שכר רכב והתקלקל באמצע הדרך

      כרך שמיני סימן לד עמוד תקס

ראשי פרקים

א. שוכר בהמה והתקלקלה או מתה

ב. התקלקלה ואומר לו הרי שלך לפניך, אם חייב השוכר לשלם שכירות

ג. מתה בחצי הדרך, אם נותן לו שכר חצי הדרך

ד. שכר בית ומת השוכר

ה. כששכר חצי הדרך הנותרת גבוה מדמי השכירות

ו. חיוב השוכר לשמור לאחר תום השכירות

ז. חיוב השבה בשומר

ראובן שכר רכב משמעון. השכירות בוצעה בירושלים, מקום מגורי שניהם, כשראובן הודיע לשמעון שהוא שוכר את הרכב ע"מ לנסוע בערב שבת לצפת, ולחזור במוצ"ש. בערש"ק בשעות אחה"צ בעליות לצפת, התקלקל הרכב. ראובן התקשר לשמעון שיזמין גורר, וכי הוא משאיר את הרכב בצידי הדרך, כשהוא ממהר לצפת (בעיקר עקב הזמן הקצר לכניסת שבת). שמעון בקש שישאר במקום וישמור על הרכב, אולם ראובן טען שהוא במקום עם ילדים ומזוודות, והוא צריך להגיע בהקדם עם המשפחה לצפת. הגורר הגיע, כשראובן לא במקום, וגרר את הרכב למוסך סמוך. בין לבין, שוטר שעבר במקום, קנס את הרכב שעמד בשוליים (ככל הנראה עקב כך שלא היה משולש אזהרה שהראה שהרכב התקלקל. לטענת ראובן הוא שם פתק על הרכב, ויתכן שעקב הרוחות או מסיבות אחרות, הפתק נעלם, או שהשוטר לא שם לב לפתק).

שמעון תובע מראובן תשלום שכירות הרכב (לפחות חלקי), ותשלום הקנס. (לענין הנזק והגרירה, מוסכם כי מראש שכרו רכב ישן, שעלול להיות בעיתי, וכי ודאי לא נעשה הנזק מחמת נהיגת ראובן, אולם בשעת השכירות הרכב היה תקין, אך כדרכן של מכוניות ישנות המושכרות לאחרים, התקלה מצויה). ראובן מסרב לשלם שכירות הרכב, וטוען שבנוסף נגרמו לו נזקים (שכירת שתי מוניות לצפת, שניצלו את מצוקתו על אם הדרך). ובענין הקנס, הרי שהדבר לא היה באשמתו, ולא יעלה על הדעת שיחכה לגורר בשעה לחוצה זו. ומאידך תובע ראובן את העלויות שהיו לו להגיע לצפת במוניות (סכום שהוא מועט, בקיזוז דמי השכירות, או לא לשלם כלל דמי שכירות).

א. שוכר בהמה והתקלקלה או מתה

תנן בב"מ עח,א:

השוכר את החמור והבריקה (שנטלוה לעבודת המלך – רש"י) או שנעשית אנגריא, אומר לו (משכיר לשוכר) הרי שלך לפניך (טלנה כמו שהיא סמויה ותלך, שאף מזלך גרם כמו מזלי, וטרח ואשר אותה בדרכים, וגבי אנגריא נמי, המתן עד שתשוב, שאף מזלך גרם ונפסיד שנינו). מתה או נשברה (שמפסיד כל שכרו), חייב להעמיד [לו] חמור (המשכיר למכור העור והנבילה לכלבים, ולהוסיף מעות ולהעמיד לו חמור, או ישכור לו אחר בדמי נבילה, שהרי חמור זה שיעבד לו, או יחזור לו שכרו).

ועיי"ש בגמ' בע"ב דהבריקה פירושו או שהיה לה כתם בעין או שהתליעו רגליה. ומ"מ בפשטות המשנה נראה שאם חל קלקול בבהמה, כיון שהיא יכולה ללכת עדיין ולעשות מלאכתה, אף שבאופן ירוד ממה ששכרה, הרי גם מזלו של השוכר גרם, וישתמש בה כמות שהיא. ואם נפסדה לגמרי, כגון מתה או נשברה, באופן שלא שייך כלל לעשות המלאכה שלשמה נשכרה, חייב המשכיר להעמיד לשוכר בהמה אחרת.

ובגמ' שם בע"ב נחלקו רב ושמואל בדין אנגריא, רב ס"ל דדין המשנה הוא בדוקא באנגריא חוזרת, שמחזירים הבהמה לבעלים, דאז יכול לומר לו להמתין, שהרי לא נפסדה (עיין בתוס' שם ד"ה באנגריא:

"דיכול לעשות מלאכתו כשתחזור, אע"פ שתתאחר במלאכתו, שבשביל איחור אין חייב להעמיד לו חמור אחר, כמו הבריקה או נשתטתה, שמתאחרת נמי במלאכתה ולא חיישינן",

אבל אנגריא שאינה חוזרת, הרי היא כמתה או נשברה. ושמואל ס"ל דהכל תלוי אם האנגריא לוקחים הבהמה בדרך בה הוא צריך להוליך, אבל אם לוקחים לא בדרך הליכתה, הרי היא כמתה או נשברה. (ועיין ברי"ף מח,ב בעמוה"ר, דהלכתא כשמואל). והגמ' שם שקו"ט בדברי רב ושמואל, ושמואל העמיד דבריו כרבי שמעון בן אלעזר בברייתא. והקשתה הגמ', דהא רשב"א ס"ל דגם בהבריקה חייב להימד לו אחרת. ותירצה הגמ', אמר רבה בר רב הונא, לרכוב עליה שאני (שמא תפול תחתיו בגשר או תשליכנו באחת הפחתים). אמר רב פפא, וכלי זכוכית כלרכוב עליה דמי. ומבואר שיש מצבים שאף שהבהמה עדיין הולכת, אינה מתאימה למטרה שלשמה נשכרה, וכיון שבמצב זה יתכן ויגרם נזק, כגון ברכיבה או בכלי זכוכית, יש לראות את הבהמה כאינה ממלאת המטרה לשמה נשכרה, וממילא הוי כמתה מבחינת השוכר.

ולענין דין יכולה לעשות מלאכה ע"י הדחק שאומר לו הרי שלך לפניך, כאשר השכיר לו בהמה ובזמן השכירות היתה ראוי לחלוטין, שאל"כ הרי זה מקח טעות, אלא שבמהלך השכירות התקלקלה באופן שיכולה לעשות ע"י הדחק, וכמש"כ המאירי בסוגיא (עח,ב):

"... ואחר ששכרה אירעה חולי שנסתמית או שהתליעו רגליה וכיוצא באלו, שאם אירעה כן קודם ששכרה הרי זה שכירות של טעות, והרי זה אומר לו בהמה ראויה למלאכתי שכרתי. אלא שלאחר ששכרה אירעה כן ... הואיל ובהמה זו עושה בה דבר שבשבילו שכרה על ידי הדחק, הרי המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך".

ונשאלתי במי ששכר הרכב לכמה ימים והמזגן ברכב עבד, ואחר יום יומיים ארעה תקלה, דלכאורה לפשטות דין המשנה, יכול המשכיר לומר לשוכר הרי שלך לפניך. אמנם יש לחלק אם הקלקול הוא פתאמי, מחמת ארוע שארע, או הדרגתי, וכבר בזמן השכירות היה המזגן מקולקל, אלא שבזמן השכירות התקלקל לחלוטין, דאם מדובר בקלקול שקורה בהדרגה, הרי יש כאן מקח טעות.

ויש לציין מש"כ בערוך השולחן (חו"מ שי,ו) דכל הדין שיכול המשכיר לומר לשוכר שיעשה מלאכתו ע"י הדחק, דוקא בלא קבע זמן להגיע למקום מסוים, אבל אם קבע לו זמן מתי לבא למקום מסוים, ואין אפשרות להגיע בחמור שחלה, חייב להעמיד לו חמור אחר.

כל זה לענין החיוב של המשכיר להעמיד בהמה לשוכר, אולם לענין חיוב השוכר לשלם למשכיר דמי שכירות עד למקום שבו הלכה הבהמה, באופן שצריך להעמיד לו אחרת, כגון במתה, דנה הגמ' שם בהמשך.

אמר רבה בר רב הונא אמר רב, השוכר את החמור לרכוב עליה ומתה לו בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומות (שהשכיר לו חמור כחושה). היכי דמי, אי דשכיח לאגורי (מוצא חמור אחר כאן לשכור), תרעומות מאי עבידתיה. אי דלא שכיח לאגורי, אגרא בעי למיתב ליה. לעולם דלא שכיח לאגורי, ומשום דאמר ליה אילו בעית למיתי עד הכא, לאו אגרא בעית למיתב. היכי דמי, אי דאמר ליה חמור סתם, הא חייב להעמיד לו חמור אחר. אי דאמר ליה חמור זה, אם יש בדמיה ליקח יקח. לא צריכא, בשאין בדמיה ליקח. אם יש בדמיה לשכור – ישכור. רב לטעמיה דאמר רב לא מכלינן קרנא, דאתמר, השוכר את החמור ומתה לו בחצי הדרך, אמר רב אם יש בדמיה ליקח יקח לשכור אל ישכור. ושמואל אמר אף לשכור ישכור, במאי קמיפלגי, רב סבר לא מכלינן קרנא, ושמואל סבר מכלינן קרנא.

