דר בחצר חברו ברשות השותף

האם הדר בבית חבירו בלא רשות חייב לשלם דמי שכירות

בביה"ד התקיים דין תורה בין שני צדדים שהם גרוש וגרושתו. הצדדים התגרשו בבית הדין לפני מספר שנים ולהם ארבעה ילדים, וכן דירה השייכת לשניהם בשותפות בחלקים שוים. לאחר הגירושין הילדים נשארו בחזקת האם והמשיכו להתגורר בדירה המשותפת של בני הזוג. בהסכם הגירושין נקבע שהאם עם הילדים יתגוררו בדירה עד שהבת הקטנה תגיע לגיל שמונה עשרה. וכמו כן נקבע שאסור לאשה לצרף אליה למגורים בדירה זו אדם אחר לרבות במסגרת של נישואין.

בהסכם הגירושין האב התחייב סכום זעום למזונות הילדים - מאתיים ש"ח לחדש, מאחר שבאותה תקופה לא היה ביכולתו לשלם מאומה, אך נקבע שלאחר שמצבו הכלכלי ישתפר, יתקיים דיון נוסף בנושא המזונות.

כעת הופיע הגרוש בתביעה כנגד גרושתו. לטענתו מזה מספר חדשים הנתבעת נשואה מחדש והיא מתגוררת עם בעלה בדירה הנ"ל בניגוד להסכם. התובע דורש לקבל דמי שכירות מהבעל תמורת המגורים בדירה באותם חדשים שבהם הוא גר בדירה, וכן להוסיף תשלום נוסף עבור מגורי הבת שנולדה מנישואין אלו. וכן התובע דורש לחייב את הבעל בתשלום מכאן ולהבא, על כל חודש נוסף, שהוא והבת גרים בדירה. וכן דורש להורות על הוצאת הבעל מהדירה.

הבעל הנוכחי של האשה, הנתבע, הופיע בבית הדין והודה שהוא מתגורר בדירה כשמונה חדשים.

פסק הדין

עומדות בפנינו שתי שאלות -

א. האם יש לחייב את הבעל בתשלום שכר דירה עבור המגורים שלו ושל בתו במחצית הדירה השייכת לתובע. השאלה מתייחסת הן לחדשים שכבר עברו, והן מכאן ולהבא.

ב. האם יש לקבל תביעתו של התובע להוציא את הבעל מהדירה. נקודה זו טעונה בירור משני טעמים, הן מפני שמחצית הדירה שייכת לתובע, והן מפני שמגורי הבעל בדירה הם בניגוד להסכם הגירושין.

א. דר בחצר חבירו האם צריך להעלות לו שכר

לפי מסקנת הסוגיא במסכת בבא קמא פרק שני (דף כ.- כא.), וכן נפסק להלכה בשו"ע סי' שסג סעיף ו' - הדר החצר חבירו שלא מדעתו, אף אם הוא גברא דעביד למיגר, אינו צריך להעלות לו שכר, כל זמן שהחצר לא קיימא לאגרא, דזה נהנה וזה לא חסר פטור.

לכאורה בנידון שלפנינו, הבעל של הנתבעת הוא גברא דעביד למיגר והדירה אינה עומדת להשכרה, מאחר שהיא משועבדת לזמן ארוך לצורך מדור הילדים.

בטור ובשו"ע (שם) פסקו ב"גברא דעביד למיגר", אם בעל הבית אמר לו צא ולא יצא חייב לתת לו שכרו. לפי זה, מהיום ולהבא הבעל יחוייב להעלות לתובע את שכרו. אך נראה שבעלה של הנתבעת יחוייב להעלות שכרו למפרע. אמנם התובע לא מחה בו באופן ישיר, שהרי לא ידע שהוא דר שם, אך הסכם הגירושין יחשב כמחאה, וכמו שנבאר.

מקור הדין שכתבו הטור והשו"ע הוא בסוגיא שם (כ:) –

"נטל אבן או קורה של הקדש ... בנאה לתוך ביתו הרי זה לא מעל עד שידור תחתיה שוה פרוטה ואמר שמואל והוא שהניחה על פי ארובה".

ומבואר בגמרא שאין פירכא מהלכה זו על הדין שהדר בחצר חבירו אינו צריך להעלות לו שכר, "דאמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת". ובארו התוספות:

"כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה".

וכן בשטמ"ק בשם הר"ר ישעיה ז"ל –

"לאו בידיעה תליא מילתא, אלא במחאתו, ושלא מדעתו דקאמר אורחא דמילתא נקט, אלא הכי פירושו הקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי שכבר מיחה הכתוב שלא יהנה מן ההקדש".

ולפי זה ה"ה הכא שהתובע מעיקרא, בהסכם הגירושין, מחה באשתו ועמד על כך שלא ידור שם אדם, אף שלא ידע בעת המגורים, חייב להעלות לו שכר.

וע"ע בביאור הגר"א ס"ק יג שהביא את דברי התוספות כמקור לפסק דינו של השו"ע שאם אמר לו צא ולא יצא חייב להעלות לו שכר, הרי שאין צורך שיאמר לו בפירוש, ודי במחאה שבעל הבית מחה מעיקרא, דומיא דהקדש שקיימת מחאה של גבוה שנאמרה באופן כללי, ואין מחאה באופן פרטי לאדם זה בנסיבות מסוימות.

