מתן זכות שימוש בצימרים תמורת חוב

  כרך שמיני סימן כז עמוד תמב

ראובן לוה משמעון אחיו לפני כשנתיים 30,000 ₪, ועד היום לא פרע את החוב, למרות שכבר עברו 18 חדשים מזמן הפרעון הראשון, ולמעשה לא נראה באופק אפשרות של תשלום, וזאת מחמת מצבו הכלכלי הקשה של ראובן. לראובן מתחם של 5 צימרים באזור הצפון, והוא הציע לשמעון שבתמורה לחוב יבוא עם משפחתו (ילדיו שבבית וכמה זוגות נשואים וילדיהם) למתחם הצימרים למשך 20 יום. יצוין כי מדובר בצימרים הבנויים מעץ, ומחוברים למשטח בטון.

שמעון הסכים, אך התנה שיהיו אלה עשרים יום במהלך בין הזמנים של חודש אב, וכן עוד עשרה ימים, מאחרי יום כפור ועד אחרי סוכות. ראובן הסכים, אולם לאחר כמה חדשים, בהתקרב המועד, חזר בו ראובן בטענה שמדובר במתחם שבחדשי הקיץ והחגים, גם אם מושכר כולו למשפחה אחת, הרי שהמחיר הוא לפחות 2500 ₪ ליום לכל המתחם, בעוד ששמעון מקבל את הנ"ל בסכום של  1000 ₪ ליום לכל המתחם. הוא מוכן להתחייב שאת הכסף שיקבל מההשכרה, יעביר וישלם את החוב לשמעון. עוד העלה ראובן שמדובר כאן בריבית על ההלואה.

שמעון טוען שכבר שבע מהבטחות להחזר החוב, ובודאי היה מעדיף את החזר החוב ולא לנסוע לנופש לזמן כה ממושך, אך בלית ברירה זו הדרך היחידה להחזר החוב. וכאשר החופש והשהייה במקום אינם מבחירה חופשית, הרי שמקובל להוזיל, וכמו אם היה נותן לו חפצים מהבית, לא היה מקבלם במחיר השוק אלא במחיר זול יותר.

א. אונאה בקרקעות

תנן במשנה ב"מ נו,א:

אלו דברים שאין להם אונאה, העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות. ובגמ' שם בע"ב יליף לה, מהא דתנו רבנן, וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך, דבר הנקנה מיד ליד (הזהיר עליו בבל תונו – רש"י), יצאו קרקעות שאינן מטלטלים, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, יצאו שטרות דכתיב וכי תמכרו ממכר, שגופו מכור וגופו קנוי, יצאו שטרות שאין גופן מכור ואין גופן קנוי ואינן עומדין אלא לראיה שבהם.

ובהמשך שם בגמ':

בעי רבי זירא, שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה, ממכר אמר רחמנא אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא. אמר ליה אביי, מי כתיב ממכר לעולם, ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא.

ובתוס' שם (ד"ה האי) כתבו, דגבי אונאה כתיב ממכר מיותר לרבות שכירות.

ושם בגמ' נז,א:

אמר רבא אמר רב חסא, בעי רבי אמי, אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם (יותר משתות), או אין להן (מי אמרינן מאל תונו (ויקרא כה) הוא דאימעוט, והא לאו בכלל אונאה הוא, אלא מקח טעות הוא, או דלמא כיון דלאו דבר שבמדה הוא, ולא אטעייה בדיבוריה, כשאר דין אונאה הוא). אמר רב נחמן הדר אמר רב חסא פשיט רבי אמי, אונאה אין להם ביטול מקח יש להם. רבי יונה אמר אהקדשות, רבי ירמיה אמר אקרקעות. ותרוייהו משמיה דרבי יוחנן אמרו אונאה אין להם ביטול מקח יש להן. מאן דאמר אהקדשות, כל שכן אקרקעות, מאן דאמר אקרקעות, אבל אהקדשות לא.

ובתוס' שם (ד"ה אמר ר"נ) הקשה מב"מ קח,א, דרב נחמן ס"ל דאין לקרקעות ביטול מקח של יותר משתות. ותירצו התוס':

"ותירץ ר"ת דאין אונאה עד פלגא, אבל מפלגא ואילך מיקרי ביטול מקח ויש להם".

ועיין במחבר חו"מ צה,א, דאין חילוק בין קרקעות של ארץ ישראל לקרקעות חו"ל, ובסמ"ע שם ס"ק ב כתב, דהמחבר כתב כן לאפוקי ממה שהביא הטור חו"מ צה,ד בשם גאונים, דבחוצה לארץ כיון דעומדים למיכרה הו"ל כמטלטלים, וס"ל למחבר דדוקא לענין ערכין אמרו כן, אבל לענין שבועה ואונאה, דין מקרקעי יש להן שאינם ניקחים מיד ליד. וכן כתבו שם הלבוש בע"ש סע' א, האורים ס"ק ב והגר"א ס"ק ב. (ועיין במהרש"ם במשפט שלום רכז,כט, שהביא דעה שיכול לומר קים לי כדעת הפוסקים דקרקעות בחו"ל הוי מטלטלין, ומהרש"ם חלק, שהוא נגד דעת המחבר ואין לומר קים לי כדעה שלא הובאה בשו"ע, ובפרט שהטעם שקרקעות בחו"ל עומדים להמכר, וזה לא שייך בזמן הזה.

ובראשונים ובאחרונים התבאר דאף שאין אונאה בקרקעות, היינו שהתמעטו מדיני אונאה, אולם איסור להונות את חבירו יש גם בקרקעות, ואם הונה, עבר בלאו. החינוך (מצוה שלז) כתב וז"ל:

"... ואין כוונת המדרש שלא יזהיר הכתוב על אונאת הקרקעות כמו כן, אלא הענין הוא לומר שדיני האונאה, כגון החילוקין שאמרו זכרונם לברכה (שם נ,ב) באונאה שהיא חוזרת ביתר משתות, ודיניה בפחות משתות ובשתות, אינן נוהגין בקרקעות אלא במטלטלין ... אבל עיקר האזהרה בין בקרקע בין במטלטל הוא באמת, שהוזהרנו שלא להונות הבריות לדעת. אבל החילוק שביניהן הוא שאם נמצאת אונאה במטלטל ביתר משתות שיבטל המכר, שדעת הבריות שלא לסבול אונאה יתירה מכן במטלטלין, אבל בקרקע לפי שהקרקע דבר קיים לעולם, דרך הבריות למחול בו כל אונאה אחר שלקחו אותו, וכעין מה שאמרו זכרונם לברכה (ב"ק יד,ב) על דרך ההפלגה, שהקרקע דבר השוה כל כסף הוא. והראיה לדברינו אלה, כלומר שאיסור אונאה אף בקרקע, שהרי עיקר אזהרה זו בקרקעות הוא דכתיבא, וכמו שמפורש בפרשה. זהו דעת הרמב"ן זכרונו לברכה בענין זה, וכמו שכתב בפירוש החומש". מבואר שיש איסור אונאה אף בקרקע, ורק דיני אונאה לא נאמרו בקרקע, וכמו שציין החינוך לענין שתות וביטול מקח, דעיקר האיסור נאמר בפרשת בהר בקרקעות, ששם (ויקרא כה,יד ולהלן), לאחר שהביאה התורה איסור של אונאה; וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך אל תונו איש את אחיו, כתבה התורה; במספר שנים אחר היובל תקנה מאת עמיתך, במספר שני תבואת ימכר לך. והיינו בקרקעות.

וציין החינוך לדברי הרמב"ן עה"ת (ויקרא כה,יד), דהמקרא הזה, כפי פשוטו ולפי מדרשו, דיבר בענין קרקעות. ועל כרחנו נצטרך להטות מקראות מפשוטן, שיהיה כל פסוק עומד בעצמו. וע"כ כתב הרמב"ן מסברא, דודאי המאנה את חבירו לדעת עובר בלאו, בין במטלטלים בין בקרקעות, וחכמים חדשו באונאה תשלומים בשתות המקח, וביטול מקח ביותר משתות, ומזה בלבד מעטו הקרקעות, דבקרקעות אף ביותר משתות הוי מחילה, אף שאסור להונות כן לדעת, אבל אין דרך בני אדם לבטל ממכרם מפני אונאה מועטת כזו. ודייק כן מהפסוקים, דבתיחלה כתבה התורה בלשון רבים: "וכי תמכרו ממכר", בין בקרקעות ובין במטלטלין, ואח"כ אמרה התורה "או קנה מיד עמיתך", בלשון יחיד; "וכל זה אסמכתא, כי הלאו אזהרה בין בקרקע בין במטלטלין, וחזרת הממון בידם קבלה במטלטלין ולא בקרקעות". וכן מבואר ברבינו יונה בעליותיו (ב"ב עח,א סד"ה ופרקינן), דכל הני דאין בהם אונאה, ודאי עובר בהם  בלאו דלא תונו, ולא נתמעטו אלא מחזרת אונאה.

ובפני יהושע (ב"מ נו,א ד"ה במשנה) כתב לחדש, דמדאסרה התורה להונות בקרקעות, הרי מה שמחזיק בידו מאונאת הקרקעות הרי זה גזילה, וחייב להשיב מדין והשיב את הגזילה אשר גזל. דכיון דלענין איסור אפי' בקרקעות אסור להונות לכתחלה, והם מועטו רק לענין ההשבון, דקיי"ל  (תמורה ד,ב) כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני. וא"כ אפי' במטלטלין היה ראוי לומר שלא להחזיר האונאה, אולם כיון דקאי בלאו דלא תונו;

"הו"ל כגזל ומרבינן לה להשבון מוהשיב את הגזילה".

והקשה הפנ"י, שלא מצאנו בשום מפרש או פוסק איזה טעם מנא לן דאונאה ניתן להשבון, ובשלמא ביתר משתות דהוי ביטול מקח, מסברא אמרינן דהוי כעין מקח טעות, אולם בשתות מה הטעם דקנה ומחזיר האונאה;

"אלא על כרחך דכיון דעובר בלאו, קרינן ביה והשיב את הגזילה ומהאי טעמא כתב הרמב"ם ז"ל (מכירה יב,א) דאין לוקין על אונאה דהו"ל ניתק לעשה".

ומזה למד הפנ"י ראיה לספק הרא"ש אם מותר למכור או ליקח לכתחלה באונאה פחות משתות. דיש לאסור מק"ו דקרקעות, עיי"ש. ומש"כ הפנ"י שחייב להחזיר, עיין בקצוה"ח קכו,ט, דאף דאין אונאה לשטרות, מ"מ במתכוין להונות, שעשה ערמה, חייב לשלם מדין קנס, עיי"ש. ואף בזה חלק עליו הגר"מ אריק באמרי יושר (ח"ב סו"ס קנה). ומ"מ ודאי דלקצוה"ח, אם אינו בתורת קנס שעשו ערמה, אין חיוב להחזיר. ולפני יהושע חייב להחזיר בכל ענין, ועיין להלן מש"כ מהמנחת חינוך.

ועל הא דאיתא בב"ב סא,ב: המוכר בית לחבירו בבירה גדולה, אע"פ שמצר לו מצרים החיצונים, מצרים הרחיב לו. וכן הדין בבקעה, כמבואר שם בגמ'. והרשב"ם שם (ד"ה בבקעה גדולה) כתב, דלמה לן למימר מצרים הרחיב לו, נאמר דמים מודיעים. אלא שאין לומר דמים מודיעים בבקעה או בבירה, שאין אונאה לקרקעות. ואם נאמר כראשונים הנ"ל שאסור להונות, מדוע לא נאמר שדמים מודיעים, כיון שאסור להונות. ואפשר דלענין דמים מודיעים, לא סגי במה שהוא איסור להונות, ורק אם יחזור המקח, אמרינן ודאי לא זו היתה כוונתו, אולם כשהמקח קיים, אין הוכחה כ"כ ממעשיו, וצ"ע.

וכדעה זו שאף אין איסור אונאה, נראה מדברי רש"י ב"מ נו,ב הנ"ל, דדבר הנקנה מיד ליד, הזהיר עליו בלא תונו. הרי שהאזהרה היא רק במטלטלין. אמנם הרש"ש שם כתב דאף לרש"י אסור לכתחילה להונות, והביא ראיה מאונאת דברים, שאין מפרכסין לא את האדם וכו', ואם אין איסור להונות, הרי עבדים יצאו מכלל אונאה, ומדוע אין מפרכסין. וכתב הרש"ש, דאף דיש לחלק, נראה דלא שנא. ומזה ראיה דאף בהם לכתחילה אסור. רק לא התבאר מדבריו אם זה איסור כאונאת דברים או איסור דרבנן לכתחילה. אך מ"מ גם לדבריו האיסור דלא תונו, לכאורה לא קאי אקרקעות, דלא כרמב"ן והחינוך. וכן הביא הסמ"ע רכז,נא מחידושי הרש"ל על הטור, דאף שהתמעטו קרקעות וכו' מדין אונאה, מ"מ לא גרעי מאונאת דברים וגניבת דעת, ובכלל לא תונו איש את אחיו (עיין פ"ת שם ס"ק כא שתיקן בדברי הסמ"ע, שהוא בכלל לא תונו איש את עמיתו). ומ"מ אם ילפינן מאונאת דברים, לכאורה אין חיוב להחזיר, וזה הנפק"מ אם נאמר כחינוך והרמב"ן או כרש"ש לשיטת רש"י, דלמש"כ הפני יהושע, לחינוך והרמב"ן יש חיוב להחזיר מדין והשיב את הגזילה, וכנ"ל, משא"כ אם נאמר שהאיסור מדין אונאת דברים.

ומתחילת דברי האור החיים (ויקרא כה,יז) היה נראה שהאיסור הוא מאונאת דברים, אולם מהמשך דבריו צ"ע אם הוא איסור אונאה או אונאת דברים, והנפק"מ כנ"ל. וז"ל האו"ח:

"ולא תונו וגו'. רבותינו ז"ל דרשו (ב"מ נח,ב) שהכתוב מדבר באונאת דברים, ולפי פשט הכתוב ירצה, כי הגם שאמר למעלה אל תונו ודקדק לומר מיד להודיע כי באונאת מטלטלים הכתוב מדבר ולא באונאת קרקע, חש הכתוב שיטעה הטועה כי בקרקעות מותר לאונות, לזה אמר לא תונו וגו', ואמר ויראת מאלהיך. פירוש, הגם שאין דין אונאה בהם, הוא דוקא לענין משפט יושבי תבל, אבל לעולם איסור אונאה יש בדבר. וטעם שאמרתי שאין בו אונאה הוא מטעם שהנחתי משפט זה לדון אותו אני".

ועדיין הדברים נוטים בסיפא דגם מיירי לענין אונאת דברים, שהי"ת ידונו, ויראת מאלוקיך.

והמנחת חינוך (רלז,ג) הביא דברי הרמב"ן וכתב דמי יסתור דעת הרמב"ן וגם מסתבר כדבריו, אולם בתחילה רצה להביא ראיה דהרמב"ם סובר שגם אין לאו, מזה שכתב הרמב"ם שאין לוקים על אונאה, דניתנת להשבון, ואם אונאת קרקע יש לאו ולא ניתנת לתשלומים, היה צריך ללקות, אלא מוכח דהרמב"ם סובר דזו גזירת הכתוב דאין איסור בעבדים קרקעות וכו'. ולשיטת הרמב"ן י"ל דמה שאינו חייב להחזיר, אף דגזל בידו, הוא מטעם מחילה. אולם הביא ראיה דדעת הרמב"ם דיש לאו באונאת קרקע. דידועה דעת הרמב"ם דיש בקרקע איסור של לא תגזול (ראה רמב"ם גניבה ז,יא), דאיתא בגמ' ב"מ סא,א:

אמר רבא, למה לי דכתב רחמנא לאו ברבית, לאו בגזל, לאו באונאה. צריכי. דאי כתב רחמנא לאו ברבית, משום דחידוש הוא דאפילו בלוה אסרה רחמנא, ואי כתב רחמנא לאו בגזל, משום דבעל כרחיה, אבל אונאה  אימא לא. ואי כתב רחמנא לאו באונאה, משום דלא ידע דמחיל.

ואם נאמר דדעת הרמב"ם שאין לאו באונאת קרקעות, הרי היה צריך לכתוב לאו בגזל ולאו באונאה, דבאונאה אין איסור בקרקעות, ובגזל יש איסור. ומוכרח דדעת הרמב"ם דעוברים אף באונאת קרקעות, ומה שאין צריך להחזיר הוא מטעם מחילה.

ומהמנ"ח דלעיל עולים שני טעמים להא דאין אונאה לקרקעות, או שזה גזירת הכתוב, או מטעם מחילה, וכמו שיש מחילה עד שתות במטלטלין, הוא הדין דיש מחילה בקרקעות ביותר משתות. ומצאנו בזה מחלוקת ראשונים. מהרשב"ם דלעיל שאין דמים מודיעים מפני שאין אונאה לקרקעות, למדו התוס' שם (ב"ב סא,ב ד"ה ש"מ) דדעת הרשב"ם דהא דאין אונאה לקרקעות, מפני שאין להם דמים, ואדם מוכן לתת סכום רב יותר מדמיהן, ולכן לא שייך בהם דמים מודיעים. וע"ז הקשו התוס', דמה יענה בעבדים ובשטרות, שאינן כקרקעות ויש להם דמים. ולכן כתבו התוס' דאין אונאה לקרקעות מכח גזירת הכתוב, ומה שאין דמים מודיעים, לא מפני שאין אונאה לקרקעות, אלא זה דין מיוחד בקרקעות שאדם מוכן לשלם עליהם יותר, והביאו ראיה מכתובות צא,ב, עיי"ש. ומ"מ מבואר דלתוס' אין אונאה מטעם גזירת הכתוב, ולמה שלמדו ברשב"ם הוא מטעם שמוכן לשלם עליהם יותר.