ושם דנה הגמ' לענין שוכר ספינה וטבעה, דבספינה שטבעה, גם הסחורה שעליה כבר אינה, וממילא אינו צריך עוד ספינה לסחורה זו, אם צריך לתת לבעל הספינה שכר של מחצית הדרך.

תנו רבנן, השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך, רבי נתן אומר, אם נתן לא יטול, ואם לא נתן לא יתן. היכי דמי, אילימא בספינה זו ויין סתם, אם נתן אמאי לא יטול, נימא ליה הב לי ספינתא דאנא מייתינא חמרא.

והיינו שאומר השוכר לבעל הספינה, הבא לי ספינה, ואני אביא יין ממקום אחר להמשך ההפלגה, שהרי לא התנה דוקא ליין זה. אלא בספינה סתם ויין זה, דשכר דוקא ליין מסוים, וא"כ הקשתה הגמ' אם לא נתן אמאי לא יתן, יאמר בעל הספינה, הבא יין זה ואביא לך ספינה. והעמיד רב פפא את דברי הגמ' ביין זה וספינה זו, דכ"א יש לו טענה, למשכיר שיביא יין זה, ולשוכר שיביא ספינה זו, ולכן אזלינן בתר המוחזק, אבל בספינה סתם ויין סתם, חולקים בשכר. ועיי"ש ברש"י, אלא ביין זה וספינה זו;

"ולא ביד זה וזה להשלים, הלכך יד תובע על התחתונה, דאמר ליה היאך אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך".

ובספינה סתם ויין סתם; "שהרי ביד שניהם להשלים", ולכן חולקים.

בפשטות דברי הגמ' מבואר דלענין חיוב להעמיד לו בהמה אחרת, יש לדון אם השכירות נפסדה או הבהמה נפסדה, דאם הבהמה קיימת רק אינה ממלאה את יעודה לשכירות, כגון שהתקלקלה או נלקחה, באופן שהגוף קיים, יכול לומר המשכיר לשוכר שגם מזלו גרם, משא"כ במתה, שמפסיד המשכיר הגוף ואינה קיימת עוד, חייב המשכיר להעמיד לשוכר בהמה אחרת או להפסיד שכרו (למש"כ רש"י שם). ובאופן שהתקלקלה השכירות כך שמטרת השכירות לא יכולה להתקיים, כגון ששכרה לרכב והתקלקלה או למשא כלי זכוכית, שאם ימשיך בבהמה שאינה בריאה יהיה נזק לרוכב או למשא, דינה כמתה הבהמה, ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. ולענין חיוב לשלם שכרו עד מחצית הדרך, דבחמור סתם צריך להעמיד לו אחרת, ובחמור זה, אם יש בדמיה לקנות חמור אחר, יקנה השוכר חמור אחר, ואם בדמיה רק לשכור, נחלקו רב ושמואל אם מכלינן קרנא, ופסק הרי"ף (מט,ב בעמוה"ר) דהלכתא כשמואל בדיני דמכלינן קרנא. ולענין ספינה שטבעה באמצע הדרך עם היין שבה, שכבר אין לו צורך בספינה, שאין היין לפנינו, יש אופנים בהם משלם דמי שכירות (יין זה וספינה סתם), יש אופנים בהם פטור (יין סתם וספינה זו), יש אופן בו הולכים אחרי המוחזק (יין זה וספינה זו), ויש אופנים בהם חולקים (יין סתם וספינה סתם).

ב. התקלקלה ואומר לו הרי שלך לפניך, אם חייב השוכר לשלם שכירות

ובדין המשנה דבהבריקה או נתפשה לאנגריא, ואומר משכיר לשוכר גם מזלך גרם והרי שלך לפניך, לכאורה ממש"כ רש"י במתה שחייב להעמיד לו אחר או יפסיד שכרו, משמע שבאופן של הרישא שאומר הרי שלך לפניך, אינו מפסיד שכרו. וכן מבואר מדברי הרמב"ם שכירות ה,א:

"השוכר את הבהמה וחלתה או נשתטית או נלקחה לעבודת המלך, אע"פ שאין סופה לחזור, אם נלקחה דרך הליכה הרי המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך, וחייב ליתן לו שכרו משלם".

הרי שחייב לשלם שכרו כשיכול המשכיר לומר לשוכר הרי שלך לפניך. ובמגיד שם ציין לדברי הראב"ד והרשב"א החולקים וסוברים שאינו צריך לשלם לו שכרו. הרשב"א על המשנה (ב"מ עח,א), וז"ל:

"פרשה הראב"ד ז"ל בחמור סתם, וכתב הוא ז"ל, נ"ל דלענין תביעת השוכר על המשכיר בלבד קאמר, שאע"פ שהשכיר לו חמור סתם אינו יכול לתבוע שיעמיד לו חמור אחר, שהוא אומר לו חמורי קיים וראוי למלאכתך ואם ע"י הדחק. אבל לענין השכר נ"ל שלא יטול אותו, מפני שאינו יכול להשתמש בו כראוי, ועוד, אנגריא שאינה חוזרת לשמואל והוא שיש למלך מלאכה ארוכה שאינה חוזרת לכמה שנים, איך יתבע ממנו שכר, והוא אינו יכול להשתמש בה ע"כ. ואע"פ שהיה באפשר לומר שיכול לומר לו בעל החמור ממך לקחוה ומזלך גרם, מה שכתב הרב נ"ל עיקר, דא"כ אפילו מתה אמאי חייב להעמיד לו חמור, לימא ליה מזלך גרם."

מבואר בראב"ד דלענין עצם העמדת חמור אחר, כיון שראויה למלאכה ע"י הדחק, אינו חייב להעמיד לו חמור אחר, אף בהשכיר לו חמור סתם, מ"מ טענה זו של מזלך גרם הוא לענין זה, אבל לענין השכר, כל שאינו ממלא את השכירות, הרי התשלום הוא עבור מה ששכר, וכיון שאינו יכול להשתמש בחמור באופן ששכר, אינו חייב לתת לו שכרו, דטענת מזלך גרם הינה רק על טענת השוכר שיעמיד לו אחר, משא"כ לענין השכר, אין חיוב שכר כשאין המשכיר ממלא תנאי השכירות. וכן הביא בנימוק"י (מח,ב בעמוה"ר). ובמגיד כתב דדעת הרמב"ם, כיון שיכול לומר לו הרי שלך לפניך, כיון שיכול להשתמש ע"י הדחק, ממילא מבחינת השכירות יש חיוב תשלומים, דגם שימוש ע"י הדחק חשיב שימוש המחייב בדמי השכירות, לדעת הרמב"ם.

ובשטמ"ק (ב"מ עח,א) הביא מהרמ"ך לענין הרי שלך לפניך; "ונותן לו השוכר שכרו עד אותו מקום". ואף שברמב"ם י"ל שנותן לו שכר מלא, ברמ"ך מבואר שנותן לו שכרו רק עד אותו מקום. ונראה דס"ל לרמ"ך כראב"ד, דאף הראב"ד מודה דלענין  חצי הדרך שעבר, אם שכיח לאגורי, נותן לו שכרו של חצי הדרך, ואין לו עליו אלא תרעומת, או באופנים המבוארים בגמ' עט,א הנ"ל שנותן לו שכר חצי הדרך, וכדין מתה הבהמה, כן יהיה כאן לענין שכרו, וזה נראה כדעת הראב"ד, דלענין חצי הדרך לא מיירי הראב"ד, ודינו כדין מתה הבהמה, המבואר בגמ' שם עט,א. ושם פירש כך גם את דברי הרמב"ם, שנותן לו רק שכרו של חצי דרך שעשה, וממילא י"ל דלא פליגי הראשונים בזה, וז"ל הרמ"ך (בשטמ"ק שם):

"הר"מ ז"ל כתב שכרו משלם. ויש להעמיד דבריו, כיון דאמרינן בסמוך ובתוספתא השוכר את הפועל ונאחז באנגריא לא יאמר לו הפועל הריני לפניך, ומאחר שאני אנוס תן לי כל שכרי של יום זה, אלא נותן לו שכרו הראוי עד אותה שעה שנאחז. אלמא דלישנא דהריני לפניך הוא למתבע מיניה כוליה אגריה. ולפום מאי דכתיבנא דשכרו עד אותו מקום הוא דליתן ליה לבעל הבהמה נראה לומר כן. ומלישנא דהרי שלך לפניך הכי משמע, הרי שלך שהבאתי לך עד כאן לפניך, הילכך תן לי שכרי שהיית נותן למי שיביאנו עד הנה. וכן היא סברתו של רב בשוכר חמור ומתה בחצי הדרך דנותן שכרו עד אותו מקום וכן נראה. וצריך עיון."