ולפי זה לדעת הטור והשו"ע, והיא דעת רבינו יונה שהוזכרה בב"י, בנידון דידן יש לחייבו להעלות לו שכר מיום שהחל לדור בדירה זו.

אך דעה זו אינה מוסכמת, ויש חולקים וסוברים שאף אם בעל הבית מחה ותבע שיצא מדירתו, אינו צריך להעלות לו שכר.

בספר נחלת דוד עמ"ס בבא קמא דף כא. הביא מהשטמ"ק שני פירושים בביאור דברי הגמרא "הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת", הפירוש הראשון הוא הפירוש שהבאנו לעיל בשם רבינו ישעיה, והפירוש השני הוא בשם הרשב"א.

וז"ל השטמ"ק בשם הרשב"א –

"הכי קאמר כהדיוט מדעת ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא, שכן אמרה תורה שלא יהנה אדם בלא מעילה".

וכתב הנחלת דוד לבאר, וז"ל –

"הפירוש האחד הוא, דעד כאן לא נאמר זה נהנה וזה לא חסר פטור אלא היכא שלא מיחו בו הבעלים בפירוש שלא ידור בו, אבל היכא שהבעלים מיחו בו בפירוש הרי הוא מחוייב לשלם, ולכך הקדש שלא מדעת הוה כהדיוט מדעת משום דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה, והוי כאילו מיחה בו בפירוש. הפירוש השני, דהא דאמרינן כהדיוט מדעת דמי ר"ל דהוי כאילו התנה עמו על מנת שישלם את השכר, והך כמדעת דמי קאי על הדר, ור"ל כאילו הדר נתרצה ליתן את השכר, דכיון שהתורה חייבתו במעילה הוי כאילו בהדיוט היה מתרצה בפירוש ליתן את השכר. ונראה דהטור שכתב בסי' שסג, וכן פסק הב"י בשו"ע להלכה, דהיכא דמיחו בו הבעלים לכתחילה ואמרו לו צא הרי הוא מחוייב לשלם, ע"כ דס"ל כהך פירושא קמא שכתבנו, דבלא"ה אין שום מקור לדין זה. אבל לענ"ד העיקר כהך פירוש תניינא. דאילו לפירושא קמא תקשה מאי ס"ד דר' אבהו דרצה להוכיח מכאן דזה נהנה וזה לא חסר חייב, אטו לא ידע ר"א מהא דאסור למעול בשל הקדש הלא מקרא מלא דבר הכתוב ומאי חידש לו התרצן בזה. ועוד בעיקר סברתם לא הבנתי כלל דמה בכך שמיחו בו הבעלים בפירוש, מ"מ כיון דסוף סוף לא חסר אמאי יהא חייב לשלם, וגדולה מזו כתב הראבי"ה הביאו המרדכי דכפינן לבעה"ב להניחו לדור משום דכופין כל מידת סדום, וא"כ איך נחייבו על העבר. דנהי דלא קיי"ל כראבי"ה ... אבל לחייבו על העבר אינו עולה על הדעת כלל, כיון דסוף סוף לא חסר כלום ... אין לנו שום צד סברא לחייבו במיחה טפי מבלא מיחה, רק דבחיסרון תליא מילתא, וכיון דחזינן דבהקדש חייב שמע מינה זה נהנה וזה לא חסר חייב, ועל זה קא מדחי הש"ס ולא היא כו' ור"ל דהוי כאילו התנה בהדיא שישלם, כיון שהתורה חייבתו בתשלומין הוי כאילו קיבל עליו מעצמו את התשלומין. וכן הוא בחידושי מהר"ם לובלין כהך פירושא תניינא, וכן הוא להדיא בחידושי הרשב"א בשם הר"ם עיי"ש ... ועכ"פ לדינא נראה עיקר בזה דלא כהטור וב"י, וכדברי הרשב"א בשם ר"ח אשר עליו כתבו הפוסקים שכל דבריו דברי קבלה, וביותר דבריו מסתברין טפי בסוגיין, ובפרט שדברי הטור הם להוציא ממון, וכיון שהסוגיא מתפרשת ברווחא לפום פירושא תניינא, א"כ מנלן לפרש כהך פירושא קמא ולחדש דין כדי להוציא ממון מן המוחזק. וכמדומה שכן שמעתי מאדמו"ר הגאון החסיד זלה"ה, דלית הלכתא כהטור בזה, ועיין".

וכן בספר חשן אהרן על סי' שסג ס"ו הביא את דברי הנחלת דוד ונשאר בתימה על השו"ע שלא הביא דעת הר"ח, ועיי"ש שהוכיח כסברת הר"ח, ונראה שמסכים עם מסקנת הנחלת דוד בשם הגר"ח מוואלוז'ין ז"ל שאין לפסוק בזה כהטור והשו"ע.

העולה מדברינו - מצינו שתי דיעות. דעה אחת סוברת שאם בעל הבית מחה בו ולא יצא חייב לשלם לו שכר. והביאור בשיטה זו נראה דמכיון שזכותו של הבעלים לעכב ולמנוע מאחר להכנס לרשותו ולהנות ממונו, אם השני מתעלם מהבעלים ופוגע בזכותו למנוע כניסת זרים לרכושו, הרי זה כדין זה נהנה וזה חסר שחייב.