ובהגהות מיימוניות מכירה יג,ח כתב דקרקע היא דבר השוה כל כסף, ולכן אין לה ביטול מקח, והביא ראיה מהגמ' ב"ק יד,ב. ולכאורה מהגמ' שם מבואר איפכא, דבתחילה כתבה הגמ' על מש"כ במשנה: שוה כסף מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות. ושאלה הגמ' מאי משמע. ותי' הגמ', אמר רבה בר עולא דבר השוה כל כסף מאי ניהו דבר שאין לו אונאה. ומזה מוכח כהגהות מיימוניות, אולם הגמ' פרכה והקשתה, דעבדים ושטרות נמי אין להן אונאה, עיין בתוס' ב"ב סא,ב דלעיל. ומזה מוכח שאין זה הטעם באונאת קרקעות. וי"ל דמעצם הסברא דשוה כל כסף, לא חזרה בה הגמ', רק דאינו יכול להתפרש במשנה. ועיין ברשב"א שם (יובא להלן). (ועיין בשטמ"ק קח,א, שהביא מדברי הרא"ש לענין טענת המצרן ללקוח שקנה שוה מאה במאתים, לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ורב נחמן ס"ל דאין אונאה לקרקעות, דכיון דקנאה לעצמו, לא יכול לטעון לתקוני שדרתיך, שפעמים שאדם קונה קרקע הרבה יותר מדמיו. והיינו לענין טענת לתקוני שדרתיך, אך לא לענין אונאה. ולכאורה אינה ראיה לטעם הכתוב אלא רק לדין זה של שליחות).

ובברכת רצה (סי' קכד ד"ה ועדיין יש) כתב לבאר דיש בזה שני ענינים, גם מצד גזירת הכתוב, וגם סברא שכן דרך בני אדם לקנות ביותר משוויה. וביאר ע"פ זה מה דאיתא בגמ' ב"מ קח,א, בענין קונה שקנה בצד מצרן קרקע ששוה ק במאתיים, דמצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, והיינו דכיון דשליח שוויה מצרן ללוקח, המקח בטל ויקנו במאה. ואמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי, הכי אמרי נהרדעי משום דרב נחמן, אין אונאה לקרקעות. והיינו, או שיקנה המצרן מהקונה במאתיים, או שיניח לקונה. ועיי"ש בתוס' (ד"ה האי). ופירש בברכת רצה, דאם מטעם גזיה"כ לבד, לא היה נותן המצרן לקונה אלא את שוויה ולא מאתיים, דודאי יכול לומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. אולם מכיון שיש בזה גם הטעם שמוכן לשלם יותר, אין זה עיוות, דלקונה שווה מאתיים. וצ"ל, דאף דלענין שליח ששלח לקנות קרקע, וקנה וטעה בכלשהו, דהמקח בטל, דיכול לומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי, וכדמוכח בקדושין מב,ב ובכתובות ק,א, וכן פסק הרמב"ם מכירה יג,ט, היינו שליח בעלמא ושליח בי"ד, אבל בשליח שעשאוהו כשליח מדין הישר והטוב כמו בקונה בצד מצרן, לא עשאו כשליח לענין זה. ועיין עוד בדברי מלכיאל  (ח"א לח,יב), דבאונאה יש גם סברא שאין שער ידוע לקרקע, ויש המוסיפים בדמיהם או פוחתים. וזה הטעם של הסוברים דבפלגא אית להו אונאה, דסו"ס יותר מפלגא אין דרכם לשלם, ויבואר עוד להלן.

ב. בתי עץ המחוברים לקרקע

והשאלה אם בנדו"ד יש לדון את הבתים מעץ כקרקע או כמטלטלין, שאם היו אלה קראוונים או בתים מעץ ניידים, פשוט דהוי כמטלטלין, השאלה כאן שהם מחוברים לקרקע, למשטח הבטון שמתחתיהם, והבסיס מחובר לחלוטין לקרקע, לכאורה לא גרע מכל הבתים שהיו בזמנים קודמים, ודינו כקרקע, למה שיבואר להלן.

דאיתא בחולין טו,ב – טז,א:

השוחט במוכני שחיטתו כשרה, במחובר לקרקע שחיטתו כשרה. נעץ סכין בכותל ושחט בה (והוליך והביא צואר בהמה עליה – רש"י) שחיטתו כשרה. היה צור יוצא מן הכותל או קנה עולה מאליו ושחט בו שחיטתו פסולה. קשיין אהדדי אלא לאו ש"מ, שאני בין מחובר מעיקרו לתלוש ולבסוף חברו, ש"מ.

וברש"י שם (ד"ה צור) דצור היוצא מן הכותל היינו מחובר מעיקרו, דמוקמינן ליה לקמן בכותל מערה שלא נבנה הכותל ע"י אדם אלא חוקק בקרקע והכותל עומד מאליו. ומוכח מזה לענין שחיטה, דתלוש ולבסוף חברו דינו כמטלטלין. וכן למד הרשב"ם (ב"ב סו,ב ד"ה בעי), דכותל בנין חשוב כמטלטלין, משא"כ כותל מערה, שלא היה תלוש מעולם, חשיב כקרקע.

וכן הטור (חו"מ צה,ז) הביא מבעל העיטור, דדוקא גידולי קרקע דינם כקרקע (לתנאים הכתובים שם), אבל תלוש ולבסוף חיברו, כגון כותל בנין וצנור שקבעו, וכוורת דבורים, דקי"ל כחכמים דהמחובר לקרקע לאו כקרקע דמי. ודברי העיטור נמצאים בספר העיטור אות ע, עיסקא וחוב, הלכות מלוה על פה. והראה שהביא העיטור, מהמשנה כלים טו,ב, הובא בגמ' ב"ב סו,א:

דף של נחתומין שקבעו בכותל, ר"א מטהר וחכמים מטמאין.

הרי דלחכמים דינן כמטלטלין. והביא שם דר"ת סובר דלא קיי"ל כחכמים אלא כר"א, דסוגיא כוותיה סלקא: "ולא איתברר לן שפיר". ולכאורה אפשר לפרש בדברי העיטור בשני אופנים, או שנשאר בצ"ע להלכה אם כר"ת או כמש"כ קודם לכן, או שדעת ר"ת לא התבררה שפיר. וי"ל שהטור פירש שדעת ר"ת לא התבררה, ודעת העיטור כמש"כ קודם לכן, דדינו כמטלטלין. אולם הש"ך צה,ז, ציין למש"כ הטור שם בסע' ה:

"וכן ר"ח פסק כר"א דאית ליה כל המחובר לקרקע כקרקע דמי".

ולכאורה אין זה מקומו אלא בסע' ז, ולכן הסיק הש"ך דהטור עצמו לא פסק אלא הביא גם דעת הר"ח, והיינו שמש"כ העיטור שאינו מחוור, היינו שאינו מחוור להלכה, דדעת ר"ח לפסוק כר"א דדין המחובר לקרקע כקרקע. והוסיף הש"ך:

"ובית יוסף (סעיף ה וסע' ו) כתב, לא ידענא היכא אמר ר' אליעזר הכי, ונראה דאשתמיטתיה הש"ס דפרק המוכר את הבית (סה,ב) וכמה דוכתי".

ונראה דמש"כ הב"י, מפני שלא סבר שדברים אלו שייכים לסע' ז אלא לאותו סע' העוסק בגדולי קרקע הצריכים או אינם צריכים לקרקע, ובזהב לא מצא היכן אמר ר"א כן, אולם לענין תלוש ולבסוף חיברו, ודאי דלא אישתמטיה מחלוקת ר"א וחכמים בכוורת. ועיין בש"ך ס"ק ט, דלא התבררו דברי ר"ח שפיר. ולכאורה יש לפרש בטור לשיטת הש"ך, שלא התברר להלכה שפיר, וכמש"כ לעיל.

וכמה ראשונים כתבו דשואל בית, דינו כקרקע, ולכן אם נשרף הבית פטור. כן כתבו התוס' שבועות מב,ב (ד"ה שומר חינם): "ואם שאל בית ונשרף פטור". וכן כתב המרדכי שבועות (סי' תשעג), וכן כתב האגודה שם (שבועות ו,לד), וכן הוא בסמ"ג (עשין פט), דאם שאל בית ונשרף באונס פטור. וכן נראה דעת הרמ"א חו"מ צה,א:

"י"א דתלוש ולבסוף חברו בקרקע לאו כקרקע דמי, ויש חולקין. ולכן אם שאל בית, ונשרף, פטור מלשלם".

והיינו כיון שנחלקו הראשונים, יש לפטרו. אך צ"ע אם מהני תפיסה. והרמ"א ציין לחו"מ סי' שא, והיינו למה שפסק שם שא,א, והביא רק דעת המרדכי והתוס' דפטור, והיינו דדינו כקרקע.

וכן נקט הש"ך להלכה (צה,ז-ח) כתב דדעת העיטור בתלוש ולבסוף חיברו מתיחסת רק לכותל בנין, אבל בית גם העיטור סובר שדינו כקרקע. ודייק כן גם מלשון הטור. ואף דבסוגיא בחולין טז,א משמע שאף בית דינו כמטלטלין, מחלק הש"ך בין איסורא, של שחיטה במחובר, לממונא שדינו כקרקע. והוכיח הש"ך דבית נידון כקרקע, דבכל מקום נפסק שבית נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו קרקע, וגם מיקרי נכסים שיש לו אחריות לענין שעבוד וקדימה ועישור נכסי ושאר כל מילי דממונא, והוא הדין לענין שומרין ושבועה, וכן כתבו הרמב"ם (מכירה יג,ד) והטור חו"מ רכז,מג לענין אונאה, דאפילו מכר לו טרקלין בדינר אין בו אונאה.  ולכן פסק עיקר דבית דינו כקרקע, וכשיטת הראשונים הנ"ל.

ובמג"א תרלז,ז, דן לענין מש"כ הרמ"א שם (או"ח תרלז,ג) מהג"א:

"אם ראובן בנה סוכה בקרקע שמעון, ושמעון תקף את ראובן וגזל סוכתו הבנויה בקרקע שלו, לא יצא בה ואין כאן תקנת השבים, הואיל ולא טרח בה ולא הוציא עליה הוצאות".

והקשה על עצם דין דברי המחבר שם (עיין במחצית השקל שם), שמקורם מהגמ' סוכה לא,א, דסוכה גזולה כשרה, שאם תקף את חבירו והוציאו מסוכתו וגזלה וישב בה, יצא, שאין הקרקע נגזלת. והקשה המג"א, דאף שהקרקע אינה נגזלת, עצי הסוכה שהם מטלטלין נגזלים. וכתב לישב:

"וצ"ל דמחובר לקרקע כקרקע, וקשה למ"ד בחו"מ סי' צה דבית לאו כמחובר לקרקע הוא, עיי"ש בהגה. ועיין בש"ך שם שהרבה להשיב עליו. וכל קושיותיו יש לדחות. די"ל כיון דהקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה, נקנה הבית עמו דמטלטלים נקנה אגב קרקע, והוא הדין לאינך עיי"ש, כי אין כאן מקומו. אך מכאן הוא קשה. וי"ל כיון שלא קנה הקרקע גם העצים לא קנה דהא לא משך בהם."

המג"א מישב דמה שלא גזל העצים, מפני שגם הם כמחוברים לקרקע, דינם כקרקע. ולפ"ז קשה על שיטת העיטור הנ"ל. ודחה את קושיות הש"ך, ובהם כיצד נקנה בית, די"ל דנקנה באגב. ותירץ הש"ך אליבא דבעל העיטור, דמה שלא קנה העצים, אף שלעיטור דינם כמטלים, כיון שלא עשה בהם קנין, וגם באגב אינו יכול לקנות, כיון שלא קנה באגב. ולכאורה לא מוכח מהמג"א דס"ל דבית דינו כמטלטלין, אלא שבא לישב דעת העיטור, שלא תסתר מגמ' מפורשת בסוכה. גם י"ל, דאף לש"ך למש"כ לשיטת העיטור, אפשר דצ"ל כמש"כ המג"א, דלכאורה סוכה אין דינה כבית אלא ככותל, שאינה קבועה כ"כ ועומדת לסתירה אחר ז ימי הסוכות. ולכן גם אין להוכיח ממה שתירץ את דברי הג"א ע"פ ישוב זה, די"ל דאף לש"ך בסוכה הוי כמטלטלין דדינה ככותל. גם מה שדחה דברי הש"ך דבית יקנה במטלטלין, בא רק לדחות קושיית הש"ך, ועיי"ש במחצית השקל מה שכתב להקשות על המג"א.

עוד היה נראה לענ"ד לישב הסוגיות, דיש לחלק בין אם מחבר דבר המטלטל, שעדיין שמו נשאר עליו, כמו סכין שחברו לקרקע, ששם סכין עליו גם בהיותו מחובר ולא נשתנה שמו ומהותו, רק שקודם היה תלוש, וכעת חיברו, או דף של נחתומין שחיברו לקרקע, שעדיין שמו עליו, רק שהוא מחובר, לכן אין דינו אלא כמו שהיה מעיקרא. משא"כ בית או אפי' כותל, שמעיקרא היו עצים וכד', וכעת הוא מהות אחרת, ובהיותו מחובר לקרקע קיבל מהות אחרת. ונפק"מ אם יביא בית מוכן ויחבר אותו לקרקע לחיזוק, דבזה לא נשתנה שמו ומהותו בחיבורו לקרקע, ולכן נשאר בגדר מטלטלין. אולם אם יבנה עם עצים בית על קרקע, הרי השתנה מהותו, דבתלוש היה עצים, ובחיבורו לקרקע נעשה בית. ואף מש"כ הש"ך דכותל לעיטור חשיב כתלוש ולבסוף חיברו שדינו כמטלטלין, הוא בכה"ג שהביא כותל מוכן וחיברו לקרקע, או בכל אופן אחר שהוא עומד להסתר, וכמו שיובא להלן, דאל"כ קשה, מאי שנא בית מכותל. וצ"ל לש"ך, דבבית השתנה מהותו מעצים לבית, ובכותל מיירי באופן שלא נשתנה מהותו. וכ"ז לשיטת העיטור ודעימיה, אבל למש"כ הראשונים הנ"ל, נראה דבכל ענין דינם כקרקע. דלאמור לעיל אפשר דלדעת העיטור, כדי שיחשב כקרקע צריך שיבטלו לקרקע, ולכן בתלוש ולבסוף חיברו כמו כותל מוכן או עומד לסתור או צינור, שאינו מבטלו לקרקע, אין דינו כקרקע. והראשונים האחרים ס"ל דהכל תלוי במציאות אם ניתן לטלטלו, דאם לא ניתן לטלטלו, דינו כקרקע.

אך לפ"ז עדיין תקשה קושית המג"א, דבעצים וסוכה, הרי מעיקרא עצים, וכעת בהיותם מחוברים לקרקע נשתנה מהותם לסוכה. ואף שבפשטות היה מקום לומר דמהיכי תיתי לחבר סוכה לקרקע, וממילא תמיד הוי מטלטלין, וממילא צריך לתרוץ המג"א שלא עשה קנין בעצי סוכה. אולם גם אם נאמר שמדובר בסוכה מחוברת לקרקע, שבנאה וחיברה לקרקע, י"ל דכיון שעומדת להסתר אחר שבעה, דינה כמטלטלין. וראיה לדבר מצאתי בתש' מהריט"ץ (סי' רסח), במי שמכר קורות ביתו בעודם מחוברים, לאחר שיהרסו, והיתה טענת אונאה, והסתפק אם דינם כקרקע או כמטלטלין. וכתב מהריט"ץ:

"לעולם דיינינן ליה כמטלטלין ואית בהו אונאה, משום דלא דמי לההיא דתנור ומלבנו' הפתחים המחוברים בטיט, דהתם ניחא ליה בקיומם מחוברות ואם כן הוה ליה קרקע. אבל הכא רוצה הקונה לסלקן ולעקרם ממקומם ולהוליכן לביתו, הלכך דיינינן להו כמטלטלי. והכי נמי לא דמי לההיא דחטין, דהתם כיון שהם זרועין תחת הקרקע, בטלי לגבי קרקע, כיון שצריכין להתעפש תחת הקרקע בטלי לגבי קרקע, אבל הכא הלוקח רוצה לעקרן תכף ולהוליכן".

ולכאורה גם לענין הסוכה, כיון שדעת הבעלים לעקרם ואינם רוצים בקיומם אלא לז' ימים, אף שכעת רוצים בקיומם, מ"מ דעתם לעקרם, וע"כ הקשה המג"א דדינם כמטלטלין לשיטת העיטור, ומדוע אינם נגזלים. אבל לחולקים על העיטור י"ל דבכל ענין דינם כקרקע.

ובקצוה"ח צה,ג הקשה על הש"ך מדברי רשב"ם ב"ב סו,ב, וכתב לחלק בין שעבוד לשאר ענינים כמו אונאה שבועה וכו', דלמ"ד שעבודא דאורייתא, מטלטלין משתעבדים מהתורה, ורק מדרבנן מטלטלין לא משתעבדים, ולכן לענין דברים דרבנן, מודים חכמים דהוי כמו קרקע. אבל שומרין ושבועה שהתמעטו קרקעות מהתורה, לא הוי כקרקע אפילו בית. והביא גם ראיה מהמג"א הנ"ל דבית דינו כמטלטלין. ועיין מש"כ לעיל דלכאורה הוי רק דחיה לקושית הש"ך. וגם מה שתירץ, הוא לשיטת בעל העיטור שלא יסתרו דבריו מגמ' מפורשת. ואף לדעת הש"ך, סוכה דינה ככותל, ולעיטור הוי מטלטלין. ומ"מ להלכה הסכים קצוה"ח כדעת הש"ך:

"אמנם לדינא כבר כתב בש"ך (שם) דמשמע מפוסקים דבית הוי כמו קרקע, וכן נראה מתוס' ריש פרק איזהו נשך (ב"מ סא,א ד"ה אם אינו), שכתבו דריבית בקרקע שרי. והקשו מהא דאמרינן בערכין (לא,א) דבית בבתי ערי חומה ריבית הוא והתורה התירה עיי"ש, ואי נימא דבית הוי מטלטלין לא מקשי מידי".