ולפ"ז לא פליגי הרמב"ם והראב"ד, דלענין שכר חצי הדרך שהלך, נותן שוכר למשכיר שכרו, בכפוף לאמור בגמ' עט,א, וחצי דרך שמכאן ואילך, לכ"ע לא נותן לו שכרו. ובזה י"ל לסברת הראב"ד והרשב"א, דאף שיכול לומר לו מזלך גרם, מ"מ יכול לחזור בו מהשכירות, וכיון שכן צריך לשלם עד הזמן שלא חזר בו מהשכירות. כן י"ל בדבריהם. ולכאורה כך עולה מדברי החקרי לב (חו"מ ח"ב סי' סח).

ולכאורה ממש"כ שכרו משלם, י"ל שהכוונה לכל השכר, כן נראה גם מדברי הגר"א בשו"ע חו"מ שי,ד שכתב דצריך לשלם כל שכרו, ולדעת רש"י שכתב "נפסיד שנינו", אין צריך לשלם כל שכרו אלא חלקו. וכן נראה שדעת הרמב"ם שמשלם כל שכרו, מהתוספתא (ב"מ ז,ח):

"השוכר את הפועל ונאחז באנגריא, לא יאמר לו הרי שלך לפניך, אלא נותן לו שכרו כמה שעשה".

וכן למד הנתיבות שי,ג בדברי המחבר (שהוא כדעת הרמב"ם), דאין חילוק בין שכרו בקבלנות או שכרו לימים, דאף שהתעכב, צריך ליתן לו שכירות של כל יום ויום, דכיון דמזל השוכר גרם, נותן לו שכרו של כל יום ויום. גם במבי"ט (ח"א סי' מ) מבואר דלרש"י הפסד דמי השכירות לשניהם, ולדעת הרמב"ם משלם לו כל שכרו, והראב"ד דלא משלם כלל, ומ"מ אף לדעת הרמב"ם, אחר שהניחוה מעבודת המלך, ישלים השוכר שכירותו.

ומדברי המאירי (ב"מ עח,א) נראה דלפירוש הראשון שהביא שם, חייב לשלם לו כל שכרו, דכיון שעושה את המלאכה שלשמה נשכרה ע"י הדחק, יכול לומר לו הרי שלך לפניך ומזלך גרם. המאירי (הובא לעיל) כתב דכל שהקלקול ארע בזמן מהלך השכירות ויכול לעשות מלאכתו ע"י הדחק, אומר המשכיר לשוכר הרי שלך לפניך וחייב ליתן לו שכרו משלם. ולדין המשנה (דלחלוק הגמ' בעט,א יש לחלק, דלרכב וכלי זכוכית לא חשיב אפשרות ע"י הדחק) בין ששכרה לרכוב בין ששכרה למשוי ואפי' לכלי זכוכית, כיון שע"י עמל ודחק משיג בה למחוז חפצו. אך המאירי שם הביא יש אומרים, וכתב שדבריהם נראים, שלא נאמר כן אלא שאם השוכר תובעו להחליף לו בהמה אחרת, על כך עונה המשכיר שיעשה בה מדוחק וישלם שכרה. אבל אם אין השוכר תובעו רק אינו מוכן לעשות מלאכתו מתוך הדחק, אינו חייב לשלם לו שכרו. וכתב המאירי על הסבר זה; "ונראין הדברים". ומ"מ הן לפירוש הראשון והן לשני, כל שאומר לו הרי שלך לפניך, חייב לשלם לו כל שכרו, שהרי עדיין השכירות קיימת, שיכול לעשותה ע"י הדחק. וכן נראה מדברי תלמיד הרשב"א (ב"מ עט,א). וכן י"ל בפסקי ריא"ז (ב"מ פ"ו ה"ב אות ד).

ועיין בדברי הגרא"ז באבן האזל שכירות ה,א, בטעם דברי הרמב"ם שמשלם לו כל שכרו, דמזלו של השוכר גרם שאינו יכול להשתמש בה, דמצד הבהמה אין כאן חסרון, וכל החסרון הוא במניעת ההשתמשות, ומניעת ההשתמשות הינה מזלו הרע של המשכיר, ולכן חייב לשלם כל שכר השכירות, דכיון שכבר קנה הבהמה לשכירות וההיזק שלו. משא"כ במתה הבהמה, הנזק הוא לבעלים, ולא גרע ממכת מדינה דמנכה לו מן חכורו, משום דמכת מדינה הוי חסרון בשדה, וכל שכן אם מתה הבהמה, דהנזק הוא לבעלים בגוף הבהמה, וכיון שמזל הבעלים גרם, מנכה לו מחכורו.

ולכאורה אם כל הסברא שאומר לו מזלך גרם, שהתקלקלה השכירות, נראה דוקא בשוכר חמור זה, ששניהם הסכימו ששוכר דוקא חמור מסוים, אבל אם השכירו חמור סתם, לכאורה אין זה מזלו הרע של השוכר. כך פסק הרמב"ם בהל' שכירות ה,ב:

"מתה הבהמה או נשברה, בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב, אם אמר לו חמור סתם אני משכיר לך, חייב להעמיד לו חמור אחר מכל מקום ...".

ועיין במגיד שם בה"ב, דכיון דאמר לו חמור סתם ומסר לו זה, נשתעבד בכך מחמת אחריות להעמיד חמור אחר באחריות כל נכסיו. והחילוק בין חמור סתם לחמור זה, מבואר גם בדברי הרמב"ם בפיהמ"ש (ב"מ ו,ג):

"אין המשכיר יכול לומר לשוכר הרי שלך לפניך אלא אם השכיר לו למשא ויחד לו את הבהמה. אבל אם השכיר לו לרכוב עליה הוא עצמו, או לשאת עליה משא אלא שאמר לו חמור סתם ולא ייחד לו בהמה, חייב להעמיד בהמה אחרת".

וכן מבואר בדברי הרע"ב שם. ועיין באור שמח שכירות ה,ב מש"כ בזה. ובמחבר בשו"ע חו"מ שי,א, לא חילק ברישא בין סתם לחמור זה.

לאמור לעיל באנו למחלוקת ראשונים אם באופן שהשכיר לו חמור מסוים דוקא, וחלתה הבהמה וכיוצ"ב שיכול לקיים השכירות ע"י הדחק, ויכול המשכיר לומר לשוכר מזלך גרם, אם משלם לו כל שכרו, כדעת הרמב"ם והשו"ע, או שיכול השוכר לחזור בו מהשכירות, וממילא לשלם רק את חלק השכירות עד שחזר בו.

ג. מתה בחצי הדרך, אם נותן לו שכר חצי הדרך

באופן שאינו יכול להשתמש בבהמה, ובאופן שאין המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך, האם חייב השוכר לשלם למשכיר שכר חצי הדרך. והובאו לעיל דברי הגמ' ב"מ עט,א:

אמר רבה בר רב הונא אמר רב, השוכר את החמור לרכוב עליה ומתה לו בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומות וכו', לעולם דלא שכיח לאגורי, ומשום דאמר ליה אילו בעית למיתי עד הכא, לאו אגרא בעית למיתב, ובשאין דמיה ליקח אלא לשכור, עיי"ש בגמ'.

והנידון בגמ' הוא לענין תשלום שכר חצי הדרך, ומשמעות הגמ' דפשוט דחצי הדרך שלא הלכה, שאין צריך לשלם כל השכירות. ולכאורה כיון דשכירות ליומיה ממכר הוא, א"כ דמי לקנה בית ונפל, ומדוע לא משלם שוכר למשכיר כל דמי השכירות ששכר.

ותנן במשנה ב"מ קג,א:

המשכיר בית לחבירו ונפל, חייב להעמיד לו בית. ובגמ' שם: היכי דמי, אי דאמר ליה בית זה, נפל אזל ליה.

ופרש"י שם: הלך לו, מזלו גרם, ואמאי חייב להעמיד לו בית. ומבואר לכאורה שמשלם לו כל שכירותו, דהרי הוא כקונה בית זה לזמן ומזלו של השוכר גרם. אמנם ברמב"ם בהל' שכירות ה,ו מבואר שאינו צריך לשלם לו אלא דמי השכירות שדר שם, רק אין המשכיר צריך להעמיד לו בית אחר, וז"ל:

"בית זה אני משכיר לך ואחר שהשכירו נפל, אינו חייב לבנותו, אלא מחשב על מה שנשתמש בו, ומחזיר לו שאר השכירות".

אולם בתש' מיימוניות (משפטים סי' כז) הביא מהרשב"א מבעלי התוס', שצריך לשלם שוכר למשכיר את כל שכר השכירות;

"דברשותו נפל, דכל ימי שכירות הבית ברשותו. וגם בקונטרס פירש מזלו גרם, ואפי' לא נתן, למה לא יתן אפילו שכר דלאחר נפילה".