והדעה השניה סוברת שרק כשהדר בחצר מתחייב לשלם, יש לחייבו גם בלא שהבעל הבית נחסר, מכיון שהתחייב לשלם עבור הנאתו. אבל בלא התחייבות, אין מקום לחייבו עקב מחאת בעל הבית, דעכ"פ לא חסר, ועל מה נוכל לחייבו.

כדעה ראשונה פסקו הטור והשו"ע. והבאנו ראשונים הסוברים כדעה השניה, והיא שיטת הר"ח וסייעתו שהביא הנחלת דוד שאין מקום להוציא ממון ולחייב את הבעל בתשלום שכר דירה, בין על העבר ובין על העתיד, ורק ניתן לכפותו לצאת.

למעשה לפי הכרעת הג"ר חיים מוואלוז'ין ז"ל הנחלת דוד והחשן אהרן אי אפשר לחייבו ולהוציא ממון מספק.

ב. דר בדירה שחציה של אשתו וחציה של אדם אחר

האמור לעיל נכתב בהנחה שדינו של הבעל כמי שדר בחצר חבירו שלא מדעתו. אך עדיין יש לדון האם בעלה נידון כמי שדר בחצר חבירו. לכאורה בנידון שלפנינו, מכיון שלאשה יש מחצית מהדירה היא יכולה לומר הכנסתי את בעלי למחצית שלי, ואינו דר בחצר חבירו שלא מדעתו, וכן יש לדון האם אכן הוא בגדר גברא דעביד למיגר כפי שכתבנו בתחילת הדברים.

נראה ששאלות אלו יתבררו מתוך דברי האור זרוע עמ"ס בבא קמא סי' קכה, (שהובאו דבקצרה בהגהות האשר"י על הרא"ש בסוגיא).

האור זרוע הביא מקרה של בית השייך בשותפות לשתי אחיות רחל ולאה, לאה נישאה לראובן ושניהם נכנסו לגור בבית הנ"ל. בתוך הדברים נשאלה השאלה האם הוא חייב לשלם דמי שכירות לאחות השניה, והובאו שתי דעות.

בעל האור זרוע כתב, וז"ל –

"קיי"ל הדר בחצר חבירו שלא מדעת אין צריך להעלות לו שכר בחצר דלא קיימא לאגרא. וראובן זה לא נהנה מחלק רחל ולא חסרה, דכיון שהבית מחזיק ח' אמות ויש בו דין חלוקה ד' אמות לכל אחד כדאמרינן בסוכה, אע"פ שנשתמש ראובן בתוך הבית לא מצי למימר אפוטרופוס (של רחל) הא איתהנית, דכיון דחצי הבית של ראובן הו"ל כגברא דלא עביד למיגר, ולא מצי אמר ליה נמי חסרת את רחל, דכיון דלא מיחה ראובן ביד אביה להכניס איש אחר בחלקה להעלות לה שכר, ולא מיחה לחלוק הבית אשתכח דלא חסרה כלום ... ואם באת לחלוק ולומר ראובן זה קרוי גברא דעביד למיגר והוא נהנה ... כדתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין להכנס לחצר ר"א בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו, ובכניסה גרידא שהוא משתמש תשמיש ארעי הוא דפליגי ופסק הלכה כר"א בן יעקב, אבל בתשמיש קבוע לכו"ע אסורים כדקתני סיפא ושניהם אסורים להעמיד שם ריחיים ותנור ולגדל תרנגולים. ודירת ראובן נמי תשמיש קבוע וקרוי נהנה. אי אפשר לומר כן דהא מוקמינן לה מחלוקת שאין בה דין חלוקה הילכך כל חד וחד נהנה מחבירו שאין החצר ראויה לשניהם. אבל בית זה כבר אמרנו שיש בו דין חלוקה. ואפילו אם ת"ל ... סיפא דמיירי בתשמיש קבוע מודו בה תרווייהו אפילו ביש בה דין חלוקה איירי, אלמא אפילו כה"ג מיקרי כל אחד נהנה משל חבירו. לא קשיא לן ולא מידי. דגבי איסור הנאה וקונם ושבועה אפילו במידי דאית ביה הנאה פורתא אסור, אבל גבי ממונא מקרי לא עביד למיגר ואינה חשובה הנאה כיון דפלגא דידיה. ועוד אפילו ילפת ממונא מאיסורא והוי זה נהנה, הא קיי"ל כר"א דאמר הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר, ואוקימנא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, אלמא כיון דלא חסריה ליכא לן למיחש במאי דאיתהני".

בהמשך הדברים מסקנת האור זרוע היא –

"אם הבית אין בו כדי חלוקה, מודה אני שאין יכול ראובן לומר בחלקי אני משתמש תשמיש קבוע, וכיון שדר בלא דעת רחל ... כדאמר גבי הדר בחצר חבירו שלא מדעתו ונהנה ומחסרהו, שאם לא היה בבית, היה איש נכרי דר בו ומעלה שכר לשניהם ... אבל מאחר שהבית יש בו דין חלוקה אומר אני שאין ראובן חייב להעלות שכר לרחל מחצי הבית".

