ביטול קניית דירה בטענה ששטח הדירה קטן משסוכם

תביעה לביטול עסקה למכירת דירה בטענה ששטח הדירה קטן מכפי שהוסכם

תמצית התביעה

בפנינו תביעת התובע מר י.ט., כנגד הנתבע מר י.ל., והתקיים דיון בבית הדין, לאחר ששני הצדדים חתמו על שטר בוררות.

התובע היה בעליה של דירת מגורים בעיר צפת, וערך "הסכם זכרון דברים" למכירת הדירה לנתבע, ולאחר מכן נערך "הסכם מכר".

עותק מהמסמכים הנ"ל צורפו לתיק.

הנתבע מעכב את התשלום האחרון בסך 15,000 דולר, והתובע דורש את מלוא התשלום עבור הדירה. לטענתו, לאחר שהוא מילא את המוטל עליו על פי ההסכם, אין מקום לעיכוב התשלום האחרון.

הנתבע טוען שב"הסכם זכרון דברים" נרשם ששטח הדירה עומד על 113 מ"ר, לאחר מכן נערך "הסכם מכר" שביטל את ההסכם הקודם, אליו צורף שירטוט עליו נרשם שטח הדירה 79.84 מ"ר. ולבסוף בעת הרישום בטאבו התברר כי נרשמה דירה בגודל 58.2 מ"ר והחלקה כולה כפי שנרשמה בטאבו היא 72 מ"ר.

עורך הדין שערך את ההסכמים וטיפל בכל הכרוך במכירה ורישומה בטאבו, הופיע בבית הדין ומסר עדות, לאחר ששני הצדדים הסכימו לקבל את עדותו כעדות של שני עדים כשרים.

עורך הדין הציג בפני בית הדין את השרטוט, החתום ע"י שני הצדדים, שהוא הנספח להסכם המכר, והוא חלק בלתי נפרד מהסכם המכר.

עורך הדין נשאל לפשר הרישומים השונים ביחס לשטח הדירה. וטען שאינו יכול להעיד בוודאות, אך נראה לו שגודל החלקה שהיתה מלכתחילה רשומה על שם המוכר אינה עולה על 72 מ"ר, השטח הכולל של הדירה הוא גדול יותר, ומגיע לסך 79.84 מ"ר. כך שכפי הנראה שטח שמידתו 7.84 מ"ר מהדירה חורג מגבולות החלקה.

ביחס לפער שבין השטח בגודל 79.84 מ"ר הרשומים בשרטוט ל - 58.2 מ"ר הרשומים בטאבו, טען עורך הדין, שהוא משער שהמספר הגדול מייצג שטח ברוטו לעומת המספר הקטן המייצג שטח נטו. מאחר והקירות עבים מאד, עובי הקירות תופס אחוז ניכר מהשטח. ובנסיבות המקרה שהחלקה היא רק 72 מ"ר לא היה אפשרי לרשום בטאבו את השטח ברוטו, כמקובל, שהרי בכך השטח יחרוג מגבולות החלקה, על כן נרשם בטאבו שטח הנטו של הדירה.

אמנם, מעיון מדוקדק בתשריטים המצורפים לתיק, עולה שאין טעויות ניכרות לעין בנתונים הרשומים בשרטוטים, ואכן שטח הדירה בלא הקירות חיצוניים הוא 58.2 מ"ר, והשטח המלא של הדירה כולל קירות חיצוניים הוא 79.84 מ"ר.

הנתבע טוען, שלא היה משלם את הסכום שסוכם בעת עריכת החוזה, דהיינו 80,000 דולר, עבור דירה הרשומה בטאבו כדירה בשטח של 58.2 מ"ר. על כן, לטענתו, כעת אינו מחוייב בהעברת התשלום האחרון במלואו. מאידך, התובע טוען שלאחר שהוא מצידו מילא את המוטל עליו, על הקונה לשלם את מלוא הסכום.

הנתבע אינו מבקש ביטול המכר, אלא תובע הפחתת המחיר עקב הממצאים הנזכרים לעיל.

התובע הפנה את בית הדין לכמה סעיפים שבהסכם המכר, שהוא ההסכם האחרון שנערך בין הצדדים. ראשית מצויין, שהסכם זה מבטל הסכם קודם, על כן כעת אין משמעות לסעיף הקובע את שטח הדירה כפי המצויין בהסכם זכרון הדברים. שנית, בסעיף 3 נקבע - "הקונה מצהיר בזאת כלפי המוכר, כי בדק את הדירה, את הזכויות בה, את מצבה המשפטי ואת מצבה התכנוני ברשויות התכנון והבניה, וכי הוא מוותר על כל טענה בדבר פגם או מום בגין אי התאמה של הדירה למטרותיו או כל טענה אחרת בדבר מצב הדירה ונתוניה, למעט פגם נסתר, ובכפוף לקיום התחייבויותיו של המוכר כמפורט בהסכם זה".

עורך הדין הודיע לבית הדין כי ברשותו נסח טאבו המעיד ששטח החלקה 72 מ"ר, הנסח נמצא אצלו כבר מהשלבים הראשונים של העסקה. ולפי זה מאחר שהנתבע מינה אותו לפעול בשמו, אילו היה בודק את המסמכים שאצל עורך דינו, היה רואה נסח זה.

עוד יצויין שהנתבע גר בדירה זו כעשר שנים, בתחילה גר בדירה כשוכר, כשלש שנים בטרם נערך ההסכם הראשון למכירת הדירה, ולאחר מכן החל ההליך לרכישת הדירה. אין ספק שהנתבע הכיר את הדירה היטב, וידע מהו שטחה, גם אם לא עסק במדידה המדוייקת. אלא שלטענתו לא ידע את הבעיה שבאה לידי ביטוי ברישום בטאבו, שהדירה נרשמה בשטח של 58.2 מ"ר. ואם יבקש למוכרה בעתיד, הוא עלול להנזק ולקבל עבורה מחיר נמוך.

סיכום, העובדות העולות מהנתונים שהוצגו הם כדלהלן -

א. שטח החלקה שהיתה בבעלות המוכר היא 72 מ"ר. וכל שטח נוסף החורג מגבולות החלקה, מלכתחילה לא היה בבעלות הרשומה של המוכר, ואינה שלו ומעולם לא יכל למכרו. יש לשלול את האפשרות שהמוכר החזיק בשטח העולה על 72 מ"ר, כל עוד אין אסמכתא לכך.

ב. שטח הברוטו של הדירה כולל קירות חיצוניים הוא 79.84 מ"ר. והשטח נטו בלא קירות חיצוניים, הוא 58.2 מ"ר.