וכדברי הרמב"ם נמצא ברא"ש (ב"מ ח,לה), דאי דאמר ליה בית זה ונפל, אין חייב להעמיד לו בית אחר אלא יחזיר לו שכרו המגיע עד סוף זמנו, ואם לא קבל השכר יתן לו שכר המגיע עד זמן נפילה. ובהג"א שם הביא ממהרי"ח שהסתפק אם צריך ליתן לו כל שכרו.

גם הרמב"ן בסוגיא (ב"מ קג,א) כתב דאינו נותן לו אלא שכירות של הזמן שדר בו, וכן דעת הרשב"א בתש' (ח"ד סי' ג), וכן דעת הר"ן בחידושיו (ב"מ קג,א), וכן דעת המאירי בסוגיא, וכ"כ בנימוק"י (ב"מ ס,א בעמוה"ר), וכן פסק בשו"ע חו"מ שיב,יז, ועיי"ש בסמ"ע לא. ועיין בשטמ"ק בשם הרמ"ך, דמנכה לו שכר הזמן שלא דר בו, ונשאר בצ"ע. ובריטב"א שם הביא דחייב השוכר לפרוע השכירות, אף אם עדיין לא נתן, מפני שהוא כלוקח בית ונפל קודם שיפרע דמיו. והביא גם דעת הרמב"ן שאין צריך לפרוע אלא שכירות הזמן שדר בו, ואפילו נתן מעבר לכך, חייב המשכיר להחזיר לשוכר.

ובבאור מחלוקת הראשונים הנ"ל, נמצא לגרא"ו בקובץ הערות (נג,ג), דמחלוקתם היא אם השכר שנותן הוא דמי הקנין או דמי ההשתמשות, דלדעת הראשונים הסוברים שצריך לשלם כל דמי השכירות, אף במתה בחצי הדרך, ס"ל שהוא דמי הקנין, ודמי לנפל הבית. אבל לדעת הרמב"ם והרמב"ן הוא דמי ההשתמשות, ולכן כל שלא השתמש, אין צריך לשלם שכר של מה שלא השתמש. ושם באות יא הקשה, לסוברים דחיוב תשלומי שכירות הוא בעבור הקנין ולא השימוש, מהא דאינה לשכירות אלא לבסוף או מתחלה ועד סוף. וכתב לישב ע"פ מש"כ בקונטרס הספיקות (ז,ה) דהתם איירי בשכירות פועל, אבל שכירות קרקעות ומטלטלין, מיד כשנגמר קנין השכירות חייב לשלם כמו במקח, דשכירות ליומא ממכר הוא. וע"ע בחזו"א ב"ק כג,י.

ובנתיבות שיב,יג כתב להקשות ממחלוקת הראשונים המובאת ברמ"א חו"מ שלד,א, בשכר בית ומת, אם צריך לשלם גם מה שלא דר בו, דשכירות ליומא ממכר הוא, או שאין צריך לשלם אלא מה שדר. וכתב הנתיבות דהדעה הסוברת לעיל שמשלם כל שכירות הבית בנפל, היא כדעה השניה שם (ולכאורה צ"ע, דהרשב"א עצמו פסק בתש' דבנפל אין צריך לשלם כל השכירות, וכנ"ל). כתב הנתיבות לחלק בין בית לחמור:

"דבחמור לא שייך לומר כשאמר זה דשכירות ממכר הוא, דבחמור זה משועבדת הנבילה אם מת החמור לשכור חמור אחר, ועיין בשיטה מקובצת פרק האומנין (ב"מ עח,א ד"ה אומר לו) דחמור זה כאפותיקי מפורש דמי, וכיון דעל שעבוד ואפותיקי מפורש עמו לא שייך לומר ממכר הוא, רק כפועל שיש עליו חיוב הגוף דמי, ולכך פטור הבעה"ב באונסין, משא"כ בבית זה דאם נפל אזדא ואין על הבעה"ב שום שעבוד, אמרינן שפיר דממכר הוא וכל האונסין חל על הלוקח."

דבחמור יש עדיין שעבוד על המוכר לקיום השכירות, והחמור הוא כאפותיקי לקיום השכירות, ולכן לא שייך לומר שהוא כממכר, משא"כ בבית אין על המשכיר שעבוד לקיום השכירות והשעבוד הוא רק על הבית, ולכן דינו כממכר גמור, ומשלם לו כל שכירותו. ולפ"ז יוצא דבחמור פשיטא דלכ"ע אין משלם לו אלא שכר הדרך שעשה עד כה, אם שכיח לאגורי, וכדאיתא בגמ'. ועיין בבית אהרן לגר"א וולקין, ב"מ עט,א ד"ה בגמ' ר' נתן), דבכל דבר שנפסד לגמרי, הוי פסידא דשוכר, משא"כ בחמור שיכול לשכור בדמי הנבילה. ולכאורה היא כסברת הנתיבות. ומעין זה ראיתי גם בחקרי לב (חחו"מ ח"ב סי' סז ד"ה וכשאני).

ד. שכר בית ומת השוכר

הוזכרה לעיל מחלוקת הראשונים במי ששכר בית ומת השוכר, אם משלם כל דמי שכירות הבית לכל השנה, או רק לזמן שדר בו. המרדכי (ב"מ שמה) הביא שאלה שנשאל המהר"מ בלאה ששכרה בית ומתה, ואין יורשיה רוצים לפרוע את מלוא השכירות אלא לפי מה שדרה בבית. והשיב המהר"מ, שאם לא נתנה כל השכירות, היורשים פטורים מלשלם עבור הזמן שלא דרה, והטעם- דמיתה חשיבא לאונס ועל בעה"ב לאתנויי. ואילו הרשב"א בתש' (סי' אלף כח) פליג על המהר"מ, וז"ל:

"בראובן שהשכיר בית לשמעון, ומת שמעון אחר שנים ושלושה חודשים שדר בקרקע, אם בנו יכול לומר לו ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון שדר בו אבי. והשיב, שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר, דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים, בין ידור בין לא ידור, ואע"ג דקיי"ל ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, מ"מ אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות, אלא מחויב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו, ואפי' באומר לו טרח והבא דיורין אחרים לאו כל כמיניה, דאדרבה- במשכיר סתם לשנה אין השוכר רשאי להניח לו ביתו, אא"כ הודיעו מתחילה לפי שהוא בית או חנות, או מאותם הנזכרים בפרק השואל (קא,ב)."

ועיין בב"י סו"ס שיב שפסק כרשב"א, והביא ראיה מדברי התוס' בב"ב נא,ב (ד"ה במתנה);

"... ואומר ר"ת, דגדול קנינו של שוכר מזה, שאפי מת בתוך הזמן, המקום מושכר ליורשיו עד הזמן ...".

והב"ח דחה את ראיתו, וכתב דכוונת התוס' דאין המשכיר יכול לדחותם, אבל הם עצמם יכולים לחזור בהם. ועיין בתש' פרח מטה אהרון ח"א סי' צד שהביא בשם מהר"ש הלוי שהקשה על הב"ח דאין סברא לחלק בין כח קנין השוכר לכח קנין המשכיר, וכמו שאין המשכיר יכול לדחות ליורשים ה"ה שאין היורשים יכולים לחזור. וע"ע בדברי משפט סי' שלד ס"ק א' מש"כ לישב, דדוקא ביורשים רוצים לדור חייבים לשלם כל מה שהתחייב, אבל אם אינם רוצים לדור, יכולים לומר אבינו היה חייב רק לדור ואם היה דר היה חייב לשלם, אבל קודם שדר אין עליו חוב שכירות, דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וע"כ פטורים מלשלם, אבל אה"נ, שני הצדדים אינם יכולים לחזור בהם. ומש"כ הוא דוקא ביתמי, אבל בשוכר ומשכיר וארע אונס, לא של מיתת השוכר, שניהם אינם יכולים לחזור. ודוקא בשכירות כלים וקרקע, אבל בשכירות פועלים, כשם שיכול הפועל לחזור כך בעה"ב יכול לחזור.

והרמ"א בחו"מ שלד,א פסק שרק אם קבל כבר השכירות אין צריך להחזיר, והיינו כדעת המרדכי, וכן דעת הש"ך בס"ק ב שדחה את דעת הרשב"א וס"ל דרק אם כבר שילם שכירותו אין המשכיר צריך להחזיר, וכ"ה דעת תרומת הדשן בסי' שכט (עי' בסמ"ע ס"ק ד). ועיין במהרשד"ם (סו"ס רצה) שמשמעות דעתו לדינא כדעת הרשב"א, וכ"כ בסי' תטו, וצ"ע לדינא.