הרי שהאור זרוע כתב שתי סברות. ראשית, שאם הבית יש בו דין חלוקה, יכול ראובן לומר אני דר בחלקה של אשתי, ואינו בגדר דר בחצר חבירו. ואח"כ כתב שיתכן מאחר שהלה משתמש תשמיש קבוע בחלק של השותף השני, הרי הוא כמי שדר גם בחלקו של השני, אך עכ"פ יש לדונו כגברא דלא עביד למיגר מאחר שיכול לגור בחלק של אשתו בלבד, וזו כוונתו במש"כ "אבל גבי ממונא מקרי לא עביד למיגר ואינה חשובה הנאה כיון דפלגא דידיה".

באור זרוע מובאת תשובת רבי יצחק בר אשר הלוי שהשיב לבעל האור זרוע שיש לחייב את ראובן, וז"ל –

"חייב להעלות שכר לרחל מכל חלקה שהרי נשתמש בכל הבית. ואם היה די לו בחצי הבית היה לו להושיב בי"ד ולחלוק הבית קודם שנכנס בו. ואפילו הוא גברא דלא עביד למיגר כמו שאמרת שהיה לו די בחצי הבית. ואין הפטור תלוי אלא בדלא קיימא לאגרא דאמר ליה מאי חסרתיך, אבל חצר דקיימא לאגרא אפילו גברא דלא עביד למיגר חייב דהא חסריה, ואתה אמרת לבסוף דחצירו דקיימא לאגרא הוא", עכ"ל.

מבואר מדבריו שהריב"א לא הסכים לסברא הראשונה של האור זרוע שיש לדון את ראובן כמי שדר רק בחלקה של אשתו, אך הריב"א נוטה להסכים לסברא שכתב האור זרוע בהמשך דבריו דאמנם ראובן דר גם בחלקה של רחל אך מאחר שיש לו אפשרות לחלוק את הבית ולדור בחלק של אשתו, הוא נידון כגברא דלא עביד למיגר.

נחזור לנידון שלפנינו. אמנם מדברי האור זרוע אין הכרעה לומר שהבעל יוכל לטעון שהוא רק דר בחלקה של אשתו, אך עכ"פ מוסכם על האור זרוע והריב"א דעכ"פ יש לדונו כגברא דלא עביד למיגר.

אמנם היה מקום לחלק בין הנידון שבאור זרוע לנידון שלפנינו, בנידון שבאור זרוע הבעל גר בהיתר בחלקה של אשתו, ואילו במקרה שלפנינו לכאורה היה אסור לו לגור בדירה, וממילא היה עליו לחפש מקום אחר למגורים ויש לדונו כגברא דעביד למיגר, דבעמוד והוצא קאי.

אך שתי תשובות לדבר, ראשית אף אם נקבע שאין לו רשות לגור בדירה, אך עכ"פ אם אשתו תרצה, תוכל לוותר על זכותה לגור בדירה עד שהבת הקטנה תגיע לגיל שמונה עשרה, ותבקש למכור את הדירה ולהתחלק בה, ובכסף שתקבל תקנה דירה קטנה יותר, וממילא תמיד ישאר לו מקום מגורים כלשהוא, ואינו בכלל גברא דעביד למיגר. אך עניין זה עדיין טעון בירור עובדתי האם ישאר בידה לאחר מכירת הדירה והחזר חוב המשכנתא סכום שיש בו כדי לקנות דירה קטנה, באופן שיוכלו להמנע משכירת דירה.

שנית, עיקר הענין שהנחנו שהבעל גר בדירה שלא ברשות אינו ברור והעניין טעון בירור.

ויש לדון בזה בשתי נקודות, ראשית מצד ההסכם שקבע שאסור לאשה להכניס אדם נוסף למגורים בבית, ושנית גם לולי ההסכם.

בענין תוקפו של הסעיף הנ"ל בהסכם, מאחר שאין כאן התחייבות בתשלום ממון אלא בהמנעות מפעולה כלשהיא, הענין שנוי במחלוקת הפוסקים, ויש אומרים שהתחייבות בשב ואל תעשה היא קנין דברים ואינה תקפה אף שנעשה עליה קנין מאחר ובדברים לא מהני קנין. עיין בספר משפט שלום סי' רט ס"י ובשו"ת דברי מלכיאל ח"ה סי' רטז ובשו"ת מנחת יצחק חלק ו' סי' קע ס"ק יח.

אמנם גם אם הסעיף הנ"ל אינו תקף כסעיף מחייב, אך עדיין יש לראות בהפרתו כהפרה יסודית של ההסכם ויש לקבל תביעת התובע שעקב ההפרה אינו מחוייב לאפשר לאשה מדור בדירה למשך השנים הבאות ויש למכור כבר כעת את הדירה.