ג. המסקנה הסבירה היחידה העולה מתוך הנתונים הנ"ל, היא שחלק מעובי הקירות, חורג מגבולות החלקה. יצויין כי דירה זו נבנתה במתכונת שהיתה מקובלת מקדמת דנא, שהקירות בעובי של כמה עשרות סנטימטר, ומסתבר שהקירות החיצוניים של הדירה, שהם קירות משותפים לדירה זו ולדירה הסמוכה, נמצאים בחלקם בתוך החלקה של התובע, אך חלק מעובי הקירות נמצא בתוך חלקה אחת או בתוך כמה מהחלקות הסמוכות.

ולפי זה השרטוט בנספח להסכם המכר מעיד נאמנה על שטח הבית, אך אינו מעיד על השטח שנמכר לקונה, מאחר ושטח של 7.84 מ"ר משטח הקירות נמצא בחלקה.

ד. שני הצדדים טענו כי הדירה שנמכרה היתה בשטח של 79.84 מ"ר, ומדבריהם עולה שכך היה ברור לשני הצדדים בעת עריכת הסכם המכר. היקף הדירה המצויין בזכרון דברים חסר משמעות, לאחר עריכת ההסכם השני.

פסק הדין:

ולפי האמור עולה שקיים פער בין מידת הדירה כפי שהוצגה בעת המכירה ובין המצב העובדתי בשטח כפי שמתברר כעת. אמנם אילו הצדדים היו מבררים היטב את מצב הדירה, ומעיינים בנסח הישן שהיה מצוי ביד עורך הדין, היו מגיעים למסקנה הידועה כעת, שלא היו למוכר יותר מ - 72 מ"ר. אך מאחר והדבר לא נעשה, הרי שהקונה הוטעה, בשוגג, ביחס למידת הדירה.

אילו בהסכם המכר לא היה מוזכר גודל הדירה, ולא היה מדובר בעל פה בין הצדדים בעת עריכת העסקה, מהו גודל הדירה, לא היה מקום לטענת מקח טעות. אך מאחר שהדבר מפורש בהסכם, ובנוסף, דובר על כך בעל פה, יש מקום לטענה על אי התאמה בין הסיכום בעת עריכת העסקה ובין מצב הדירה האמיתי. לעניין זה, אין מקום ליישם את סעיף 3 מהסכם המכר הנזכר לעיל, מאחר שסעיף זה לא בא לבטל התניות מפורשות הסכם.

א. האם טעות במידה גוררת ביטול המקח

במסכת בבא בתרא דף צ. –

"אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר".

ונחלקו ראשונים האם "חוזר" היינו ביטול מקח, או שהמקח נשאר בעינו, ויחזיר לו את ההפרש שבין המחיר ששולם, לערך האמיתי של הנכס, ושלש שיטות בראשונים.

1. רש"י ותוס' כתבו בסתמא שהמקח יחשב כמקח טעות וחוזר.

רש"י במסכת בבא מציעא דף נו: כתב –

"אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר. דמקח טעות הוא, דהא בהדיא פירש בחזקת כן, ואינו כן".

וכן בתוס' (שם ד"ה כל) כתב –

"וחוזר דקאמר, היינו שהמקח בטל לגמרי, כדמוכח ריש התודה (מנחות דף עז.) ושלהי הספינה (ב"ב דף צ.)".

מסתימת דבריהם, נראה שרש"י ותוס' אינם מחלקים בין אם אפשר להשלים את החסר במקח או אי אפשר להשלים.

וכן מבואר להדיא במאירי עמ"ס קידושין דף מב: שכתב –

"זה שביארנו שבקרקעות אין בהם לא דין אונאה ולא דין בטול מקח, דוקא בשאין שם אלא אונאה מצד הדמים, אבל כל שטעו במדה אין זה אונאה אלא מקח טעות, וכן במטלטלין כל שבמדה ושבמשקל ושבמנין אף בפחות משתות חוזר ר"ל שהמקח בטל", עכ"ל.

ורק לאחר מכן המאירי הביא דעת הרמב"ן שתובא להלן בשם "ויש מפרשים".

2. לעומת זאת, בחידושי הרמב"ן עמ"ס בבא בתרא דף קג: כתב –

"והוי יודע דההיא גופה דאמר רבה אפילו פחות מכדי אונאה חוזר, אין אנו מודים שפירושה בטל מקח דוקא, אלא פעמים בטל פעמים קנה ומשלים. אי אפשר להשלים, כגון שדאי בה שיתא ולא שדא, וכגון מכר לו בית ונמצא חסר מן המדה, בטל מקח, וכן בכלים ומטלטלין וכיוצא בהן. אפשר להשלים כגון שמכר לו פירות הללו מסאה בסלע ומדד לו ונמצאת מדה חסרה משלים, נמצאת יתירה מחזיר, ושתות ויתר משתות ופחות משתות כולן שוין בדבר, וכן דעת הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל בפרק הספינה".

וכן הר"ן בקידושין דף מב: כתב –

"נהי דאמרינן דכל דבר שבמדה וכו' דוקא כגון שאי אפשר להשלים, הא אפשר להשלים משלים ואינו בטל. כיצד מכר לו סאה פירות ונמצאת חסירה משלים, אבל בשאי אפשר להשלים, כגון בקרקעות בטל מקח לגמרי, וכן כתב הרמב"ם בפרק ט"ו מהלכות מכירה (ה"ב)".

ובמאירי שהובא לעיל, לאחר שהביא את שיטת רש"י ותוס', כתב –

"ויש מפרשים בזו שאין המקח בטל, אלא שישלים את המדה, וכן במטלטלין שישלים את המדה או את המשקל או המנין, אלא שאם אין לו במה להשלים המקח בטל, ואין יכול לומר נכה לי מן הדמים כפי חשבון. ומכל מקום בבתרא פרק ספינה בשמועת אין מוסיפין על המדות יותר מן השתות מוכיח להדיא שהמקח בטל. וזה שהם תמהים היאך אפשר לבטל המקח בזו אלא שישלים את מדתו בזו. אני מודה להם במקצת, והוא שבודאי אם מכר לו עשר טלאים ומנה לו תשעה וטעה וקרא לתשיעי עשירי, או חמשים סאין ומדד לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים מדד והרגיש במניינו, ודאי ישלים. וכן במשקל אם מכר לו חמשים ליטראות פירות ושקל לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים שקל, והרגיש במניינו, ודאי ישלים. וכן בקרקע אם מכר לו חמשים אמה בשדהו ומדד לו ארבעים ותשע, וסבור שחמשים מדד, ודאי ישלים. אין זה אלא כמי שמכר לו במנה, וכשבא זה לפרעו מנה לו תשעים והוא סבור שמנה פרע, שכל שירגיש במניינו נותן לו עשרה ואין המקח בטל. אבל זו שאנו אומרים שכל שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו בכל שהו חוזר, פירוש שמכר לו שדה פלוני בחזקת שהוא בן מאה אמה ונמצא שאין בו אלא תשעים ותשע וודאי אין כאן תשלומין שלא לקחו אלא בחזקת כך. וכן במטלטלין שמכר לו יריעה בחזקת שהיא בת חמש אמות. וכן במשקל שמכר לו כוס של כסף בחזקת שהוא בו עשר ליטראות. וכן במנין שמכר לו סל מלא פירות בחזקת שיש בו אלף זוג, וכן כל כיוצא בזה".

