז עמ' שלג), והביא שם בשם כמה מחכמי הספרדים שפסקו כן, ומסקנתו לדינא –

"נמצא שאין הפרש באיסור זה בין הולך לדון, ובין הולך להוצאה לפועל. ובפרט שיש כיום בכל ארץ ישראל בתי דינים קבועים הדנים לפי דין תורה, והיה לנתבעים לתבעו בפניהם, והם היו נותנים רשות לפנות להוצאה לפועל אם היה יוצא זכאי, ובפרט שהתובע אינו סרבן וציית דינא".

ויש לחזק סברתו, שהרי ידוע שהלשכה להוצאה לפועל היא חלק ממערכת בתי המשפט, וכשיש צורך להפעיל שיקול דעת כלשהוא, שיקול הדעת הוא של שופט הדן לפי חוקיהם ולא לפי דין תורה, ובדרך כלל אין הלשכה להוצאה לפועל פועלת פעולה טכנית גרידא של גביית החוב. לא מבעיא אם בחוב עסקינן ששייך בו איסור ,לא תבא אל ביתו' וכו', אלא גם בעניינים אחרים. וכן פסק בספר תשובות והנהגות ח"ג סי' תמב.

וכן בספר שבט הלוי חלק י' סי' רסג כתב –

"בנדון השאלה אם מותר לפנות להוצאה לפועל בענין שיק שהנתבע אינו רוצה לשלם. יראה דאם אינו רוצה לשלם והחוב ברור, ואין ברירה למצות הדין כהלכה, מותר להתיר לו לפנות להוצאה לפועל בתנאי שלא יסתר ע"י הוצאה לפועל דין המבואר בחו"מ סי' צ"ז סכ"ג דהיינו פרטי דינים של סדור בע"ח כשכבר הגיע זמן הפרעון. ואם אי אפשר לעמוד ע"ז וכבר לקחו ממנו ע"י הוצאה לפועל מחויב המלוה להחזיר לפי הפרטים המבוארים בשו"ע שם, ובשו"ע חו"מ סי' צ"ט ס"א השייך ג"כ לעניינינו".

וכן בספר פתחי חשן דיני הלואה פרק ו' הערה יב כתב –

"יש לעיין בדין גביית שיק או שטר על ידי הוצאה לפועל אם יש בזה איסור. ולכאורה אינו אלא כפיה למלא התחייבות בלי שום דיון או בירור עובדתי, (אם לא מצד איסור לא תבא), ולפי זה במקום דעביד איניש דינא לנפשיה, ובחוב שאינו מחמת הלואה מותר. אלא מסתבר ששיק או שטר דינו כזקפן במלוה ושוב יש איסור לא תבא, וצ"ע".

אמנם מצינו שהגאון מבוטשאש הקל בזה. בשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' קצה כתב –

"מצאתי בכתבי הגה"ק אבד"ק בוטשאטש ז"ל דבחוב ברור שאין הלוה מכחישו כלל, אין צריך רשות בית דין בזה"ז שאין כח בי"ד יפה בזה"ז כלל, ורק מצד מידת חסידות יקח רשות מבי"ד ... ובפרט אם הלוה מוחזק לאלם או שדרכו שלא ירד לדין על ידי השמטות".

וכן במהרש"ם ח"א סי' פט הביא בשם הגה"ק מבוטשאטש ז"ל דבמה שהנתבע מודה שחייב ואין עליו התדיינות כלל, מדינא אין צריך רשות בי"ד, כי כעת אין כח בי"ד יפה, ורק מצד מידת חסידות להודיע להבי"ד והם יתנו תיכף רשות לגבות חובו בעש"ג. וכתב המהרש"ם –

"ועל פי זה אני נוהג כשאני רואה שהנתבע מודה על חובו, אלא שהשמיט מלשלם, והתובע תבע בדא"ה בכל טראטע, אני עושה פשר גם ללא רצון הצדדים להחזיר הוצאות כפי ראות העין. והגם שדברי הגה"ק הנ"ל אין להם ראיה בפוסקים, אבל לפי שבעוה"ר נחשב להם כהיתר לתבוע בדא"ה, ואין הבי"ד נותנים כתבי סירובים, כדאי הוא הגה"ק לסמוך על סברתו".