אך גם נקודה זו אינה מחוייבת. אמנם האשה הפרה את הסעיף הנ"ל בהסכם, אך לא כל הפרה של ההסכם גוררת אחריה ביטול ההסכם. מאחר שמתן זכות המגורים בדירה לאשה אינה מותנית בפירוש בכך שלא תכניס את בעלה לדירה, עיי"ש במנחת יצחק שהביא בשם הדברי חיים שהסכם בטל כשסעיף מסויים לא מתמלא, רק אם ההסכם מנוסח באופן שההתחייבות מותנית בקיום אותו סעיף. ולכן בנידון שלפנינו מאחר וההסכם אינו מנוסח באופן שכולו מותנה באי הכנסת אדם אחר לבית, אין מקום לבטלו עקב הפרת אותו סעיף בהסכם.

בנוסף, אין אומדנא דמוכח שזו היתה הכוונה, כלומר אין אומדנא כזו במצב הנוכחי שהאב אינו יכול לפרנס את ילדיו ולתת להם מדור, יתכן שמעדיף לעמוד בחיובו על פי דין ולאפשר להם את המדור הנוכחי אף אם תהיה הפרה של הסעיף הנ"ל, מאשר למכור את הבית ולהתחלק ביתרה לאחר החזר החובות, באופן שישאר בידו סכום קטן שלא יאפשר לו לתת מדור לילדים.

ג. זכותו של אחד מהשותפים למנוע מהשני להוסיף דיורין

לכאורה, מטעם אחר יש לחייב את הבעל לעזוב את הדירה.

המרדכי במסכת בבא בתרא פרק חזקת הבתים (סי' תקנח) כתב, וז"ל –

"נשאל לר"מ על הרבה שותפים שבבית אחד והאחד מרשה את הרבים להשתמש בחלקו, אם חביריו יכולים לעכב. והשיב דבר פשוט הוא שיכולים לעכב ... ואם תאמר הא דתנן בנדרים פרק השותפין היה אחד מן השוק מודר הנאה מהם לא יכנס לחצר ורבי אליעזר בן יעקב אומר יכול הוא לומר לתוך של חבירך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך, וקיימא לן כראב"י כדמפרש התם. יש לומר דהני מילי בחצר דס"ל ויתור מותר במודר הנאה דאהילוך דחצר לא קפדי אינשי, אבל הילוך דבית לאו ויתור הוא וקפדי אינשי".

וכן פסק הרמ"א בחו"מ סי' קנד סעיף ב'. ובסמ"ע סק"ח כתב –

"נראה דאפילו לא דר השותף עמו בבית יכול למחות לזה שלא להכניס לאחרים בביתו כי יקלקלו את חלק ביתו מחמת ריבוי הדיורים".

לפי זה גם בהעדר תוקף מחייב לסעיף הנ"ל בהסכם הגירושין, עכ"פ הוי כמחאה מצד שותף אחד הדורש שהשותף השני לא יכניס אדם נוסף לדירה, ובכה"ג הדין עמו.

אך בנידון שלפנינו, מאחר שהתובע אינו מפרנס את הילדים מלבד סכום נמוך ביותר של מאתיים ש"ח לחדש, והאם מגדלת אותם ומפרנסת אותם בכוחות עצמה. והיא בקשה בדיון האחרון להעביר את הילדים לאביהן והלה הסכים לקחת רק את הבן הגדול, ולאחר זמן התברר שאין ביכולתו להחזיקו והחזירו לאמו. הרי שבמצב כזה זכותה של האם להתנות את הסכמתה לגדל ולפרנס את הילדים בכך שהבעל יאפשר לה לדור בדירה עם בעלה, המסייע לה סיוע שיש בו ממש.

ולכן אמנם לולי שהיו כאן ילדים שמוטל על האב לפרנסם, היה עלינו לקבוע שעל הבעל לצאת מהדירה, אך מאחר שעל האב מוטל לפרנסם ולתת להם מדור, והוא אינו עושה כן בטענה שאינו יכול לשלם דמי מזונות כפי הנחוץ לצרכי הילדים, וכן אינו מוכן להעבירם לרשותו, הרי שאנו יורדים לנכסיו וכופין אותו שלא לממש את זכותו להוציא את בעלה של הנתבעת מהדירה, וכל זה כתשלום חלקי לאשה על הסכמתה לפרנס את הילדים בכוחות עצמה, ובמצב הנוכחי שאין כל אפשרות אחרת לגדל את הילדים, זכותה של האשה לקבוע מהו המחיר שהיא דורשת עבור ההוצאות שמוציאה לפרנסת הילדים והטיפול בהם.

ומטעם זה נשללת מהתובע הזכות לתבוע כעת מכירת הבית עקב הפרת ההסכם מצד האשה, מאחר שאם האשה מבקשת להמשיך לגור בדירה עם הילדים, יש לקבל בקשה זו ולראות בזה תשלום לאשה על הסכמתה לגדל את הילדים בכוחות עצמה. לכן התביעה למכור את הדירה כעת נדחית גם לולי הסברא שהבאנו לעיל מהדברי חיים והמנחת יצחק.

העולה מהאמור -

א. בעלה הנוכחי של האשה רשאי להמשיך להתגורר בדירה.

ב. אמנם הוא מתגורר גם בחלקו של התובע, אך מעמדו ביחס למגורים אלו הוא כגברא דלא עביד למיגר, וכעין סברת האור זרוע והריב"א בנידון שלהם.

