טענת בעל בית שהפועל לא עבד בשבילו בפועל

סימן מב - שכר פועל כשאין הוכחה שעבד, ומקח טעות בשכירות פועלים

רקע:

התובע- קונה הדירה, הנתבע- עו"ד.

התובע קנה דירה אצל קבלן. החוזה לא נערך אצל עו"ד, ולאור זאת נוצר מצב שהדירה לא רשומה על שם התובע אלא שנרשמה על שמו הערת אזהרה על הדירה. כביכול קיים חוב לטובתו והדירה ממושכנת לחוב. התובע שהבין שעקב כך שהדירה לא רשומה על שמו הוא מפסיד וביקש לרשום את הדירה על שמו, והמוכר סירב. כתוצאה מכך פנה התובע לעורך דין כדי שיטפל בעניין והתאכזב משירותיו, פנה לעו"ד נוסף והתאכזב משירותיו. לטענתו התברר לו שאותם עורכי דין שיתפו פעולה עם הצד השני, ובשעה שנטלו ממנו כסף עבור עבודתם פעלו בעצם כנגדו, לכן נאלץ להחליפם ופנה לאחר המלצה מ'ראש הישיבה' לשכור את שירותיו של עו"ד שלישי - הנתבע, בד' אדר תשע"ה (23.2.2015).

הנתבע מצידו בירר אם התובע יוכל לעמוד בתשלומים ובסופו של דבר עורך הדין קיבל את התיק, ולאחר זמן מסוים אף החל בעבודתו, בלימוד החומרים של התיק לימוד פסיקה בכדי ללמוד מהי הדרך הטובה ביותר כדי להתגבר על בעייתו של התובע, שהיא חוסר רישום על שמו ואי תשלום המיסים הנגררים מכך, דבר שמהווה עבירה פלילית שעונשה מאסר + קנס.

הבירור העלה שקיימת דרך ליידע את הרשויות על קיום העסקה ולטעון לטעות בתום לב על כך שלא שולמו המיסים ולא נערך הרישום ההליך הוא הליך של גילוי מרצון, אלא שגם הליך זה אינו חף מסיכונים, ויתכן שרשות המיסים לא תשתכנע שמדובר בתום לב, ואז היא עלולה להתעקש על העונש המקורי דבר שרק יסבך את העניין, בפועל פנה הנתבע וקיים פגישה עם המוכר ועורך דינו בהחלטה שמדובר בדבר ללא סיכון, כשהניסיון היה להגיע לקבל חזרה את הכסף שהושקע בדירה ולהחזיר את החזקה, דבר שלא יסבך את הקונה עם הרשויות, פגישה זו עלתה על שירטון.

נותרה א"כ רק הדרך של 'גילוי מרצון', אלא שהתובע ששמע מחבר שאין הליך כזה של 'גילוי מרצון' לא האמין לנתבע שדבר כזה קיים, ובפועל דבר לא נעשה לטובת התובע גם בכיוון הזה.

אך העו"ד טוען שעבד 71 שעות עד חודש נובמבר 2015 לפי 480 ₪ לשעת עבודה לא כולל מע"מ. ויתר על כן סוכם ביניהם על תשלום בסך 20,000 ₪ + מע"מ על פתיחת התיק בכל מקרה ובתמורה יקבל עד 41 שעות עבודה^[1], היה ולא יעבוד את כל השעות הנ"ל לא יחזיר את הכסף שכן הכסף הוא על פתיחת התיק בכל מקרה, ואת השאר עליו לשלם לפי שעות.

התובע שילם את הסכום הזה בשני תשלומים הראשון ע"ס 23,600 ₪ שזה 20,000 ₪ + 18% מע"מ, וקיבל קבלה ע"כ בתאריך 2.3.15. והתשלום השני לאחר עוד 30 שעות ע"ס 15,077 ₪ שזה היה הסכום של 30 שעות עבודה כולל מע"מ^[2]. כיום היחסים ביניהם התערערו והתובע איבד אימון בנתבע לחלוטין, והוא פנה אליו בתביעה לקבל את כספו בחזרה שכן לטעמו הוא שילם כסף ולא קיבל שום תמורה לכספו, כמו כן ביקש ממנו שיאשר לו שהוא יכול לקחת עו"ד אחר שייצג אותו שכן לפי תקנות לשכת עוה"ד אסור לעו"ד לייצג לקוח של עו"ד אחר ללא אישור מפורש מעוה"ד השני, והוא הסכים לכך בתנאי שהתביעה ביניהם תתברר בבוררות.

טענות התובע הינן:

1. התברר (מתוך שכך היה לטענתו בשני עוה"ד הראשונים) המוכר הוא אדם ששיטות הפעולה שלו הן ליצור קשר עם עוה"ד של הצד השני ולהעביר אותו לצדו, לטענתו הדבר קרה גם כאן, ועל עוה"ד שלא ייצג את האינטרסים של הלקוח שלו אלא של הצד השני להחזיר את כל הכסף.

2. התובע מעולם לא הסכים לקיום פגישה או שום הידברות עם המוכר רק בהתכתבות או בפגישה עם עוה"ד של המוכר משום שחשש שדבר זה יביא לכך שעוה"ד יפסיק לדאוג לאינטרסים שלו וידאג רק לאינטרסים של המוכר כפי שאירע בעבר לטענתו, והוא אף מטיל ספק בכך שעוה"ד של המוכר השתתף בפגישה.

3. התברר לו שבאותה שעה שהוא סיכם עם עוה"ד שייצג אותו, הוא היה בשלילת רישיון וכלל לא היה עו"ד ומדובר במקח טעות, ועוד שגישתו שהוא לוחם ברמאים ואם עוה"ד בעצמו רמאי ודאי לא היה לוקח אותו. לטענתו, הודיית עוה"ד בעסקת טיעון נחשבת הודאה בכך שהוא רימה וזייף בטאבו ולכן לא ניתן לסמוך עליו וברור לכל מי שמכיר אותו שהוא לא היה שוכר עו"ד כזה לייצג אותו בשום דבר וק"ו ב"ב של ק"ו לא כנגד רמאי מופלג כמו המוכר בעסקה הזו שכבר העביר שני עו"ד שייצגו אותו לצדו.

4. עוה"ד שהיה אמור לעבוד לפי שעות שיקר וניפח את השעות ולדוגמא הוא מביא מפירוט השעות שעורך הדין הכין לו מכתב של שלש שורות והוא חויב עבור חצי שעה.

5. בנוסף טוען התובע לזלזול מוחלט, אי ענייה לטלפונים, שלחו אותו להגיש בקשה דרך עו"ד אחר שגרר תשלום נוסף, לא באו לקחת ממנו חומרים, וצירף מיילים להוכיח את זה.

6. סחבת בזמן - לטענתו לא התחילה עבודת העו"ד רק בתאריך 21.3.2015 – ר"ח ניסן תשע"ה כחודש לאחר ששולם הכסף, ועוד טענות כיוצא באלו.

7. כמו כן טוען התובע שהסיכום היה לפי 120$ לשעה יציג, כמ"כ הוא מלין על כך שנלקח מע"מ לפי 18% בשעה שהמע"מ הוא 17%^[3], להוכחה לכך שהתשלום היה לפי שעה הוא טוען שמי שמע על כך שעל רישום לבד לוקחים סכום כ"כ גדול.

8. ועוד מיצר התובע על כך שנלקח כסף לצורך לימוד פסיקה, שכן עוה"ד הציג את עצמו בפגישה ככול יודע, ואיך כעת הוא לוקח כסף על לימוד חומרים, וכהוכחה לכך הוא מביא מייל שהנתבע כתב שבפגישה א"ל שעוה"ד ה. הוא בעל ניסיון, ואף שהוא מכחיש שנאמר משפט כזה, בכל אופן לטענתו הרי הוא אמר שיש לו ניסיון ולמה הוא צריך ללמוד פסיקה, ועוד שעוה"ד הרביעי מיד הגיש את החומר לרשויות ללא צורך לימוד פסיקה וכדומה, שילם על שעות בודדות של עבודה וקיבל את הדיווח ללא קנסות וללא שום דבר.

9. הנתבע אינו מכיר את התיק, הוכחה לכך מכך שטעה בעובדות בפרוטקול הדיון בבוררות זו, ואם לא למד את התיק על מה לקח שכר?

תשובות הנתבע הינן:

1. מוכחשת כל פעולה לצורך האינטרסים של המוכר כל פעולתו הייתה בנאמנות לטובת הלקוח ולטובתו בלבד.

2. התובע שסמך על חבר במקום לפרוש לפחות לפני עוה"ד את החשד הוא שהפיל את האפשרות של 'גילוי מרצון' שעדיין קיימת ואם ינקוט בה התובע הוא רק ירוויח.

3. פגישה עם הצד השני נקבעה בהסכמת וידיעת התובע וכמדומה שהוא אף נתן לעוה"ד את הטלפון של עוה"ד של המוכר, יש תיעוד על כך במייל מתאריך 30.7.15.