3. הדעה השלישית היא דעת הרשב"א בחי' עמ"ס קידושין דף מב: והובא בר"ן (שם). וז"ל הר"ן –"אבל הרשב"א ז"ל סובר, דכי אמר רבא כל דבר שבמדה אפילו פחות מכדי אונאה חוזר, לאו בטול מקח קאמר אלא אונאה חוזרת. ושתות ופחות משתות ויתר על שתות כולן שוים בדבר זה, שבכולן המקח קיים והאונאה חוזרת. ואין חילוק בין דבר שאפשר להשלים לדבר שאי אפשר להשלים, שאפילו בדבר שאי אפשר להשלים כבית או שדה קנה ומחזיר אונאה".

הריטב"א בחידושיו עמ"ס ב"ב דף קג: הביא את דברי הרשב"א, וכתב עליו –

"וליתא, כדמוכח בשלהי פרק הספינה (דף צ.)".

אך עיין בחי' הרשב"א עמ"ס ב"ב דף צ. מש"כ לבאר סוגיא זו על פי דרכו.

והנה הרמב"ם (מכירה) כתב בפרק טו ה"א שאם טעה במידה, אפילו בכל שהוא חוזר, ובהלכה ב' כתב הרמב"ם –

"כיצד מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו מאה ואחד או תשעים ותשעה, נקנה המקח ומחזיר את הטעות ואפילו לאחר כמה שנים. וכן אם נמצאו המעות חסר או יתר מן המנין שפסקו חוזר, ואפילו לאחר שקנו מידו שלא נשאר לו אצל חבירו כלום חוזר, שקניין בטעות הוא, וכן כל כיוצא בזה".

וכתב הכסף משנה (שם) ובב"י ריש סי' רלב שדעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן שאם אפשר להשלים את החסר ישלים ואם אי אפשר המקח בטל, וכמו שפרש הר"ן (שהובא לעיל) את דעת הרמב"ם, והוסיף הכסף משנה שכן דעת הרא"ש.

לפי זה מאחר ובשו"ע בסי' רלב ס"א העתיק את לשון הרמב"ם, הרי שדעתו היא שלהלכה נקטינן כשיטת הרמב"ן.

ובסמ"ע סק"ב כתב –

"אבל במכר לו קרקע, ואמר לו שהיא ארוכה כ' אמות, וחסירה חצי אמה ואין להשלים מקרקע שבצידה, המקח בטל לגמרי כמו שכתבתי בסי' רי"ח ס"ז".

וכן בספר ערך לחם על שו"ע סי' רלב ס"א כתב –

"אבל בחשבון חוזר. ואם אי אפשר להחזיר, כגון במידת בית או שדה, המקח בטל. כי יאמר לא קניתי אלא בית או שדה שמידתה כך".

ובנתיבות המשפט סי' קפב סק"ח כתב –

"וכהר"ן קיימא לן כמבואר בשולחן ערוך סי' רלב ובית יוסף שם".

וכן בנתיבות סי' רלב בחי' סק"ב העתיק להלכה דברי הסמ"ע.

והנה בשו"ע סי' ריח ס"ז פסק –

"האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל, אם פיחת כל שהוא מנכה לו מן הדמים, ואם הותיר כל שהוא, יחזיר לו".

וכתב על זה הסמ"ע ס"ק כז –

"מדה בחבל, משמעות לשון זה הוא שמוכר לו בית כור בצימצום כמו שמודדים בחבל, אבל ג"כ משמע שאינו מדקדק שאם לא יהיה בית כור שלם שיהא המקח בטל, אלא שישלם לו לפי ערך, שאם ימעט מבית כור ינכה לו מדמי בית כור, ואם יהיה יתר יוסיף לו ... אינו דומה למ"ש הטור והמחבר לקמן בריש סי' רלב דכל דבר שנמכר במדה אפילו לית ביה שיעור אונאה המקח בטל, דהיינו דוקא כשהטעהו וא"ל שהוא מדה כך וכך ולא נמצא כן. אבל כאן לא אמר לו בבירור שהוא כך וכך, אלא אמר לו שימדדו אם הוא כור כמו שהוא סבור וינכה לו אם הוא פחות מכור, כ"כ התוס', ועיין פרישה".

ובתוס' במסכת בבא בתרא דף קד. (ד"ה פחות) כתב –

"אומר ר"י דרבא איירי כשמדדו והטעהו במדה, אבל הכא לא מדדו עדיין אלא בבאין למדוד, ומתחלה היה נמי יודע שאינו מכוין כל כך, שלא יהא או פחות או יותר".

וכן כתבו התוס' בדבור שלאחריו, וז"ל –

"וא"ת ולימא ליה דאדעתא דהכי לא זבני. וי"ל דקאי בתוך השדה כדאפרש, דמתחילה היה נמי יודע שאינו מכוין לגמרי".

ובאבני נזר חלק חו"מ סי' נ' הביא דברי התוס', והוסיף –

"נראה הפירוש דלא הוי טעות כלל, כיון שמתחילה ג"כ ידע הלוקח שיש פחות או יותר".

העולה מדברינו, שאם הקונה והמוכר נמצאים בתוך השטח הנמכר וסבורים שמידתו היא ידועה ומדוייקת, כפי המדובר ביניהם, ולאחר מכן התברר שהמידה חסרה, דינו כמקח שחסר במידה ודינו להתבטל.

מסקנת הדברים –

במקרה שבפנינו שסוכם על מידת שטח מסויימת, והתברר שהשטח קטן מהמסוכם, ולא ניתן להשלים את החסר, להלכה לדעת רוב הראשונים המקח בטל, וכן פסק בשו"ע, וכן פסקו בסמ"ע ובספר ערך לחם ובנתיבות המשפט. אבל הרשב"א סובר שהמקח אינו בטל, אלא עורכים חשבון מחדש וקובעים את ערכו הריאלי של המקח.

(ב) קים לי כדעה שלא הובאה בשו"ע

דעת הרשב"א, לא הובאה להלכה בשו"ע אף כדעת י"א, למרות שהמחבר הזכירה בספרו בית יוסף. על כן המוחזק אינו יכול לטעון קים לי כרשב"א. עיין באורים ותומים בקצור תקפו כהן (סי' קכ"ג - קכ"ד) שכתב ביחס לטענת קים לי, בלשון זו –

"ובפרט דין שנזכר בשו"ע, והמחבר והרמ"א והשמיטו דעת החולק, קבלה בידי, וכן ראיתי מדיינים מומחים, וכן דן אני ובא מבלי לטעון קים לי כדעת החולק, כיון שהרב ב"י והרמ"א שמו זכרונו אחרי הדלת אין לחוש לו. וקיימו וקבלו חכמי הדור לשמור ולעשות ככל האמור במטבע הקצר שו"ע והגהת רמ"א, לדעתי אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם ... ולכן ח"ו לומר קים לי נגד הכרעת המחבר והרמ"א ... וכן ראוי להורות בלי פקפוק, וכן מצאתי בתשובת חות יאיר".