והתומים צה,ג הקשה מהגמ' ע"ז מז,ב: אמר רב, משתחוה לבית אסרו, אלמא קסבר תלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי. והרא"ש ע"ז ג,ז הביא דברי רב להלכה, וכן פסק הטור (יור"ד סי' קמה) ובשו"ע יור"ד קמה,ג. וא"כ מוכח דבית דינו כמטלטלין. (ולמש"כ הש"ך לחלק בין איסור לממון, לא קשה). וכתב התומים לחלק בין דין עבודה זרה לדיני ממונות, דלענין ע"ז גזירת הכתוב דמטלטלין נאסרין בעבודה זרה ומחובר לא, מדכתיב אלהיהם על הרים וכו', ולכן כל שלא דומה להרים, נאסר בעבודה זרה, ותלוש ולבסוף חיברו וכן בית, אינו דומיא דהרים. משא"כ לענין ממונות, דהתמעטו מכסף או כלים, כל שאינו דומה לכסף וכלים דינו כמחובר, ולכן השאלה מציאותית, האם מטלטל ככסף או כלים או לא, ולכן אם חיברו במציאות אינו מטלטלין ודינו בזה כקרקע.

ג. אונאה יותר מכפל

ולאמור לעיל נראה דיש לצימרים דין של קרקע, ויש לדון באונאה ביותר מכפל, אם בקרקעות מתבטל המקח. והובאו לעיל דברי הגמ' ב"מ נז,א:

אמר רבא אמר רב חסא, בעי רבי אמי, אונאה אין להם, ביטול מקח יש להם (יותר משתות), או אין להן (מי אמרינן מאל תונו (ויקרא כה) הוא דאימעוט, והא לאו בכלל אונאה הוא, אלא מקח טעות הוא, או דלמא כיון דלאו דבר שבמדה הוא, ולא אטעייה בדיבוריה, כשאר דין אונאה הוא). אמר רב נחמן הדר אמר רב חסא פשיט רבי אמי, אונאה אין להם ביטול מקח יש להם.

ובתוס' שם (ד"ה אמר ר"נ) הקשה מב"מ קח,א, דרב נחמן ס"ל דאין לקרקעות ביטול מקח של יותר משתות. ותירצו התוס':

"ותירץ ר"ת דאין אונאה עד פלגא, אבל מפלגא ואילך מיקרי ביטול מקח ויש להם".

וכן נמצא בתוס' הרא"ש שם, דהא דאמר רב נחמן בשמעתין דאונאה אין להם ביטול מקח יש להם, היינו באופן של שוה מנה במאתים. והא דקאמר רב נחמן (ב"מ קח,א) זבן במאתים ושוי מאה אין אונאה לקרקעות, מיירי בזבן בפחות ממאתים או שוה מאה ומעט יותר, וכן הוכיח דעת ר' יוחנן בירושלמי. וכן פסק הרא"ש בפסקיו (ב"מ ד,כא). וכ"ה דעת האגודה שם (ב"מ ד,עא), וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ סו,לח, ורכז,כט (ולא נכנסתי לשאלה אם פלגא עצמו לשיטה זו הוי אונאה, עיין בראשונים לעיל ולהלן, בסמ"ע רכז,נ, ש"ך שם ס"ק יז, ב"ח רכז,מא, שער המלך מכירה יג,ח, ואכמ"ל, דבנדו"ד מיירי ביותר מפלגא).

והרי"ף (ב"מ  לב,א-ב מעמוה"ר), לאחר שהביא הספק אם ביותר מפלגא יש להם אונאה, כתב:

"ואנן עיינינן במילתא שפיר ואיסתבר לן דהאי מימרא דרבי אמי ודר' יוחנן ליתיה, משום דחזינן לרב נחמן דהוא בתרא דס"ל אין אונאה לקרקעות כלל ואפילו שוה מאה במאתים, דאמרינן בענין דבר מצרא (ב"מ קח,א) זבין במאתן ושוה מאה, סבור מינה מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. א"ל מר ינוקא בריה דרב חסדא לרב אשי, הכי אמרי נהרדעי משמיה דרב נחמן אין אונאה לקרקעות". ועיי"ש

שהביא ראיה מקדושין מב,ב, וקדושין  יד,ב, עיי"ש. וכן פסק הרמב"ם בהל' מכירה יג,ח:

"אלו דברים שאין להם הונייה, הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות, אפילו מכר שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף, אין בהן הונייה".

וכן פסק בשו"ע חו"מ סו,לח, ורכז,כט.

ושיטת התוס' מבוארת כמה פעמים בש"ס. בכתובות צח,א, על הא דתנן שם: אלמנה שהיתה כתובתה מאתים, ומכרה שוה מנה במאתים או שוה מאתים במנה, נתקבלה כתובתה. ובתוס' שם (ד"ה אלמנה) הביאו את הירושלמי שהביא דברי רבי יוחנן, אלו דברים שאין להם אונאה הקרקעות, פתר ליה בדבר שאינו מופלג. ופי' ר"ח, שלא הגיע אונאה עד כדי דמי החפץ, מכלל דבטול מקח לרבי יוחנן הוי בכדי דמיהן, ואם קנה בכפול מדמיהם, הוי ביטול מקח. והביא את ר"ת בתוס' ב"מ נז,א (הנ"ל), דהמקח קיים בפרוטה פחות משתות, דמפלגא ואילך הוי ביטול מקח. וכן הוא בתוס' קדושין מב,ב (ד"ה ה"ג), דהא דאיתא בב"מ נז,א שיש בקרקעות ביטול מקח, היינו מפלגא. וכן איתא בירושלמי, עד פלג יש להם אונאה אבל בציר מפלג לא הוי ביטול מקח. דפחות מכפל אין ביטול מקח, ומכפל ואילך, יש ביטול מקח. וכן הוא בתוס' ב"ק יד,ב (ד"ה דבר), לענין הא דקרקעות הם דברים השוים כל כסף, שפירשו דברי הגמ', דשוה כל כסף יותר ממטלטלי, דיותר מפלגא יש להם אונאה כדמשמע בב"מ נז,א.

וכבר הובאו לעיל דברי הגמ' ב"מ קח,א, לענין דינא דבר מצרא, אם הלוקח קנה קרקע השוה מאה – במאתים, כמה יצטרך ליתן לו המצרן. סבור מינה מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. והיינו שיכול לסלקו במאה, כיון שהוא שלוחו של מצרן, ואומר לו לתקוני וכו'. אמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי, הכי אמרי נהרדעי משום דרב נחמן, אין אונאה לקרקעות. ויכול לסלקו רק במאתיים. ולשיטת התוס', הרי בכפל יש אונאה גם לקרקעות. והתוס' עצמם בב"מ נז,א (הנ"ל) כתבו דעד פלגא אין אונאה, אבל בפרוטה יתר מפלגא יש אונאה. ובכתובות צח,א-ב, לשיטתם דבכפל עצמו כבר יש אונאה, כתבו לפרש הגמ' בב"מ קח,א, דרב נחמן מיירי במעט פחות מפלגא, אבל בפלגא יש אונאה. ועיין בתוס' קדושין מב,ב (הנ"ל) שגם הקשו כנ"ל. ועיין בפני יהושע (ב"מ נז,א ד"ה בתוס' ד"ה אמר) שכתב לבאר הסוגיא בב"מ קח,א אליבא דשיטת התוס' והרא"ש. וע"ע בפני יהושע קדושין מב,ב ד"ה ה"ג.

אולם ראשונים אחרים הוכיחו מגמ' זו, דלא כשיטת התוס'. הנימוק"י שם בסוגיא (ב"מ סד,ב מעמוה"ר, וכן ב"מ לב,א מעמוה"ר), דמוכח מהגמ' ב"מ קח,א דאף ביותר מכפל אין אונאה, ושכן דעת הרי"ף, הרמ"ה, הרשב"א והראב"ד (ולכאורה צ"ע מהראב"ד ערכין ז,טז, עיין להלן). וכן הוכיח הר"ן בחידושיו (ב"מ קח,א), וכן בר"ן על הרי"ף (קדושין יז,א מעמוה"ר ד"ה והא): "במקרקעי אין אונאה לקרקעות ולא בטול מקח, ואפילו בדבר מופלג", ובשטמ"ק (ב"מ קח,א מהר"ר יהונתן) שהוכיח מכאן דלא כתוס'. (אך עיין בשטמ"ק ב"ק קטו,א שהביא מהר"ר יהונתן: "דקיימא לן דאין אונאה בקרקעות עד פלגא", עיי"ש, וכן נראה ממש"כ הר"ר יהונתן על הרי"ף כתובות נ,א מעמוה"ר, וצ"ע). וכן הוא בשטמ"ק (ב"מ נז,א) בשם התוס' משאנץ. גם הרשב"א (ב"ק יד,ב) כתב דאין נראה דבפלגא יש אונאה לקרקעות, מהא דאיתא בגמ' דשוה כל כסף, וא"כ אין לו שיעור. ועוד, שהרי בהקדשות אין להם שום אונאה, דאיש את עמיתו כתיב, ומהן אתה למד לכל השאר, קרקעות וכו'. וכן דעת הריטב"א (כתובות צח,א):

"וכריש לקיש ודאי קיי"ל דאין אונאה לקרקעות, אפילו בפלגא או יותר".

וכן נמצא בתש' הריטב"א (סי' צב). וכן דעת המאירי (ב"ק יד,ב). ועיין בסמ"ג (לאוין קע ד"ה שנינו שם) שהביא שתי הדעות (ולכאורה קשה מה שהביא הש"ך סו,קכב את הסמ"ג במנין הסוברים דאין אונאה לקרקעות כלל).

וכן היא דעת הרשב"ם, המובאת בתוס' גיטין לז,א (ד"ה אלא), בהא דכותבים פרוזבול על הקרקע:

"והא דכתבינן אקרקע כל שהוא, פי' בקונטרס משום דראוי לגבות בו כל החוב, כמעשה דקטינא דאביי. ורבינו שמואל פי' משום דקרקע כל שהוא שוה כל החוב, דאין אונאה לקרקעות. וקשה דהא אמרינן (כתובות ק,ב) דביטול מקח יש להם עד פלגא".

ולפרוש רש"י יכול לגבות דמי ארעא כמה פעמים, באופן המבואר בכתובות צא,ב, ולרשב"ם מלכתחילה אפי חוב באלפים וקרקע אינה שוה אלא מאה, מ"מ אין אונאה לקרקעות. ומזה מוכח שאין אונאה כלל לקרקעות. והתוס' הקשו עליו לשיטתם. והרשב"א שם (גיטין לז,א) כתב, דמה שהקשו התוס' על הרשב"ם אינו קשה, דקיי"ל כרב נחמן בסוגיא דב"מ קח,א. הרי דדעת הרשב"א כרי"ף והרמב"ם. ולכאורה, מדלא פירש רש"י כרשב"ם, מדויק דס"ל כדעת התוס' (ועיין בתומים סו,סה מש"כ בזה, ובסתירת דברי הרע"ב באה ושביעית).

והובאה לעיל דעת הרמב"ם בהל' מכירה יג,ח, דאפי' ביותר מפלגא אין אונאה. ובהל' מלוה ולוה יב,יא, כתב הרמב"ם, וז"ל:

"ובית דין שהכריזו כראוי ובדקו יפה יפה ודקדקו בשומא, אע"פ שטעו ומכרו שוה מנה במאתים או מאתים במנה, הרי מכרן קיים".

וברב המגיד שם הביא דעת הרמב"ן, דדוקא שוה מנה במאתיים, אבל פחות ממנה במאתיים, המקח בטל. ובכס"מ שם כתב, דדעת הרמב"ן כדעת הסוברים דבפלגא יש להם אונאה. ובח"מ קד,ט הקשה על הכס"מ, דלא מצאנו שהרמב"ן תהיה דעתו כדעת ר"ת והרא"ש. וגם הרב המגיד סתם דבריו בהל' מכירה יג,ח דבקרקע אין אונאה כלל אפילו שוה אלף בדינר, ואיך יביא בהל' מלוה ולוה דעת הרמב"ן, שהיא לא כשיטת הרמב"ם שפסק כוותיה. ולכן פירש הח"מ בדברי הרמב"ן, שהוא דין מיוחד בשום הדיינים ולא בהל' מכירה, דבמכירה אין אונאה כלל, אבל בשום הדיינים, שהם מוכרים של אחרים, במקום שאין מכריזין הוא שתות, ובמקום שמכריזין הוא עד הכפל. וכן כתב בב"ש קד,ג (ועיין בב"ש קג,יא). ולכאורה כדברי הח"מ והב"ש מוכח להדיא ברמב"ן במלחמות (ב"מ לב,א מעמוה"ר), דאין אונאה לקרקעות אף ביותר מפלגא. ועיין בתוס' יו"ט (כתובות יא,ה) שנקט בדרכו של הכס"מ, דאין אונאה ביותר מפלגא לרמב"ן.

ומחלוקת המחבר והרמ"א, אם בפלגא או יותר מפלגא יש אונאה לקרקעות, הובאו בשו"ע חו"מ בסי' סו,לח, ורכז,כט. ומהרשד"ם בתש' (חחו"מ סי' שעו) כתב דאין להוציא ממון במחלוקת זו, והמוחזק יכול לומר קים לי:

"שבעונותינו אין בדורנו זה מי שלא יתיירא להכניס ראשו בין ההרים הרמים, שמא ירוצו את גולגלתו".

ולדבריו הסכים מהרחא"ש בתורת חיים ח"א סי' סז, דהיכא דקאי ארעא תיקום. וכן נראה דעת מהרי"ט (ח"ב חחו"מ ר"ס כ), כיון דהוי מחלוקת הפוסקים, יש להעמיד הקרקע בחזקת המוכר. ואין לומר דהוי ודאי מכר וספק בביטולו, ויש להעמיד בחזקת הקונה, דזה אמרינן היכא שהאומדנא אינה ברורה כ"כ, דאז הו"ל למוכר לאתנויי, משא"כ כשהאומדנא ברורה כמוכר ביותר מכפל שאינו רוצה למכור, לא הו"ל לאתנויי. (ואם מהני תפיסה בקרקע, עיין בנתיבות בכללי התפיסה שבסוף סי' כה, סכ"ב, ועיין מה שכתבתי בח"ה סי' לה).

ועיין בתש' מהר"מ מלובלין (סי' ה) שפסק כדעת התוס' והרא"ש, דאף שהרי"ף הרמב"ם והמחבר פסקו דלעולם אין אונאה לקרקעות, אין לנו אלא דברי האחרונים, שכתבו דביותר מכפל יש אונאה, עיי"ש בסוף התש'. וכן נראה לכאורה דעת המחנה אפרים (קנין מעות סי' יד), וז"ל:

"מי שמכר לחברו שוה מנה קרקע או מטלטלין בדינר, לכאורה נראה דכה"ג אין מעות קונות, דזה הוי כעין חליפין".

ולכאורה אם ס"ל כדעת הרי"ף והרמב"ם, היה לו לחלק בין קרקע למטלטלין, דבקרקע יכול לקנות בתורת מעות, דאין אונאה לקרקעות.

והש"ך סו,קכב נקט כדעת המחבר והראשונים הנ"ל, דלקרקעות אין אונאה כלל, מכח הסוגיא בב"מ קח,א לענין דינא דבר מצרא (נ"ל), דדוחק לומר דמיירי בזבן במאתן פחות מעט. ועוד, דא"כ משכחת לה האי דינא דסבור מינה דמצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי בטפי מפלגא, באופן שמתבטל מקח מדיני אונאה, וא"כ מה השיבו דאין אונאה לקרקעות, סוף סוף כשיש אונאה לקרקעות שייך למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. אלא ודאי מר קשישא ורב אשי באו לומר שאין מציאות שיטען לתקוני שדרתיך וכו', משום דאין אונאה לקרקעות בכל ענין. עוד כתב דהראיה מב"ק יד,ב (נ"ל) היא ראיה נכונה, ומה שפירשו התוס' שם (ראה לעיל) הוא דחוק. ואף דעת רבינו חננאל, אינה מוכחת שיש אונאה בקרקעות יותר מפלגא, רק בא לפרש את דעת ר' יוחנן בירושלמי, אבל הוא עצמו אפשר דסובר כדעת הרי"ף ודעימיה, שאין אונאה בכל ענין. והביא ראשונים רבים כדעת הרי"ף והרמב"ם, ולכן הסיק דהדין מוכרע כדעת הרי"ף, הרמב"ם, הראשונים הנ"ל והמחבר, ולא כרמ"א, ולא הוי ספיקא דדינא. ומה שחלק שם על מהרשד"ם, היינו דאין כאן ספיקא דדינא, אבל נראה דאף לש"ך יוכל המוחזק לומר קים לי כתוס', הרא"ש והראשונים דעימיה.

והתומים סו,סה דעתו להכריע כתוס' והרא"ש. והביא ראיה מערכין כג,ב. דתנן במשנה שם:

המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב (שקדמו גירושין להקדש, דליכא קינוניא – רש"י), אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו, אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב את חובו (בעלים פודין אותן מן ההקדש בזול בדינר או בדבר מועט על מנת לשלם, דודאי לא חייל עלייהו הקדש, שהרי אינו שלו, והאי דבר מועט משום גזירה הוא).

ובגמ' שם:

מתניתין דלא כרבן שמעון בן גמליאל, דתניא רשב"ג אומר, אם היה חובו כנגד הקדשו פודה, ואם לאו אינו פודה. ורבנן עד כמה. אמר רב הונא בר יהודה אמר רב ששת, עד פלגא.

ורש"י מביא ב פירושים לרשב"ג, בחובו יותר מהקדש.