4. מוכחש כל זלזול בתובע אפי' בערבי חג הוא התפנה ופעל לטובת התובע למרות שזה לא היה חלק מהתיק, הסיבה שנשלח לעו"ד אחר בכדי שהליך ה'גילוי מרצון' לא ידחה על הסף, שכן ע"י שזה נעשה ע"י עו"ד אחר שמעולם לא ייצג לא יוכלו הרשויות לטעון שעוה"ד שפעל עמו כבר זמן מה היה צריך ליידע אותו מזמן.

5. לגבי הסחבת. הובהר לתובע שייקח קצת זמן עד שיוכלו להתחיל לעבוד על התיק, בנוסף עד שעוה"ד שעבד בתיק נתן מכתב שאפשר להתחיל לעבוד על התיק עברו שבועות רבים, זאת ועוד מן הזמן שהגיע החומר לעבוד עליו עד שהתחילה העבודה בפועל היו בס"ה 4 ימי עבודה מה 8.3.15 עד ה15.3.15 שהתחילה העבודה בפועל.

6. לגבי העובדה שהיה ללא רישיון אף שההסכם ביניהם היה בזמן שהוא עדיין היה בשלילה, מדובר בתקופה קצרה שלא ביצע בה את שעות העבודה ואמר לתובע מראש שלא יתחיל את העבודה מיד, (לפי פירוט שעות העבודה שהוגש לביה"ד הרי שהוא התחיל בעבודתו ב15.3.15), בנוסף ההסכם בוצע מול המשרד ובמשרד שותף עו"ד נוסף שהלקוח ידע שהוא אמור גם לטפל בתיק והוא לא היה בשלילה בשום זמן, זאת ועוד לא מדובר בחומרים חסויים והתובע יכל לדעת זאת מראש, וכעת הוא משתמש בזה כתירוץ שכן הוא צריך לממן עו"ד אחר.

7. לא חלה על עוה"ד שפונים אליו חובה ליידע את הלקוח שפנה ודחק בו לקחת את התיק בכך שהייתה הרשעה כנגדו.

8. הודאתו בעסקת טיעון אינה נחשבת להודאה בשום צורה, זאת ועוד לא הייתה הודאה על זיוף ובנוסף ההודאה נועדה כדי לא להיכנס לדיון בערכאות שהיה מביא השלכות על לקוחות וחילול ה' וכו'.

9. התובע שילם את הסכום בשמחה ורק לאחר זמן רב (כשבעה חודשים) נזכר לתבוע שחייבים להחזיר לו כסף.

10. מוכחשת העובדה שעוה"ד הציג את עצמו ככול יכול לא כן היו הדברים ובהליך של גילוי מרצון שזה בא כל פעם בצורה שונה צריך ללמוד שוב.

טענותיו ההלכתיות הינן:

1. הוא קיבל את העבודה בנאמנות כחנווני על פנקסו, ביצע אותה בנאמנות ולא ניתן להטיל ספק כעת בנאמנותו.

2. כל טענותיו נטענות בברי.

3. הוא מוחזק.

4. בנוסף תבע הנתבע הוצאות היות ולטענתו מדובר בתביעה קנטרנית.

5. כמו כן תבע שעות עבודה נוספות שעדיין לא הגיש עליהן דו"ח, בסך 7.5 שעות כפול 480 ₪ + מע"מ ס"ה 4212 ₪.

תגובות התובע הינן:

1. שמעולם לא סוכם שעוה"ד ה. יעבוד על התיק.

2. עוה"ד ב. מעולם לא התפטר מהתיק בכתב^[4].

3. מעולם לא אמר שאיננו מעוניין בדיווח, ואדרבה במייל מתאריך 18.11.15 מאשר הנתבע שהוא עדיין מעוניין בדיווח.

4. כל מה שהפקיד כסף בפעם השנייה רק משום שעוה"ד אמר לו שמדובר על הוצאות משפטיות, ולא הבין שמדובר בתשלום רק על עוד שעות עבודה, וגם כדי לדרבן את עוה"ד לעבוד.

5. אכן הוא הסכים שתהיה פגישה אבל רק עם עוה"ד של המוכר ולא עם המוכר בעצמו, וכל מה שדיבר עם עוה"ד על הפגישה היה בדיעבד לאחר שהפגישה נעשתה, בנוסף ביקש לדעת מה היה בפגישה שארכה שעה וחצי ולא קיבל כל תשובה.

6. את החומר הוא נתן לעוה"ד במקום ואח"כ ביקש ממנו לשלוח את המסמכים החשובים וזה המיילים המדוברים ולא שרק אז קיבל את החומר.

תשובת הנתבע

מוזר מאוד שהתובע חשב שיש הוצאות של אגרות בסך 15,077 ₪ - זו טענה שקרית.

 דיון:

א. טענת מקח טעות, משום שעוה"ד לא הודיעו שהיה בשלילה

1. יש לחלק את התביעה למספר חלקים ולדון בכל חלק בנפרד שכן על כל חלק מהכסף קיימות טענות שונות, ותחילה נדון בטענת מקח טעות שהרי טענה זו כוללת את כל התשלומים ששילם התובע לנתבע.

2. עובדתית, אין חולק על כך שהנתבע בזמן שקיבל את התיק מן התובע לא היה עו"ד שכן היה בשלילה, ובפועל באותו הזמן שעבד את השעות לטענתו שוב היה עו"ד. ועל כן עלינו לברר שתי שאלות מאחר וברור הדבר שהתובע התכוון לשכור עו"ד האם העובדה שהוסתרה ממנו העובדה שהנתבע אינו עו"ד מהווה מקח טעות בזמן שלא היה עו"ד ובזמן שכבר היה עו"ד.

3. והנה בזמן שהיה בשלילה הרי שאינו עו"ד ומבואר בשו"ע (סי' רלב סעי' ו – ז):

"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירין. וכל שהסכימו עליו שאינו מום, ה"ז אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך. כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום".

וא"כ אין ספק שאדם שהזמין שירותי עריכת דין מאדם שהיה סבור שהוא עו"ד והתברר שאיננו עו"ד הרי שזה מקח טעות גמור, ואין לומר שזה נחשב מפורסם כיון שאפשר לראות את זה באינטרנט כיון שמדובר בלקוח ממגזר חרדי שאינו משתמש באינטרנט, ואף שיש לומר שיש הבדל בין אם התברר שהוא איננו מכיר את המקצוע שבזה ודאי שהוא מקח טעות, לבין עו"ד שהוא בשלילה שהוא מכיר את המקצוע ויכול לשרת את הלקוח מצוין מלבד ייצוג בפני ערכאות שזאת טכנית אינו יכול, לעשות אבל את כל שאר הדברים הוא יכול לעשות היטב שאולי בזה אין זה מקח טעות? זה אינו שהרי כתב בשו"ע כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום. ואין ספק שעו"ד בעת שהוא בשלילה א"א להגדיר את שירותי עריכת הדין שהוא מספק אף במקום שברור שאין צורך להגיע לייצוג משפטי כדבר השלם מכל מום, על אחת כמה וכמה שבמקרה שלפנינו לא היה ברור בעת שלקח את התיק שהעניין לא יגיע לערכאות ויש כאן מום.

4. אמנם מה שיש לדון כאן הוא מצד אחר, שהרי אותו עו"ד היה ממש זמן קצר לפני תום תקופת השלילה וא"כ מבחינת השירות שהוא סיפק הוא יכל לספק הכל אלא שבפועל לא היה לו מעמד של עו"ד האם גם בזה יהיה מקח טעות? שוב נראה שהתשובה חיובית שכן להגדיר עו"ד בעת שהוא בשלילה כדבר השלם מכל מום זה דבר שלא שייך.

5. אמנם לגבי הזמן שכבר נגמרה השלילה. וכבר יש לו מעמד של עו"ד וגם הוא מכיר את המקצוע יש לדון האם בזה יש מקח טעות שכן דרכם של אנשים שאינם ששים לקחת עו"ד כשהיתה לו שלילה, אמנם בזה נראה שיש לחלק את טעם השלילה לשתים אם השלילה הייתה כי הוא לא ייצג את הלקוח כמו שצריך כדוגמת מה שטוען לפנינו התובע שהוא יצר קשר עם הצד השני לא על זה הייתה השלילה היה מקום לדון האם זה נחשב מקח טעות או לא? כי אף שיש פה טענה הרי כל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך ואין ספק שמנהג המדינה שעו"ד שהיה בשלילה חוזר לעבודתו ולא שמענו על עו"ד שעזב את המקצוע רק משום שקיבל שלילה של תקופה, וע"כ שאין כאן מנהג המדינה הפוך, אמנם יש כאן טענה שאי"ז דבר השלם מכל מום אבל ודאי שמנהג המדינה שממשיכים לקחת עו"ד כזה ויש מקום לדון בזה, אמנם במקרה שלפנינו סיבת השלילה לא הייתה כי לא פעל לטובת הלקוח שלו, אלא אדרבה כי הוא פעל יותר מדאי טוב לטובת הלקוח שלו ובדרך עבר על החוק, ובזה נראה שאי"ז גריעותא אלא טיבותא ולא נראה שיש מי שלא יקח עו"ד בשל העובדה שהוא עבר על החוק לטובת הלקוח שלו.