ובסוף תשובתו כתב מהרש"ם –

"דוקא אם יש לו טו"ת לנגדו, דאז היה צריך לתבעו בדיני ישראל, אז אין צריך לשלם לו הוצאה ראשונה, משא"כ במודה לו, ועיכב התשלומין שלא כדת, דאין צריך מדינא לתבעו בדיני ישראל, כיון שאין כח להבי"ד לכופו, שוב מועיל השטר חוב שיוכל לתבוע ההוצאה, ולכן אני נוהג לפשר גם שלא ברצון הבע"ד בתביעת וועקסיל בדא"ה אם הנתבע אין לו שום טו"מ ועיכב הפרעון שלא כדת", עכ"ל. וע"ע במהרש"ם ח"ג סי' סה.

העולה מדברי הגאון מבוטשאטש ז"ל וממש"כ המהרש"ם - רק לאחר שהלוה מודה בחובו אלא שמשתמט מלשלם, מדינא מותר לגבות את החוב באמצעות הוצל"פ, ומצד מידת חסידות עליו ליטול רשות מבי"ד. אבל כשיש ללוה טענות, או כשעדיין לא ידוע מה בפיו, מדינא מוטל לתבעו תחילה בבי"ד. ומה עוד שדבריהם נסובים על המציאות בזמנם, שבתי הדין נמנעו מלתת כתבי סירוב, וכמבואר במהרש"ם, אך בימינו כפי הנראה המציאות אינה כך, ואדרבה בימינו כח בית דין יפה בכך שאם המחוייב אינו ציית דינא, הרי מאחר שבטרם ירדו לדין בעלי הדין חתמו על שטר בוררות, ניתן לאשר בבית המשפט את פסק הדין, ולאכוף את קיומו בהוצאה לפועל, (וזאת גם כשאין לתובע צ'ק בידו).

ובעיקר דינו של הגאון מבוטשאטש, מלבד שכבר העיר על דבריו המהרש"ם שאין לדבריו ראיה בפוסקים, יש לציין לשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז סי' קלג סק"ב שדחה דבריו אף בנידון של הגאון מבוטשאטש שהמלוה מודה בעצם החוב. וז"ל מהר"ש ענגיל –

"ובדבר לעשות הוצאות בערכאות בלי רשות בית דין על "וועקסיל", לפענ"ד קשה להתיר, כמו שמפורש בחו"מ סי' ס"א דגם מדעת שניהם לא מהני כתב חיוב כזה, ועיין בט"ז שם, והגם דמפורש שם בסמ"ע דבמקום שהמנהג קבוע בעיר מהני, אבל באמת הט"ז מחמיר. ומה שהביא כת"ה משו"ת מהרש"ם ח"א בשם הגאון הק' מבוטשאטש ז"ל דבשטר שיש חיוב ברור הוא רק מידת חסידות, באמת קשה לסמוך על זה, דשם משמע דרק באם רואים שבשאט נפש לא רצה לשלם אז חייב לשלם הוצאות, אבל בעיתים הללו לפעמים באמת אין ביכולת הלוה לשלם ה"וועקסיל", ובדיני ישראל צריך לותר לו הזמן כמפורש בחו"מ סי' ק', לכן קשה להתיר לתבוע בערכאות בלי רשות בית דין".

ומש"כ שם בספר משפטיך ליעקב ח"ב סי' ו' שיש לנהוג עם הצ'קים על פי הכללים שהבנקים והציבור נוהג עם הצ'קים ולכן ניתן לגבות מיידית בהוצל"פ, ואדעתא דהכי ניתן הצ'ק. יש להעיר על דבריו ממש"כ התומים סי' כו סק"א, וז"ל –

"מאד צריך ישוב והתבוננות כמו שראיתי כאן ק"ק מיץ וכן הוא בשאר קהילות אשכנז אשר תקנות הקהל בענין ח"כ, שיש רשות לבעל דין לדון אצל משפט ערכאות. מי התיר להם זה, דאף דאמינא דהואיל ותקנו הקהל הוי כאילו הסכימו כל בני העיר וקבלו עליהם, הא אפילו כולם מרוצים אסור לייקר שם ע"א. וכתב הרשב"א ואע"פ ששניהם רוצים לדון בערכאות והוא דבר שבממון אסור, שלא הניחה התורה את העם שהיא לנחלה לו על רצונם שייקרו חוקת העכו"ם ודיניהם ולעמוד לפניהם אפילו בדבר שדינם כדין ישראל עכ"ל. ואפילו נימא דדינא ח"כ הם דיני מלכותא, דבר פרטי לתקנות המו"מ במדינה ואינו בכלל שארי נימוסי ומשפטי טיב המדינה שחקק עליהם המלך, וזהו ניחא שיש לבי"ד של ישראל לפסוק כחוק המלך, כי כן יסד המלך וכן קבלו בעלי הדין בכתבם תחילה שיהיה לו תוקף חוק המלך, אבל אין כל זה מועיל שיהיו הם מורשים לדון בערכאות דבר שאינו ברשותם, וכי עדיף חוק המלך מחוקו של מלכו של עולם שהוא ד"ת הקדושה. ומ"מ אע"פ שהם דנים בכך, אסור לדון לפניהם. לכן בעו"ה רע עלי המעשה, אפס אין כח לבטלו כי נשתרשו בתקנה זו מבלי שומע, ומי שיהיה כחו יפה יבטלו ויקבל שכר מאלקי המשפט".