ובמחנה אפרים (שכירות ה) הקשה על דעת המרדכי שאין צריך לשלם לו כל שכרו, מדברי המרדכי עצמו שכתב דמלמד שחלה, דצריך בעה"ב לשלם למלמד כל שכרו, דפועל הוי קנינו של בעה"ב, ומזלו של בעה"ב גרם למחלת המלמד ונסתחפה שדהו (ולכאורה המרדכי מביא גם דעות שאינו משלם רק מה שלמד עימו, עיין ב"מ שמו – שמז, וכן שם אות שנו. אמנם הסתירה שהקשה המחנ"א הינה בדברי מהר"מ), א"כ גם בשוכר בית לזמן, כיון דשכירות ליומיה ממכר הוא, אם מת השוכר או חלה שאינו יכול לדור שם נימא גם כן דמזליה גרם. וכתב המחנ"א לחלק, דפועל לזמן הוא קנינו של בעה"ב, ולכן כשחלה המלמד מזלו של בעה"ב גרם, דאפשר שאם לא היה שכיר אצלו לא היה נופל למשכב, ולכן נותן כל שכרו. וטעם זה אינו שייך בשוכר בית ומת השוכר, דאין שום ריעותא בבית ולא נשתנה הבית מכפי שהיה, וטוען השוכר טענת אונס, דאדעתא דהכי לא שכרה, ולא יכול לומר לו המשכיר מזלך גרם, כיון שהריעותא לא בדבר הנשכר, משא"כ בשוכר מלמד וחלה המלמד, כיון דנולד ריעותא בקנינו, לא יכול בעה"ב טענת אונס דמזלו גרם, דאלו לא היה שכור אצלו, לא היה נאנס. ודעת הרשב"א והראב"ד בשכר בית שנותן לו כל שכרו, וטענת אונס אינה פוטרתו, שחיוב דמי השכירות אינם מפני שהשוכר דר במקום אלא מפני שמכר לו זכות דיורים לשנה, וממילא החיוב בין ידור ובין לא ידור. ובתחילה כתב המחנ"א דכיון דהוי מחלוקת, אזלינן בתר המוחזק. אולם בהמשך כתב להכריע כדעות הסוברות שצריך לתת לו כל שכרו, עיי"ש בראיות שהביא. ועיין בתש' פרח מטה אהרן (ח"א סי' צד) שהביא ממהר"ש הלוי שכתב לעשות פשרה. והפרח מ"א כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כמהר"מ שאין צריך לשלם אלא מה שדר בו, עיי"ש במה שנו"נ בדבר אף אם הוא דעת יחיד.

ובתוס' ב"מ עט,א (ד"ה אלא) הקשה על דין הגמ' דבספינה סתם ויין זה נוטל כל שכרו, ואפי' לא נתן השוכר, דבגמ' ב"מ עז,א מבואר דאם השוכר אנוס, כגון באתא מיטרא דאין צריך להשקותה, הוי פסידא דפועלים, דכל אונס שאירע לבעה"ב שלא היה לו לידע יותר מהפועלים, הוי פסידא דפועלים, וא"כ מדוע כאן נותן לו כל שכרו. ותירץ ריב"ן; "דלעיל שהפועלים לא אבדו כלום רק שנתבטלו, אין נותן להם כלום, אבל הכא שהמשכיר הפסיד ספינתו, כפועל בטל מיהא אית ליה, כיון שמזומן לקיים תנאו". ולפ"ז יוצא שאם הספינה קיימת, נותן לו שכר חצי דרך גם ביין זה וספינה סתם. וכתב החזו"א ב"ק כג,יב דמזה ראיה לדעת מהר"מ דאין היורשים צריכים ליתן כל שכר הבית. ולדעת הרשב"א י"ל דדוקא בספינה לא הוי שכירות ליומא ממכר הוא, כיון ששכר ספינה עם ספן, דהוי כפסיקת שכר פועלים, משא"כ בשכירות בית. ואף שבשוכר בית ונפל אינו נותן לו כל שכרו, מפני שהמשכיר אינו מעמיד לו הבית, משא"כ במת השוכר. ועיי"ש בחזו"א הסבר דעת הריב"ן, דלכאורה מה ענין השכר לכך שבעל הספינה הפסיד ספינתו.

ה. כששכר חצי הדרך הנותרת גבוה מדמי השכירות

ומ"מ מהמורם לעיל עולה שאינו צריך לשלם לו שכר חצי הדרך שלא הלכה, וגם חצי הדרך שהלכה חייב לשלם לו רק אם שכיח לאגורי, ובלא שכיח נחלקו בגמ' אם יכול למכור ומכלינן קרנא. ויש לעיין בשכיח לאגורי ונותן לו שכרו של חצי הדרך, מה הדין אם לא שכיח לשכור רכב לשעה וכד' להגיע למקום, וצריך לקחת מונית לשלם כך, וברור שאין ברירה בידו בשעה כזו, וזה עולה על כל שכר שכירות הרכב ליומיים, מפני ששתי מוניות עלו סכום רב משכר השכירות, ובודאי שכירות לדרך חזור של רכב או מונית, תעלה כשכר שכירות המרכב ששכר, האם חייב לשלם לו שכר של חלק הדרך. שהרי אם נחשב לפי ק"מ, יש כאן קצת פחות ממחצית השכירות הלוך וחזור, כמעט כל הדרך לצפת הלוך, ללא דרך חזור. או לפי הזמן, שהתחשיב לפי יום ששי ומוצש"ק. או שיש לנכות משכר השכירות את העלות של השכירות שתהיה מרגע האונס עד לתום השכירות.

דהנה שם בגמ' איתא:

היכי דמי, אי דשכיח לאגורי, תרעומות מאי עבידתיה, אי דלא שכיח לאגורי אגרא, בעי למיתב ליה. לעולם דלא שכיח לאגורי, ומשום דאמר ליה אילו בעית למיתי עד הכא, לאו אגרא בעית למיתב.

ובתוס' שם ד"ה אילו, כתבו וז"ל:

"תימה, דהשתא מיהא דלאו עד הכא בעי למיתי, למה יתן לו שכר. וי"ל, דהא דקאמר לעולם דלא שכיח לאגורי, היינו לפי אותן דמים שהשכיר מזה, אבל בטפי פורתא ימצא להשכיר, והרי נהנה במה שבא עד כאן, לכך נותן לו חצי שכרו, ואין צריך לפחות המשכיר משכרו מה שזה נותן עתה יותר מעט מכאן ואילך כיון דהוא אנוס. א"נ,  כגון שיוכל למכור סחורתו במקום שמת החמור וירויח בה, ויש סוחרים הרבה שאין מביאין סחורתן אלא עד כאן, לכך יתן חצי שכרו."

קושית התוס' דלכאורה הרי לא רצה לבוא עד כאן אלא לתכלית נסיעתו והגעתו, ואין לו כל תועלת בחצי הדרך אם אי אפשר לשכור ולהגיע לסוף הדרך, וא"כ מדוע נותן לו שכר חצי הדרך. ותירצו, דאה"נ אם אי אפשר לשכור כלל ורצה להגיע רק למקום מסוים, שאין צריך לתת לו שכר, אלא שכיח לאגורי בשכר יחסי יותר גבוה, מעל מחצית על חצי הדרך הנותרת, ולא מנכה לו מה שמעט צריך להוסיף על מחצית הדרך הנותרת. ובתרוץ שני כתב, דיש תועלת בהגעתו לחצי הדרך, וכגון שיכול למכור סחורתו שם. ולכאורה מדברי התוס' עולה דדוקא בתוספת מועטה אין צריך לנכות משכר השכירות, והכי אוקימתא דגמ', אבל בתוספת מרובה, מנכה לו משכרו. (ועיין בתורת חיים (ב"מ עט,א) בבאור דברי התוס'. דאם משלם על מחצית הדרך כשכר כל הדרך, אין נותן למשכיר כלום. והיינו דכל דבר שאינו מעט, מנכה השוכר למשכיר מדמי השכירות. וע"ע בדברי משפט שי,ג בהתיקרה שכירות חצי הדרך, לאחר מיתת החמור. וע"ע במהרא"ל צינץ במעיני החכמה, מש"כ בתרוץ התוס').

אמנם לכאורה אם הטעם מפני שהמשכיר אנוס וכמש"כ התוס', מה לי שכר מרובה ומה לי שכר מועט. דטעם אונס מבואר בגמ' ב"מ עז,א בסוגיא דאתא מיטרא וברא"ש שם ה"ג, ולכאורה כיון ששניהם לא ידעו מהאונס, ושניהם שוים בידיעתו, קיי"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואם לא נתן, אין צריך לתת, ורק אם כבר נתן, אין מנכה לו. ודוחק לומר דתוס' מיירי בהקדים לו שכרו, דבפשטות אין מקדימים שכר, דאינה משתלמת אלא לבסוף (אף בשכירות מטלטלין. ואף למש"כ הגרא"ו (הובא לעיל) דבקרקע ומטלטלין מיד בגמר הקנין משלם שכרו, היינו אם משלם על הקנין, ובודאי הו"ל לתוס' לחלק. אלא נראה דסברת התוס', דכיון שהמשכיר אנוס, לכן מוחל לו על שכר מועט שמוסיף, אבל לא על שכר מרובה.