6. כך שגם אם נקבל את טענת התובע שהודאה בעיסקת טיעון נחשבת הודאה מה שלא נראה כל כך שהר"ז הודאה עם אמתלא מבוררת היטב שלא רצה להפסיד יותר בביהמש"פ ואף שטען התובע שאם הייתה טענתו אמת לא היה מפחד מביהמש"פ ברור לכל בר דעת שאי"ז טענה כי הרי צורת השפיטה במערכת האזרחית זה לפי התרשמות של השופט ומי יימר בזה שהוא יכול לדעת את האמת באמת ועל כן ודאי וודאי שהיה לו מקום לחשוש והיה כדאי לו להודות וא"כ הו"ל הודאה במקום אמתלא מבוררת מעצמה אף ללא טענתו ואי"ז הודאה בכלל.

[ועי' ש"ך (חו"מ סי' פא ס"ק יז), ואמרי בינה (דיני טוען ונטען סי' יט ד"ה אולם כבר), ושואל ומשיב (מהדורא חמישאה סי' פג ד"ה ובחי' אמרתי), ובית יצחק (יו"ד ח"א סי' ב אות יח), ומהרש"ם (ח"ג סי' צו ד"ה ומדברי), ושו"ת שערי דעה (ליטווין - קמא סי' קיח) שכולהו ס"ל שמועיל אמתלא לבטל ההודאה או להוכיח שמה ששתק לא היה זה הודאה, ואף שבשו"ת זכר יצחק (ח"א סי' יב) ס"ל שאין מועיל לבטל הודאת בע"ד ע"י אמתלא זהו משום ששם היא הודאה לטובת אחר וע"י אמתלא אינו יכול לבטל את טובת האחר אבל סוג הודאה כמו כאן שהוא מודה שעבר על החוק שאי"ז הודאה לטובת אף אחד כי בלא"ה לא נתקיימה עצתו שם וכל השאלה היא רק לגבי עצמו אם הוא עובר על החוק או לא בזה ודאי נאמן באמתלא לכו"ע].

7. אבל כפי שכתבתי אף אם נקבל את טענת התובע שזה נחשב הודאה, סו"ס הוא מודה שפעל לטובת הלקוח שלו ולצורך זה הוא עבר על החוק ובזה אין זה סיבה שלא ירצה התובע לקחת אותו לעבודה.

8. ומה שטען התובע שהוא דרכו להילחם ברמאים ולכן אינו רוצה לקחת רמאי אף אם הוא רמאי לטובת הלקוח שלו, הרי זה טענה טובה אולי שלא ייקח אותו מכאן ואילך אף שסיכם אתו שייקח אותו לכל התיק, אבל לומר שיש כאן מק"ט זה ודאי לא שייך.

9. א"כ לגבי הסכום השני ששילם 15,077 ₪ לא דינא ולא דיינא שאין ע"ז דין מק"ט, וכל השאלה שנותרה הוא רק לגבי הסכום הראשון ובזה הספק הוא מאחר שמחד שעות העבודה היו כבר בזמן שלא היה כאן מק"ט, ומאידך הרי התשלום נלקח לא עבור שעות העבודה אלא עבור התיק וזה היה בזמן שעדיין היה בשלילה והרי להדיא העיד הנתבע שאם התובע לא היה רוצה להמשיך את העבודה לא היה מקבל חזרה את הכסף כי הכסף נלקח עבור התיק וזה היה בזמן שהוא היה בשלילה, ואין לומר שסו"ס הרי הוא היה מוכן לספק את שעות העבודה בזמן שהוא איננו בשלילה, כיון שלפי דבריו בלא"ה הכסף היה נשאר אצלו, ועוד שהדמים מודיעים ששעות העבודה האלה היו יקרות יותר כפי שכתבנו וא"כ מוכח שלא לקח עבור שעות העבודה אלא כמו שאמר עבור התיק וזה היה בזמן שהוא היה בשלילה וא"כ נחשב הדבר לגבי הסכום הראשון שהוא מקח טעות ויל"ע בזה.

10. אמנם כל זה הוא לפי טענת הנתבע שהכסף היה עבור התיק אך מנגד יש לנו את טענת התובע שעומד וטוען בתוקף שהוא מעולם לא הסכים לתת סכום כזה גדול עבור התיק ומעולם לא כן היה הסיכום אלא הכסף היה רק עבור שעות עבודה ואלה היו בזמן שלכו"ע כבר לא חל ע"ז מקח טעות, נמצא שהנתבע מודה שיש כאן מקח טעות והתובע מודה שאין כאן מקח טעות וא"כ יש כאן הודאה כנגד הודאה.

11. בזה כתבו התוס' (סנהדרין ו ע"א ד"ה צריכה) שאף שהודה שחייב בשעורים כיון שהתובע הודה שאינו חייב אין להוציא ממנו את השעורים:

"ומטענו חטין והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים דמודה הוי בהו אין ראיה דהתם על כרחך לאו משום דאמרינן מדלא תבע להו סתמא אחלינהו הוי פטור אלא היינו טעמא מדלא תבע שעורים מודה הוא דלא מיחייב ליה שעורים". 

וכ"כ הרמב"ן במלחמות (ריש פ' הפרה כ ע"ב מדפי הרי"ף):

"בששניהם ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וזה אומר אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיש ולא מזדקקינן להו".

וכ"כ הרא"ש (ב"ק פ"ג סי' טו(, וכ"כ בשו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סי' קיז), ובקצוה"ח (סי' פח ס"ק ח) מסתפק בדיוק לשון הרמב"ם (פ"ג מטוען ה"י) אם הוא משום הודאה כנגד הודאה או משום מחילה, אבל האבן האזל (טו"נ פ"ו ה"ג ד"ה ובעיקר) כתב להוכיח מדעת הרמב"ם הנ"ל שהוא משום הודאה כנגד הודאה, וכ"כ בשערי יושר (שער ז פכ"ב אות תקמג), וע"ע מש"כ הקצוה"ח בעצמו (סי' רפ ס"ק א) בשם אחיו לדייק ממש"כ הרמב"ם (פ"ד מנחלות ה"ד) שדעת הרמב"ם שהוא הודאה.

וכ"כ הנחלת צבי (חו"מ סי' עה ס"א) לבאר שאף לדעת המפרשים בגיטין (מ ע"ב) במקום שיש הודאה ברורה כנגד הודאה ברורה אין מוציאין מיד המוחזק, והביא כן גם משו"ת נאות דשא (סו"ס מו):

"הנה כמה פעמים אירע לפני כאשר התובע והנתבע היו מבררים טענותיהם טען כל אחד לחובתו שלפי טענת התובע אינו מגיע לו על פי הדין כלום מהנתבע רק לפי מה שהנתבע מכחיש אותו ואומר שלא כך היה המעשה נמצא שעל פי הדין הוא חייב להתובע איזה סך ונסתפקו הדיינים אם ניזיל בזה אתר הודאת התובע או אתר הודאת הנתבע .... הדבר ברור דכל כה"ג בשנים שנתעצמו בדין ולפי טענות כל אחד מהם זוכה שכנגדו אזי אין מוציאין מיד המוחזק".

12. אמנם בזה הרי כתב הקצוה"ח (שם ס"ק ט, יד) שאם תפס לא מפקינן מיניה וכן מדויק מלשון הרמב"ן שהבאנו לעיל שהוא בחזקת התפוס ולא בחזקת המוחזק, על כן צריך לדון בזה גם מצד אחר והוא שהרי במקח טעות צריך להחזיר את החפץ למוכר, וכאן אינו יכול להחזיר את החפץ למוכר שכן צורת ההסכם ביניהם הייתה, וכך הודה התובע בסופו של דבר, לפי שעות, ועוה"ד הרי סיפק את השעות הללו, ואף שהוא הודה כנגד, הרי בכל אופן כולם מודים שהוא עבד 41 שעות שהם כמעט כל הסכום (פחות 40 דקות בערך) וא"כ את זה הרי אין התובע יכול להחזיר לנתבע, ואף שהתובע רצה לקבל תמורה איזה שהן תוצאות מן השעות הללו, הרי סו"ס הוא גם מסכים שהתחייב לפי שעות א"כ אף שהוא מק"ט כיון שקיבל את התמורה ואינו יכול להחזיר אותה,  א"כ כל מה שאם תפס לא מפקינן מיניה הוא רק כדי אותן 40 דקות.

 ב. חובת ההודעה לשוכר על שלילת רשיון עו"ד

13. אם זאת יוער שלגבי שאלת חיוב הודעה לתובע שלא היה עו"ד בזמן שבא אליו, הרי שברור שאם יבא אליו לקוח עכשיו אינו חייב לספר לו שבעבר היה בשלילת רישיון שכן זה אינו מום בעצם כמו כשלא היה עו"ד, אמנם אם בא לקוח לעו"ד בעת שהוא בשלילה, מאחר וקבענו שמדובר במום במקח כפי שביארנו לעיל הרי שמחובתו היה להודיע לו וכך נאמר בשו"ע (סי' רכח ס"ו):

"אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח".

ולא מצאנו חילוק בזה בין אם הלקוח רודף אחר המוכר או לא, אלא בכל מקרה במקום שיש מום שאינו גלוי במקח חובת ההודעה מוטלת על המוכר.