פירוש ראשון, והוא העיקר (עיין רמב"ם ערכין ז,טז, ברמב"ם, בראב"ד ובנו"כ), דאם החוב יותר מהקדש, ממילא לאו על דעת קרקע זו הלוה לו, ולכן אינו גובה מהקדש (ולפרוש שני, גובה בחובו יותר מהקדשו בלא פדיון). וחכמים ס"ל דאף חובו יותר מהקדשו, אם החוב הוא כפל מההקדש גובה, אבל אם החוב פחות מכפל שווי הקרקע שהקדיש, מודים לרשב"ג שאינו גובה. והרמב"ם ערכין ז,טז פסק:

"אם היה החוב שנים בדמי השדה, כגון שהיתה שוה מאה ויש עליו חוב וכתובת אשה מאתים, אין פודין אותה על מנת ליתן החוב או הכתובה, אלא פודין אותה סתם, שאם התנו ליתן אינה נפדית כלל".

(וביד המלך מכירה יג,ח, כתב שסתירה זו בדברי הרמב"ם צ"ע, וכתב דאין דברי הרמב"ם סובלים פירוש הכס"מ שם בערכין). ועיי"ש בראב"ד מה שהשיג על הרמב"ם, ובתו"ד כתב:

"וטעמייהו דרבנן, לפי שאין אונאה לקרקעות עד כפלים, הלכך אם הקדיש במנה, אע"פ שחובו מאתים חסר דינר, ההקדש חל עליו עד מאתים".

ובכס"מ שם כתב, שלפעמים אדם קונה קרקע עד כדי שנים בדמיו, ולפיכך כשאין החוב בשיעור הזה, נראה שיש בקרקע כדי לפרוע החוב ושישאר להקדש. אבל כשהחוב שנים בדמיו, אי אפשר לומר שישאר בשדה יותר על החוב.

ומכח זה פירש בתומים בדעת הרמב"ן (כתובות ק,ב), דבכדי שדעת האדם ליקח, והיינו כפל, נתנו חכמים כח לבי"ד שאם טעו שיהיה מעשיהם קיים, משא"כ ביותר מכפל, שאין כן דעת האדם, לא נתנו חז"ל כח לבי"ד. ומזה למד התומים לסברת התוס' והרא"ש, דירדו חז"ל לדעת האדם דקונה לפעמים כפל בדמיו, וכשמיעטה התורה קרקעות מאונאה, דוקא בדבר שדרך בני אדם ליקח כן, כיון שדרך אדם ליקח מנה במאתים, משא"כ ביותר מכפל שאין דרך בני אדם ליקח, לא מיעטה התורה, ודינו כדין מטלטלין. וגם לדברי הש"ך שהביא ראיה מרב נחמן (ב"מ קח,א), כבר תרצו התוס' והראשונים בהסבר דבריו שם. ומ"מ להלכה כתב דמידי ספיקא לא נפקא, וכמש"כ מהרשד"ם (חחו"מ סי' שעז הנ"ל).

ומענין זה ראיתי להביא מש"כ ההפלאה עה"ת (פנים יפות, בראשית כג,ח), לפרש דברי המדרש (ב"ר נח,ז) נבהל להון רע עין (משלי כח,כב), זה עפרון שלקח ממנו קנטורין, ולא ידע כי חסר יבואנו, שעפרון חסר כתיב. יש לפרש עפ"י פשוטו, שעפרון חסר בגימטריא רע עין. אולם ע"ד הדרוש, דבמדרש איתא שמערת המכפלה היתה שוה כפל מהמחיר שאמור היה אברהם לתת לעפרון (עיין ב"ר נח,ח), וא"כ יכול עפרון לטעון טענת מקח טעות;

"דאע"ג דקי"ל אין אונאה לקרקעות, היינו עד פלגא, וכיון שהיה שוה כפלים, ביטול מקח יש להן כדקיי"ל בפרק הזהב נז,א. אבל כיון שלקח ממנו קנטורין, הו"ל פחות מפלגא, והיינו דכתיב, ולא ידע כי חסר יבואנו".

ואם היינו לומדים הלכה מן המדרשות והדרושים (עיין פ"ת אהע"ז קיט,ה), י"ל דס"ל כדעת התוס' והרא"ש הנ"ל.

ולמש"כ הפוסקים דבמחלוקת זו יכול המוחזק לומר קים לי, בנדו"ד שבעל הצימרים מוחזק, יכול לומר קים לי דביותר מפלגא הוי אונאה, ובזה תתבטל השכירות מכח אונאה. דאף לש"ך שפסק כדעת הראשונים הנ"ל דאין אונאה אף ביותר מפלגא , מ"מ המוחזק ודאי יכול לומר קים לי כשיטת התוס' והרא"ש.

ד. אונאה בשכירות קרקע

איתא בב"מ נו,ב:

בעי רבי זירא, שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה, ממכר אמר רחמנא אבל לא שכירות, או דלמא לא שנא. אמר ליה אביי, מי כתיב ממכר לעולם, ממכר סתמא כתיב, והאי נמי ביומיה מכירה היא.

ובתוס' שם (ד"ה האי) כתבו, דגבי אונאה כתיב ממכר מיותר לרבות שכירות. וברמב"ן שם כתב, דהא בעי רבי זירא הוא דוקא בשכירות מטלטלין, משא"כ בשכירות קרקע ועבדים;

"בשכירות קרקע אין לה אונאה ולא בעבדים, דהא שכירות מכירה ליומיה היא".

 וכ"כ הרשב"א והריטב"א, ועיין ברא"ש ב"מ ד,כא. ובשטמ"ק שם, הביא פירוש מרבינו יהונתן (עיין ברבינו יהונתן על הרי"ף שם, לב,א מעמוה"ר), ששאלת הגמ' היא לענין שכירות קרקע, אם שייך אונאה כדין מטלטלין. אולם כתב שאין פירוש זה עיקר, אלא העיקר שהשאלה על שכירות מטלטלין. ועיין במרדכי (ב"מ סי' שה) בשם רבי משה הכהן, וז"ל:

"על שמעון השכרתי לך בית בקלוניא בחצי זקוק לשנה, ואיניתני כי שוה השכירות זקוק לשנה, ולא הייתי יודע. דין זה פסוק מדבעי רבי זירא, שכירות יש לו אונאה או אין לו אונאה ... אלמא יש אונאה בשכירות. וכתב רבינו ברוך ז"ל, ואני אומר דהתם מיירי בשכירות מטלטלי ולא בשכירות מקרקעי. ואין משיבין את הארי לאחר מיתה. ושמא יש לומר, הא דתניא כשם שקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות, ומוקמינן לה דוקא בשכירות קרקע, זה לענין חזרה דוקא, אם השכיר לו בית ומשנתן לו כסף, או שכתב לו עליית ביתי מושכרת לך ומסר לו את השטר או שהחזיק בה השוכר, אין אחד מהם יכול לחזור בו".

והיינו דס"ל למרדכי שדין שכירות שוה לקנין לענין מעשה הקנין ולא לענין אונאה. ועיין במהר"מ שיף (ב"מ נז,א) שכך ביאר דעת המרדכי. ועיין במש"כ בנחלת צבי (חו"מ סי' רכז) בדברי המרדכי, עיין גם להלן.

ועיין בקהילות יעקב (לגרי"י קניבסקי, ב"מ סי' מו), שכתב לבאר דברי המרדכי, דלכאורה מהיכי תיתי ישתנה באונאה דין שכירות קרקע לדין קניית קרקע. וכתב לישב ע"פ דברי הר"ן בכתובות (טז,ב מעמוה"ר) שהשתמשות בקרקע אינה נחשבת כקרקע אלא כמטלטלין, והנאה מקרקע אינה כקרקע. ולכן גם לענין אונאה בשכירות, כיון שהשכירות היא השתמשות בקרקע, י"ל שדינה  כפירי וכמטלטלין ולא כקרקע.

ואם השאלה היתה על שכירות קרקע, וכמש"כ רבינו יהונתן בפירוש הראשון, או למש"כ במרדכי דבשכירות קרקע יש אונאה, י"ל דהסברא בטעם הכתוב שאין בקרקעות אונאה, שאין זה גזירת הכתוב גרידא אלא מטעם מחילה, או שאדם מוכן לשלם סכום רב עבור קרקע מעבר למחירה (עיין לעיל), וסברא זו שייכת לכאורה רק במכר ולא בשכירות. וע"ז השיבה הגמ' (לפרוש קמא של רבינו יהונתן), דשכירות ליומא ממכר הוא, ושוים שכירות למכירה בכל, וממילא שייכת בה גזירת הכתוב, ואף שאין בה הטעם, מ"מ לא עדיפא מעבדים שהוקשו לקרקעות, שאין בהם את הטעמים הנ"ל.

ומדברי הנימוק"י (ב"מ לב,א מעמוה"ר) נראה שהשאלה היתה בין על קרקע ובין על מטלטלין:

"דמה לי אונאה שבאה מכח מכירת עולם או מכח שכירות דהויא מכירה ליומי. הלכך נקיטינן מהכא דשכירות לענין אונאה כמכירה היא, וכיון שכך, בדבר המטלטל וגופו ממון שיש במכירתו אונאה, אף בשכירותו יש בו אונאה, אבל בקרקע ועבדים ושטרות, כיון שאין במכירתן אונאה, אף בשכירתן אין בו אונאה".

וכן פסק הרמב"ם (מכירה יג,יד), דאפילו שכר טרקלין גדול בדינר בשנה, או רפת קטנה בדינר בכל יום, אין לו אונאה. ובמגיד שם פירש דהוא פועל יוצא מפשיטות בעית רבי זירא במטלטלין. וכ"פ בשו"ע חו"מ רכז,כב. ובספר נחלת צבי (מבעל הפ"ת, על סי' רכז) הקשה, מדוע לא הגיה הרמ"א על דברי המחבר. וכתב דסמך גם על דברי המרדכי דבשכירות קרקע יש תמיד אונאה, דלא דמי למכירה, וכתב דצ"ע לדינא. ובפשטות י"ל שסמך עמש"כ בסי' סו,לח ובסי' רכז,כט, וכנ"ל.

ומכל זה מבואר דדעת הראשונים והפוסקים, שדין שכירות קרקע כדין מכירת קרקע לענין אונאה. (ודעת המרדכי הנ"ל לכאורה דעה יחידאה, וכיון שבשו"ע נפסק שדינו כמכר קרקע, והרמ"א והנו"כ לא הגיהו, לא יוכל לומר קים לי ששכירות קרקע דינה כמטלטלין. אך לנדו"ד לא יהיה נפק"מ, וכדלהלן). וכיון שאין אונאה בשכירות קרקע, ולכל מר כדאית ליה, דלתוס' והרא"ש דוקא עד פלגא, וביותר מפלגא יהיה אונאה אף בשכירות, וכן כתב הרא"ש בתש' א,ז להדיא, דדין אונאה בשכירות כדין המכר לכל ענין, וביותר מפלגא הוי מקח טעות. ולנ"ל שיכול המוחזק לומר קים לי כדעתם.

אלא ששמעון העלה טענה שאין כאן שכירות בטפי מכפל, כיון שיש לחלק בין אם אדם רוצה מלכתחילה לשכור צימרים לזמן מסוים, לנדו"ד, שלא היה מעלה בדעתו לשכור צימרים, ורק מחוסר ברירה, שאין לו דרך אחרת לגבות החוב, לכן הסכים לדור בצימרים לפי הזמן שהציע ראובן. ולפ"ז יש מחיר שונה למי שדר במקום בעל כרחו, והיא טענה לכאורה נכונה. אולם לא מצאנו חילוקים כאלה בדיני אונאה, לבחון מחיר לכל קונה וקונה, וכמו במרגליות שאדם רוצה לזווגן, יש בהם אונאה, אף שיש מחיר למי שרוצה לזווגן ולמי שאינו רוצה, ועדיין צ"ע.

(ואף אם בנדו"ד היה עושה בגדרי משכנתא (דבר שאינו, עיין להלן, ואכמ"ל), ובמשכנתא יש צד לומר דגרע משכירות ולכ"ע אין בו אונאה אפי' במטלטלין, וממילא הוא הדין בקרקע, לסוברים שיש אונאה ביותר מפלגא, מ"מ בנדו"ד, אף אם יוגדר כמשכנתא, הרי זה משכנתא בנכייתא, ובמשכנתא בנכייתא יש בזה דין אונאה, עיין כ"ז בתש' אבני נזר חיור"ד רד,כב-כג). (ואם שכירות ליומיה ממכר הוא לכל הענינים או רק לענין אונאה, כמש"כ התוס' הנ"ל, אינו נפק"מ לנדו"ד, ועיין מה שכתבתי בח"ד טו,א).

ה. שכירות קרקע אם נקנית במלוה

ידועה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, אם קונים במלוה קרקע, או מטלטלין לענין מי שפרע. הרמב"ם בהל' מכירה ז,ד, כתב וז"ל:

"מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר, הרי זה כמי שנתן הדמים עתה, וכל החוזר בו מקבל מי שפרע, לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו, אין אחד מהן יכול לחזור בו, ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר".

והראב"ד שם השיגו:

"לא ידעתי זה למה, שהרי הושוו הגאונים כלם מלוה להוצאה ניתנה ואינה כנתינת מעות כלל, והכי אמרינן בקדושין (מז,א); ושוים במכר שזה קונה, ואי מלוה להוצאה ניתנה במכר במאי קנה. ואולי הטעהו הא דאמרינן מעמידין מלוה על הפירות, והוא שיש לו. וההיא לאו לענין קניה מיירי אלא לאיסור רבית".

והרב המגיד הצדיק דעת הראב"ד, שכן מוכח בסוגיא קדושין מז,א, וכן הוא להדיא בירושלמי (קדושין ב,ה) דמלוה בקרקעות לא קנה, ובמטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע, וכתבוהו בפסק הלכה הרמב"ן והרשב"א. וס"ל למגיד דהרמב"ם אינו סומך על הסוגיא בקדושין מז,א, אלא על הא דאיתא בב"מ מו,ב: יש דמים שהן כחליפין. כיצד, החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור. ורבינו חננאל פירש שם:

"ראובן שמכר פרה לשמעון בעשרה דינרים, ומשך שמעון הפרה ונתחייב בדמיה לראובן, ובקש שמעון למכור חמורו, ואמר לו ראובן, אני נושה בך י' דינר דמי פרתי, מכור לי חמורך".

והיינו שקונה חמור בחוב. ומבואר שם בגמ', לפירוש ר"ח, דאף שמעות אינן קונות במטלטלין, כיון דלא שכיח, קונה לגמרי ולא רק למי שפרע. וכן פסק הרמב"ם בהל' מכירה ה,ד:

"וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בחמשים זוז, וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים, ואחר שנתחייב שמעון בחמשים זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר המטלטלין, והיה רוצה למכרן, ואמר לו ראובן מכור אותו לי בחמשים זוז שיש לי בידך דמי המכר, ואמר לו הן, קנה ראובן המטלטלין בכל מקום שהן, ואף על פי שלא משך ולא הגביה, שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה".  

ולפי פירוש הרמב"ם בסוגיא שם ב"מ מו,ב, יצא לו דמהני קנין במלוה. והראב"ד השיגו, וכן הוא בראשונים, דהסוגיא מיירי בהנאת מחילת מלוה. (ולעצם השאלה אם הוי דבר לא שכיח, ולכן מהני קנין במעות, אף שגזרו שמא יאמר לו נשרפו בעליה, עיין בראשונים שם בסוגיא, בריטב"א ד"ה ה"ק יש, ואינו נפק"מ אלא למטלטלין, ונדו"ד בקרקעות).

ובתוס' ב"מ מו,ב (ד"ה יש) כתבו דאינו קונה כאן בעצם המלוה אלא במחילת המלוה, דמה דקיי"ל בקדושין ו,ב דהמקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר לא קנה;

"היינו כי קדשה או קנה החפץ במעות שחייב לו, אבל קדשה או קנה בהנאת מחילת מלוה, מועיל כמו ארוח לה זמנא ואדבר עליך לשלטון".

וכן הוא בתוס' ב"מ טז,א (ד"ה האי). וכן כתב הרמב"ן שם (מו,ב), דמיירי באומר לו בהנאת אותה מלוה שיש לי עליך מדמי השור שאני מוחל לך, תהא חמורך קנויה לי מעכשיו. וכן הוא ברא"ש קדושין א,ה, דמיירי הסוגיא בהנאת מחילת מלוה, דמהני הן במכר והן בקדושין. וכן כתב הנימוק"י (ב"מ כח,א), לאחר שתמה על שיטת הרי"ף והרמב"ם, איך פירשו דלא כהלכה פסוקה בגמ' קדושין מז,א, פירש דהגמ' בב"מ מו,ב מיירי בהנאת מחילת מלוה, ושכן פירש הר"ן. ואם קונה בהנאת מחילת מלוה, מה החילוק בין חוב מחמת מכר לחוב מחמת הלואה, ובזה י"ל דדוקא מחמת מכר שאינו שכיח, קונה בהנאת מחילת מלוה במטלטלין, אבל בחוב הלואה שהוא שכיח, הוא בכלל גזירה של נשרפו חיטיך בעליה. כן ביאר בסמ"ע קצט,ג, ורד,טו.

ובשער המשפט קצט,א, כתב לבאר בשיטת הרמב"ם, דאף לרמב"ם מה שמהני במכר הוא מטעם הנאת מחילת מלוה, וכאשר קונה במלוה הרי דעתו על מחילת המלוה, ולכן מהני במכר, דהנאת מחילת מלוה בכלל מלוה הוא, ואף שאין דעתו על מחילת מלוה, מ"מ לא מגרע כח הקנין מכח זה, כמו דגילוי דעת הלוקח אינו מגרע כחו, כך גם  גילוי דעת המוכר לא מגרע. משא"כ במקדש במלוה דאינה מקודשת אף דמסתמא דעתה על הנאת המחילה, מ"מ כיון שאמר שמקדשה במלוה עצמה ולא בהנאת המחילה, מדלא אמר כן בפירוש א"כ האמירה מגרעת כח הקדושין, וגרע מנתן הוא ואמרה היא, דבעינן שכל הקיחה יהיה ממנו, הן המעות והן האמירה, עיי"ש. ולפ"ז גם לרמב"ם מה דמהני במכר הוא מטעם הנאת מחילת מלוה, רק לא צריך לומר להדיא שקונה בהנאת מחילה, אלא גם כשקונה במלוה, הרי הוא קונה בהנאת מחילת מלוה. (ועיין בחידושי הגר"ש שקאפ, קידושין א ד"ה ולפ"ז, מש"כ בדברי שער המשפט).