ואמנם בנידון האור זרוע, כתב הריב"א לחייב את הבעל בתשלום שכר דירה, מאחר שבעובדא שם היה ניתן להכניס אנשים נוספים למגורים בבית וכפי שאכן נעשה, עיי"ש, וממילא לולי המגורים של הנתבע, השותף השני היה יכול לקבל שכר דירה, וכמבואר בדבריהם, אך בנידון דידן נראה שמאחר ששני השותפים בדירה התחייבו לייחד את הדירה למגורי הילדים, וכמפורט בהסכם, הרי שעד שהילד הקטן יגיע לגיל שמונה עשרה הדירה אינה עומדת להשכרה, וכעין סברא זו כתב הנתיבות בסי' קנד בחי' סק"ז. וגם בלא"ה מאחר ובנידון שלפנינו חובת האב למדור הילדים יכולה להתממש רק בדירה זו, וכל אפשרות אחרת מעמידה בספק את יכולתו לתת מדור לילדים, הרי שיש לראות את הדירה כמי שאינה עומדת להשכרה גם אם האשה לא היתה נישאת.

ולכן בנידון זה דינו של הבעל כדין הדר בחצר חבירו שלא מדעתו בגברא דלא עביד למיגר וחצר דלא עבידא למיגר. ובכה"ג קיי"ל דאינו צריך להעלות לו שכר, דהוי ליה זה לא נהנה וזה לא חסר ופטור.

ד. דר בביתו של חבירו והזיקו מעט

הענין שלפנינו עדיין טעון בירור בנקודה נוספת.

בחי' הרשב"א עמ"ס ב"ק דף כא. ד"ה אמר רב הונא דן בשאלה שבתחילת הסוגיא משמע דבסתמא אמרו זה נהנה וזה לא חסר פטור, ובסיום הסוגיא תלו הפטור ברוח שיש לבעל החצר. וכתב הרשב"א וז"ל –

"ושמא נאמר כי על כל פנים יש הפסד קצת בבתים מחמת דריסת רגל הדיורין, אלא שהריוח שמצילין אותה משאיה עולה כנגד הפסד זה. וממנה שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחר ודר בה מעלה לו שכר".

וכן כתב הנתיבות בסי' שסג סק"ט בלא שראה את דברי הרשב"א. דעת הנתיבות שבבית דלא עביד לאגרא, אם השוכר נתן רשות לאדם אחר שידור עמו, והוא גברא דעביד למיגר, חייב להעלות שכר למשכיר, והטעם –

"דהא ודאי איכא קילקול במה שדרין בבית, והפטור במה דלא קיימא לאגרא משום דביתא מתבא יתיב, וכאן כיון שדרין בו בבית דליכא משום ושאי' יוכת שער, ממילא חייב לשלם, דהא ודאי איכא קילקול קצת, דהא מה"ט אסור להשכיר למי שבני ביתו מרובין, רק דהשבח דשאי' יוכת שער עדיף מהקילקול, ובדלא שייך זה חייב לשלם כל ההנאה בדין זה, וטעם דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה".

(וע"ע מש"כ בזה בספר דברי גאונים כלל קד אות לח, ואכמ"ל).

העולה מדברי הרשב"א והנתיבות דבנידון שהבית היה מיושב בין כה וכה, ונכנס אדם נוסף לדור בו בלא דעתו של בעל הבית, יש כאן רק חסרון שבעצם המגורים של אדם נוסף, ודינו של הדר בבית כמי שדר בבית חדש וחיסרו בשחרוריתא דאשייתא.

ולפי סברא זו, בגברא דעביד למיגר וחצר דלא קיימא לאגרא, לדעת רוב הראשונים ופסק השו"ע סי' שסג ס"ז מגלגלין עליו לשלם את כל שכר הדירה.

אך מאחר שהעלנו לדונו כגברא דלא עביד למיגר, יש לדון האם גם בכה"ג מגלגלין עליו את הכל.

וז"ל הבית יוסף סי' שסג –

"וכתב רבינו ירוחם בנתיב יב חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אם השחיר הכתלים חייב, ויש אומרים דהוא הדין בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, ויש אומרים דפטור".

והובאו שתי הדעות ברמ"א סי' שסג סעיף ז'.

על כן אם נצרף את שתי הסברות יחדיו, את דעת המחייבים ברבינו ירוחם, ובצירוף סברת הרשב"א והנתיבות שמגורים של אדם נוסף בדירה שכבר מיושבת יש בה משום חסרון לדירה, יש לחייבו בנידון דידן.

אך יש מקום לברר האם לדעות האלו ברבינו ירוחם הדר בדירה חייב את כל שכר הדירה, או רק מה שחיסרו והזיקו.

בסמ"ע ס"ק יט מפורש שהדעה השניה הסוברת שפטור, היינו פטור משכר דירה מלא, אך חייב בתשלום מה שחיסרו, ומבואר בדעת הסמ"ע שלדעת המחייבים יש לחייבו בשכר דירה מלא. וכן משמעות לשון הרבינו ירוחם כפי שהובא בב"י, שהרי השוה דעת המחייבים לדעת המחייבים בגברא דעביד למיגר, והתם חייב בהכל. וכ"כ בספר דברי חיים על חו"מ דיני גניבה וגזילה סי' ל' דמבואר ברבינו ירוחם שהמחלוקת היא האם ישלם הכל או רק כמה שהזיקו. וכן בספר שו"ת ישועות מלכו חו"מ סי' כב והביא שכן באר הנודע ביהודה דעת הרמ"א.