14. חשוב לציין כי לכאורה חובה זו איננה חובה ממונית אלא חובה איסורית שכך כתב הסמ"ע (ס"ק ז):

"פירוש, אף על פי שאין בו אונאת ממון מ"מ היה לו להודיעו, והוא דומה לגניבת דעת דאסור אף על פי שאין בו חסרון ממון".

וההיכי תמצי שאין בזה אונאת ממון מבוארת בערוה"ש (ס"ג): כגון ששווה המקח גם במומו. וכ"כ הלבוש (ס"ו).

עם זאת ברור שאע"פ שאין מדובר בחובה ממונית סו"ס מכיון שהחובה מוטלת על המוכר יכול הקונה לבא בטענות למוכר למה לא קיים את חבותו וניתן אף לחייב עקב כך ממון במקום שטענת המוכר שלא היה חייב להודיע שכן מבחינה איסורית הייתה מוטלת עליו החובה להודיע, ובסופו של דבר המוכר לא קיים את חובתו כלפי הקונה, בשעה שהקונה היה סמוך ובטוח שהמוכר שהינו יהודי יר"ש יקיים את חובתו.

ג. טענה שהנתבע עבד לטובת השני, 'כי כך קרה עם הקודמים'

15. אמנם יש לדון אם אפשר לחייב את הנתבע מחמת מה שטען התובע, שלטענתו התברר לו (מתוך שכך היה לטענתו בשני עוה"ד הראשונים) שהמוכר הוא אדם ששיטות הפעולה שלו הן ליצור קשר עם עוה"ד של הצד השני ולהעביר אותו לצדו, לטענתו הדבר קרה גם כאן, ועל עוה"ד שלא ייצג את האינטרסים של הלקוח שלו אלא של הצד השני להחזיר את כל הכסף.

נראה שנידון זה מפורש להדיא בגמ' (מכות ה ע"ב):

"ההיא איתתא דאתאי סהדי ואישתקור אייתי סהדי ואישתקור אזלה אייתי סהדי אחריני דלא אישתקור אמר ריש לקיש הוחזקה זו א"ל ר' אלעזר אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו זימנין הוו יתבי קמיה דרבי יוחנן אתא כי האי מעשה לקמייהו אמר ריש לקיש הוחזקה זו א"ל רבי יוחנן אם הוחזקה זו כל ישראל מי הוחזקו הדר חזיה לרבי אלעזר בישות אמר ליה שמעת מילי מבר נפחא ולא אמרת לי משמיה".

הרי שגם אם נקבל את טענת התובע שאכן הוכח לו ששני עוה"ד הראשונים עברו צד והוכח שהמוכר מנסה להעביר את עורכי הדין של הצד השני לצדו, הרי אי"ז מהווה הוכחה שהנתבע דנן עבר צד, שכן אם המוכר הוחזק כל ישראל מי הוחזקו?

16. וכעת נבא לדון בטענות שהן על חלק מסכום התביעה;

ד. נאמנות המוחזק כשהיה מום במקח

טען התובע שהנתבע ניפח ושיקר בסכום השעות והביא ראיה לדבריו מכך שלא יתכן שלקח לנתבע לעשות דבר מסוים כל כך הרבה זמן, מנגד טען הנתבע שמדובר בטענת שמא בעוד שהוא ברי ומוחזק, ונאמן כחנווני על פנקסו.

ראשית אקדים בעניין טענת חנווני על פנקסו שטען נתבע ורצה שנוסיף לו נאמנות כי הגיש את דפי חשבון השעות; כתב הנו"ב (שו"ת נו"ב מהדו"ת חו"מ סי' טו):

"ודבר פשוט הוא יותר מביעתא בכותחא שאין פנקסו של ראובן מועיל לחייב את שמעון ואין פנקסו של אדם מועיל יותר מטענתו בעל פה בטענת ברי ואם הלה מכחישו כשם שטענתו בעל פה אינו מחייב את שכנגדו רק שבועה כך אין פנקסו מחייב את שכנגדו רק שבועה ... וכל דיין שרוצה להאמין לחנוני על פנקסו להוציא ממון אפילו בשבועה לא ידע בדיני ממונות בין ימינו לשמאלו וטועה בדבר משנה הוא. ואין חילוק בין פנקס לפנקס אפילו מה שקורין הויפט בוך אין לו שום יתרון בדיני ישראל".

על כן אין להוסיף לו נאמנות בשל כך, אלא שבלא"ה אי"צ להגיע לזה שצורת ההתקשרות בין הצדדים בתיק זה הייתה בדרך של נאמנות כפי שהודה התובע שלא ביקש מראש שיתנו לו פירוט שעות ורק לאור חוסר האימון ביניהם טען שמגיע לו פירוט שעות ואכן קיבל בסופו של יום, וכיון שהאמינו הרי מבואר בשו"ע (חו"מ סי' עא, וסי' פב סעי' יג) שאינו יכול לטעון טענות כנגדו.

17. אמנם יש לדון שכאן היה דבר שגרם לחוסר האמון וזה מה שנודע לו אח"כ שעו"ד זה היה בשלילה בעת שעשה איתו את ההסכם, וא"כ לכאורה אף שהאמינו, בזה שנודע לו מידע חדש זה אף שאינו מספיק כדי ליצור מק"ט ודאי שיש סיבה לומר שהפסיד את הנאמנות, אמנם מאחר והוא המוחזק חובת ההוכחה לתביעה מוטלת על התובע שטוען בשמא ואינו יכול להוציא ממון בכגון דא.

18. והנה כל זה רק לגבי הכסף שכבר גבה והוא המוחזק אבל לגבי התביעה של השעות הנוספות שעדיין לא שילם עליהם התובע הרי בזה המצב הוא הפוך שהוא המוחזק ואף שכאן הנתבע הוא ברי סו"ס כיון שאיבד את הנאמנות בעיני התובע חובת ההוכחה מוטלת עליו ועליו להוכיח שאכן עבד את השעות הללו ואז ניתן יהיה לחייב את הנתבע בשעות הללו.

ה. שאר הטענות והכחשות

19. עוד טען התובע שלא הסכים לקיום הפגישה עם המוכר אלא רק כי היה סבור שמדובר בפגישה עם עוה"ד בלבד ומאחר והפגישה היתה עם המוכר ויתכן שאף בלי עוה"ד אינו מוכן לשלם על כך, תביעה זו הוכחשה מכל וכל על ידי הנתבע שטען שהפגישה הייתה בהסכמה ואף הוכיח שהתובע ידע על הפגישה אלא שהתובע טען שהידיעה הייתה בדיעבד לאחר שאירעה הפגישה והוא מעולם לא הסכים לכך וכל שהסכים היה לפגישה עם עוה"ד של המוכר.

הרי יש לנו הכחשה, אך כל ההכחשה הזו היא רק על הפגישה בעצמה שהשתתף בה המוכר אבל כל ההכנה שהייתה להסכם וכל זה הרי לזה הוא הסכים כיון שלא היה עם המוכר בעצמו אלא מול עוה"ד של המוכר. ופגישה זו לקחה 5 שעות (משותפות לשני עוה"ד כנראה, דהיינו שעתיים וחצי פגישה) כפול 480 ₪ + מע"מ שהיה באותה העת 18% הרי שסכום ההכחשה הוא על 2832 ₪.

20. טענות ותשובות הצדדים לעניין הסחבת בזמן אינן מעניין הדיון שכן בפועל התשלום על שעות העבודה ובכך שנעבדו מאוחר אי"ז מוריד ממה שצריך לשלם על כך, וכן על זלזול בלקוח כך דרכם של עו"ד שיש להם יותר מתיק אחד שאינם יכולים לעמוד הכן לכל דרישה ובקשה של הלקוח, ומה שטען התובע שנגרם לו נזק שהקנסות עלו, אכן יתכן שנגרם נזק לשעתו אמנם אין מקום לדון אם עוה"ד חייב בעליית המיסים שעלו בשל הסחבת מכיוון שלטענתו בסופו של דבר כל המיסים נמחקו הרי שלא הפסיד כלום מכך בסופו של יום.

21. לגבי טענת התובע שהוא הבין מעוה"ד שהוא יודע היטב את החומר ולא הסכים לשלם כסף על לימוד פסיקה, וראיה מכך שעוה"ד השני לקח תשלום על שעות בודדות, אי"ז טענה שכן אם היה לוקח עוה"ד שמתמחה דווקא בתחום הזה היה מקום לטענה למה הוא צריך ללמוד פסיקה, אבל כל מי שלוקח עוה"ד שאינו מתמחה במשהו ספיצפי יודע שצריך ללמוד פסיקה כדי לעשות את זה כמו שצריך, ומה שהיה עם עוה"ד השני או שהוא מתמחה בתחום הספציפי הזה או שבמקרה אתמול היה לו לקוח עם אותו סוג בעיה או שהוא פעל שלא בתבונה ובכך שזה הצליח אי"ז אומר שזה הצעד הנכון לעשות שכן ברור שעל עוה"ד להיות בקיא בכל השלכה של צעד שהוא צריך לעשות, ואין ספק שהנתבע סבור באמת ובתמים (כך עולה מתוך המיילים) שזה היה צעד שיש בו סיכון ולצורך כך הוא למד את החומר ואין לבא בטענות עליו. 