ודעות ראשונים אלו, הובאו בשו"ע חו"מ קצט,ב, שם הביא המחבר להלכה דברי הרמב"ם בהל' מכירה ה,ד, והרמ"א שם הגיה עליו, די"א דמיירי שמכר לו בהנאת מחילת הדמים שיש לי אצלך, אבל אם אמר לו מכור לי בדמים שיש לי בידך, לא קנה. וכן בשו"ע חו"מ רד,י, שם הביא המחבר דברי הרמב"ם בהל' מכירה ז,ד, והביא המחבר גם דעת החולקים, והרמ"א הוסיף דמיירי בהנאת מחילת מלוה או בארווח ליה זימניה. (ועל אופן הקניה בהנאת מחילת מלוה, עיין נתיבות רד,ב. ועיין עוד באור החיים על התורה, על מה שאמר יעקב ללבן: הבה את אשתי כי מלאו ימי ואבואה אליה, בראשית כט,כא, שפירש דברי יעקב אבינו אליבא דשיטת הרמב"ם בקונה קרקע ועבדים במלוה, עיי"ש).

ובתש' הר"י מיגאש (סי' קיג) כתב בבאור הסוגיא, דחוב מחמת מכר אינו דומה למלוה:

"שאותם דמי השור אינם מלוה אצל קונה השור כדי שנאמר להוצאה נתנה, אבל הם אצלו בחיוב גמור בדמי השור שקנה לפי שהם עתה לבעל השור, והואיל ואינם מלוה ולא נתנה להוצאה הנה הוא כמי שהביא לו המעות בעת שקנה ממנו הפרה ... אבל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ופסק עמו בהם בסחורה, אין אומרים בו דין זה לפי שאותו החוב מלוה, ומלוה להוצאה ניתנה, וכמו שלא נתן לו כלום דמי".

וכן בתוס' ר"י הזקן (קדושין כח,ב) כתב לישב דעת הסוברים דקונה בחוב מחמת מכר, דאף דקיי"ל בקדושין מז,א דשוין במכר, ומכר לכאורה אינו נקנה במלוה, היינו בהלואה רגילה שלהוצאה ניתנה, דמעות אינן בעין, משא"כ בחוב מחמת מכר, שאין בזה מעות דלהוצאה ניתנו, הרי הם כמעות בעין, ובזה לא מיירי הגמ' בקדושין מז,א. (ועיין תוס' ר"י הזקן קדושין מז,א ד"ה במכר). ועיין בתלמיד הרשב"א (ב"מ מו,א) שכתב גם הוא לחלק לשיטת הרמב"ם בין מעות שבאו מחמת הלואה או חוב מחמת מכר:

"דמים אלו אינן כשאר חובות, שהרי לא הלוה לו ולא זקפן עליו במלוה אלא דמי מטלטלין הוא שחייב לו. כך נראה עיקר טעם זה. וכן נראה מדברי אחד מגדולי המורים, אף על פי שיש מן האחרונים שנתן טעם אחר בדבר".

וכן נמצא במאירי (קדושין כח,א), שיש לחלוק בין דמים שאדם חייב מתורת הלואה, לדמים שאדם חייב מתורת מכר, שהמלוה להוצאה נתנה, אבל הדמים שאדם חייב מתורת מה שחברו מכר לו, לא נתנה להוצאה. והוסיף המאירי: "והדברים זרים". וכן כתב גם במאירי ב"מ מו,ב. ועל ראית הרמב"ם מהסוגיא ב"מ מו,ב, לא כתב כראשונים הנ"ל דמיירי בהנאת מחילת מלוה, אלא מיירי שם שיחדו המעות בשעת הלואה והיו המעות בעין, ואין מזה ראיה למעות הלואה שאינן בעין, כחוב מחמת מכר או מחמת הלואה.  ומש"כ דמיירי במעות בעין, כן נמצא גם בשטמ"ק (ב"מ מו,ב מדעת עצמו), דאין צריך לתרוץ הראשונים דמיירי בהנאת מחילת מלוה, אלא מיירי בכגון שיש לקונה ברשותו אותו כסף שהתחייב לו בדמי השור, ומעת שנתחייב בדמים אלו אסור לו להוציאם, והרי הם כפקדון בידו וכנתינת מעות בעין, משא"כ בחוב מחמת הלואה שלהוצאה ניתנה. ובקצוה"ח קצט,א הקשה על סברת השטמ"ק, וכי אם התחייב מעות בעד מקח, קנה המוכר את המעות שנמצאות ברשות הקונה. ויכול הלוקח להוציא הני זוזי שהתחייב. ואי משום דלא ליהוי רשע ולא ישלם, א"כ בכל מלוה שהגיע זמנו יוכל לקנות בו, כיון שאינו רשאי לדחותו בלך ושוב וצריך לפרוע, עיי"ש. ועיין בנתיבות שדמ,א דכתב דמיירי הרמב"ם במייחד לו מעות לפרעון החוב, ובכגון זה קנה במכר;

"משום דתיכף כשמייחד דבר מיוחד לפרעון ונתרצה לו המלוה, נקנה לו, כמו במקדש במלוה דידה כשהמעות מזומן בידה לפרוע, ואמר הרי את מקודשת לי בדמים אלו ונתנתם לתוך כיסה מקודשת", עיי"ש.

הרי דלנתיבות הרמב"ם מיירי במיחד מעות עבור החוב, ואפשר דכן יש לפרש כוונת השטמ"ק.

ובביאור החילוק לענין קנין במלוה, בין חוב מחמת מכר או מחמת הלואה, לעיל התבאר כיון שלא ניתן להוצאה, אין בו את הדין של קונה במלוה, ורק בדבר שלהוצאה ניתנה, אינו בעין לקנות בו. ועדיין צ"ע, דמ"מ גם בחוב מחמת מכר, אין כאן מעות ואינן בעין. ועיין במגיד מכירה ה,ח, שכתב לבאר בחילוק זה, דכיון דמחמת מכר נינהו, הו"ל כלא נתחייב לו מעולם במעות וכהחליפו פרה בשור, דכיון שמשך האחד נקנה השאר בכל מקום שהוא, וא"כ אף שהמעות לא בעולם, הפרה בעולם, משא"כ במעות הלואה אין לומר דהוי כהחליפו החפצים, וכיון שהמעות לא בעולם, לא קונה. וכן ביאר בלבוש בע"ש קצט,ב. ובב"ח קצט,א כתב, דדוקא כשהחפץ שמכר ראובן לשמעון במנה הוא בעין ביד שמעון בשעה שחוזר שמעון ומוכר חפץ אחר לראובן, דחשיב כלא נתחייב לו שמעון מעולם וכאלו החליפו חפץ בחפץ. ומה שלא חילקו בגמ' בין חפץ בעין לאינו בעין, דטפי ניחא ליה לחלק באופנים כשהחפץ בעין, עיי"ש. ועיין קצוה"ח רד,ד מש"כ בדברי הב"ח.

ובלח"מ שם הקשה על המגיד, דהא לשיטת הרמב"ם, גם חוב שאינו מחמת מכר, בקרקע קונה קנין גמור. ועוד הקשה על הרב המגיד, ותירץ דשיטת הרמב"ם דקיי"ל רק לענין אשה דלא מתקדשת במלוה, דלא סמכא דעתא. ולכן פירש הלח"מ דברי הרב המגיד, דאף שהפרה שמכר לו אינה בעולם, שהרי לא הצריך הרמב"ם שתהיה הפרה ברשותו, אלא כיון שנתחייב הדמים בדמי המכר קנה. ומכאן למד הרמב"ם לכל הלואה, דאע"פ שאינה בעולם, חשבינן למעות כאילו היו עתה בעולם. (ומש"כ המגיד; "אבל במעות הלואה ליכא למימר הכי", כוונתו לענין קניה במטלטלין, דלא מהני כיון שהוא דבר שהוא מצוי).

ועיין במש"כ הגרא"ז (אבן האזל מכירה ה,ד) בבאור דעת המגיד, ע"פ דברי הנתיבות קצ,ז, שהמוכר לחברו ולא שילם הלוקח את הדמים כלל, בטל המקח אפי' כשלא עייל ונפיק אזוזי;

"א"כ שפיר מובן סברת המגיד משנה דכיון שאם לא ישלם הקונה, יתבטל המקח שייך לומר דהוי כאלו החפץ בעין. אלא דמ"מ חליפין ממש לא הוי, דכיון דעכ"פ עתה שמוכר לו חפץ בהחוב, א"כ הרי לא נתבטל המקח וליכא חליפין, רק דלא נוכל לומר דהוי מלוה שאינה בעין ולא נתן לו כסף, דהא אם לא יתקיים המכר יתבטל מכר הקודם ונהנה כמו מדמים בעין".

ושם בהל' מכירה ז,ד, כתב הגרא"ז לחלק בין קנין כסף בקדושין לקנין כסף במכר, דבקדושין בעינן לכסף עצמו, משא"כ במכירה הוא מדין שוויות, ולכן גם במלוה ס"ל לרמב"ם שאף שאין כאן כסף ממש, מ"מ שוויות יש כאן, ומהני במכירה אם קונה במלוה, עיי"ש באריכות הדברים.

ובמחנה אפרים (קנין מעות סי' ד), כתב לבאר החילוק בין הלואה מחמת מכר להלואה רגילה. המחנ"א מעמיד באופן שמלכתחילה כשמכר לו במכירה הראשונה, היה זה על דעת לשלם לו באופן מיידי, ואמר לו הלוקח שיתן לו כור חטים במקום דמי המכר, ונתרצה המוכר, הרי זה קנה. ולא דמי למלוה, דכיון שמכר לו ע"מ ליקח הדמים מיד, ואם יתבע המוכר המעות וידחהו הלוקח יחזור המקח, הרי זה כאלו המקח עומד ביד המוכר, וכשאמר לו הלוקח אתן לך כור חטים בדמי המכר, חשיב כאלו נתן לו מה שמכר בתמורה לכור החטים. והיינו שלא דמי להלואה, שיש כאן דבר בעין שנותן לו. והביא ראיה מתוס' יבמות צג,א (ד"ה קנויה), דמקודשת לאחר ל יום מהני אף שנתאכלו המעות, כיון שהמעות אינן מתנה וצריכה להחזיר לו אם אינה מקודשת, וחשיב בעין לאחר ל. ושכן מצא בעצמות יוסף (קדושין כח,א). ושם בסי' ז הוסיף המחנ"א, דהוא הדין אם נתן דמים לחבירו כדי שיתן לו חטים, ואח"כ אמר לו המוכר ליתן בעד הדמים יין, והסכימו הקונה והמוכר, קנה לענין מי שפרע, ואפי' המעות שנתן בתחילה אינן בעין, דכיון שאם לא נתן לו חיטים צריך להחזיר המעות כמות שהם, אף שיש לו רשות להשתמש בהם, ולכן אפילו הוציאם המוכר חשיב כאיתנהו בעינייהו לענין שיוכל לומר חטים אין לי, קח בעדם יין, ולא דמי למלוה.

ולפי דברי המחנ"א (בסי' ד) אפשר דאף אם לא היה המקח על דעת להפרע מיד, אלא כל היכא שמדחה אותו הקונה בלך ושוב, שלא כנהוג וכמקובל, יש צד לומר דהוי כמו מקח טעות ובטל המקח (עיין בנתיבות קצ,ז, ובמש"כ לעיל מהגרא"ז), וממילא אינו מקנה לו במלוה אלא בחפץ שאצלו. וסברתי גם להביא ראיה, ממה שדן קצוה"ח קא,ג, במוכר סחורה והלוקח לא פרע, שיכול הלוקח לסלקו מאותה סחורה, וכדין פועל שי"ל טול מה שעשית, עיי"ש. ונראה דלמש"כ לעיל י"ל, דיכול לסלקו מאותה סחורה, דכיון שנתבטל המקח, הרי הסחורה קאי בחזקת המוכר. ועיין גם בב"ח צו,כג, שכתב בלוה שאין לו לשלם לכל בעלי חובותיו, אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין או מאי דאתא מחמתייהו קיים, דאין לאחרים חלק בהם. ושכן כתב הרי"ף (ב"מ סב,א מעמוה"ר), ובכתובות (כז,א מעמוה"ר) והטור חו"מ קח,ז. וכדברי הב"ח נקט הב"ש צ,לח, ועיין פ"ת צו,ב. והיינו שהמקח חוזר להיות ברשות המוכר, לכן הוא קודם בגבייה. ויש לחלק בין גבית חוב לדין קנין בהלואה הבאה ממכר, וצ"ע.

אולם בדברי חיים (מכירה יא) השיג על המחנ"א, וכתב דמדברי רוב ראשונים כתובות עב,ב – עג,א), בהא דקאמר שם דאחולי אחלה לתנאה, דמה מועילה המחילה, כיון שנמצא בה מומין נתבטלו הקידושין, והכסף שמסר לה כבר הוי מלוה, עיי"ש בתוס', ר"ן ורשב"א, הרי אף דבא לידה לשם קידושין ונתבטלו מחמת התנאי שאין לה מומין וצריכה להחזיר הכסף, אפ"ה אמרינן דהוי כמלוה, ולא חשיב למעות בעין, עיי"ש. וע"ע במה שהשיג על המחנ"א באמרי בינה (קנינים י).

ובנתיבות קצט,ב כתב בבאור דעת הרמב"ם, דיש לחלק בין קניה במכר במלוה לקדושי אשה, ואף במלוה הקונה מכר, יש לחלק בין אם המלוה הוא גם תמורת המכר, או רק כפרוטה למעשה הקנין (וכן כתב הנתיבות בפירושו לאהע"ז בקהלת יעקב כח,ז). דהרמב"ם מיירי שבחוב הוא קונה ונותן לו את כל תמורת המכר, דכל מה שמלוה לא קונה הוא מהטעם דמלוה להוצאה ניתנה ואין לו דבר בעין לקנות. ולפי זה י"ל לאביי דס"ל בע"ח למפרע הוא גובה (פסחים לא,א);

"ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה מוקדש ומכור, אלמא דס"ל דהוי כאילו קנוי ליה הקרקע להמלוה בשעת הלואה כשנותן הכסף לידו, והוי כאומר לו קנה מעכשיו ולכשאגבך, וכיון שנתרצה להגבותו מזה, קנה למפרע משעת נתינת המעות, כיון דאדעתא דקנין נתן לו המעות בתחילה והגוביינא הוא רק כקיום התנאי דלא בעי קנין".

ואף דאנן קיי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, מ"מ בשו"ע חו"מ קג,ו פסק, דיש אומרים שאם עבר הזמן שקבע לו לפרוע, שיכול המלוה למוכרו. ועיין בבעה"ת מג,ב,ד דהנך רבוותא ס"ל דאפילו רבא מודה דאחר זמן פרעון למפרע הוא גובה. ולכן פסק הרמב"ם דלענין מכר כשמגבה אותו הקרקע או המטלטלין בעד כל חובו, דקנה המקח. והרמב"ם מיירי אחר זמן פרעון כמ"ש הסמ"ע רד,טז. ואפשר דהרמב"ם ס"ל דאפילו תוך זמן פרעון דמהני, כיון שהלוה כאן ומחל לו הרחבת הזמן פרעון, הוי כאילו כבר הגיע הזמן פרעון. משא"כ בקידושי אשה דלא שייך בה גוביינא, אינה מקודשת. ומה דאיתא בגמ' קדושין מז,א דמלוה אינה קונה במכר, מיירי שאינו נותן המלוה שיש לו אצל חבירו גם בתמורה למכר אלא רק למעשה הקנין, כגון שקונה קרקע של מאה מנה ויש לו אצל חבירו חוב פרוטה, ונותן אותה פרוטה ללוה בתורת מעשה קנין שיקנה בו השדה, דבזה ודאי לא קנה, כיון דלאו גוביינא הוא, ולא שייך למפרע הוא גובה.

ובחילוק בין קדושין למכר, עיין באבני מילואים כח,טז, דבקדושין בעינן שתגיע לאשה הנאה מכסף הקדושין, משא"כ במכר, ולכן ס"ל לרמב"ם דבמתנה ע"מ להחזיר אינה מקודשת, וכמש"כ בהל' אישות ה,כד, דאם לא תחזיר, אינה שלה, ואם תחזיר, הרי לא נהנית. וכן בחליפין אינה מקודשת, מפני שלא נהנית, וכן במלוה כתב הרמב"ם אישות ה,יג, דהמקדש במלוה אינה מקודשת, דמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו, שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו. משא"כ במכר דלא בעינן הנאה, דהא במתנה ע"מ להחזיר מהני בתורת כסף, לכן גם במלוה קונה בהלואה בתורת כסף אף שכבר עברה הנאתו.

ועיין באור שמח (אישות ה,כד), שהוכיח מדעת הרמב"ם דהעיקר בקדושין שתגיע ההנאה ליד האשה, משא"כ במכר שאינו תלוי בהנאה. ולכן במכר לא מועיל באומר תן דינר לפלוני ויהיו נכסי קנוין לפלוני, דדוקא גבי אשה דמתקדשת בשביל הנאה הבאה מכסף, מקנה עצמה לבעל. ולכן במקדש במלוה אינה מקודשת, אף דבמכר מהני,  דבמלוה אין דבר קיים להנות בו, ועברה הנאתו, ולכן בקדושין צריך שיהיה כסף הקדושין ראוי להתקיים עד שיגיע לאותו מקום ששוה פרוטה, שתוכל להנות מפרוטה, אף דלענין מכר אפשר שסובר הרמב"ם שאם אינו שוה פרוטה במקום המקח, אין כאן קנין, דאין לו אלא מקומו ושעתו, משא"כ גבי קדושין, עיקרו תלוי בהנאה, עיי"ש.