וע"ע בספר פסקים וכתבים של הגרי"א הרצוג ז"ל ח"ט סי' כ' שהביא משו"ת עמק הלכה (הלכה ו') שהאריך בשאלה זו ומסקנתו לשלול את ההליכה לערכאות בנידון כזה, וכדעת התומים, ובתשובת הגרי"א הרצוג ז"ל ניסה למצוא לימוד זכות על המנהג שהביא התומים, אך המעיין בדבריו יראה שיש בדבריו רק לימוד זכות אך אין הכרח שעל פי הלכה יש לזה היתר.

וכן בספר שואל ומשיב תניינא ח"ב סי' עט צדד ללמד זכות על המנהג שהביא התומים, וז"ל:

"יש מקום ליישב שלא יעשו כ"כ עבירה, דהוא משום דכיון דיכול למכור לעכו"ם ועכו"ם המוכרו לישראל דינו כעכו"ם ... וא"כ גם הישראל הראשון יש לו זכות זה, שהרי כן הענין של ח"כ שיוכל למסרו להרבה אנשים, ישראלים ועכו"ם להבדיל, כנלפענ"ד ללמד זכות על מנהגי ישראל שלא יהיו חלילה עושי רשעה".

המעיין יראה שדבריו הינן לימוד זכות על המנהג, אך אינן יסוד להקל בזה, מאחר ומעיקרא מוטל על ישראל שבידו ח"כ לתבעו בבי"ד, ושלא להסכים לקבל את הזכות העשויה להגיע מכח עכו"ם לתבעו בערכאות, וגם לאחר הסכמה, עדיין מייקר שם עכו"ם.

מסקנת הדברים:

בנידון שלפנינו מסתבר שמעמדו של הצ'ק אינו עדיף ממעמדו של ח"כ (= חילוף כתב) שהזכיר התומים או מעמדו של הוועקסיל שהזכיר בתשובת מהר"ש ענגיל, ולא היה היתר לפנות לערכאות של הלשכה להוצאה לפועל, והיה מוטל על יהודה לתבוע את ראובן בבית דין, ורק אם היה מתחייב בדין ואינו מציית לדין תורה היה מקבל רשות לפנות להוצאה לפועל, ובלבד שיטול את המגיע לו על פי דין תורה בלבד. והוראתו של הג"ר ... שליט"א ליהודה אינה מחוורת. ושמא מקור הדברים בפסק הגאון מבוטשאטש ז"ל, ובנ"ד לא חשו למידת חסידות, אך כפי שהתבאר גם הגאון מבוטשאטש לא איירי בנידון כעין נ"ד.

וטענת יהודה שדיין מובהק הורה ליהודה לתבוע בהוצל"פ אינה מעלה ואינה מורידה, וכפי שארע בנידון שהובא לפי הרדב"ז (בתשובותיו ח"א סי' קעב) שהדיין סבר ששמעון בעל דינו של ראובן הוא אדם קשה, והורה לראובן לתבוע את בעל דינו בערכאות, גם בלא לקיים קודם לכן דין תורה בבית דין. ועל זה כתב הרדב"ז -

"ראובן זה עבר על התורה וחייב לפרוע מה שהפסיד שמעון מדין מוסר, שלא היה לו לסמוך על דברי הדיין. ואם מפני ששמעון הוא אדם קשה היה לו לברור דיינים אחרים, ואם יבררו ששמעון אלם ולא ציית דינא, אז היה לו רשות ללכת לפני ערכאותיהם".

העולה מדברינו:

יש לחייב את ראובן בפירעון כל הצ'קים, לאחר שיתברר ששמעון חתם עליהם בגב הצ'ק, כנדרש. וכל עוד ראובן ציית דינא, אין מקום לחייבו בהוצאות שהוציא יהודה בלשכה להוצאה לפועל או בתשלום שכר טרחה לעורך דינו.

מאחר שהמטלטלין שנלקחו מראובן נלקחו בניגוד לדין תורה, על יהודה להשיבם מיד, אא"כ יסכים ראובן להשאירם ביד ההוצאה לפועל, ויסכימו ביניהם על ערכם לענין פירעון החוב.