אדם אחר שעבד על התיק ללא הסכמת בעל התיק

22. אמנם טענת התובע שלא ידע שעוד עו"ד יעבוד על התיק ולא הסכים לכך מעולם והנתבע הכחיש זאת ואמר שהבהיר לו מפורשות שעוד עו"ד יעבוד על התיק הנה בזה יש מקום לדון משום בעה"ב טרוד בפועליו (ב"מ קג ע"א, קיב ע"ב ועוד) שכיון שבעה"ב יש לו הרבה פועלים יכול להתבלבל בין אחד לשני ואף כאן יש לומר שכיון שעוה"ד יושב עם הרבה לקוחות יכול היה לחשוב שאמר את זה ללקוח זה ובפועל לא אמר את זה ללקוח הזה אלא לאחר, אמנם סו"ס הדין בזה שנשבע ונוטל הוא תקנה דרבנן ועל בעה"ב תיקנו ומי יימר שתיקנו גם על זה ובפרט ששם זה תלוי מתי בא וטען כן ואי"ז הכרח שזה קשור לכאן, והאמת שבעה"ב טרוד בפועליו נאמר דווקא על הלקוח ואף שהוא פועל יחיד וא"א להפוך את זה על בעה"ב אבל כל זה לגבי הקציצה ולא לגבי הדברים האחרים, אבל עכ"פ יש כאן הכחשה, והנה לגבי מה שעוה"ד ה. עבד במקום הנתבע ליכא דינא וליכא דיינא שאין מקום תביעה כי מה אכפ"ל מי עושה את העבודה אמנם מה שהיה צריך לקחת בכדי שעוה"ד ה. יכיר את התיק זה לא אפשר לעשות ללא הסכמה מפורשת של התובע, בפרט שבפועל עוה"ד ה. לא עשה בתיק כלום חוץ מללמוד את התיק ולבא לפגישה עם המוכר שבזה הרי שוב הוא עשה כפל תפקידים ומעצמו לא עשה כלום בתיק וא"כ לשם מה היה צריך ללמוד את התיק.

23. ומאחר וביקשתי לראות את ייפוי הכוח והתשובה המאוחרת מאד הייתה שלא נחתם ייפוי כוח וגם הסכם לא נחתם, וגם עוה"ד ה. סירב לחתום על בוררות צריכים אנו לדון בהכחשה זו מכוח ראיות צדדיות, טוען הנתבע שעל השלט של המשרד היה כתוב שזה משרד משותף, מבדיקה שערכתי אצל כמה עו"ד הרי שבמשרד גדול מקובל הדבר שעוה"ד המפורסם ראש המשרד עובד על התיק ואיתו עובד עו"ד נוסף שהוא עושה את עיקר העבודה אבל במשרד קטן של שני עו"ד בד"כ כל אחד עובד על התיקים שלו והגם אם כאן זה חריג בכל אופן מהשלט בוודאי שאי"ז ראיה, ובפרט שמהקבלה הראשונה שקיבל הלוקח שם כתוב בבלנק רק השם של התובע עם כיתוב משרד עורך דין ולא משרד עורכי דין וגם לא כתוב שמו של עוה"ד ה. משמע יותר כטענת התובע ומה שבהמשך על הבלנק של פירוט השעות כתוב שני השמות וגם בפירוט שניהם רשומים הרי את הפתק הזה קיבל התובע רק לאחר הפיצוץ ביניהם ולא יכול היה לדעת ששניהם עובדים במקביל על אותו התיק, אמנם כל ראיות אלו אין בכוחם להוציא ממון מכיון שהנתבע שהוא מוחזק טוען בברי שאכן אמר לתובע במפורש ששניהם יעבדו על התיק והתובע מכחיש את זה בברי גם הוא הרי יש לנו כאן הכחשה על עוד 3 שעות של 480 ₪ + מע"מ לפי 18% שהם 1699.2 ₪.

24. לגבי טענת התובע שעוה"ד לא שלט בחומר שבתיק והביא ראיה מכך שבדיון שהיה זמן מסוים לאחר שעזב את התיק טעה בפרטים אי"ז טענה שכן אינו חייב לזכור את כל הפרטים וודאי לא כל כך הרבה זמן לאחר הדיון, והראיה שהתובע בעצמו שכח שהנתבע ביקש מכתב מעוה"ד ב. שהוא אינו מייצג בתיק ושעוה"ד ב. אכן שלח מייל כזה.

ו. הכחשה בסכום הקציצה

25. טענה נוספת שטען התובע הייתה שהסיכום היה לפי 120$ יציג, בעו"ד שהנתבע אומר שהסיכום היה לפי 120$ לפי ארבע ₪ לדולר, קשה לחשב טענות אלה ועל כן על דרך הפשרה נחשב את התביעה לפי התאריך של הקבלה הראשונה ל41 השעות הראשונות כפול 3.986 – 3 השעות שיש הכחשה על כל השעות הרי שהסכום יוצא 21528.2 ועוד השעות של ההכחשה של עוה"ד השני הרי שכל ההכחשה היא על 377.5 ₪ בערך. לגבי הסכום השני לא חישבתי מאחר ובלא"ה הוא נמוך ממה שהיה צריך להיות ובסכום כזה כנראה שלא יהיה בו הבדל.

ז. חיוב הוצאות בתביעה קנטרנית

26. לגבי תביעת הנתבע על חיוב הוצאות נפסק בשו"ע (חו"מ סי' יד ס"ה):

"המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו, אף על פי שהזקיקו לדון בעיר אחרת".

אמנם כל זה שנאמר הוא רק לגבי תביעה רגילה אבל בתביעה קנטרנית דהיינו שהוא תובע אותו סתם בזה יש לדון אם חייב לשלם את יציאותיו מדין מזיק בדינא דגרמי:

והנה מצאנו בתומים (ס"ק ד) לגבי מי שנתחייב לשלם הוצאות מכיון שסירב לבא לדין תורה שאם התובע תבע תביעה קנטרנית שאינו חייב בתשלום:

"ודאי אם נתברר שהתובע בא עליו בטענת שקר ותרמית א"כ אין לשלם דלא היה לו לתובעו".

והו"ד בנה"מ (ביאורים ס"ק ד).

אמנם עדיין אין לנו ראיה שמי שתובע תביעה קנטרנית שהוא חייב לשלם הוצאות מדינא דגרמי, והנה כתב בערוה"ש (ס"י):

"ואף אם יצא הנתבע חייב בדין אך שהוצאות התובע לא היה מפני סירובו של הנתבע אלא שהתובע הוכרח לדון עמו בעיר אחרת כגון שלא היה ב"ד במקומם או ע"פ הפרטים שנתבארו מקודם ועלה לו הוצאות א"צ הנתבע לשלם לו אף שיצא חייב כיון שעשה ע"פ הדין".

הרי שהוא למד בביאור דברי השו"ע שכתב "המתחייב בדין" שאינו חייב לשלם יציאות שמדובר בנתבע שהתחייב בדין שהוא אינו חייב לשלם יציאותיו אבל אם התובע יצא חייב בדין שהתברר שהתביעה שלו קנטרנית לא ברור מה הדין לפי דברי הערוה"ש שמצד אחד אפש"ל שהוא חייב בהוצאותיו כיון שהוא הגורם להוצאות הנתבע שלא כדין ומצד שני אפש"ל שע"ז לא היה צד שנחייב אותו ורק על הנתבע היה לנו צד שאפשר לחייב אותו.

אמנם בס' ישועות ישראל בחלק עין משפט (ס"ק ד) כתב:

"אבל במקום שכפה המלוה את הלוה ונמצא שהמלוה שיקר בתביעתו שנתברר שלא היה חייב לו בזה וודאי חייב המלוה להחזיר לו ההוצאות שהרי ע"י כפיה שלו הוצרך להוציא הוצאות והרי איבד מעותיו של זה ע"י גרמתו ודמי ממש ללך אחרי ואני אבוא אחריך ולא בא דצריך לשלם לו את ההוצאות כיון שעל פי דיבורו הוציא זה ממונו וכו', ולפי זה נראה במלוה שכפה ללוה לילך לפני בי"ד הגדול ונמצא ששיקר בתביעתו דחייב לשלם לדברי הכל ההוצאות שהרי זה כפאו ועל פי דיבורו הוצרך לעשות הוצאות... לכן נראה לפי עניות דעתי דדווקא במקום שלא נתברר ששיקר בטענתו כגון מלוה שתבע והלה טען פרעתי ... כל שכן וקל וחומר במקום שאין הכחשה בין הבעלי דינים אלא שהספק בדין אם הקנין חל דלאו כו"ע דינא גמירי אבל במקום שנתברר שתואנה הוא מבקש ובעלילה בא עליו כשכפאו וודאי חייב לדברי הכל הוצאות".