אמנם בספר דברי משפט סי' שסג סק"ג כתב לבאר דעת המחייבים דחייב רק מה שחיסרו והפוטרים סוברים דהוי גרמא בנזקין ופטור.

אך הדברי חיים (הנזכר לעיל) והישועות מלכו (שם) דחו דבריו, וכתבו שברבינו ירוחם מוכח כביאור הסמ"ע.

ולפי האמור, בנידון דידן לסברת הרשב"א והנתיבות שבכה"ג דיינינן ליה כמי שחיסרו, העניין ישאר שנוי במחלוקת הראשונים האם מגלגלין עליו את הכל, וחייב בכל שכר הדירה של חצי הדירה. ולהלכה הובאו שתי הדעות בשו"ע ומספק אי אפשר לחייבו.

אך אין לראות במחלוקת זו ספיקא דדינא והעיקר כדעת הפוטרים מתשלום שכר דירה. כן כתב בספר נחלת דוד בסוגיא בב"ק (ד"ה והרשב"א), וז"ל –

"אם זה לא נהנה כלל, כגון שהוא גברא דלא עביד למיגר והחצר נמי לא קיימא לאגרא, דמן הדין הוא פטור לגמרי, רק שחסרו קצת בשחרוריתא דאשייתא, א"כ מילתא דפשיטא הוא שאינו מחוייב לשלם רק בעד ההוא פורתא שחיסרו בשחרוריתא שאשייתא, דבמה יתחייב ביותר כיון דבעד הנאתו אינו מחוייב לשלם דהא לא נהנה, וא"כ עיקר התשלומין הוא בעד חסרונו ... ואף שכתב ברבינו ירוחם דיש חולקים והביאו ג"כ הרמ"א שם, מ"מ דעת החולקים לא נתבררה בזה, דמצד הסברא ודאי נראה דהעיקר כדיעה קמייתא וכדכתיבנא".

ונראה לסייע למסקנת הנחלת דוד, דהנה עיקר הסברא מדוע מפני שחיסרו חיסרון מועט מגלגלין עליו את הכל, לכאורה צ"ע מה הטעם שחיסרון מועט יגרום תשלום של כל השכר דירה, והטעם לא מפורש בראשונים, עיין תוס' ב"ק כא. ד"ה ויהבי ובכתובות דף ל: ד"ה לא וברא"ש בב"ק סוף סי' ו' ובנמוק"י בסוגיא בשם הריטב"א. רק הרשב"א בחי' שם (ד"ה שאני) כתב ביאור קצר בזה, וז"ל הרשב"א –

"וכיון שהם חסרים אפילו דבר מועט מחייבין אותו ליתן שכרם משלם, משל אם בא לנפות מנפה כולו".

היינו דהרשב"א תולה את הסבר הענין בסוגיא בב"ב צד., והתבארו הדברים בשו"ת מהריא"ז ענזיל סי' מא, וז"ל –

"מדברי הרשב"א נראה טעם הדבר דמדמה ליה להא שאמרו אם בא לנפות אומרים לו שינפה את כולו. והטעם דבדבר מועט אין דרך בני אדם לתבוע לדין ומסתמא דעתו למחול שמתבייש לבא לדין על דבר מועט שרגיל להתערב בו בלא כוונת המוכר לאונאה. אבל אם מעורב בו יותר מהרגיל דהוי אונאה וצריך לבוא עמו לדין, על דעת כן לא מחל לו כלום, ולכן אומרים לו לנפות את כולו. וה"נ כל שלא חיסר אף שזה נהנה ה"ל מידת סדום ואין דרך לתבוע עליו ומסתמא אמרינן דמחיל ליה ואפילו בא לבי"ד לא מזדקקינן ליה דבטלה דעתו אצל כל אדם, כמו בצרורות שנתערב כשיעור דאין אומרים לו לנפות אפילו אם תבעו דבטלה דעתו אצל כל אדם. אבל אם זה נהנה וזה חסר קצת אין בזה משום מדת סדום לתבוע כיון שיש בו חסרון, אדעתא דהכי לא מחיל ליה מידי, וכיון שבא לבי"ד נזקקין ומגלגלין עליו כל הנאתו".

ולפי זה אין מקום לסברא זו אלא בזה נהנה וזה לא חסר, משא"כ בזה לא נהנה וזה לא חסר. ומאחר וסברא זו של הי"א ברבינו ירוחם לא התבררה, יש לקבל את מסקנת הנחלת דוד שהעיקר כדעה דבכה"ג אין מגלגלין עליו את הכל.

ה. במקום שבעל הבית מחה בו שלא ידור בביתו

נקודה נוספת שיש לדון  - התובע גילה דעתו בהסכם הגירושין שאינו מסכים שאדם אחר יכנס לדור בבית, ונראה שיש לדון זאת כמחאה של בעל הבית במי שדר בבית שיצא. ובכה"ג כתב הסמ"ע ס"ק יד –

"שאמר לו צא, בכה"ג בכל ענין אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה".

ולפי זה יחוייב הבעל בתשלום מלא של שכר הדירה.