וכן בנתיבות המשפט בדיני תפיסה כלל כ' מביא ג"כ מדברי החות יאיר וכתב שבמקום שהסכימו המחבר והרב בהג"ה, ולא חלקו עליהם הסמ"ע והש"ך, אינו יכול לומר קים לי כפוסק אחר.

ובתשובת חות יאיר סי' קסה קבע שבמקום שהשו"ע הכריע במחלוקת ראשונים, הפוסק כנגדו נחשב כטועה בדבר משנה, וכן אם הסמ"ע הכריע, והש"ך לא חלק על דבריו.

וע"ע בספר קונטרס הספקות (לג"ר יהודה כהנא ז"ל, אחי בעל קצות החשן) כלל ו' סעיף ו' שהסכים לדעת התומים שאין לומר קים לי כנגד המחבר והרמ"א, אך נטה מטעמו של התומים ובאר הלכה זו, מפני שקבלנו עלינו את הכרעת השו"ע.

ובשו"ת מהרי"ף (להג"ר יעקב פראג'י ז"ל) סי' סא כתב –

"ומורי ורבי תמה שמעולם פה נא אמון, לא נשמע דין זה דקים לי לפני רבותיו הרב הגדול רבינו אהרן בן חיים בעל קרבן אהרן זלה"ה והרב הגדול אביגדור קסטלאס זלה"ה. אלא מעולם אנו הולכים בשיטת רבינו הגדול רבן של כל ישראל מוהר"י קארו ז"ל. ועל זה שלחנו לחכמי מצרים והסכימו כל רבני מצרים לדעת מורי ורבי זלה"ה. ושלחו פסק משם חתומים בו הרב הר' משה סרגוסי והרב הר' יהודה כהן והרב הר' מנחם כהן והרב הר' ישראל רומאנו והרב הר' נתן גוטא זלה"ה מסכימים שאין לדון בקים לי אלא על פי התורה. ובאותן הימים נתברר לנו מפי מגידי אמת שבשנים קדמוניות שבעיר צפת תוב"ב הסכימו כל הרבנים שהיו בתוכה והחרימו חרם חמור שלא ידין שום דיין על פי קים לי, אלא הדין יפסק על פי התורה אחרי רבים או על פי מרי דאתרא. ועתה מקרוב כמו ארבע או חמש שנים, עבר עלינו חכם מא"י תוב"ב והייתי מדבר עמו ונתגלגלו הדברים, ונזכר ענין דקים לי, אמר לי החכם הזה אני ראיתי בצפת הסכמה כתובה מימי רבינו יוסף קארו זלה"ה בהסכמת כל הרבנים שהיו שם, וכולם חתומים בה שאין שום דיין ידון בקים לי והחרימו על זה חרם חמור, אלא הדיין יפסוק הדין על פי מארי דאתרא, ובמקום שאין להם רב יפסוק הדין על פי גזרת התורת אחרי רבים להטות.

ולע"ד נראה שהדיין שהולך אחרי קים לי, לא די לו שבטל גזרת התורה, אלא דרכו אינה בטוחה מהסכנה אלא כל ימיו הולך בדרך מסוכן, ושבח לאל יתברך והודאה לשמו הגדול אנן אית לן רב שנסמוך עליו ודרכנו בטוחה מכל סכנה וסלולה ומסוקלת מכל אבן מכשול הלא הוא רבינו הגדול רבן של כל ישראל מוהר"י קארו זלה"ה. ומקובלני מזקני גאוני מצרים שהרמב"ם קבלוהו כל גלילות המערב לרב וארץ מצרים וארץ ישראל וארם נהרים וארם צובא ופרס עד סוף תימן. והנה מר רואה בהרבה מקומות בב"י בחו"מ שכתב מרן וכבר נהגו לפסוק הלכה כהרמב"ם. נמצא דאין לנו אלא דברי מרן והם המה דברי הרמב"ם שהוא מסכים לדבריו, וכ"ש עתה שכל גלילות ישראל כבר קבלו עליהם דברי מרן אין לזוז מהם", עכ"ל.

וכעין זה כתב בשו"ת הלכות קטנות ח"א סי' קפא, עיי"ש.

ובשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סי' מד כתב שבמקום שהשו"ע ומפרשיו לא הביאו דעה אחרת, אינו יכול לטעון קים לי כדעתם. וז"ל –

"עיין בכנסת הגדולה בחו"מ סי' כח סק"ל דהיכא דקיבלו עליהם לפסוק כאותו פוסק, אין המוחזק יכול לומר קים לי כנגדו. ואנן דברי השו"ע ומפרשיו המה לנו לעיניים לאורם נסע ונלך, ואם באנו להרהר אחר דבריהם הקדושים, לא נמצא הלכה ברורה בעוה"ר, לכן נראה לפענ"ד דאין לומר קים לי מטעם זה".

על כן מאחר שדעת הב"י להכריע בשו"ע כשיטת הרמב"ן, וכן כתב הסמ"ע להלכה, אין מקום לטענת קים לי כרשב"א. אמנם במגיד משנה נראה שפרש דעת הרמב"ם כשיטת הרשב"א. אך מאחר שהב"י הלך בדרכו של הר"ן, ופרש את שיטת הרמב"ם כשיטתו, וכך כוונתו בהביאו את לשון הרמב"ם בשו"ע, הכי נקטינן, ואין המוחזק יכול לטעון קים לי כשיטת הרשב"א. וכן פסק הלכה למעשה בשו"ת זבחי צדק חו"מ סי' א' שיובא להלן.

וכן נראה בשו"ת בית שלמה שתפס דלהלכה נקטינן כדעת הראשונים שהמקח בטל לגמרי. ושדעת הרשב"א היא דעה יחידאה, שאינו יכול לומר קים לי כדעה זו. בחלק חו"מ סי' מ' כתב הבית שלמה - "הסכמת כל הקדמונים חוץ מהרשב"א", שהמקח בטל. וכן בסי' נט כתב בפשיטות שהמקח בטל ויכולים לחזור בהם, ולא הזכיר כלל משיטת הרשב"א.