והגרש"ש בשערי יושר (ז,יב אות רפ ולהלן) הקשה על דברי האבנמ"ל (ולמעשה גם על האור שמח), דמה יש מקום לחלק דגבי קדושין צריך שתקבל הנאה ובמכר לא, וא"כ דברי הרמב"ם כהלכתא בלא טעמא. וכתב הגרש"ש לבאר את החילוק לשיטת הרמב"ם בין מקדש במלוה לקונה במלוה, וז"ל:

"דהרמב"ם מפרש שהמקדש במלוה הוא שמקדש אותה בחוב שהיא מחויבת לו, כמו שכתב רש"י בקדושין ו,ב, וכן כתבו בתוס' כתובות עד,א, יעו"ש. ובמכר דמהני קנין מצד המקנה, כשמוכר חפץ בעד שעבוד הכסף שהוא מחויב, מהני ההקנאה שהוא מרגיש שיש לו בעד מה להקנות חפצו, מפני שעבוד הכסף שהוא משועבד, וכמו דקיי"ל דבקנין כסף הנעשה שיחול הקנין לאחר ל יום דמהני, שלא דמי לשאר מעשי הקנינים דאמרינן בכה"ג כלתה קנינו, דכתבו הראשונים ז"ל משום דבקנין כסף איכא אח"כ שעבוד הכסף, דמזה מוכח דגם אח"כ איכא סיבת הקנין מחמת שעבוד הכסף. אבל בקדושין דלא מהני הקנאתה שתכניס את עצמה לרשות הבעל, משום דבעינן כי יקח ולא כי תלקח, ולא מהני במלוה, דאף שמצדה איכא סיבת ההקנאה, אבל מצדו ליכא בזה שום מעשה קנין דלא יהיב לה מידי."

הגרש"ש מחלק בין מכר לקדושין, במכר ענין קנין כסף הוא מצד המקנה, וענין קנין כסף הוא שמקבל כסף או שעבוד כסף, כיון שיש לו ההנאה מן הכסף שיכול לעשות בו כחפצו, הרי יש לפנינו קנין כסף, דעיקר קנין כסף הוא מצד המוכר, שקיבל חפצו, ואין נפק"מ איך קיבל, ולכן הוא פועל הקנין. משא"כ בקדושין, אף שהאשה מקבלת את הכסף או שעבודו, ויש את מטרת ההנאה מן הכסף, מ"מ לא בדידה תליא מילתא, כיון שבקדושין מעשה הקנין הוא מצד הבעל הקונה, ומצד הבעל הקונה אין כאן קנין כסף, כיון שאין כאן כסף בעין. דענין תכלית הקנין שייך דוקא בדבר שהקנין מצד המוכר, כמו במכר, משא"כ בקנין כסף בקדושין, דבעינן כי יקח, הוא מצד הבעל הקונה, ומה אכפת לנו בהנאה שקבלה האשה בשעבוד הכסף. ועיי"ש באריכות הדברים מה שביאר ענינים שונים בהלכות קידושין. ועיין מש"כ עליו הגר"ש רוזובסקי (חדושי ר' שמואל, קדושין ז,ה).

ובשעורי הגרנ"ט (סי' צז) כתב לבאר, דבמכר לא בעינן אלא זכיה בכסף אבל לא נתינה בפועל, דמעשה הקנין זה הזכיה בכסף, משא"כ בקדושין, מעשה הקדושין הוא בעצם הנתינה ולא רק הזכיה, דבקדושין חוץ ממה שצריך כסף קדושין, צריך גם מעשה קדושין, ולכן לא מהני במלוה, משא"כ במכר דלא בעינן אלא קנין, וקנין כסף מהני אף במלוה. ולכאורה בסברא מדוע בקדושין צריך גם מעשה קנין ולא סגי בזכיה בכסף, אפשר שהוא כסברת הגרש"ש בשערי יושר, דבקדושין בעינן למעשה הקדושין מצד הבעל.

ובאבנמ"ל כתב עוד לחלק בין קדושין למכר, ממש"כ רש"י קידושין ו,ב דמקדש במלוה אינה מקודשת, דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קידושין. ומשמע דאי לאו דיליף לה משדה עפרון, גם מלוה חשיב כסף, ורק שלומדים מאברהם אבינו שנתן לעפרון כסף, דכתיב; וישקול אברהם. ולענין זה גמרינן משדה עפרון דיהיב מידי בשעת קידושין. וא"כ כיון שהדין שקרקע נקנית בכסף, לא ילפינן משדה עפרון, אלא משדות בכסף יקנו (קדושין כו,א), וכתבו שם תוס', דהא דלא אייתי מקרא דכתיב בשדה עפרון, משום דהני מילי נכרי דכל קניינו בכסף, וכיון שלא נלמד קנית קרקע משדה עפרון, ס"ל לרמב"ם דהוא הדין דנקנה במלוה, ואין להביא ראיה מהאופן בו קנה אברהם אבינו שדה עפרון. (ועיין בחת"ס חיור"ד סי' קלד ד"ה והנה הרמב"ם, והן הן הדברים, דכיון דלא ילפינן קנית קרקע משדה עפרון, מהני לקנות במלוה, עיי"ש. ועיין עוד בחת"ס ח"ז סי' לה ד"ה והנה הרי"ף, ובתש' חאהע"ז ח"א סי' קכז ד"ה והנה במה, וכן פירש בנצי"ב במשיב דבר, ח"א סי' לז,ב. ועיין עוד בגרנ"ט סי' ק, בד"ה ועיין.)

ועיין בשעורי הגר"ש שקאפ (קדושין יא ד"ה ובאמת) שכתב לבאר בשיטת הרמב"ם, וז"ל:

"דלשיטת הרמב"ם ז"ל דס"ל דמהני מלוה במכר, דס"ל דעיקר הקנין בכסף הוא החיוב והשעבוד שחל על מקבל הכסף בעד הכסף שקבל, כמו שביארנו ענין זה מסוגית הש"ס דב"ק ע,ב בהך דעקוץ תאנה מתאנתי, ומשו"ה כשמקנה קרקע בעד החיוב שחייב מהני קנינו, דבעד החיוב הוא גומר ומקנה, כמו בתחילת קבלת הכסף שנעשה הקנין בתמורת הכסף שקבל, כמו כן מהני בחיוב שעליו מכבר. ולשיטתו דוקא בקדושין לא מהני, משום דאשה לא מקניא נפשה בלא הנאה מחודשת, ולא דמי למכירה, וכן אזיל לשיטתו דמתנה על מנת להחזיר לא מהני בקדושין מהתורה, משום דלא נהנית".

דהגרש"ש לשיטתו דעיקר קנין כסף הוא בפעולת המקבל, שמשתעבד תמורת הכסף שקיבל, ובמכירה משתעבד גם במלוה, כמו בקבלת הכסף, דאין למוכר נפק"מ אם כסף בעין או לא, אם קבל הנאה מחודשת או לא, משא"כ באשה דבעינן להנאה מחודשת.

וכאמור ענין שכירות קרקע במלוה נתון במחלוקת הראשונים, ונראה דבכגון זה יכול ראובן לומר קים לי כשיטות הראשונים דלא מהני שכירות או כל קנין במלוה. ולכן יש לו תרתי לטיבותא שתתבטל השכירות, הן מצד אונאה בשכירות קרקע ביותר מפלגא, והן מצד דלא מהני קנין במלוה, וכשיטות הראשונים שחלקו על הרמב"ם ודעימיה. ולכן אף למש"כ לעיל, דיש בטענת שמעון טעם לשבח, שאין כאן שכירות ביותר מכפל, כיון שמלכתחילה לא חיפש לשכור את הצימרים, ורק שכר בלית ברירה, י"ל ראובן קים לי שבהלואה לא קנה את זכות השכירות.

ו. איסור ריבית בכה"ג

תנן ב"מ סד,ב:

המלוה את חבירו, לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחות, מפני שהוא רבית.

ובגמ' שם מבואר, דאף חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, ג"כ אסור לשכור בפחות: אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן, אע"פ שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר, הלוהו ודר בחצירו, צריך להעלות לו שכר. מאי קא משמע לן, תנינא; המלוה את חבירו, לא ידור בחצירו חנם ולא ישכור ממנו בפחות, מפני שהוא רבית. אי ממתניתין הוה אמינא הני מילי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, אבל חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר אימא לא, קא משמע לן. וברש"י שם (ד"ה קמ"ל), כתב וז"ל:

"דמיחזיא כרבית. ויש ללמוד מכאן שאסור להלוות על בית ולדור בו אפילו בנכייתא, דתנן: לא ישכור ממנו בפחות, ולא דמי למשכונא של כרם (ב"מ עב,ב), דהתם זימנין דלא שקיל ביה מידי, ואפילו הכי מנכי ליה, והוה ליה קונה את הפירות בנכייתא זו על הספק, אבל כאן זה נהנה תמיד, ואין כאן ספק, נמצא שוכרה בפחות".

ברש"י מבואר דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, אין בזה ריבית קצוצה אלא אסור מדרבנן דמיחזי כריבית. ולכאורה הוא הדין בקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, כיון שרוצה היה בפרעון חובו ולא בשכירות הבית, דלא עביד הגברא למיגר, יש בזה מיחזי כריבית, דלא כמלוה ושוכר ממנו המלוה בפחות, וגם פורע הלוה מלא חובו מכיסו. ועיין בטור וברמ"א יור"ד קסו,א, דבחצר דקיימא לאגרא, לכ"ע הוי אבק ריבית, ועיי"ש בט"ז ס"ק ג. (ואין להקשות מה שייך בשכירות שדה ובית שכירות בפחות משוויה, הרי אין אונאה לקרקעות וכמש"כ לעיל. י"ל דכמו בחפץ בפחות משתות, שאין אונאה מטעם מחילה, לא מהני המחילה לענין איסור ריבית, הוא הדין בזה).

עוד מבואר מרש"י, דבשכירות בנכייתא בבית יש לאסור כששכרו בפחות משוויו, כיון שיש בזה מיחזי כריבית, שהוא קרוב לשכר ולא להפסד, דלא כבפרדיסא, ששם יתכן ולא יאכל פירות כלל מהשדה, משא"כ בבית, ולכן יש לאסור דמיחזי כריבית, משא"כ במשכנתא בנכייתא בשדה. ומכל זה יש לדייק, דאף אם יש להתיר בנכייתא, היינו שאם בסופו של דבר לא יאכל המלוה פירות, אין אחריות ההלואה על הלוה, ואינו יכול לחזור על הלוה, דרק בכה"ג יש להתיר. ולפי רש"י כתב הרמב"ן בסוגיא, דבלא נכייתא בבתים הוי ריבית קצוצה, ובנכייתא יש לאסור.

ובהסבר דברי רש"י, ראיתי לזקני הגרמי"ל זילברברג זצ"ל (תפארת ירושלים ב"מ ה,ב) שכתב לבאר בדברי רש"י, ע"פ הסוגיא בע"ז כא,ב, דאסור להשכיר מרחץ לעכו"ם, מפני שעושה בו מלאכה בשבת, ונקראת ע"ש הישראל, דאינה עומדת לאריסות, משא"כ בשדה דעומד לאריסות, אינה ע"ש הישראל כשעושה העכו"ם מלאכה, אלא יאמרו דעושה באריסותו. ולכן במשכנתא בנכייתא בשדה, הותר להשכיר לו בפחות, כיון שדרך לתת באריסות, י"ל דניחא ליה לבעל השדה להשכיר בפחות ויטפל בה השוכר, משא"כ בבית שעומד רק לשכירות, אין בזה ריוח למשכיר במה שמשכירו בפחות, ועיקרה ריוח למלוה, לכן אסור להשכירו בפחות. ועיין להלן במה שהבאתי מבעה"ת מו,ג,כ. רק שם מבואר דוקא שמקבל עליו השוכר דבר מה לעבוד, דומיא דאריסות.

ובתוס' שם (ד"ה ולא) הביא בתחילה פירוש ר"ת, החולק על רש"י:

"ור"ת אמר, דבית נמי זימנין דלא שקיל מידי, או נופל או נשרף או שלא יצטרך לו. אלא בין בית בין שדה היכא שאינו מלוה מעותיו עליהם, אסור בפחות לאכול הפירות ולדור בבית, דבהכי מיירי מתני', מדקתני; המלוה את חבירו לא ידור בחצירו, ולא קתני המלוה על חצירו של חבירו. אבל היכא שהלוה על הבית או על השדה מותר בנכייתא, דאין מפסיד בעל שדה ובעל חצר דבלאו הכי לא יוכל להשכירו לאחרים שזה החזיק בו במשכון".

ר"ת חולק על מש"כ רש"י דבית הוא קרוב לריוח ולא להפסד, וס"ל לר"ת דגם בית הוא קרוב לריוח ולהפסד, כיון שיכול ליפול או שלא יצטרך, וממילא אין לחלק בזה בין שכירות בית למשכנתא של שדה בנכייתא, ומדוע אסרה המשנה.

ורע"א בגליון הש"ס (מובא גם בחידושים לסוגיא) הקשה על קושית התוס', דהרי אם יפול הבית, לא יהיה הנכייתא רק לפי ערך שדר בו, כדין שוכר חמור ומת בחצי דרך (ב"מ עט,א), וא"כ שוב לעולם אין המלוה מפסיד מחובו. ואם נאמר שמפסיד כל חובו, אה"נ דרש"י יודה שמותר, אלא רש"י סובר דהמשנה האוסרת מיירי באופן שאינו מפסיד מחובו, כיון שינכו לו מה שלא דר בבית לאחר שנפל, ואינו מפסיד מחובו. ונשאר הגרע"א בצ"ע. וראיתי לזקני הגרמי"ל זילברברג זצ"ל (תפארת ירושלים, ב"מ ה,ב) שכתב לישב, דהתוס' אין כוונתם לנפל לחלוטין אלא לנפל קצת ונפחת, שכבר השכירות שוה פחות ויכול לדור שם, ויכול לומר לו המשכיר הרי שלך לפניך, ובכגון זה מפסיד המלוה משעור החוב, ובאופן זה דברו התוס' בקושייתם על רש"י, עיי"ש. ועיין בחוות דעת קעב,ד מש"כ בבאור דברי רש"י ותוס' בענין נפל הבית באונס.

ובתוס' הנ"ל חילק ר"ת בין שדה שמלכתחילה הלוהו על שדהו בתורת משכון, להלואה רגילה ואח"כ רוצה לפרעו משדהו בנכייתא, דבהלוהו מלכתחילה על המשכון, אם לא יאכל המלוה בנכייתא, יפסיד הלוה, משא"כ בהלוהו ורוצה לפרעו החוב ע"י שכירות בנכייתא. ומר"ת מבואר גם דמיירי באחריות על המלוה, שאם לא יהיו פירות, יפסיד חובו. ושרי בנכייתא רק כשמלכתחילה יש לו דין משכון, משא"כ בפרעון בפחות מדמי השכירות, מיחזי כריבית. ומש"כ ר"ת: "אסור בפחות". אין לפרש דלרש"י אפי' שכרו בשוויה של השכירות, כיון שהוא קרוב לשכר ולא להפסד, הרי זה שכירות בפחות, כמבואר ברש"י. דמה טעם יש לאסור כשמשכיר לו בשוויו בנכייתא, ומה החסרון שהוא קרוב לשכר ולא להפסד, דזה שייך דוקא כששוכר בפחות משוויו. וכן לר"ת מיירי שאינו שוכר בשוויה של השכירות אלא מפחית משכרה, רק בהלוהו מתחילה, שהלוה לא מפסיד, שאינו יכול להשכיר השדה והבית, שרי בנכייתא, משא"כ בשכירות בנכייתא בפחות משוויה, דיש לאסור, ועיין להלן בדברי הרמב"ן.

אולם התוס' הקשו על ר"ת, וכי אם השדה או הבית ממושכן, אינו יכול להשכירו, יכול הלוה למכור פירותיו ולפרוע חובו, או יקח המלוה פירות עצמם בחובו בשווים. וכתבו התוס' טעם לר"ת, דכשמלוה על הבית או על השדה בתורת משכונא בשעת ההלואה, מותר בנכייתא, שהרי זה כמוכר לו השדה לאותן שנים בתמורה לכסף שנתן לו המלוה. וכתבו התוס', דמהמשנה בערכין לא,א, דבית בבתי ערי חומה, הרי זה גואל מיד וגואל כל שנים עשר חדש, הרי זה כמין רבית ואינו רבית. והיינו שיכול המוכר לפדות תוך יב חודש, ולא מנכה מה שדר. ובגמ' שם, והתניא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתו. וא"כ מבואר דמשכנתא בבית בלא נכייתא, דומיא דדין המשנה בבית בבתי ערי חומה, הוי ריבית גמורה, משא"כ במשכנתא דשדה בלא נכייתא, הוי בתורת זביני ואינו ריבית, כמבואר בב"מ סב,ב. ותירץ דלר"ת י"ל דמה דאיתא בגמ' בערכין היינו ריבית גמורה מדרבנן, וכיון שהתירה התורה, לא רצו חכמים לאסור. והקשה שם על דיוק ר"ת הלוהו ודר בחצירו, דמשמע שאסור דוקא בשכירות בנכייתא  ולא במשכונא, עיי"ש. ומ"מ יוצא שלר"ת אסור שכירות בנכייתא, דמחזי כריבית, משא"כ במשכנתא דמי למכר. ועיין רא"ש ב"מ ה,טז.