הרי מצאנו מי שמחייב בתביעה שקרית שהוגשה מדין לך ואני אבא אחריך שכן כפה אותו לבא לדיון ועליו לשלם את הוצאותיו, אמנם כל זה הוא רק אם לא עמדה שום שאלה משפטית בפני הצדדים שאף אם השאלה היא שאלה פשוטה מאחר ואין כל אחד צריך לדעת את הדין הרי שהתביעה לא הייתה לחינם מבחינתו שכן היה סבור שהוא צודק בדין זה אף שטעה, וא"כ בכל מקום שיש צד שהתובע צודק אינו חייב על תביעה שקרית או קנטרנית, על אחת כמה וכמה שכאן זכה התובע בחלק מתביעותיו שאין זה כלל מתחייב בדין.

ועוד שכל זה הוא רק במקום שהוא כפה אותו לבא לדין אבל במקרה שלפנינו הרי לא כפה אותו לבא לדין אלא אדרבה הנתבע הוא זה שכפה את התובע לבא לדין, שהוא מעולם לא תבע אותו אלא בא לפניו בבקשה שישלם לו את מה שהיה סבור שחייב לו בזה ודאי אין מקום לחייב על תביעה קנטרנית אפילו לא היתה מוגדרת ככזו. ועי' בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' תתק"מ), וריב"ש (סי' תעה), וביש"ש (שלהי ב"ק).

על כן חזר הדין לעיקרו (חו"מ סי' יג ס"ב) ששניהם נותנים שכר הסופר.

27. סוף דבר למעשה יש הכחשה בין התובע לנתבע על סכום כולל של 4908.7 ₪ שעליהם צריך הנתבע להשבע שבועת היסת.

וכנגד יש לנו את התביעה על 7.5 שעות האחרונות שעדיין לא התבקש עליהם כסף שטוען הנתבע בברי שהוא עבד עבור הלקוח שהם 4212 ₪ לפי חשבונו שאף אם אין בהם האמינו כבר אבל עדיין הוא טוען בברי שעבד עבורו.

ח. חיוב שבועה

28. והנה תביעה זו מתחלקת לשתים, התביעה על עצם השכר, והתביעה על ההפרש בין השער היציג לבין שער הדולר לפי ארבע, והנה לגבי התביעה על ההפרש כיון שהויכוח ביניהם הוא כמה סוכם לשעה, בזה הדין מבואר בשו"ע (חו"מ סי' פט ס"ד):

"בעל הבית אומר: שתים קצצתי לך, והשכיר אומר: שלשה קצצת לי, המוציא מחבירו עליו הראיה; ואם לא הביא ראיה, אף על פי שכבר נתן לו שתים או שאמר ליה: הילך, הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ. בד"א, כששכרו בעדים, ולא ידעו כמה פסק לו, ותבעו בזמנו. אבל אם שכרו שלא בעדים, או שתבעו אחר זמנו, ישבע בעל הבית, היסת".

והנה כאן הרי אף שלא שכרו בעדים ואף לא נחתם הסכם ביניהם סו"ס אינו יכול להכחיש ששכר אותו שכן ישנן את כל ההתכתבויות במייל בין הצדדים שאין דרך אחרת להסביר אותן אלא א"כ שכר אותו ולכאורה לפ"ז מוטלת הייתה עליו שבועה בנקיטת חפץ לדעת השו"ע ואף שהש"ך (ס"ק ט) והנה"מ (ס"ק יג) פוסקים שצריך רק היסת, הרי התומים (ס"ק יד, ובאורים ס"ק כה) מכריע כדעת השו"ע וס"ל דאף קים לי אין לומר כדעת הש"ך, אמנם מאחר וכבר עבר הזמן על כן מוטלת על בעל הבית ובעניינו התובע שבועת היסת.

ולגבי עצם התביעה הרי מעיקר הדין הוא ששכיר נשבע ונוטל כמבואר בשו"ע (שם ס"א):

"כל הנשבעין שבתורה, נשבעין ולא משלמין. ואלו נשבעין ונוטלים: השכיר".

אמנם אי"ז נוגע לעניין דידן כיון שמבואר שם בהמשך (ס"ג):

"במה דברים אמורים, כשיש עדים ששכרו ושעשה עמו מלאכה".

29. וכאן הרי כל הויכוח הוא עם עשה עמו מלאכה או לא, שאין בעה"ב (התובע) מאמין לשכיר (הנתבע) שעשה עמו בשכרו ועל הראשונות הוא מצטער ואיך נבא ונוסיף עליו את אלה?

30. והנה בזה לכאורה הוא מחייב שבועת היסת את התובע כיון שהוא טוען בברי שעשה עמו מלאכה, אלא שאין התובע יכול לישבע כי אינו יכול לדעת ובזה לא אמרינן משיל"מ שהרי הוא שבועה דרבנן כמו שמבואר בשו"ע (חו"מ סי' עה סי"ד):

"לא אמרינן מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם, אלא בשבועה דאורייתא. אבל אם מן התורה הוא פטור משבועה, אף על פי שמדרבנן חייב, לא מקרי מחוייב שבועה". 

31. אמנם יש לדון בזה מצד אחר שהרי לכאורה צריך לגלגל שבועה על הכל (הכוונה כמעט הכל כי הרי היו שעות של עבודה עם המשטרה שעליהם כפי הנראה התובע לא תובע את הכסף בחזרה ואינו טוען שלא נעבדו, כפי טענת הנתבע) כיון שטוען התובע שאינו מאמין שאכן הנתבע עבד עבורו בכלל ושירת את האינטרסים שלו, והרי גלגול שבועה מוטל על ביה"ד ומגלגלין שבועה אף בטענת ספק כמו שמבואר בשו"ע (חו"מ סי' צד סעי' א – ב):

"כל מי שנתחייב שבועה בבית דין, אפילו היסת, יכול בעל דינו לגלגל עליו כל תביעה שיש לו עליו, שאם היה מודה בו היה מתחייב בו ממון ... אפי' לא תבע התובע לגלגל, בית דין מעצמם מגלגלין. ... על טענת ספק של התובע, מגלגלין,  ובלבד שיהיו רגלים לדבר, כמו בשבועת השותפים".

ודע שצריך ליזהר בגלגול זה שזה רק אם תבע התובע מותר לגלגל אבל בלא"ה אסור לטעון בשבילו כמש"כ הב"י (ס"ו) והו"ד בש"ך (ס"ק ד) וביתר ביאור באורים (ס"ק ה):

"מיהו צריכין בית דין לידע שיש לשכנגדו טענות וחששות שיש בו גלגול שבועה רק הוא לא טען לגלגל, אבל בלא"ה אסור דהוי כעורכי דיינים".

וכאן הרי תבע התובע תביעה זו א"כ ודאי אי"ז נחשב כעורכי הדיינים אם נעשה בשבילו גלגול.

והנה אם נחשב הדבר שיש כאן רגלים לדבר כיון שעבד עבורו ולא הביא תוצאות יש להסתפק בזה טובא, כיון שסיכמו מראש על שעות עבודה והייתה עבודה כפי שהראה הנתבע, ועל כל פנים לא חרג מדרכם של עורכי דין בנושא, והא לך לשון התוס' בעניין זה (ב"מ צז ע"א ד"ה ביום):

"דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר דדומה קצת כגון טענת אריסין ואפוטרופסין (שבועות מח ע"ב) שרגילין ליהנות משל חבריהם משום דמורו היתרא כדאמרינן התם וכגון סוטה שרגלים לדבר שקינא ונסתרה ויש לחוש שמא זינתה גם באירוסין". 

32. וא"כ יש לעיין טובא אם דבר זה שבפנינו נחשב שיש רגלים לדבר, אמנם בלא"ה מצד אחר אין כאן גלגול שבועה שהרי נפסק בשו"ע שתי פעמים ששכיר אין מגלגלין עליו וזה יצא ראשונה (שם ס"א):

"אבל שכיר שנשבע ונוטל, אין מגלגלין עליו".

33. ומשמע מלשון המחבר שזה מדבר רק על מה שנשבע ונוטל, אמנם לא כן הם פני הדברים שהרי בטעם הדבר כתב הסמ"ע (ס"ק ד):

"הטעם שהקילו בו, כיון שאל שכר זה הוא נושא את נפשו".

וכ"כ בערוה"ש (סו"ס א).

וא"כ לכאורה אין נפק"מ אם הוא על מה שנשבע ונוטל או לאחר שכבר נטל כשתובע בעה"ב שיחזיר וכמו בנידו"ד כיון שהוא שכרו שאליו הוא נושא את נפשו הקילו שאין מגלגלין עליו שבועה.

ובתומים (אורים ס"ק ד ועי' תומים סוס"ק ד) לאחר שהביא את דברי הסמ"ע כתב טעם אחר:

"ובתוס' (ב"מ ה ע"א ד"ה שכנגדו) ובר"ן (שבועות כה ע"ב) לא נזכר רק הואיל ואמרינן (שם מה ע"א) וניתב ליה בלי שבועה, ומשני להפיס דעת של בעה"ב, וא"כ מהכ"ת נגלגל עוד שארי שבועות".

וכ"כ הט"ז שם.