(ג) זכות הקונה שלא לבטל את המקח אלא להפחית מהמחיר

יש מקום לחקור בפלוגתת הר"ן והרשב"א. האם אליבא דשיטת הר"ן התחדש לדון טעות במדה ומשקל כמקח טעות והקונה רשאי לבטל את המקח, אך אם אינו מבקש לבטל את המקח נקטינן כסברת הרשב"א, והאונאה חוזרת. או שהר"ן חולק לגמרי על שיטת הרשב"א, ואם הקונה אינו מעוניין בביטול המקח, עליו לשלם את מלוא המחיר, וכפי שסוכם בעת עריכת העיסקה.

ומצאתי בספר מחנה אפרים הלכות זכיה ומתנה סי' א' שכתב –

"לע"ד נראה שכל מחלוקתם אינו אלא כשהלוקח רוצה לקיים המקח לחצאין לפי חשבון הדמים שנתן, ובהא ס"ל להריטב"א ז"ל דכיון שבטלה הקנייה במקצת בטלה בכולה, אבל כל שהלוקח מתרצה לקנות מקצתו בכל הדמים שנתן כולי עלמא יודו דקנה".

וכן מצאתי בשו"ת זבחי צדק (לרבי עבדאללה סומך מגדולי חכמי בגדד) חלק חו"מ סי' א' שדן בשאלה דומה למקרה שלפנינו, וז"ל השאלה –

"אשה אחת היה לה חצר אחת בשותפות עם בן בעלה, שהיה לה ג' רבעי החצר ובן בעלה היה לו רביע החצר. ומקדמת דנא סברה שכל החצר הוא שלה מכח טעות אחת, וקמה האשה הנזכרת ומכרה כל החצר הנזכרת לראובן. ואח"כ נתגלה הדבר, שלא יש לה בחצר אלא דוקא ג' רביעים, והרביע האחר הוא של בן בעלה. והנה בעתה נתעצמו בדין האשה המוכרת הנזכרת וראובן הקונה. האשה אומרת אם תקבל לקנות ג' חלקים שלי באותו הסך שקנית בו כל החצר מוטב ואם לאו אני איני מוכרת והמקח בטל, כיון דרביע החצר הוא אינו שלי ונמכר בטעות, ממילא גם החלק שלי הוא אינו מכור, והכל בטל. וראובן משיב, אני קניתי כל החצר בזה הסך ועכשיו יצא רביע החצר שאינו שלך, נביא שמאים ונוציא סך רביע החצר שאינו שלך והשאר הוא שלי, שכבר קניתי אותו מידך. דנהי דחלק בן בעליך אינו מכור, אבל חלק שלך מכור, ולא תוכלי לחזור. יורנו המורה על הדין ועל האמת ושכמ"ה. תשובה דבר זה נפתח בגדולים והוא פלוגתא דרבוותא שהרמב"ן ז"ל ודעימיה ס"ל דהמקח בטל, ואינו מכור אפילו חלק האשה. והרשב"א ז"ל ס"ל דאע"ג דחלק שאינו שלה אינו מכור, אבל חלקה מיהא מכור וקנה הלוקח, וכמו שהאריך בזה הר"ן ז"ל וכל זה הוא במרן ב"י סי' רלב עי"ש. והר"ן ז"ל ייחס סברא זו שהמקח בטל להרמב"ם ז"ל עי"ש. ולענין דינא אנן אתכא דמרן ז"ל סמכינן ולא מצי למימר קים לי הפך מרן ז"ל. וא"כ נחזי אנן מרן ז"ל מאי דעתו בזה. והנה כתב מרן ז"ל בב"י שם וז"ל וכתב הר"ן ... וכ"כ הרמב"ם בפט"ו מהלכות מכירה ... בתחלה נפרש דברי מרן והר"ן ז"ל ואח"כ נוציא דעת מרן ז"ל דכתב הר"ן בדעת הרמב"ם ז"ל וכן הסכים עמו מרן ז"ל דס"ל להרמב"ם דבקרקעות כיון שא"א להשלים המקח בטל. והקשו האחרונים ז"ל דמהיכן משמע מדברי הרמב"ם כן, ועיין בקרית מלך רב הלכות מכירה פט"ו דף רג ע"ד וכן הקשה הרב מחנה יאודה ז"ל בדף רח ע"א עי"ש. והאחרונים ז"ל לא ראו דברי הגאון פרישה ז"ל, דכבר פי' דבריו הגאון פרישה בסי' רלב שכתב שם בפרישה בתוך שני חצאי לבינה וז"ל ואף שהרמב"ם כתב בלשון זה ומחזיר הטעות וכו' הא כתב תשובתו בצדו כיצד מכר לו ק' אגוזים וכו' והיינו בדבר שאפשר להשלים עכ"ל הגאון פרישה ז"ל. וכוונתו מבוארת, דאמאי הוצרך הרמב"ם ז"ל להביא משל ויאריך ויאמר כיצד מכר לו ק' אגוזים וכו' ונמצאו ק"א או צ"ט נקנה המקח ומחזיר הטעות, דמי לא ידע בכל אלה והא אפילו תינוק בן יומו יודע דטעות חשבון כך היא. אלא ודאי מוכרח לומר, דבא להשמיענו דדוקא טעות כגון זה ק' אגוזים וכו' דאפשר להשלים, משו"ה נקנה המקח ומחזיר הטעות, אבל בשא"א להשלים כגון קרקעות, המקח בטל, וזה מוכרח בדברי הרמב"ם ז"ל. ומכאן הוכיחו הר"ן ומרן ז"ל דהכי ס"ל. וכן פי' דברי הר"ן ז"ל הגאון רבינו בצלאל בתשובה סי' לא, וז"ל וכתב הר"ן שם דכ"כ הרמב"ם זצ"ל בפט"ו מה' מכירה ואיברא דהכין משמע ממ"ש פט"ו מה"מ וז"ל המוכר לחברו במדה במשקל וכו' כיצד מכר לו ק' אגוזים בדינר וכו' נקנה המקח ומחזיר הטעות ע"כ, אלמא דוקא בכגון זה קאמר הרב ז"ל דאפשר להשלים, אבל בשא"א כגון בקרקעות בטל המקח לגמרי וכו' עכ"ל הגאון רב"צ ז"ל עי"ש. ובהדיא דבריו כדברי הפרישה ז"ל. וא"כ ליכא קושיא על הר"ן ומרן ז"ל ... ואחר שפירשנו דברי הר"ן ומרן ז"ל, נחזור ונגיד דעתו של מרן ז"ל דדעת מרן ז"ל לפסוק כסברת הרמב"ן ז"ל ודעמיה דבטל המקח, והוא מג' טעמים. הטעם הא' דכתב הרב יד מלאכי ז"ל בכללי מרן מהריק"א סי' לח דדעת הב"י ז"ל לפסוק כג' עמודי הוראה והם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ואינו הולך בדרך הקי"ל ואם לא גילו דעתם החכמים הנזכרים אלא דוקא גילה דעתו א' מהם והשנים האחרים אינם חולקים עליו ולא גילו דעתם, ראוי לפסוק כמותו, והביא לה משם הכנ"הג ח"מ סי' רנה הגב"י אות ח עי"ש. וכ"ש הכא בנ"ד דס"ל למרן ז"ל דהרמב"ם והרא"ש דהם תרי מגו תלתא הכי ס"ל, הא ודאי דיפסוק כמותם. הטעם הב' והוא ברור כיון דמרן ז"ל ס"ל בדעת הרמב"ם דהמקח בטל, ויהיה מאיזה טעם שיהיה, וכמו שכ"כ בהדיא בב"י ובכ"מ דעת הרמב"ם, והוא ז"ל בש"ע סי' רלב העתיק דבר הרמב"ם ז"ל אות באות, משמע בהדיא דהכי ס"ל דכמו שיתפרשו דברי הרמב"ם ז"ל כך יתפרשו דבריו ז"ל. וזה הטעם פשוט עד מאד דמרן ז"ל הכי ס"ל, דבטל המקח, וכמו שהבין הוא דברי הרמב"ם ז"ל. הטעם הג' דכתב מרן ז"ל בב"י והבאנו דבריו לעיל על הרא"ש ז"ל, וכך הם דברי הרא"ש שכתב בפרק בית כור וכו' וכן נראה מדבריו בתשובה שכתב רבינו בסי' זה בתשובה המתחלת רו"ש היו באשביליא וכו' עכ"ל מרן הב"י ז"ל, והוא מדכתב שם הרא"ש ז"ל וז"ל שאלה וכו' וראובן אומר שהקלקול הוא דבר מועט כנגד ערך הבית שהוא ינכה מדמי המכר קלקול הבית ע"פ ערך שמאים, תשובה רואה אני את דברי ראובן כי בית מכר לו ועדין נקרא בית אם אירע לו קלקול מום עובר הוא ובדמים שהוא מנכה לו יחזיר הבית לקדמותו ואין זה מקח טעות עכ"ל, והיינו משום שיכול להחזיר לקדמותו ומום עובר הוא ואפשר להשלים, הא אם א"א להשלים כנ"ד הוי מקח טעות, וזה תשובת הרא"ש בעצמה פסק אותה להלכה מרן ז"ל בש"ע בזה הסי' סעי' ה', עי"ש. הרי בהדיא דס"ל למרן ז"ל שאם לא היה מום עובר המקח בטל וכנ"ל.