והרשב"א בסוגיא הקשה כקושית התוס' וחידד את הקושיא, שאם מתה הבהמה בדרך במדבר, מקום גדודי ליסטים וחיות רעות, האם יש למשכיר טענה זו של אילו בעית למיתי עד הכא, ומדוע בספינה שטבעה בחצי הדרך לא יכול לומר כן. והרשב"א לא נקט כתרוץ הראשון של התוס' אלא כתרוץ השני, שיש תועלת לשוכר בהגעה למקום, ויש שלכתחילה נוהגים כך, וז"ל:

"ומסתברא לי דלאו דלא משתרש ליה כלל קאמר, אלא דלא משתרש ליה למה שהלה בדעתו קאמר, וכגון זה שהיה בדעתו להוליך משאו לפרוותא וליומא דשוקא, ומתה לו בחצי הדרך במלון במקום המשתמר, וה"ק, היכי דמי, אי דקא משתרש ליה, כלומר שמוצא במקום ההוא חמור אחר שיוליכנו ליום השוק ובאותו שכר, מאי תרעומת, דאי משום שינוי דעתא, זה אינו מרצונו ומה היה לו לעשות וכבר חמורו מת. ואי דלא משתרש ליה, שלא ימצא חמור אחר כאן ונמצא בטל משוקו, או שצריך לשכור חמור אחר בכדי כל שכרו של ראשון, אמאי נותן לו שכר חצי הדרך. ואסיקנא, לעולם דלא משתרש ליה ונותן לו שכר חצי הדרך, שאם לא ימצא היום חמור להוליכו, ימתין עד יום אחר וימצא וילך ליום השוק אחר, דהרבה מביאים כאן ומצניעין כדי להקל עליהם המהלך, וגם אתה אלו רצית לבא ולקרב מלאכתך כאן ללכת ליום השוק אחר, הלא היית צריך ליתן שכר. והכלל שאע"פ שאינו משתרש לו עכשיו, משתרש לו למחר, מה שאין כן בספינה שטבעה בחצי הדרך."

ונידון כרשב"א שייך במי ששכר רכב להגיע למקום רחוק, והתקלקל הרכב במקום מסוים שהרבה הנוסעים דרך כה ארוכה, לכתחילה נשארים ללון במקום זה כחניית ביניים, וע"כ משתרשי ליה. אבל כבנדו"ד, אף אם צריך להוסיף קצת, כיון דלא משתרשי ליה כלל, אין צריך לשלם לו אלא בניכוי עלות ההוצאה. ומעין תרוץ הרשב"א, מצאנו גם בריטב"א בסוגיא (הובא בשטמ"ק ב"מ עט,א), דדוקא דמשתרשי ליה אלא שגרם לו לעיכוב (והריטב"א לא הזכיר שיש שלכתחילה מתעכבים, כמש"כ הרשב"א). ומ"מ גם הרשב"א וגם הריטב"א לא נקטו כתרוץ הראשון של התוס', ולכן לכאורה גם בתוספת מועטה, מנכה לו השוכר למשכיר. ובנדו"ד אין נפק"מ, כיון שהיתה תוספת מרובה.

לאמור לעיל בנדו"ד אין ראובן חייב לשלם לשמעון כלל על דמי שכירות הרכב, כיון שהמחיר ששילם למוניות שיקחו אותו לצפת, היו יותר מכל שכירות הרכב. אך מאידך גם אין מקום לחייב את שמעון בתוספת הקטנה שהיתה מעבר לסכום השכירות (עלות הנסיעה במוניות לצפת, היו מעט יותר מסכום השכירות), כיון ששמעון לא השתעבד מעבר לסכום השכירות, ומהגמ' הנ"ל לא מצאנו חיוב מעבר לסכום השכירות, ואף בחייב להעמיד לו אחרת, כבר כתב רש"י, הובא לעיל, דאו יעמיד לו אחרת או יפסיד שכרו, שלא נשתעבד המשכיר מעבר לשכר השכירות, ואין שעבוד המשכיר אלא להעמיד לו חמור תמורת השכירות, ושלא מעמיד לו חמור, אין לו שכר, אבל לא השתעבד לנזקי גרמא שיגרמו מחמת החמור, וגם בנשברו כלי הזכוכית בנפלה הבהמה, אין חייב המשכיר לשלם לו כלי הזכוכית, וכמבואר בגמ' שם דרק טענה יש לשוכר שלכן לא יכול להשתמש בבהמה. ומ"מ בנדו"ד אין ראובן חייב לשלם לשמעון שכר השכירות.

ו. חיוב השוכר לשמור לאחר תום השכירות

ובנדו"ד תובע שמעון את ראובן על הקנס שקיבל עקב חנית הרכב במקום אסור, ואם היה נשאר במקום או מציב סימני זהירות שהרכב התקלקל, לא היה מקבל קנס, וכעת שלא עשה כן ולא המתין לגורר, נגרם לשמעון נזק בקבלת הקנס. והשאלה אם היה על ראובן חיוב לשמור על הרכב, לאחר שהתקלקל ולא ניתן להשתמש בו, ומאידך, גם יודע שהבעלים אינם יכולים לשמרו. כמו כן יש לחלק בין אונס שיארע לרכב עצמו, לבין נזק חיצוני כמו קנס, וכמו שיתבאר להלן.

איתא בב"מ צו,ב-צז,א:

תא שמע, דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה ואיתבר. אתא לקמיה דרב, אמר ליה זיל שלים ליה נרגא מעליא. אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב, דינא הכי, ושתיק רב. והלכתא כרב כהנא ורב אסי, דמהדר ליה תבריה וממליא ליה דמי מנא.

ואת קושית הגמ' דינא הכי, פירש רש"י דקושית הגמ' מדוע ישלם לו כלי עשוי ומתוקן, דהתנן (ב"ק י,ב) גבי נזיקין, תשלומי נזק, מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה, ששמין לו הנבילה של בהמתו, שמתה על ידי זה שהזיקה לו, ועליה מוסיף ומשלם דמיהן. וגם בזה אין צריך לשלם לו דמי כלי עשוי ומתוקן אלא ישומו לו שברי הראשון, ועליהן ישלם דמיו, והמשאיל ילך ויטרח ויקנה לו כלי אחר. והנימוק"י (ב"מ נה,ב מעמוה"ר) כתב בדין חיוב השואל בשמירת השברים, שאף אם פחתו השברים בין שעת שבירה לשעת העמדה בדין, פסידא דבעלים, דומיא דנזיקין, ולא דמי לגנב וגזלן שקנו בשינוי השברים וההפסד עליהם. והוסיף הנימוק"י בדין נאבדו או נאנסו השברים, וז"ל:

"והסכימו האחרונים ז"ל לדעת הרמב"ן ז"ל שאם אמר לו שואל למשאיל טול שברים שלך או הטפל בנבלה שלך ונאנסו לאחר מכן שנאבדו לגמרי, הוי כאילו נאנסו ברשות משאיל ואין השואל חייב כלום אלא מדמי מה שהזיקו מתחלה, דכל זה בכלל פחת נבלה, אף על פי שנאבדו למשאיל לגמרי דהיינו נאנסו."

ודברי הרמב"ן הובאו בסוגיא ב"מ צו,ב, שאחריות השברים הם בכלל פחת נבילה, ואם אמר לו טול את שלך, הרי הפחת או האונס מוטל על המזיק (ומה שצריך להודיע לבעלים, עיין מה שכתבתי בח"ז לח/א, דעד ההודעה חשיב כשעת הנזק) וז"ל הרמב"ן:

"ועוד נפקא מינה דאי שמין לשואל, שברים דידיה הוו, ואי א"ל לאחר ימי שאלה טול את שלך ונאנסו פטור. ואי אין שמין, חייב עד שישלימם לו בב"ד בשומן. וכל זה בכלל פחת נבלה. ואע"פ שאמרו (ב"ק יא,א) בנזיקין, שעל בעל הבור להעלות שור מבורו, וכן בשואל ושומרים אמרו יביא ארורה לב"ד. אפ"ה אינו חייב באחריותן אלא כמו שהוא חייב בשאלה דמעיקרא. והיינו דבעי התם אילימא דבדברא שויא זוזא ובמתא שויא ארבעה, כי טרח בדידיה טרח. ודחינן לה בכגון כשורא דבמתא זוזא ובדברא זוזא. ולא מתרצינן דנפקא מינה דבאחריות מזיק היא עד שיחזירנה לרשותו, אלמא אחריות נבלה בכלל פחת נבלה, ועל הניזק היא וכן בשומרים לפי דינן."

ומה שכתב הרמב"ן דאינו חייב באחריותו אלא כמו שהוא חייב בשאלה דמעיקרא, למש"כ הנימוק"י דאין השומר חייב באחריות אלא עד שעת הנזק, דמה שהוזקו ונהפכו לשברים, בזה חייב באחריות, אך אינו חייב באחריות השברים והנבילה. ולכאורה לפי הסברא שכלתה כבר השמירה, צריך להפטר לגמרי גם מפשיעה וגניבה ואבידה, ובראשונים הזכירו אונסין.