והרמב"ן בסוגיא הביא את הבה"ג (סי' מה עמ' תפו), וז"ל הרמב"ן:

"ובעל הלכות נמי כתב, ומאן דמוזיף זוזי לחבריה ושקיל מיניה ביתא במשכונה ויהיב ליה אגר ביתא בפחות – אסור, דתנן המלוה את חברו לא ידור בחצרו וכו', וזה נראה כדברי רש"י ז"ל. אע"פ שהוא אמר במקום אחר; ואי מנכי ליה שרי. ואפשר דשיעור אגריה כוליה קאמר, אע"פ שזה לא הוצרך ליכתב. ויש מפרשים, ולא ישכור ממנו בפחות שלא יאמר לו דור בחצרי במחצית שכר. ולאו מילתא היא, דהא פשיטא. ועוד, דא"כ הוה ליה למיתני ולא יאמר לו דור בה בפחות, ותניא בתוספתא היה חייב לו מעות והשכיר לו בית בדינר לחדש והיה יפה סלע בחדש אסור".

ולמדים מהרמב"ן דשכירות בנכייתא בשוויה פשיטא דשרי. ואם מלוה לו על דעת להשכירו בפחות, והיינו שגם משלם חובו וגם שוכרו בפחות, וכך אמר לו מלכתחילה הלויני ודור בחצירי בפחות, פשיטא דאסור, וכמבואר בתוספתא, והיינו דגם פורע חובו וגם משכיר לו הבית בפחות, כשכך אמר לו מלכתחילה. וע"כ פירש הרמב"ן דמיירי בשכירות בנכייתא בפחות משויה, ובשדה שרי לרש"י, ובבית יש לאסור, דהוי קרוב לשכר ולא להפסד.

וכל זה לפירוש רש"י, אולם הרמב"ן מביא שני פירושים לחלק בין דין משכנתא לדין המשנה של שכירות בפחות:

"והתירוץ הנכון, דמשכנתא כיון דמפיק דמי עלה, כזביני דמיא, שהרי מעותיו על אותה משכונא הם, ובין שהיא עושה פירות ובין שאינה עושה פירות מנכה לו, וכל חובו כלה באותה נכייתא, דמי למה ששדי עושה מכור לך דמותר. אבל בהלוהו ודר בחצרו, הקרן שלו קיים בחובו, והוא משכיר לו חצרו בפחות ופורע מכיסו, ואין מעותיו כלין כאן. ויש מפרשים הטעם, משום דמשכנתא שכונה גביה וגופה של קרקע קנוי לו כזביני, משא"כ בהלוהו ודר בחצרו שלא על אותה חצר הלוהו אלא על אמונתו הלוהו, ואינו נכון".

לפירוש הראשון, במשכנתא קונה הפירות לזמן, ואין כאן הלואה, דאין הקרן קיימת, ואינו צריך לפרוע לו הלואתו. משא"כ בדין המשנה הקרן קיימת וצריך הלוה לפרעה, רק בנוסף משכיר לו חצירו בפחות. ולכאורה הוא הדין אם בדמי השכירות הפחותים, אין המלוה משלם ללוה אלא מנכה בחובו. דכל הטעם מפני שאחריות הקרן היא על הלוה, ואינו כקונה ממנו שכירות הבתים, דאין כאן קנית זכות שכירות, דהחוב עדיין על הלוה והאחריות עליו, ולכן מה שמשכיר לו בפחות אסור, דמה שיחסר מהשכירות, ישלם הלוה, וכיון דלא דמי למכר - אסור. ולפ"ז אם בשכירות בנכייתא לא יהיה אחריות החוב על הלוה, אלא הכל יגבה מהבית בין רב ובין מעט, ואם יפול הבית, יפסיד המלוה חובו, דמי למשכנתא. וזה הנפק"מ עם הפירוש שדחה הרמב"ן. דלפירוש ההשני, אף אם אחריות ההלואה על המלוה, בין יאכל פירות ובין לא, כיון שאינה קנויה לו, יש לאסור. וברשב"א בסוגיא הביא הן את פירוש רש"י והן את תירוץ זה של הרמב"ן. והריטב"א בסוגיא הסכים לפירוש זה של הרמב"ן, ועיין בנימוק"י (ב"מ לה,ב בעמוה"ר).

ובפירוש השני הביא הרמב"ן לחלק כפירוש ר"ת והתוס', אם הלוהו על אותה שדה, הרי זה כזביני, משא"כ בהלוהו ואח"כ רוצה לנכות בשכירות, לא דמי למכר. וע"ז כתב הרמב"ן דאינו נכון. ואף שכן פירש הראב"ד, והביא שכן פירש הרי"ף בתש' (עיין תש' הרי"ף סי' קנב), שמחלקים בין חוב שקדם למשכונא לבין משכונא בשעת הלואה. והקשה הרמב"ן, וכי לא יכול להקנות לו אחר ההלואה בכסף בשטר ובחזקה, ותהיה קנויה לו, ואדרבא, בשעת הלואתו מיחזי טפי כריבית. ועיי"ש מה שפירש דברי הרי"ף בתש', שאם מלכתחילה אחריות היא על המלוה, וכשנשלם הזמן לא יאכל פירות, אין לאסור גם אם עשה כן לאחר זמן ההלואה. והרי"ף מיירי באכילת פירות מעבר לזמן שסיכמו, וכפירוש הראשון, עיי"ש. אולם כפירוש הראב"ד נראה גם מדברי התוס', בטעם שנתנו לר"ת. ועיין בט"ז יור"ד קסו,ב, דנראה דנקט כחילוק בין הלוהו על ביתו, להלוהו ומנכה אח"כ שכירות פחותה מהלואתו. (ועיין במאירי בסוגיא, דלפירוש זה אף אם הלוהו וממשכנו לאחר ההלואה, אם יורד בתורת משכנתא, אין לאסור, ובזה תירץ קושית הרמב"ן שיכול להקנות בכסף ושטר וכו').

והרמב"ם בהל' מלוה ולוה ו,א, פסק:

"... וכן המלוה את חבירו והתנה עמו שידור בחצרו חנם עד שיחזיר לו הלואתו, או ששכר ממנו בפחות וקצב הדבר שפוחת לו מן השכר עד שיחזיר לו הלואתו ...".

ומבואר ברמב"ם דאם שוכר הימנו בפחות משוויה, ומנכה לו שכר הבית מההלואה, אסור לעשות כן. ואף שבמשכנתא דנכייתא שרי, כתב הרב המגיד, וכן הוא ברא"ש ה,טז, דדעת הרמב"ם כרש"י, לחלק בין שדה לבית. וכן בשטמ"ק בסוגיא (ד"ה אמר לו), הביא החילוק בין שדה לבית, וכתב דכן דעת הרמב"ם, והוסיף:

"ויש מקילין והמחמיר משובח. אבל משכונת ספרים ושאר דברים שאין דרך להשכירן, וכשמשכירין אותם שכרם מועט, בהני ודאי איכא למימר דבנכייתא כל דהו שרי, ואע"ג דודאי עבדי. וצריך עיון".

מבואר מהשטמ"ק דאף יש מקילין אף בבית באופן של נכייתא בפחות, מ"מ המחמיר משובח. ואף לרש"י והרמב"ם, בדברים שאין דרך להשכיר, ואם משכירים שכרם מועט, אף שודאי יעשו פירות, אין לאסור. ולכאורה נראה הטעם, דכיון שאין דרך להשכיר, אין להם שכר קבוע, ממילא אין זה גדר של משכיר בפחות משווי השכירות, דלא שייך לומר פחות על דבר שאין לו שער כלל, ולא אסרו חכמים, אף שאפשר לאמוד דמי שכירות שלהם. ונשאר בצ"ע, דאפשר כיון שאפשר לאמוד דמי שכירותם, לפי המחיר למכירה ולפי הבלאי וכד', ממילא שייך גם בזה מחיר ומחיר מופחת.

ובעה"ת מו,ג,כ (ד"ה ויש לעיין), הביא את חילוק הראשונים בין משכנתא בנכייתא לשכירות בנכייתא, שבמשכנתא החצר משועבדת לו והוא בכלל מכר, ולכן יכול לפחות, משא"כ בשכירות בנכייתא הרי זה כעומד ונוטל שכר מעותיו. והקשה בעה"ת על מה שנוהגים האידנא להשכיר בפחות ולנכות מהחוב;

"איך פשט מנהגנו להתיר, דהא נהוג עלמא האידנא למיכל כל משכנתא בנכיתא ... גם מצאנו לבעל מתיבות שכתב משמיה דרב יעקב גאון, גברא דמשכן חצר או כרם, מנכה מהלואתו רביע ומותר, פחות מכאן אסור. גם מצינו בעל הלכות שכתב, והאידנא מעשים בכל יום דקאכיל בנכיתא, וראשונים הוו מנכו ארבע זוזי או תרין זוזי או כל דהוא".

וכתב בעה"ת דאפשר שאם מקבל עליו לעבוד בשדה, הוי כמו אריסות ושרי, מ"מ אין אנו יודעין ויורדין לסוף דעתם, שלא מצאנו הפרש לרבותינו בין בנכיתא מרובה לנכיתא מועטת. וגם אינו דומה למשכנתא דסורא, שנשלם הזמן יוצא המלוה בלא כסף, משא"כ בזה אחריות החוב עדיין על הלוה, דמשכנתא דסורא שכירות היא ואין בה עניני הלואה, ואין אחריות המלוה עליו, ואם שטפה נהר אינו נוטל כלום מן הלוה, ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו לא מזו ולא משאר נכסים. מה שאין במשכנתא סתם שהאחריות עליו, ואם רצה תובע חובו ממנו, ואם שטפה נהר גובה משאר נכסים.

והביא בעה"ת לישב, ע"פ דברי הראב"ד ר"פ איזהו נשך, דבאתרא דלא מסלקי, שאין הלוה יכול לסלק המלוה תוך הזמן, וכן בנכייתא, שמנכה לו מחובו, שרי אפי' לכתחילה. משא"כ במקום שיכול לסלקו תוך זמנו, בלא נכייתא הוי ריבית קצוצה, ובנכייתא הרי זה אבק ריבית. בפרט למנהג המקומות שאין יכול לפדות המשכון כי אם מתחלת שנה לתחלת שנה, שאם יכנס יום אחד בתוך שנה לא יוכל לפדותה עד סוף השנה, וזהו ודאי אתרא דלא מסלקי, והוא כמוכר בכל שנה ושנה משנכנס בה יום אחד. ורק צורבא מרבנן לא אכיל בנכייתא אפי' באתרא דלא מסלקי, כיון שהחמירו על עצמם:

"גם כתב בפירושיו, והשתא נהוג עלמא למיכל בנכיתא ואתרא דלא מסלקי הוא, דכלהו משכנתא פסקי להו לזמן דלא פריק ליה עד זמן ידוע. ופוק חזי מאי עמא דבר, ע"כ. ועל סברא זו מנהגנו יצא להתיר, שהרי אנו קובעין בכל משכנותינו זמן ידוע וקבוע, או שיש מנהג שלא לפדות משכונתו כי אם מתחלת שנה לתחלת שנה, ובזה הם כמו אתרא דלא מסלקי, דבנכיתא שרינן לכתחלה בין חצר בין שדה. וכן תבחן ממה שכתבנו בשמו. והנה כתבנו פירוש הרי"ף ז"ל, דבין באתרא דמסלקי בין באתרא דלא מסלקי אסרה, ואחר שרבינא דמקיים כל מאי דאמור רבנן, ומר בריה דרב יוסף, נוהגין היתר בנכיתא. וסוף דבר היא הלכה רופפת, שאין הכרעת הרב ז"ל לאסור אלא מדרב כהנא ורב פפי ורב אשי דלא אכלי בנכיתא, והם היו רבים, ואולי מפני שהיו חכמי ישראל ונהגו להחמיר על עצמן, כדאמרינן וצורבא מרבנן לא ניכול, הא לשאר אינשי מותר, ואין למחות בידם, ויש לנו להניח צבור לנהוג היתר בהלכה זו שהיא רופפת בידך ומרופפת ואין לה הכרע."

ונראה דאף לבעה"ת שכתב טעם לסנגר על מנהג ישראל, ודאי שיכול הלוה לחזור בו אם רוצה לנהוג לפי שורת הדין המבוארת בגמ', בראשונים ובפוסקים, ויוכל להחזיר השכירות ולא לנהוג בהיתר זה, שיצא בעה"ת ללמד עליו זכות שלא למחות בידם.

(ודברי הראב"ד הובאו ברשב"א (ב"מ סח,א ד"ה ולענין), ובסוף דבריו כתב הרשב"א מדיליה: "ומכלל דבריו למדנו, דבאתרא דלא מסלקי אפי' לבתר דשלים זימניה שרי ובנכייתא, אי כתב ליה מיהא אכול בנכייתא כך וכך, כל זמן שתמשך משכונא בידך". וכן הוא בנימוק"י (ב"מ לח,ב מעמוה"ר). עיי"ש דהיינו לענין אכילת פירות לאחר הזמן שקבעו).

ולפ"ז בנדו"ד שמשכירו בפחות, אף דגברא לא עביד למיגר, יש לאסור לכ"א משיטות הראשונים הנ"ל. לרש"י יש לאסור מפני שהוא בית. לתוס' ודעימיה יש לאסור מפני שלא באה לו בתורת משכונא ולא הקנה לו בתורת משכונא, ואינה כמכר. ולרמב"ן ודעימיה, כיון שאין אחריות הקרן על שמעון, שהרי אם לא יוכל לגור במקום מחמת נפילה וכד', אחריות ההלואה היא על ראובן, ממילא יש לאסור, והוא בכלל דברי המשנה שלא ישכור בפחות.

ז. מקח שנעשה באיסור

איתא בב"מ סה,א:

אמר אביי, האי מאן דמסיק זוזי דריביתא בחבריה, וקא אזלי חטי ארבעה גריוי בזוזא בשוקא, ויהיב ליה איהו חמשה, כי מפקינן מיניה, ארבעה מפקינן מיניה, אידך אוזולי הוא דקא מוזיל גביה. רבא אמר חמשה מפקינן מיניה, דמעיקרא בתורת ריביתא אתאי לידיה (שלדברי אביי אם רצו לקיים המקח ואפי' אחד מהן אינו מחזיר אלא זוז, או אם ירצו להחזיר לבעליו מחמת הרבית, יחזיר ד. ורבא אמר שצריך להחזיר כל החמשה או זוז ורבע, כדי שלא יהנה מן האסור – רשב"א). ואמר אביי, האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דריביתא בחבריה, ויהיב ליה גלימא בגוייהו, כי מפקינן מיניה, ארבעה מפקינן מיניה, גלימא לא מפקינן מיניה (מקחו קיים, וקציצת הרבית יחזיר לבעליו – רש"י). רבא אמר גלימא מפקינן מיניה, מאי טעמא, כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי, גלימא דריביתא הוא.

הרא"ש ב"מ ה,יט, כתב וז"ל:

"וכן מאן דמסיק בחבריה זוזי ברביתא, ויהיב ליה בגוויהו גלימא, כי מפקינן מיניה, גלימא מפקי' מיניה, דלא לימא קמכסי בגלימא דרביתא. משמע דוקא משום דלא לימא מכסי בגלימא דרביתא הוא דמהדרינן ליה, הא לאו הכי המקח קיים, ולא אמרינן כיון דנעשה באיסור נתבטל המקח. וכן בעובדא קמא, דיהיב ליה חמשא, וכן בעובדא דשכירות. מכאן פסק רב האי גאון ז"ל בתשובה, היכא דאיכא איסורא בזבינא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר, או פוסק על הפירות עד שלא יצא השער ונתקיים המקח בקנין ולא נתייקר השער, המקח קיים, ואין יכול לבטל המקח בשביל שנעשה באיסור".

(ובבאור דעת הרא"ש בסוגיא, עיין בגדולי תרומה מו,ב,יב, ובמל"מ מלוה ולוה ח,א ד"ה מי). וכן כתב הרשב"א שם בסוגיא (סה,א), דאין אחד מהם יכול לומר שהמקח בטל אחר שנעשה באיסור, אלא אם קנו באחד מדרכי הקניות, המקח קיים ומה שיש בו רבית, הרי הוא כאבק רבית שאין מוציאין ממוכר ללוקח. ושכן כתב רב האי גאון בתש'. אולם אם לא התקיים המקח לגמרי אלא רק לענין מי שפרע, כגון שקנה בכסף בלא משיכה, דיכול לחזור בו ואינו מקבל מי שפרע. ואף שהרשב"א כתב על אבק ריבית, בתש' רב האי מבואר דהוא הדין בריבית קצוצה, אלא שמוציא הריבית הקצוצה בדיינים מהמלוה הקונה. וכן מבואר בריטב"א בסוגיא. גם ברמב"ן בסוגיא הביא דברי רב האי גאון בתש';

"דהיכא דאית ביה איסורא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר לי, לא בטלן זביני, אלא קיימין בין על לוקח בין על מוכר".

וכן הביאם הרב המגיד הל' מלוה ולוה ח,טו. והיינו ששניהם אינם יכולים לחזור בהם. אך לא נתבאר אם נותן לו כשער של היתר, או חייב ליתן גם בשער של איסור, דהראשונים מיירי שכבר נתקיים המקח וגם נעשה בפועל.

ועיין בתלמיד הרשב"א שם בסוגיא שכתב, דאין אומרין שיתבטל המקח מעיקרו, שהרי נעשה באיסור, אלא נותן לו כשער של עכשיו והמקח קיים. והיינו שיכול המוכר לתת לו בשער של היתר. וכן מבואר בנימוק"י (ב"מ לו,א מעמוה"ר), דלאו למימרא שיתבטל המקח ויחזרו הפירות לבעליו מפני שנעשה המקח באיסור, שכל היכא שנקנה כראוי, אין האיסור מבטלו;

"אם האחר רוצה ובלבד שיסלק את האיסור. וגם באבק רבית לא יתן לו המוכר אלא כפי ההיתר, ונמצא שהאיסור נמי מסולק הוא",

ושכן דעת רב האי גאון בתש', דלא קנסינן היתירא אטו איסורא;

"אלמא דאע"ג שפוסק על הפירות עד שלא יצא השער, או פסק אחר באיסור, אין אחד מהם יכול לומר הפסק שפסקנו אינו קיים אחר שנעשה באיסור, אלא יתן לו כפי שער שיהיה בו היתר".