המורם מכל זה שהדין עם האשה הנזכרת, ואם יקבל הקונה ליקח את חלקה בכל הסך מוטב, ואם לאו יחזור החצר לבעליו והמקח בטל. דאנן אתכא דריש גלותא מרן ז"ל סמכינן ולא מצי למימר קים לי", עכ"ל תשובת זבחי צדק.

מבואר מתשובה זו שנקטינן כהכרעת השו"ע שפסק כשיטת הר"ן. ולשיטה זו, אם הלוקח אינו מסכים לשלם את מלוא הסכום, המקח בטל מעיקרו. ואין שומעין לו לקיים המקח על הבית כמו שהוא כעת ולהעריך מחדש את מחירו.

האם מהסוגיא במסכת בבא בתרא מוכח כשיטת הרשב"א

עיין בגליון שו"ע של הגרע"א ז"ל חו"מ סי' רלב במש"כ על דברי באר הגולה סק"א. מדברי באר הגולה היה נראה שנקט ברמב"ם ובשו"ע כדעת הרשב"א, כן עולה ממה שהביא את לשון המגיד משנה שנקט לשון זו –

"אין בטעות כזה בשום צד ביטול מקח",

וכתב הגרע"א:

"לענ"ד ראיה מסוגיא דבבא בתרא קכו: מר סבר לא עשה כלום בפלגא, הרי דמ"מ על פלגא קיים".

עי"ש בסוגיא בב"ב דעסקינן בבכור שמכר חלקו וחלק פשוט, והלכה כמ"ד שהמקח קיים על חלקו ולא על חלקו של פשוט, ומשמע כרשב"א, שהקונה אינו יכול לבטל המקח בטענה שרצה לקנות חלק הכפול בשטחו מאותה חלקת קרקע שהגיעה לרשותו בסופו של דבר.

המקרה שבפנינו דומה לאותו מקרה המוזכר בגמרא, גם במקרה הנוכחי, המוכר מכר לקונה את חלקו, ומכר חלק נוסף בחדא מחתא, ועל אותה תוספת שאינה שלו לא חלה מכירה, ולכאורה על חלקו של המוכר תועיל המכירה, אף שלא הועילה על החלק הנוסף שמלכתחילה לא היה ברשותו.

אך נראה שאין מדברי הגמרא במסכת בבא בתרא (דף קכו:) ראיה לשיטת הרשב"א. שהרי לא הוזכר בגמ' שהקונה הוטעה. וראיתי בספר יד המלך (להג"ר אליהו פאלומבו ז"ל מרבני קושטא) על הרמב"ם הלכות מכירה שהביא מחלוקת הר"ן והרשב"א במכר שדה לחבירו ומקצתו יצאה מתחת ידו מפני שנמצאה גזולה בידו, דלכאורה מהסוגיא דב"ב סתירה לשיטת הר"ן. וכתב בספר יד המלך –

"לא דמיין אהדדי, דשאני התם שמכרו סתם ולא ידע הלוקח שמקצתו גזול, משום הכי יכול לומר כיון שבטל מקצתו בטל כולו. משא"כ בנ"ד דכבר אמר דעל חלק אחיו לכשיגדיל יפייסנו, מחית נפשיה לספיקא או ימות קודם שיפייסנו שיתקיים המקח במחציתו. ובהכי ניחא ההיא דפרק יש נוחלין דמיירי באומר שדה זו שהיא שלי ושל חבירו אני מוכר לך, דכיון שגילה לו שיש בתוך המכר חלק חבירו מחית נפשיה לספיקא, ואם לא יועיל לחלק חבירו יקנה מחציתו".