ובריטב"א (ב"מ צו,ב) כתב דחייב השואל כשומר שכר;

"דרב אמר זיל שלים ליה נרגא מעליא, דס"ל דשואל כגנב וגזלן ואין שמין לו הפחת, ומאי דפחת לדידיה פחת ואין הבעלים מקבלין הפחת בשומתם, ורב כהנא ורב אסי פליגי עליה, דסבירא להו דשמין לשואל מטעמא דכתיבנא לעיל, ופסקינן הלכתא כוותייהו, ומהדר ליה תבריה במאי דהוי שוו בשעת שבירה, ופחת שפיחתו פסידא לבעלים. והוא הדין שאם נאנסו לאחר שבירה שנאנסו לבעלים, דכיון שנשברו כלתה שאלתם, ואין השואל עליהם אלא שומר שכר".

ולכאורה דין זה בשואל ובשוכר בלבד ולא בשומר חינם ושומר שכר, דשומר חינם ושומר שכר חייבים בשמירה גם כשנשבר, דאין את הסברא הקיימת בשואל שעלתה בשאלה, דסברא זו שייכת במציאות ששאל או שכר, שרוצה להשתמש בחפץ, אולם כאשר צריך רק לשמור, מה לי בהמה ומה לי נבילה, מה לי חפץ ומה לי שבריו. והשאלה הינה בשוכר, כיון שכבר כלתה שכירותו, שאינו יכול להשתמש בחפץ, האם דינו כשומר שכר עדיין, או כיון שכעת כבר אינו יכול להנות מהחפץ, כלתה שכירותו ואינו עליהם אלא שומר חינם.

עוד יש לדון מש"כ הרמב"ן והנימוק"י דבטול את שלך פטור, ולכאורה אם לא אמר טול את שלך, יש לחייבו, והשאלה במה יש לחייבו ומה הטעם באמירת טול את שלך. דאם נאמר שכשנשבר החפץ כלתה השאלה או השכירות, מה צורך לאמירת טול את שלך, אם השואל אינו יכול להשתמש בחפץ וע"כ אין כאן שאלה, מדוע יש לחייבו בלא הודיע לבעלים. ואם נאמר שדין טול את שלך הוא דין אחר, דמה שהשואל נשאר שומר שכר על השברים, דאף שכלתה השאלה הוא מחויב לשמור כיון שהבעלים לא כאן, ובאומר טול את שלך הרי הודיע לבעלים, א"כ באמירת טול את שלך הוא נפטר לגמרי, ואף כשומר חינם אינו.

והנה  הרמ"א בחו"מ שדמ,ב, כתב:

"נגנבו השברים או נאבדו (ואפילו נאנסו) השואל חייב, אלא אם כן אמר למשאיל טול את שלך".

והיא גופה תלויה בשתי הגירסאות ברמ"א. לפי הגירסא המשמיטה את המילים "ואפי' נאנסו", הרי שטול את שלך פוטר את השואל אף מגניבה ואבידה, ולגירסא הגורסת "ואפי' נאנסו", עצם השבירה אינה מסיימת את השאלה, הגם שאין אפשרות להשתמש בחפץ, אא"כ אמר לו טול את שלך, ששבירה בצרוף אמירת טול את שלך, מסיימת את עצם השאלה והחיוב שבעטיה. ולגירסא המשמיטה "ואפי' נאנסו", הרי שהשאלה הסתיימה בשבירה, אולם יש חיוב חדש של שמירה וכמו באומנים, ב"מ פ,ב - פא,א, וכמו שפסק בשו"ע וברמ"א שו,א.

דהנה רש"י בב"מ פא,א כתב דאינו שומר חינם באומר האומן לבעלים "גמרתיו", שהרי זה כאומר לו טול את שלך ואיני שומרו עוד: "דאינו שומרו לו עוד קאמר ליה". והב"י בחו"מ שו הביא מתלמידי הרשב"א (נפסק להלכה ברמ"א שו,א) שדייקו מרש"י דאי אמר בהדיא טול את שלך דאיני שומרו עוד, פטור האומן לחלוטין ואפי' מפשיעה (דבלא"ה אינו אלא שומר חינם). דכל היכא שגילה בדעתו שאינו רוצה לשמרו ולתפוס על שכרו, אף שומר חינם אינו. ולפ"ז הרמ"א שפסק שם בשו,א שכלתה שמירתו גם לענין חיוב אחר שאינו חיוב של אומן, פסק גם בחו"מ שדמ,ב שבטול את שלך, לכאורה הוא פטור לגמרי, ובלא הודעת  טול את שלך, יש עליו חיוב שמירה חדש וכדין משיב אבידה, לשמור את החפץ לבעלים שאינם יודעים, שלא יאבד. גם אפשר, וכן נראה עיקר, שזה דין מיוחד בשואל, דכיון שהיתה לו הנאה מהחפץ או יכלה להיות לו הנאה מהחפץ (נפק"מ בלא השתמש עדיין), אף שכעת אין לחייבו כשואל, מ"מ הרי שכרו של השאלה מחייבו כשומר שכר, דכן יש לדייק מהמחבר בשו"ע חו"מ שמג,א, עיי"ש.

והסמ"ע שדמ,ז דייק בדברי הנימוק"י שאם לא אמר טול את שלך, חייב אפילו באונסין, דכל זמן שאין השואל מודיע למשאיל בא וטול את שלך, דין שואל עליו להתחייב באונסין. והקשה על הרמ"א דפטר באונסין בלא אמר טול את שלך (כגירסא המשמיטה "ואפי' באונסין"). עוד הקשה הסמ"ע על הרמ"א, דמהנימוק"י משמע דטול את שלך מהני רק לאונסין, וברמ"א מדויק דאף לגניבה ואבידה מהני. וכתב הסמ"ע לחלק בין אם כשא"ל תחילה הילך שברי החפץ ולא רצה המשאיל לקבלם, ואמר לו השואל אקחם אם כן לביתי, בכה"ג מיירי הרמ"א שהוא פטור אף מגניבה ואבידה. אולם באמר לו בא וטול שברי החפץ, ואינם לפניו לתת לו, בכה"ג מיירי הנימוק"י שהוא חייב בגניבה ואבידה. אך כתב דזהו דוחק לפרש כן ברמ"א. לכן הגיה הסמ"ע והוסיף "ואפי' נאנסו", דאינו פטור אלא מאונסין אם אמר טול את שלך, וכמש"כ דבלא אמירת טול את שלך לא כלתה השאלה.

אולם הגר"א שם בבאוריו ס"ק ז כתב דלא כסמ"ע, ושדעת הרמ"א דלא כנימוק"י, דאף שבנימוק"י כתב דאף נאנסו חייב, ובאמר לו טול את שלך פטור בנאנסו דוקא, הרמ"א חולק; "ודבריו נכונים, כיון שנשברו כלתה זמן שאילתו", והביא ראיה משמג,א. והוסיף הגר"א דמ"מ בטול את שלך הוי שומר חינם אף בשואל. ועיין קצוה"ח שדמ,ב, וז"ל:

"ולענ"ד נראה דודאי אפילו לא אמר טול את שלך, הוי דין שואל שכלתה שמירתו, ולא עדיף משואל לזמן דכלתה שמירתו לאחר זמן, וזה שנשבר ואינו ראוי עוד למלאכתו ואין כל הנאה שלו, לא הוי אלא שומר שכר ... דודאי כל השומרין אחר שיאמרו טול את שלך אין עליהם דין שמירה כלל ואפילו מפשיעה פטורין וכמו שיבואר, וא"כ ודאי מיירי תלמידי רשב"א קודם שאמר טול שלך ... ולכן נראה עיקר דבתר שבירה אינו אלא שומר שכר, הואיל ונהנה בתחלתו."

וכתב קצוה"ח, דמש"כ הנימוק"י נאנסו הוא לאו דוקא, אלא כוונתו שנאבדו לגמרי, דהו"ל כנאנסו ביד המשאיל, ועיקר מה שבא הנימוק"י לחדש, שלא תאמר דכיון דטורח נבילה על השומר, א"כ כל שלא העמידו לבעלים הו"ל דשואל, קמ"ל דבכלל פחת נבילה הוא, שאין אחריות השואל על הפחת נבילה, ולכן אפי' לא אמר טול את שלך, אינו באונסין אלא בתורת שומר שכר, הואיל ונהנה, ואם אמר טול את שלך, פטור לגמרי. ודוקא אומן שאמר טול את שלך, הוי שומר חנם, וכמש"כ תוס' (ב"מ מט,א ד"ה אלא), אבל לא שאר שומרים. ומסקנת קצוה"ח:

"העולה מדברינו, דקודם שאמר טול את שלך, אינו חייב אלא כשומר שכר, ואחר שאמר טול את שלך, אפילו שומר חנם לא הוי. ותדע, דהא אפילו בפחת נבילה דמחמת פשיעותא הוא, אפ"ה כל שהודיעו לבעלים דאין עליו אלא הוצאות וטורח על הבעלים כמבואר בסי' תג, וכל שהודיע, אין על השומר כלום, ומשום דהיה להם לבעלים לטרוח ולמוכרו, ומכל שכן אומר לו בפירוש טול את שלך, דהיה לו למשאיל לטרוח ולמכור. והארכתי בזה, יען ראיתי שהסמ"ע ירד לחלק בזה הרבה, ולעד"נ עיקר כדברי הרמ"א שלפנינו וכמש"כ".