וא"כ אם נטל שכרו אין סיבה לגלגל עליו, אמנם יש לומר שכל זה בידוע שעשה מלאכה אבל כאן שבעה"ב מסתפק אם עשה מלאכה שמא מגלגלין לפי הטעם שאינו משום שאל שכר זה הוא נושא את נפשו, וגם לפי הטעם הזה יש להסתפק דשמא כשעבד בוודאי ורק השאלה אם שילמו אמרינן אל שכר זה נושא את נפשו כיון שודאי עבד אבל מקום שאין ידוע שעשה מלאכה מה"ת לומר שאליו הוא נושא את נפשו הרי יתכן שלא עבד.

34. במקום נוסף הובאו הדברים בשו"ע (סי' פט ס"ו):

"שכיר הבא להשבע, אין מחמירין עליו, ואין מגלגלים עליו כלל".

35. גם כאן הלשון משמע שמדבר על שכיר שבא לישבע ולא כשבאים לתבוע אותו, וא"כ מאחר ולפי הטעמים יש מחלוקת בדבר נראה שאין לגלגל שבועה בכגון דא, שהרי יכול הנתבע לומר קים לי כהטעם זה, ולפי טעם זה איני חייב בשבועה כמש"כ בטל אורות (ג'וייא – קניין ושבועה מהדו' אור ודרך ע' רד) בשם מוהרימ"ט (סי' קנ"א) שיכול לומר קים לי כהפוסקים שאיני חייב שבועה, ואף שאין פוסק שאומר כך והוא תלוי רק במחלוקת הטעמים. גדולה מזו מצינו בכנה"ג (סי' כה כללי הקים לי אות יט) שאם יש פוסק שסובלים דבריו שני פירושים יכול לומר קים לי כהפוסק הזה לפי הפי' הזה, וא"כ ק"ו כשהטעמים מפורשים שיכול לומר קים לי כהסמ"ע שלפ"ד אין לעשות גלגול שבועה בכגון דא, ואף ביה"ד טוען קים לי עבורו כיון שהוא מוחזק כמש"כ כמה פעמים.

נמצא שלאחר קיזוז התביעות יש הכחשה בין התובע לנתבע על סך 696.7 ₪. 

ט. להשביע, או לפשר במקום שבועה  

36. על סכום זה צריך לכאורה הנתבע להישבע שבועת היסת והנה כהיום מחמת חומר שבועה נהגו שלא להשביע, ע"פ מש"כ בשו"ע (חו"מ סי' יב ס"ב) שזכות הדיינים לפשר בין הצדדים כדי שלא להגיע לחומר שבועה:

"ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה".

ואף שהב"ח (שם ס"ג) כתב להחמיר ולא לעשות פשרה, הרי כבר דחה הש"ך (ס"ק ז) את דבריו:

"גם בכאן כתב הב"ח דלהתוספות אין רשאי לעשות פשרה, ויש להחמיר כדבריהם, עכ"ד. ואין דבריו נכונים ע"ש, גם חומרא זו קולא היא, והעיקר כמו שכתב הטור". 

והנה בס' חסידים (סי' תיח, תיט) החמיר מאד שלא להישבע אפי' על אמת ונפסק הדבר בשו"ע (או"ח סי' קנו):

"ויזהר מלישבע, אפי' באמת, שאלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו בשביל שהיו נשבעים שבועות אף על פי שהיו מקיימים אותם". 

וראה מה שהאריך בזה בפת"ש (חו"מ סי' פז ס"ק כב).

כל זה דלא כדעת הרמב"ם (סה"מ עשה ז) שיש מצות עשה להשבע במקום שצריך לכך:

"המצוה השביעית היא שצונו להשבע בשמו יתעלה כשנצטרך לקיים דבר מן הדברים, או להכחישו, כי בזה הגדולה לשם יתעלה וכבוד ועילוי, והוא אמרו 'ובשמו תשבע'. ובבאור אמרו אמרה תורה השבע בשמו, ואמרה תורה אל תשבע. רוצה לומר כי כמו השבועה שאינה צריכה אתה מוזהר ממנה והיא מצות לא תעשה כן השבועה בעת הצורך מצווה בה והיא מצות עשה".

ועוד לו ביד החזקה (שבועות פי"א ה"א):

"כשם ששבועת שוא ושקר בלא תעשה, כך מצות עשה שישבע מי שנתחייב שבועה בבית דין בשם שנאמר ובשמו תשבע זו מצות עשה, שהשבועה בשמו הגדול והקדוש מדרכי העבודה היא והדור וקדוש גדול הוא להשבע בשמו".

וכתב הרדב"ז שם הטעם שהקדים הרמב"ם הלכה זו כדי שאם ירצה האדם לפרוש מפני חומר השבועה שידע שאין לו לפרוש שהשבועה באמת יש בה כבוד ה':

בפרק זה מבאר רבינו דיני שבועת הדיינין, ולפי שאם נתחייב אדם שבועה יפרוש מפני חומר השבועה לכך הקדים שכשם שמצווה על שבועת שוא ושקר כן הוא מצווה לישבע בשמו באמת שהידור וקידוש גדול הוא להשבע באמת בשמו.

וכתב במגילת אסתר שם:

"ונראה לי שהנכון כדברי הרב שהשבועה בשמו בעת הצורך היא מצוה".

וכן מסיק בלב שמח שם:

"ולפיכך צדק מאמר הרמב"ם שכמו שהדבור הראשון במקום שנאמר בו נאמר לחיוב אל תשבע בשם כן הדבור השני במקומו לחיוב שאמר לחייבו שישבע בשם ולא שייך שם רשות בתחלת דבור".

וכביאור זה בדעת הרמב"ם כ"כ גם בס' החינוך (מ' תלה).

וכיו"ב אמר רבותינו בעלי הקבלה (זו"ח כרך ב רות כז ע"ב):

"רבי פדת אומר הנשבע באמת בשמו של הקדוש ברוך הוא צרור זה שחתום בו שמו מסתלק למעלה בחדוה ומתקיים בו והעולם מתקיים".

אבל בקנאת סופרים שם כתב לבאר שהרמב"ם לא ס"ל ששבועה היא חובה או מצוה באיזה זמן שהוא אלא לדעת הרמב"ם המצוה היא שאם ישבע, ישבע בשם ולא כמו פשטות לשונו של הרמב"ם, וכתב שהלב שמח מצדד גם הוא כן ואיני יודע היכן מצא כן בלב שמח.

וכן מפורש ביראים (סי' רסז [דפוס ישן - שטו]):

"צוה השם ב"ה כשיתחייב אדם שבועה שלא יחייבוהו ב"ד להשבע אלא בשמו של הב"ה".

וכ"כ בזכור לאברהם ע"ד הרמב"ם שבועות שם משום דקשיא לי' איך כתב הרמב"ם כאן שהוא מצוה ולקמן (פי"ב הי"ב) כתב:

"וטובה גדולה היא לאדם שלא ישבע כלל".

ואם מצות עשה היא, איך יתכן שטובה גדולה לאדם שלא ישבע כלל, ואף שאת עיקר הקושיא יש ליישב, שהרי הרמב"ם שם מדבר על שבועה לעתיד ובזה טובה גדולה היא לאדם שלא ישבע כלל, שהרי יתכן שלא יוכל לעמוד בשבועה זו שלעתיד, משא"כ שבועה דידן שהיא לשעבר, אמנם הוא מוכיח מקושיא זו כדעת הקנאת סופרים (ללא שהוא מביא את דבריו) שכוונת הרמב"ם היא שיש מצוה שהנשבע ישבע בשם ולא בשמים ובארץ וכדומה.

ועמש"כ בכס"מ שם שמקור דברי הרמב"ם הם מעובדא שהובאה בגמ' (גיטין לה ע"א) באלמנה אחת שכשנשבעה הייתה סבורה שהיא נשבעת באמת וכיון שהיה בשקר מת אחד מבניה, וכתב המל"מ שהכס"מ כתב כן משום שהוא סובר שא"א להזהר והו"ל שבועת שקר ואינו מוכרח, ואינו מובן מש"כ ולכאורה כוונתו כמש"כ שהב"י ס"ל שדברי הרמב"ם הם גם על שבועה לשעבר וע"כ הביא ראיה מהא דהשולח אבל המשל"מ ס"ל שאינו מוכרח לומר כן שאפש"ל כמש"כ שזה רק על שבועה להבא שיש סיכון שלא יוכל לעמוד בזה משא"כ לשעבר יכול לישבע באמת ואף מצוה היא וע"כ כתב שאין להביא את המקור מהמעשה שלא אותה אלמנה שהיה לשעבר ובזה אפשר להזהר.

ולמעשה לא נתקבלה דעת כל הסוברים כן, אלא כדעת החולקים שם שאף בשבועת אמת יש ליזהר ואין בזה מצוה כמש"כ הרמב"ן שם בהשגות שהוא רשות ולא מצוה, וכן משמע ברש"י (דברים פ"ו פס' יג) וכמש"כ ברא"ם שם, וכ"כ הראב"ד (בהשגותיו על מנין המצות הקצר) וכ"כ ביצחק ירנן על הרמב"ם שבועות שם.