וכן בשו"ת ישמח לב (להג"ר חיים מנחם פראנג'י ז"ל מחכמי קושטא) חלק ב' חו"מ סי' ח' כתב בתוך דבריו –

"ניחזי אנן במאי מיירי הסוגיא ... אם הוא באופן דהודיעו המוכר ללוקח ופירש לו להדיא דהחלק האחר הוא מחבירו ושלא ברשותו מוכר לו לסיבת מה, ועל סמך שיפייסנו. דהרי לאו בשופטני עסקינן, דבאופן כזה הרי הלוקח על הכל נכנס לקנות ומחית לספיקא, דאף אם לא יהא בידו לפייסו ויבוטל המקח מחלק זה, עכ"פ ישאר לו החלק האחר של המוכר. או אפשר דהסוגייא מיירי אף באופן דלא הודיעו מזה ללוקח אלא סבור ובא הלוקח דהכל היה זכותו של המוכר. והנה בהדיא מצאתי ראיתי להאי תנא דידן הרב מהר"א פאלומבו ז"ל בס' יד המלך בהלכות מכירה דף ע' ע"א שהיה נ"ד כעין זה בראובן שמכר כל הבית חלקו וחלק אחיו ג"כ, דהביא מדברי הרב הפוסק שרצה לומר דבטל כל המקח דבאנו למחלוקת הרא"ה והרשב"א שהביא הר"ן בפרק האיש מקדש במוכר שדה לחבירו ונמצאת מקצתו גזול והרי אותו מקצת יוצא מתח"י, כיון שבטל מקצתו בטל כולו כך הוא דעת הרא"ה. אבל הרשב"א סובר דהמקח מתקיים בשאר וכו'. ועפ"ז דן הרב הפוסק דהלוקח הזה אם היה רוצה לחזור בו היה יכול לחזור בו שלא לקנות כלל והיינו ודאי על האופן שלא נתן המעות של המכר עדיין וא"כ הוא מוחזק ומצי לומר קי"ל ועפ"ז יצא לידון דכיון דהלוקח היה יכול לחזור גם המוכר יכול לחזור בו ועל זה יצא לחלוק עליו הרב המחבר בשתים אלה על ראשון ראשון לגבי הלוקח אם היה בא לחזור אינו ענין עם ההיא דהרא"ה דלא דמיין אהדדי, דשאני התם שמכרו סתם ולא ידע הלוקח שמקצתו גזול, משום הכי יכול לומר כיון שביטל מקצתו ביטל כולו. משא"כ בנ"ד דכבר אמר דעל חלק אחיו לכשיגדיל יפייסנו, מחית נפשיה לספיקא שאם לא יתפייס שיקיים המקח במחציתו. ובהכי ניחא הסוגייא דפרק יש נוחלין דף קכ"ו דמיירי באומר שדה זו שהיא שלי ושל חבירי אני מוכר לך, דכיון שגילה לו שיש בתוך המכר חלק חבירו מחית נפשיה אספיקא, ואם לא יועיל לחלק חבירו יקנה מחציתו. ועוד יצא לחלוק עליו דהרב הפוסק דאף אם היה הדין דהלוקח יכול לחזור בו ה"ה גם המוכר ודימהו לההיא דאונאה לסברת הרא"ש ורבינו יונה דס"ל דכיון דהמתאנה יכול לחזור בו אף המאנה יכול לחזור בו דלא דמי דשניא גבי אונאה שלא היה חלות קנין כלל כמ"ש ר' יונה, לא כן הכא דעל חלקו מיהא הא איכא חיילות קנין, אלא דהלוקח היה יכול לבטלו מטעם דמקח שלם אני רוצה ולא מחציתו, בהא דוקא לוקח יכול לחזור ולא מוכר".

והיה נראה לכאורה, לדמות נידון דידן לנידון המובא בט"ז חו"מ סי' רטז סעיף ה', במי שמכר לחבירו שתי מקומות בבית הכנסת ולבסוף נמצא שלמוכר מקום אחד בלבד, שהט"ז העלה שלדעת הרמב"ם המקח כולו בטל ולדעת הרשב"ם אינו בטל, ומתקיים ביחס למקום אחד. ונראה הכרעתו שהמוחזק יכול לומר קים לי. ולפי זה גם בנידון דידן הקונה יוכל לומר קים לי כרשב"ם שהמקח מתקיים בחלקו, והתעריף יקבע מחדש בהתאם.

אך עיין בנתיבות המשפט סי' קפב סק"ח שהעלה שדינו של הט"ז נאמר מפני שהנידון אצלו בשתי מקומות שכל אחד הוא עומד בפני עצמו, ודמי לארעא ודיקלי. אבל בנידון דידן שהכל הוא שטח של דירה אחת ונקנה בקניין אחד, שנעשה בחוזה שדינו כסיטומתא, חזרנו לדינם של הר"ן והרשב"א.

(ד) האם ניתן לומר שהלוקח סבר וקיבל 

והנה במסכת בבא בתרא דף קו. מצינו -

"רב פפא זבן ארעא מההוא גברא, אמר ליה הויא עשרין גריוי משחיה, ולא הואי אלא חמיסרא. אתא לקמיה דאביי, אמר ליה סברת וקבילת. והתנן פחות משתות הגיעו, עד שתות ינכה. הני מילי היכא דלא קים ליה בגוה, אבל היכא דקים ליה בגוה סבר וקביל. והא עשרין אמר לי, אמר ליה דעדיפא כעשרין".

לכאורה היה מקום לטענה, שהנידון שלפנינו דומה למקרה הנזכר בסוגיא זו. מאחר שגם במקרה הנוכחי הקונה גר בדירה זו תקופה ארוכה, וקים ליה בגויה, מה מצב הדירה ומה היא מכילה. והיה מקום לטעון שסבר וקיבל, אף שכעת התברר שהדירה היא קטנה מהמסוכם בעת עריכת העיסקה.

אך זה אינו. הרשב"ם בסוגיא פרש –

"א"ל אביי מצי למימר לך, דהאי דקאמר כ', לא לתת לך כ', שהרי גם הוא היה יודע שאין בשדה אלא חמיסר. אלא דעדיפא כעשרין של שדה אחר אמר לך ולהשביח מקחו אמר כן",

וע"ע בנמוקי יוסף.

מבואר ברשב"ם שבאותו מקרה, הקונה הכיר את השדה וידע שאין בה אלא חמיסר, ועל כן ניתן לומר שהמוכר אמר כ' רק כדי להשביח את מקחו.

ובפירוש ר"י קרקושא עמ"ס ב"ב דף קו: כתב –

"מר קים ליה בגויה. מכיר אתה השדה ויודע היית שאין בו אלא חמיסר, וכיון שידעת מחלת".

והרמב"ם בהלכות מכירה פרק כח הלכה יג פסק –

"המוכר לחבירו שדה שהלוקח יודע אותה ואת מצריה וכבר הורגל בה, אפילו אמר לו יש במשיחתה מאתים ונמצאת בה מאה וחמשים הגיעתו, שהרי ידעה וקבל עליו, וזה שהזכיר לו החשבון, כלומר שהוא יפה כמו שדה אחרת שיש במשיחתה מאתים".

וכן בשו"ע סי' ריח סט"ז.

מלשון הרמב"ם והשו"ע שכתבו "שהרי ידעה וקבל עליו", משמע כרשב"ם, שהקונה שהורגל בשדה, ידע שלמעשה אין בשדה כפי שאמר המוכר בעת עריכת העיסקה.

על כן, סוגיא זו אינה עניין לנידון דידן. אמנם גם בנידון שלפנינו הלוקח הכיר דירה זו והורגל בה, פרק זמן גדול לפני המכירה, בעת שגר בה כשוכר. עכ"פ הקונה לא ידע שארעה טעות במידת השטח המדוברת ביניהם, ומידה זו אינה מידת השטח המדוייקת של הדירה.