וכן פסק בשו"ע חו"מ רח,א.

ובב"י חו"מ רח כתב לבאר דברי הרא"ש כדברי תלמיד הרשב"א, שמה שכתב הרא"ש דאין יכול לבטל המקח בשביל שנעשה באיסור, לא קאי אלא אמוכר שהוא רוצה לבטל המקח ושלא לתת יותר, ובא לבטלו לגמרי מטעם שנעשה באיסור, ועל זה כתב הרא"ש דעל כרחו יקיים המקח ויתן כשער של היתר. אבל הלוקח (המלוה) יכול לחזור בו אם ירצה, שכיון שאינו נותן לו כמו שהתנה, אין לכופו ליקח בשער של היתר ולהמעיט מקחו. רק כתב דאין כן דעת הטור, ובדרכ"מ שם (ס"ק א) הקשה עליו, די"ל דכן היא גם דעת הטור.

והמרדכי בשבועות (סי' תשפד), כתב וז"ל:

"פסק הר"י בר פרץ, מי שנשבע או קבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או ימחול חובו או שאר דברים, ועבר שבועה או מכר או נתן, אין במעשיו כלום, כדאמרינן בכתובות (פא,ב); כיון דאמר רבנן לא לזבין, אי זבין לא הוי זביני. ומסתמא אין אמירה דרבנן גדולה משבועתו, וא"כ אין במעשיו כלום, דעל ידי עצמו איבד כחו וזכותו בנדר. ובפ"ק דתמורה אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני. ורבא אמר לא מהני ... ומ"מ הלכה כרבא".

ולפ"ז גם במקח הנעשה באיסור, דין המקח להתבטל לשיטת המרדכי. ובב"י (חו"מ סו"ס רח) כתב, דמהראשונים הנ"ל נדחו דברי המרדכי. ועיין מהרשד"ם (חיור"ד סי' קטו), וקצוה"ח רח,א.

והרמ"א חו"מ רח,א פסק שלא כדעת המרדכי, אולם בשו"ע יור"ד רל,א, הביא הרמ"א דעת המרדכי;

"י"א כל מי שנשבע שלא לעשות איזה דבר, כגון שנשבע שלא למכור חפץ פלוני, ועבר ומכרו, אין במכירתו כלום, הואיל ועבר על שבועתו".

והב"ח חו"מ רח כתב דנראה דהרמ"א לא החליט לפסוק דלא כמרדכי, ובמחלוקת הראשונים זו אין להוציא מיד המוחזק, דלדעת הרמ"א אינה הלכה פסוקה אלא דיש לחוש לה שלא להוציא מיד המוחזק, והכי נקטינן. ובין שהמוכר מוחזק במקח, באופן שהמקח עדיין ברשותו, ובין שהלוקח משך לרשותו והוא המוחזק, אמרינן לעולם המוציא מחבירו עליו הראיה. וכדבריו פסק הש"ך יור"ד רל,ד וחו"מ רח,ב. (ועיין בתש' רע"א, קמא סי' קכט, דבכלל הוי ספיקא דדינא אם קיי"ל כרבא או כאביי, עיי"ש).

והסמ"ע רח,ג כתב לחלק בין נידון המרדכי בנשבע שלא למכור, לנדון מקח שנעשה באיסור ריבית, דבמקח שנעשה באיסור ריבית, יש אפשרות לקיים המקח בדרך של היתר, שלא יקח ממנו בשער האסור, ולכן המקח קיים, משא"כ בנדון המרדכי, אין דרך לקיים המקח אלא אם יעבור על שבועתו, ולכן המקח בטל. אלא שהקשה על המרדכי, דעד כאן לא קאמר רבא דאי עביד לא מהני אלא באיסור קדום, שכבר אסרה התורה או חכמים, אבל לא באיסור שבדה הוא בעצמו, וכמ"ש שם התוס' (תמורה ו,א ד"ה והשתא). וכתב הסמ"ע לישב, שדעת המרדכי דמש"כ תוס' בתמורה, שנויא בעלמא הוא ואשנויי לא סמכינן, כיון דבכתובות פא,ב נפסק סתם כרב יוסף, דכל דאמרו רבנן לא תעביד, אי עביד לא מהני, ואילו כדברי תוס', היה נזכר באיזה מקום בגמ' שיש חילוק בין איסור הקדום לאיסור שבדה הוא. ולפי מסקנת הגמ' בכתובות פא,ב, דאפילו במילי דרבנן אי עביד לא מהני, מסתבר למרדכי דלא גרע איסור שבדה הוא והוא איסור דאורייתא, מאיסור הקדום ואינו אלא מדרבנן.

[ובגדר מהו איסור שבדה מליבו, עיין בנודע ביהודה תנינא סו"ס ט, מבן הנו"ב, דאיסור שבועה אינו מתיחס אלא על הנשבע ולא על שאר בני אדם, ולכן ס"ל לתוס' דלא אמרינן אי עביד לא מהני, כיון שהוא בדה את האיסור לאסור איסור על נפשו מה שהיה מותר לו. משא"כ בהקדש, כיון דמעשיו מהני בהקדישו לאסור איסור על כל העולם, ונקרא שם איסור ההקדש על כולם, שייך ביה אי עביד לא מהני, דכל שהאיסור מתיחס גם על זולתו, לא שייך לומר שהוא בדה האיסור, וכיון שלגבי האחרים אינו בבחינת איסור שבדה, הוא הדין ביחס לעצמו, לענין דין אי עביד לא מהני. עוד כתב לחלק, דאיסור שבועה שהוא בלאו דלא יחל דברו, ולאו זה אינו במציאות שיבוא מאיליו אם לא ישבע אדם מעולם. משא"כ בקדשים יש במציאות איסור קדשים שיחול ללא הקדשו, כגון בכור שקדוש מרחם, ממילא הקדש אינו בבחינת איסור שבדה מליבו, רק אם אין היכי תימצי לאיסור בלי פעולת האדם, עיי"ש.]

ומהרי"ט בתש' (ח"א סי' סט), כתב לבאר דקיי"ל דאי עביד לא מהני, כאשר ע"י שנבטל את מעשיו, יתקיים ציווי התורה:

"אם עביד אותו המעשה הפך מה שאמרה תורה, לא מהני ליה ומעשיו בטלין ודברי תורה קיימין, כגון לא יחליפנו ולא ימיר אותו, אם המיר אי לאו קרא דוהיה הוא ותמורתו, הוה אמינא לא מהני ואינו מומר לקיים מה שאמרה תורה לא ימיר. וכן חרמי כהנים, דאמרה תורה לא ימכר ולא יגאל, ואע"פ שפדאו, לא עשה כלום, שהרי אמרה תורה לא יגאל, וכן כל הנך דמייתי התם (תמורה ו,א). וכל מי שעשה מעשה באיסור, שאותו האיסור כבר נעשה ואי אתה יכול לתקנו, כגון זה שהלך לערכאות של גויים ועבר על האיסור, כלום יש בידך לתקן מה שעוות".

דאי עביד לא מהני שייך רק כאשר ה"לא מהני" יבטל את האיסור שעשה, משא"כ כאשר ה"לא מהני" לא יבטל את האיסור, מפני שבעצם המעשה כבר נעשה האיסור, בזה לא אמרינן דאי עביד לא מהני, ואף רבא מודה בזה.

ואחריו החזיק הנתיבות רח,ב (תוך ציון שכן מצא גם במהרי"ט, ושכן כתב הנתיבות גם בחוות דעת א,ג), דשוחט בשבת שחיטתו כשירה (חולין יד,א) ולא אמרינן דאי עביד לא מהני, כיון שלא מתקן האיסור שעשה במאי דלא מהני, כגון באונס שגירש (תמורה ה,א), דאם נאמר דלא מהני ואין גיטו גט, התקיים ציווי התורה דלא יוכל לשלחה, ונתקן האיסור. משא"כ בשוחט בשבת, דאף אי נימא דלא מהני ואין שחיטתו שחיטה, מ"מ עבירה דנטילת נשמה לא נתקנת בכך, משא"כ בשוחט פסח על החמץ, דשחיטה דוקא בעינן, ונוחר ומעקר על החמץ פטור, לכן ראוי לומר  דלא מהני, דאם שחיטתו אינה שחיטה, אינו עובר על לאו דלא תשחט:

"דדוקא במקום שאם אנו מקיימין מעשיו מבטלין מה דאמר רחמנא, כגון בתמורה, שאם אנו מקיימין מעשיו, מבטלין מה דאמר רחמנא (ויקרא כז,י) לא ימיר, וכן במכירה דחרמים ובגירושין דאונס ובכל הני דחשיב התם. וכן בכתובות (פא,ב) בהא דאמרו רבנן לא ליזבין, אי זבין לא מהני, שם ג"כ הקפידו חכמים שלא יתבטל שעבוד כתובתה, ואם אנו מקיימין המכירה, מבטלין דברי חכמים, משו"ה מבטלין מעשיו בכדי שיהיו דברי חכמים קיימין. משא"כ במכר בשבת, שאסרו חכמים רק מעשה המכירה מחשש שלא יכתוב, ולא הקפידו על קיום המכירה רק על מעשה המכירה, ומעשה המכירה כבר עבר ולא מתקנין דברי חכמים, וקיום המכירה הוא בהיתר, דאיסורא דעבד עבד. וזהו כונת הש"ך במה שכתב, כיון דאפשר לעשות בהיתר, כונתו שקיום הדבר אפשר להתקיים בהיתר, ואין מבטלין דברי חכמים בכך במה שמקיימים מעשיו."

וכן נמצא חילוק זה במל"מ (מלוה ולוה ח,א סד"ה מי), דכל מקום שעצם קיום הדבר הוא האיסור, ואי אפשר שיתקיים הדבר אלא כשיעבור על האיסור, כגון תמורה ודמה שמובא שם בסוגיא דתמורה, בזה ס"ל לרבא, וקיי"ל כוותיה, דאי עביד לא מהני. משא"כ במקח שנעשה באיסור רבית: "כיון שזה מחזיר לו הרבית, ליכא איסורא בקיום המקח, שהמקח אינו אסור מצד עצמו". והיינו שרק גמרו המקח ועדיין לא נתן לו, יתן לו כשער הזול (ועיין להלן בדברי בן הנו"ב). ותמה המל"מ על הב"י חו"מ רח, שדחה דברי המרדכי. דלמש"כ המל"מ בחילוקו י"ל, דנידון המרדכי אי אפשר בקיום הדבר אם לא שיעבור על איסור נדר ושבועה, ולא דמי למקח שנעשה באיסור. וציין המל"מ למהרש"ך (ח"א סי' קנז) שגם הקשה על הב"י, אולם מהר"ם אלשיך (סי' עה) נקט כדעת הב"י.

וכסברא הנ"ל נמצא בנודע ביהודה (תנינא חאו"ח סי' קלה – מבן הנו"ב), דקיי"ל אי עביד לא מהני בכל הדברים דאי אמרינן דלא מהני, מהדרינן עובדא ותו אין כאן עבירה, וכאילו מעיקרא לא נעשה דבר. אך במקח הנעשה באיסור, כמו  ב"ק ע,ב מקח הנעשה בשבת והוציא מרשות, או קוץ לי תאנתך, כיון שהאיסור כבר נעשה בפועל, ובין אם המקח יתקיים או לא יתקיים הרי כבר חלל השבת, לכ"ע המקח קיים, כי מה יתן ומה יוסיף אם נבטל המקח. ולענין מקח שנעשה באיסור ריבית, בין אם נאמר שהמקח בטל או נאמר שיתקיים כשער הזול ויחזור הד' זוזי, בין כך ובין כך אין כאן איסור רבית לכן, גם בזה המקח ראוי להתקיים אי לא שיאמרו גלימא וכו', וכדברי רבא בגמ' שם (ב"מ סה,א). והא דכתובות פא,ב, דהיכא דאמרי רבנן לא ליזבן והלך וזבין, לרבא לא מהני, שהרי כשנתבטל המקח לא יעבור דברי חכמים, ואין כאן עבירה כלל. ובנשבע שלא למכור, לדעת תוס' בתמורה ו,א (ד"ה והשתא), אינו בדין זה, כיון שהוא איסור שבדה מלבו. ודעת המרדכי שהמקח בטל, שאם נבטל המקח, לא עבר על שבועתו. ומה שהקשה בן הנו"ב מדברי אביו בצל"ח פסחים עג,א (ד"ה שחטו), דגם בשחיטת פסח אמרינן כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד מהני לרבא, אף שהשור שחוט לפניך, עיין בנתיבות לעיל שתירץ קושיא אחרת, דבשוחט פסח על החמץ, דשחיטה דוקא בעינן, ונוחר ומעקר על החמץ פטור, לכן ראוי לומר  דלא מהני, דאם שחיטתו אינה שחיטה, אינו עובר על לאו דלא תשחט. ואלו הם דברי הצל"ח שם בפסחים:

"דכל מידי דאמר רחמנא לא תזבחנו ועבר וזבחו, לרבא לא מהני זביחתו והרי היא כמתה ע"י נחירה שאין כאן זביחה, וזה פשוט אצלי מאד",

ולכן הלא מהני עוקר העבירה, כיון שלא זבחו.

וראיתי בדברי חיים (מכירה כט) שהקשה על סברת הנתיבות, וכתב לישב סתירת פסקי הרמ"א, דבחו"מ שהמקח קיים בנשבע, מיירי בנדר שיש לו התרה, וכיון שיכול להתקיים בהיתר, אי עביד מהני. משא"כ ביור"ד מיירי בנדר שאין לו התרה, כמו בנדר ע"ד רבים, דבזה אם נבטל המקח, לא יהיה כעובר על השבועה. דבחו"מ שיכול להתיר ע"י חכם, א"כ המקח חל במקצת, שהרי הלוקח אינו יכול לבטל המקח, שאם ילך המוכר אצל חכם ויתיר השבועה, יחול המקח למפרע. וכיון שחל המכר מצד הקונה, גם אם לא ילך המוכר אצל חכם להתיר השבועה, אם תבטל המקח, לא תציל המוכר מאיסור שבועה, כיון שהמכר חל במקצת כלפי הלוקח, ולכן אי עביד מהני. ולכן כשלא הלך אצל חכם להתיר, המקח קיים, דבביטול המקח לא תציל המוכר באיסור השבועה, עיי"ש.

[ועיין בנו"ב (תנינא סי' קכט), לענין מי שנשבע שלא לגרש את אשתו בלי ידיעת ורצון אביו, וכתב הנו"ב (שם אות ד) דלתוס' ודאי לא אמרינן בזה אי עביד לא מהני, כיון שזה איסור שבדה מליבו, אלא אף למרדכי אי עביד מהני, כיון שהביטול היה יכול לעשות בהיתר דהיינו בפני השליח או האשה, אלא שהוא עשאו באיסור שלא בפניהם, דומה לשוחט בשבת ויה"כ ואי עביד מהני. ודקדק במש"כ המרדכי דבריו לענין מכירה, ולא הזכיר שנשבע שלא לגרש את אשתו. ועיי"ש עוד באות ז, והובא בקצירת האומר בפ"ת אהע"ז קלד,ו, ועיי"ש בהגהת רע"א על השו"ע, ועיין עוד בתש' ארבעה טורי אבן (לגר"א רוקח, סי' כה) שגם דעתו דמהני אם גירש לאחר שנשבע לא לגרש, וכתב דלא כמרדכי.

ובענין אי עביד לא מהני, עיין בחתם סופר ח"ב חיור"ד סי' ו. ובתש' רע"א (קמא סי' קכט) כתב;

"אילו הייתי כדאי להרים ראש נגד רבותינו הקדושים הראשונים, הייתי אומר דאי עביד לא מהני שייך רק היכא דהלאו על ענין פרטי, כמו הני דריש תמורה בלאו דלא יחליפנו ולא תפדה, דמפרשינן לקרא דלא יהא כח להחליף ולפדות, וחילופו ופדויו כלא היה, משא"כ במקום שנאמר דרך כללי, כמו לא תעשה כל מלאכה, דאי אפשר לפרש שלא יהא לו כח לעשות מלאכה, דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהיה בנוי ונטוע, וא"כ פירושו דאינו רשאי לעשות, משום הכי כל שישנו בכלל זה הלאו, לא שייך ביה אי עביד לא מהני".

ועיי"ש באריכות בענין זה. וע"ע למהרש"ם במשפט שלום, חחו"מ סי' רח.]

והנה לאמור לעיל, אף שמקח שנעשה באיסור ריבית אינו מתבטל, מ"מ יש פוסקים דהוי ספיקא דדינא, ויכול ראובן לומר קים לי כדעתם לבטל המקח, ובלאו הכי יכול המוכר לדרוש לתת לקונה בשער של היתר, וכפי שכתבו הראשונים הנ"ל, וכן נפסק בשו"ע חו"מ רח,א, דהמקח קיים;

"ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח. ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא ליתן כשער היוקר".

ועיי"ש בסמ"ע ס"ק ו וס"ק ז, ובנתיבות ס"ק ד. ובנדו"ד אין שמעון מעונין לקבל כשער הגבוה של השכירות בשוק החופשי, וראובן מוכן לתת רק לפי השער של השכירות החופשית, לכן ההסכמה בטלה.

מסקנה:

לאור האמור לעיל, מתקבלת טענת ראובן ויוכל להשכיר את הצימרים בשוק החפשי. יחד עם זאת, יש להבטיח כי מהסכום שיתקבל מההשכרה לאחרים, ישלם ראובן לשמעון את חובו. (לפי הסכמת הצדדים, ראובן ידווח לשוכרים כי עליהם ליתן שיקים למוטב בלבד עבור שמעון, וכי שמעון יקבל עוד בטרם המועד את שמות השוכרים ומספרי הטלפון שלהם, כדי להבטיח כנ"ל)