אך מלבד שכבר הבאנו לעיל מהנחלת דוד והחשן אהרן שהביאו שיטת הר"ח ולשיטתם דברי הסמ"ע קאי רק בשיטת השו"ע, אך להלכה נקטינן כדעת הר"ח.

אך גם בלא"ה ואף בדעת השו"ע גופא, מאחר ובגברא דלא עביד למיגר עסקינן, בכה"ג כתבו באבני נזר חלק יו"ד סי' קפד סק"ז ובשו"ת ישועות מלכו חו"מ סי' כב דמש"כ הסמ"ע דבריו גם ביחס לגברא דלא עביד למיגר, הדברים לא יכולים להאמר אלא לדעת הי"א ברבינו ירוחם וברמ"א שהבאנו לעיל הסוברים שאף בלא עביד למיגר וחצר דלא קיימא לאגרא, אם יש שחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל. אבל לדעת הסוברים שהובאו ברבינו ירוחם וברמ"א, שאין לחייבו אלא מה שחיסרו, הרי שאף במקום שחיסרו וממילא הוא ודאי מקפיד עליו ולא ניחא ליה לבעל הבית שידור שם, והוי כמחאה שלא ידור שם, ואפ"ה אין מחייבים יותר ממה שחיסרו, לכן ה"ה במקום שיש מחאה מפורשת אין לחייב בגברא דלא עביד למיגר.

ולכן בנידון שלפנינו אף שהתובע כבר מחה מעיקרא שאינו מסכים למגורים שלו, בין לדעת הפוטרים שברבינו ירוחם ובין לשיטת הר"ח וסייעתו א"א לחייבו להעלות לו שכר דירה.

טעם נוסף לפוטרו משכר דירה הוא אף אליבא דסברת הרשב"א והנתיבות דיש לדונו כמי שחיסרו, י"ל לפי מש"כ בספר ערך שי.

על מש"כ הנתיבות לחייב שבשוכר שהכניס עמו אדם אחר לדור כתב בספר ערך שי על חו"מ סי' קנד ס"ב, וז"ל –

"אמנם כשאני לעצמי לא נ"ל דברי הנתיבות ... מ"ש בסי' שסג, דמ"ש שם דמגלגלין עליו כל מה שנהנה אינו, דעיקר הנאתו מהשוכר דמשלם בעד דירת הבית, נהי דנתנה לזה בחנם, מ"מ למה ישלם לבעל הבית".

וכוונתו, דהתם בסוגיא עסקינן בכה"ג שבעל הבית אינו מקבל שכר דירה מאף אחד, ולכן מגלגלין השכר על הדר שלא ברשות, אבל בנידון הנתיבות שהשוכר משלם שכר דירה, ממילא גם שכר הדירה של השני כלול באותו שכר דירה שהמשיר כבר קיבל מהשוכר, שהרי מקובל לקבוע אותו שכר דירה בין אם לשוכר יש בני בית מועטים או בני בית מרובים. ואין להקשות מדברי הרשב"א דלכאורה נקט כסברת הנתיבות, דהרשב"א לא איירי כנידון הנתיבות במי שנכנס לדירה שכורה שיש בה שוכר המשלם בין כה וכה שכר דירה, אלא בנידון הסוגיא בב"ק שם וכתב נ"מ כשבבית יש כבר דיירים כגון בני ביתו של בעל הבית, ולא הזכיר דאיירי דוקא בשוכר.

ולפי זה בנידון דידן שהתובע מקבל שכר דירה מלא מהנתבעת, והשכר הוא במה שהסכימה לגדל ולפרנס את ארבעת ילדיו מכספה. ובכה"ג יש לפסוק כסברת הערך שי שמאחר והתובע כבר קבל את שכר הדירה, מעל ומעבר למקובל, אינו יכול לתבוע שכר דירה נוסף מאדם אחר שנמצא שם, ולפי זה י"ל כן אף אילו היינו דנים אותו כגברא דעביד למיגר.

ובלא"ה, אף אילו היה על פי דין לפסוק שהבעל צריך לשלם שכר דירה לתובע, מ"מ לפי מה שכתבנו לעיל שזכותה של האשה להתנות את פרנסת הילדים וגידולם במתן זכות מגורים בדירה לבעלה, יש לומר שאף זכותה של האשה להתנות קבלת ההנאה שבמגורים ואי תשלום שכר הדירה לתובע כתשלום חלקי עבור הוצאותה ועבור הסכמתה לגדל את הילדים. אך אין צורך לדון לפוטרו מהתשלום מכח סברא זו, מאחר ועל פי הדין בלא"ה אין מקום לחייבו בשכר דירה, ובהתאם למה שכתבנו.

מסקנת הדברים

א. אין מקום לחייב את הבעל הנוכחי של האשה בתשלום שכר דירה בין על העבר ובין מכאן ולהבא.

ב. אין להוציאו מהדירה כל עוד האשה מגדלת את הילדים בכוחות עצמה, והאב אינו מוכן או אינו יכול לפרנסם.

ג. האשה רשאית לעמוד על קיום ההסכם ולמנוע את מכירת הדירה עד שהבת הקטנה של התובע תגיע לגיל שמונה עשרה.