ובנוסף, סברת "להשביח את מקחו", המוזכרת בגמ' אינה שייכת בנידון דידן, שהרי גם המוכר סבר באותה עת שהשטח הוא קרוב לשמונים מ"ר, ובהכרח שהמוכר לא הזכיר מידת שטח זו במגמה להשביח את המקח, אלא אמר דבריו מתוך ידיעה שכך הוא השטח האמיתי, אך לבסוף לשניהם התבררה הטעות.

המסקנה העולה מפסק הדין

המסקנה מכל האמור היא שאם הקונה יבקש לבטל את המקח יש מקום להורות על ביטול המקח. אך הקונה אינו יכול לטעון שברצונו לקיים את המקח ולהפחית ממחיר הדירה, בהסתמך על שיטת הרשב"א הסובר שיכול לעשות כן. מאחר ששיטה שנדחתה מהלכה, אינו יכול לומר קים לי כדעה זו.

אף אם נדון את הקונה כמוחזק בדירה ובמעות, אפילו הכי אינו יכול לטעון טענת קים לי. אך כפי הנראה במקרה הנוכחי הדירה עדיין לא נרשמה על שמו בטאבו, עקב עיכוב התשלום האחרון, ויש לדון אם הקונה נחשב מוחזק בנסיבות אלו, אך כאמור, אין צורך להכנס לדיון זה.

בשו"ע חו"מ סי' רלב סעיף טו פסק -

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר".

ולפי זה, אם יבקש הקונה לבטל את המקח, יוכל לקבל את דמי המקח ששילם, אך יחוייב בתשלום שכר דירה עבור כל אותה תקופה שגר בדירה זו. ובנוסף יהא צורך לתת את הדעת על שאר העניינים הכרוכים בביטול המקח, והנובעים ממנו.

ביחס לטענת הקונה שהרישום בטאבו מעמיד את שטח הדירה על 58.2 מ"ר, ובכך הופחת ערכה. נראה שאין בטענה זו לשנות את המסקנות הנ"ל.

ביחס לעצם הטענה, נראה שמאחר ושטח החלקה במלואה עבר לקונה, ונרשם במלואו על שמו, הרי שכל המעיין בנסח הטאבו יווכח שגודל החלקה הוא 72 מ"ר. וממילא בעל הדירה יוכל להבהיר לכל מאן דבעי, ששטח הדירה הרשום - 58.2 מ"ר, הוא שטח הדירה בלא הקירות החיצוניים, וכפי המפורט בתרשים המצורף לתיק.

בנוסף, נראה שלעניין טענה זו יש להחיל את הקבוע בסעיף 3 להסכם המכר, שבו נכתב - "הקונה מצהיר בזאת כלפי המוכר, כי בדק את הדירה, את הזכויות בה, את מצבה המשפטי ואת מצבה התכנוני ברשויות התכנון והבניה וכי הוא מוותר על כל טענה בדבר פגם או מום בגין אי התאמה של הדירה למטרותיו או כל טענה אחרת בדבר מצב הדירה ונתוניה, למעט פגם נסתר, ובכפוף לקיום התחייבויותיו של המוכר כמפורט בהסכם זה".

פגם זה, ששטח הדירה הרשום הוא 58.2 מ"ר בלבד, נבע מבעיית הרישום בטאבו, כמפורט לעיל, ועניין זה נכנס בגדר "פגם או מום ... או כל טענה אחרת בדבר מצב הדירה ונתוניה". וביחס לעניין זה, מחילת הקונה על טענה מסוג זה, מונעת ממנו להעלותה כעילה לחריגה ממילוי מלא של הוראות הסכם המכר.

גם לולי האמור לעיל, הרי שגם אליבא דטענת הקונה שיש לראות ברישום הנ"ל משום מום במקח, עכ"פ אין הלכה כשיטת הרשב"א הפוסק שהמקח קיים והמוכר מחזיר את ההפרש, וכמו שהתבאר לעיל, אלא חזר הדין המבואר לעיל, כדעת כל הראשונים החולקים על הרשב"א, הפוסקים שאם נמצא מום במקח, המקח בטל.

עפ"י האמור לעיל יכתב בפסק הדין כדלהלן -

בפני בית הדין תביעת מר י.ט. כנגד הנתבע מר י.ל. בין התובע לנתבע נעשתה עסקה למכירת דירת מגורים בצפת.

התובע טוען לחובת הנתבע להשלמת יתרת התשלום המחוייב תמורת הדירה, והנתבע העלה טענות על פגמים שהתגלו בדירה נשוא העסקה.

בית הדין שמע את טענות הצדדים ועיין בחומר שצורף לתיק.

מתוך החומר שלפנינו עולה שהשטח שנמכר לקונה היה 72 מ"ר. על שטח זה קיימת דירה ששטחה נטו (בלא קירות חיצוניים) הוא 58.2 מ"ר. היתרה שבין 58.2 מ"ר ל - 72 מ"ר הוא השטח עליו עומדים הקירות הנמצאים בחלקה זו. שאר עובי הקירות, שהם קירות משותפים לדירות סמוכות, נמצאות בחלקה אחרת, ומלכתחילה לא היו בבעלות המוכר, וממילא לא נמכרו לקונה.

מאחר ומתוך הנתונים שהוצגו לקונה בטרם נחתם הסכם המכר, עולה ששטח הדירה הוא 79.84 מ"ר, וכך נרשם בתשריט המצורף להסכם, ולמעשה השטח שהיה בבעלות המוכר היה רק 72 מ"ר, והיתרה היא כנ"ל. על כן עומדת לקונה הזכות לבקש ביטול המכר.

הקונה הודיע בדיון בבית הדין שאינו מבקש ביטול המכר, אלא הפחתת המחיר. עם קבלת פסק הדין הנוכחי ולאחר שיתברר לקונה שבקשתו זו אינה מתקבלת, ינתן לקונה פרק זמן לשקול האם בנסיבות אלו הוא מבקש לבטל את המכר מעיקרו. עליו להודיע לבית הדין תוך שלושים יום, האם ברצונו לבטל את המכר.

ביטול המכר יגרור אחריו חיוב הקונה בתשלום שכר דירה, על כל התקופה בה גר בדירה, (כמובן, למעט התקופה בה גר כשוכר ושילם שכר דירה כמוסכם). בנוסף יהיה מקום לדון כיצד להתייחס להפסדים הכרוכים בביטול המכר (קרי, להוצאות הכספיות שהמוכר הוציא בכל ההליך ועם ביטול המכר יתבררו כמיותרות).

אי ביטול המכר מחייב את הקונה במילוי מלא של חלקו בהסכם המכר, ללא כל עיכוב, לרבות תשלום מלוא המחיר הקבוע בהסכם, מיד עם כניסת פסק הדין הנוכחי לתוקף.