וכתב החת"ס (חו"מ סי' צ) שכיון שכן צריך ליזהר לפשר:

"ועוד אפי' שבועת אמת עכ"פ אית בי' משום נושא שמו ית"ש לבטלה ואם אפשר לו לפשר בכל מה דאפשר כדי שלא לישא שמו ית' על שפתיו יש לו לעשות כן".

וכ"כ במנחת יצחק (ח"ד סי' נב אות ד):

"הנה השואל שאל, אם יש איזה חומרא או חשש, אשר בגללו, כדאי להשמט אף משבועת אמת, ע"ז תשובתי, לא רק חומרא יש אלא כן היא מעיקרא דדינא".

וכ"כ באורח משפט (סי' ד):

"ולפי דעתי ראוי לגעור בזמן הזה במי שמתעקש שלא לקבל פשרה ומזקיק עצמו או חברו לשבועה בשביל סך פעוט כזה ובימים הקדמונים קבעו הקהלות שלא להשביע שבועת התורה כי אם על עשרה זהובים ולפי ערך הכספים בזמן הזה ופינוק הדעות בעניני שבועה ראוי להגדיל הסכום וראוי להרחיבו גם על שבועה כעין שבועת תורה מפני חילול ה' ולע"ד ראוי לעשות בכה"ג פשרה גם שלא מדעת בע"ד ..."

ואף שהוא מסייג שם שלא בכל מקום כופים ע"ז אלא רק במקום שנראה שהצדדים מבקשים את השבועה לתאוות הניצוח אבל עכ"פ גם הוא דוחק מאד שלא להשבע אלא לפשר.

וכן הכריע למעשה בשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"א סי' לב):

"ולכן צריך לפשר ולא להשביע בשבועות ובפרט בזמן הזה".

ולכאורה לפי כללי הפסק היה צריך להיות שיהיה אפש"ל לומר קים לי כדעת הרמב"ם ואני רוצה לקיים המצוה ולהשבע ואף שלדעת הקנאת סופרים והזכור לאברהם אין דעת הרמב"ם כזו הרי כבר כתבנו שאם דעת הפוסק סובלת שתי פירושים וכ"ש אם יש בזה מחלוקת יכול לומר קים לי כהדעה הזו, וא"כ לכאורה איך אפשר להכריח כיום שלא להשבע שבועה דלשעבר.

והנה בשו"ע (סי' פז סע' יט) נפסק:

"יש אומרים שבדורות אחרונים ביטלו שבועה בשם, לפי שענשה גדול, ונהגו להשביע בארור".

וא"כ לא מיבעיא לדעת הקנאת סופרים ודעימיה שכל המצוה אליבא דהרמב"ם הוא רק שאם נשבע שישבע בשם הרי ודאי אסור לו להשבע כלל בארור שהרי זה היפך המצוה, אלא אפי' להסוברים דלדעת הרמב"ם יש מצוה להשבע ולא רק שאם נשבע שישבע בשם הרי סו"ס להרמב"ם המצוה היא להשבע בשם ולא להשבע סתם ומאחר וביטלו שבועה בשם שוב א"א להשבע בכלל לדעת הרמב"ם.

והשו"ע לשיטתו דס"ל בכס"מ שם שטובה גדולה היא שלא להשבע הוא אפי' על שבועה לשעבר שהרי לדעתו מקור דברי הרמב"ם הוא משבועה לשעבר ולא משבועה דלהבא וא"כ גם בזה יש טובה שלא להשבע וא"כ לדבריו לכאו' הרמב"ם עצמו לא ס"ל שחובה להשבע כיון שהוא אומר שטובה גדולה שלא להשבע ואף שאין איתנו יודע עד מה לבאר את דעת הרמב"ם איך יתכן שאין חובה להשבע לאחר הדברים המפורשים של הרמב"ם וזה לא יתכן לכאו' אלא כדעת הקנאת סופרים והזכרון אברהם והשו"ע הרי לא הכריע כדבריהם אלא שמשביעין בארור, אם כי יתכן שהוא מכריע בזה דלא כהרמב"ם.

אמנם עיין בשו"ת מהר"י קארו (הו"ד בהגה' במנח"ח מכו"י שם הע' ז) שהמהר"י קארו ס"ל שהראב"ד לא נחלק על הרמב"ם אלא שהוא מבאר בדעת הרמב"ם שאי"ז עשה אלא לאו הבא מכלל עשה וממילא אין עוברין עליו ולפ"ז הכל א"ש, וע"ש עוד (הע' ט) בשם הכס"מ שרק ליראי אלוקים מותר להשבע וגם לפ"ז אפשר לתרץ.

אבל איך שלא יהיה הא ברירא שסתמא דשו"ע הוא דלא כהרמב"ם ובזה הרי קיי"ל שאין לומר קים לי כנגד השו"ע כמו שכתב בפתחי תשובה (חו"מ סי' יב ס"ק יא):

"ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה, כמ"ש התומים (ס"ס כ"ה בקיצור תקפו כהן אות קכ"ד), דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק השו"ע והרמ"א, כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו, והביא כן גם בשם תשובת חות יאיר (דף רס"ג ע"ב)".

וכ"כ בשו"ת עין יצחק (ח"א אה"ע סי' סח או' יט, כב) שאין חוששין לשיטה שלא הובאה בשו"ע, וכוונתו שם לשי' הראב"ד שחולק על הרמב"ם (פ"ו מזכיה ומתנה הכ"ד), ולהלכה לא הובאה בשו"ע (אה"ע סי' נ ס"ד) רק שי' הרמב"ם, וע"ע בערוה"ש (שם סט"ז) שאעפ"כ מפשרים ביניהם, ויל"ע אם זה כלל בכל מקום או שזה דין מיוחד שם ולכאורה מאחר ולא נכתב בערוה"ש מפורש א"א להכריע כדבריו כנגד מה שנקטו בפשיטות התומים והחוות יאיר והפת"ש והעין יצחק.

וא"כ למעשה מאחר שהכריע בשו"ע כן א"א לומר קים לי כדעת הרמב"ם וכל דעימיה.

37. וצורת הפשרה כתב הפת"ש (סי' סא ס"ק ד) מתשובת שבות יעקב (ח"ג סי' קפב) שנהגו לפדות את השבועה בשליש והגם ששם איירי בשבועה חמורה ולא בשבועת היסת, הרי בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ב סי' קלג) האריך להוכיח שאין פודין שבועה בכלל אלא הכל לפי טענותיהן ופודין את הסיפור ולא את השבועה, וכיון שלפי הטענות כאן קשה להכריע עם מי האמת ויש ראיות לכאן ולכאן כמו שהארכנו ולמעשה המנהג היום שפודים בשליש נראה שגם כאן יפדה הנתבע את השבועה בשליש לאחר הקיזוז דהיינו הנתבע ישלם לתובע סך 232 ₪.

י. חיוב התובע בקבלת חרם

38. אמנם התובע יצטרך לקבל על עצמו חרם לפני פדיון השבועה שהרי נפסק בשו"ע (סי' פז סכ"ב):

"כל מי שנתחייב שבועה, בין של תורה בין של דבריהם, אפילו היסת, יש לו להחרים סתם, קודם שישבע, על כל מי שטוען עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביעו חנם, ויענה המשביעו: אמן".

וכתב הט"ז שם:

"עיקר טעם החרם שלא יהא כל אחד משביע על חנם והוא יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם".

וכתב הפת"ש (ס"ק כג):

"ועיין בנתיבות המשפט [משה"כ סק"כ] העתיק רק דעת הט"ז, ומשמע שכן דעתו".

וע"ש שיש החולקים בזה, אמנם לא להדיא על טעם הט"ז אלא על הדינים היוצאים מדבריו, ועכ"פ כדעת הט"ז סובר גם הנה"מ וא"כ ודאי ראוי לחוש לדעת הט"ז.

והשתא נבא לדון שאם כך אנו אומרים על מי שאנו חושדים בו שכוונתו להתפשר, אם כן כהיום שאנו כופים על פדיון שבועה על דרך הפשרה ודאי יש לחשוש שכל מטרתו בתביעה להגיע לפדיון שבועה וצריך להחרימו, ועל כן צריך התובע לקבל על עצמו חרם לפני שיקבל את הכסף.

ואף שנהגו כהיום שלא להשביע כמש"כ אבל לא נהגו שלא להחרים כמש"כ בשו"ת דברי חיים (חו"מ ח"ב סי' ח) שלהחרים אין שום חשש גם כהיום:

"אך בחרם ודאי מותר להחרים על חבירו. דהנה איתא במועד קטן (י"ז ע"א) שר"ל נידה לההוא גברא דשקל תמרי עמד וא"ל נהי דממון נתחייבתי לך נידוי מי נתחייבתי לך [ע"ש בתוס' ד"ה נידוי דמשמע דאם הי' גזל שפיר דהי' מנדה אותו ולא אמרינן דה"ל למחול לו] אלמא דאם באמת הדין וחיוב לנדותו אין להמנדה עון וזה ברור לפענ"ד".

סיום התביעה

על הנתבע להביא פירוט של 7.5 השעות האחרונות מה נעשה בהן.

פסק דין זה יכנס לתוקף לאחר שבועיים מיום קבלתו אם לא יוגש ערעור בתוך הזמן הזה ויהיה סופי ומחייב.