ודעת הנתיבות (שדמ,ב) לפטור בטול את שלך, לא מבעיא בגניבה ואבידה, אף מפשיעה יש לפטרו. ובלא אמר טול, לנימוק"י יש לחייבו אף באונסין. ומה שכתב הנימוק"י דבאמר טול פטור מאונסין, לאו דוקא אונסין אלא אפי' גניבה ואבידה, ובא להשמיענו דקודם שאמר לו טול, אפילו נאנסו חייב. וכיון שכתב הנימוק"י: ונאנסו שנאבדו לגמרי וכו', כולל שניהם נאנסו ונאבדו:

"ולא מסתבר כלל שאחר שאמר טול שלך יתחייב בגניבה, דהא אפילו בהלואה למאן דס"ל פרעון בעל כרחו שמיה פרעון, נפטר כשאמר לו טול מגניבה, ואיכא דפטר ליה אפילו מפשיעה כמבואר בסימן קכ,ב, ומאן דמחייב [עיין ש,ך קכ,ד], הטעם דקודם שנעשה קנין בהמעות להמלוה לא נעשה פרעון, משא"כ שאלה, ודאי דבאמר לו טול את שלך והוא אחר זמן שאלה, דכשנשברו הוי ככלה זמן שאלה, אפילו בהרי שלך לפניך הוי חזרה, והיאך יכולין לחייב את זה שיהיה יושב ומשמר של חבירו בעל כרחו".

ומשמע דבטול את שלך לאחר שנשברו, הוי סיום זמן השאלה ופטור גם מפשיעה, ואין לחייב את השואל להיות יושב ומשמר בעל כרחו, אבל בלא אמר טול את שלך, לא הסתיימה זמן השאלה אף שנשבר החפץ, דסיום זמן השאלה היא גם השבירה עם אמירת טול את שלך.

ואיתא בגמ' ב"מ מט,א:

ההוא גברא דיהיב זוזי אשומשמי, לסוף אייקר שומשמי, הדרו בהו, ואמרו ליה לית לן שומשמי, שקול זוזך. לא שקיל זוזיה. איגנוב. אתו לקמיה דרבא, אמר ליה, כיון דאמרי לך שקול זוזך ולא שקלית, לא מבעיא שומר שכר דלא הוי, אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי.

ועיי"ש ברש"י דאפי' מפשיעה פטור, כמשמעות הגמ'.  ובתוס' שם (ד"ה אלא) הקשו מהגמ' ב"מ פ,ב, דאומן שאמר טול את שלך, הרי הוא שומר חינם, ומדוע כאן אפי' שומר חינם אינו. ותירצו התוס', דבאומן מעיקרא היה שומר שכר, וכשא"ל טול שלך, לא לסלק עצמו לגמרי משמירה קאמר אלא שלא יהיה שומר שכר, משא"כ במקח שמעיקרא לא בתורת שמירה באו לידו המעות אלא בתורת מקח, לכן אפי' שומר חינם אינו. וכאמור, לרש"י ב"מ פא,א, גם באומנים, אם אמר ואיני שומרו עוד, הרי הוא פטור אפי' מפשיעה, דכן דויק מדברי רש"י ב"מ פא,א, עיין לעיל. ועיין מרדכי ב"מ סי' שסא.

ובמחנה אפרים (שומרים סי' כ) הקשה על חילוק התוס', דדבריהם אתי שפיר לשיטת התוס' ב"מ מג,א דאסור ללוקח להשתמש במעות ואינו אלא שומר חינם, אבל לפירוש אחר בתוס', דמותר ללוקח להשתמש במעות, א"כ לוקח השומשמי היה כבר שומר שכר, וא"כ צריך להיות דינו כאומנים לחייבו כשומר חינם. וכתב המחנ"א לתרץ באופן אחר את קושית התוס', דמה שאמר האומן טול את שלך, לא לסלק עצמו משמירה נתכוין אלא שאינו מעכבו על שכרו, משא"כ כל שומר שכר שאומר טול את שלך, כוונתו שאינו רוצה לשמרו, ולכן אפי' שומר חינם לא הוי.

ועיין בריטב"א, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"מ מט,א בתרוץ קושית התוס':

"יש לומר דשאני התם שיש לאומן לקבל שכרו, וכיון דכן לא סגיא דלא להוי עליה שומר חנם כיון דתפיס ליה אאגריה, ואע"ג דאמר לו טול את שלך".

והיינו, דאף שאמר לו טול את שלך, ולכאורה הפירוש בדברי האומן שאיני תופסו עוד על שכרי, מ"מ במציאות הוא תופס על שכרו, לכן לכל הפחות צריך להיות שומר חינם, דאף שכבר אינו רוצה לתפסו על שכרו, מ"מ את המציאות שהחפץ ביד האומן והוא תפוס בו בשכרו, א"א לסלקו לגמרי מחיוב שמירה. ועיין בשטמ"ק ב"מ פ,ב (מפי רבי) שהקשה מדוע אומן דינו כשומר שכר, הא גבי שומשמי אינו אפי' שומר חינם. וכתב:

"ויש לחלק, דשאני הכא הואיל ונהנה מהנה".

ונראה לפרש דבפועל נהנה במה שתופסו עבור שכרו, אף שהודיע שאינו תופסו עוד ויטול בעה"ב את שלו, מ"מ כיון שבפועל נהנה, מהנה הוא לבעה"ב שיהיה שומר חינם. וכן נראה ממש"כ הש"ך חו"מ שו,ב:

"דהכא א"ל טול את שלך והבא מעות, א"כ כיון שעדיין חייב לו מעות הוי שומר חינם, משא"כ התם שאינו חייב לו כלום. שוב מצאתי בר' ירוחם נ"ל ח"א שכתב בשם הרמ"ה כדפי' עיי"ש".

דסו"ס חייב לו עדיין מעות ובפועל תפיס אאגריה, ואף שאמר לו טול את שלך, מהני שלא יהיה שומר שכר, אבל שומר חינם מיהא הוי, כיון דבפועל תפיס אאגריה.

וכן נראה מדברי הגרע"א בחידושיו לב"מ מט,א (על התוס'), נפק"מ בשומר שכר שאינו אומן שאומר טול את שלך, דבזה מודיע שאין רצונו להיות שומר, ממילא נסתלק לגמרי ואף שומר חינם לא הוי. רק נראה דכוונתו דאומן שאומר טול את שלך, יש לפרש דבריו שאינו מתכוין לסלק עצמו משמירה אלא להודיע שאינו תופסו על שכרו, וממילא נשאר שומר חינם, משא"כ בכל שומר שכר דעלמא, אין לנו לפרש דבריו אלא שמסלק עצמו מהשמירה לגמרי. וע"ע מש"כ בחידושיו ב"מ פא,א. (וע"ע בהגהות רע"א על שו"ע חו"מ סי' קכ (ד"ה אא"כ). ועיין עוד בתש' הב"ח (הישנות סו"ס כא), ושעהמ"ש עב,לז).

וכדברי הגרע"א נמצא בתש' הב"ח (הישנות סי' קלח) דבעינן לשון המבורר שאינו שומרו עוד כלל, וכשקודם תפיס אאגריה ואומר טול את שלך, לא לסלק עצמו משמירה קאמר ליה אלא שאיני תופסו על שכרי, דכדי להפטר לגמרי משמירה בעינן לשון מבורר ויד השומר על התחתונה. וכן יש לפרש בדברי בעה"ת (נ,א,ד), וז"ל:

"... התם באומן לא מפיק נפשיה מתורת שומר, והאי דא"ל טול את שלך לאו לאפוקי נפשיה משומר אתא אלא להודיעו שאם יבא ויטלנו לא יעכבנו בשביל שכירותו, או בא להודיעו שנגמרה המלאכה, דהא קי"ל התם דבין א"ל גמרתיו בין שא"ל טול את שלך חזר שומר חינם, וכל זה הוא משום דאתא לאפוקי נפשיה משומר שכר, ולעולם רוצה שיעמוד כשומר חינם עד שיפרש."

דכל שיש לנו לפרש דבריו באופן שלא מסתלק לגמרי מהשמירה, כן יש לנו לפרש באופן המצומצם, וע"כ דינו כשומר שכר, דכדי להסתלק לגמרי מהשמירה צריך להודיעו באופן מוחלט שהוא מסתלק מהשמירה, משא"כ באומן שיש לפרש דבריו באופן שונה וכנ"ל. וכן פירש המגיה במחנה אפרים (שומרים כ) את דברי הריטב"א, ע"פ דברי בעה"ת, והסיק מזה נפק"מ, שאם כבר נתן לו שכרו, אם א"ל אחר זמן טול את שלך, אפי' שומר חינם לא הוי. ושכן כתב רבינו ירוחם נתיב ל ח"א בשם הרמ"ה. ועיין מש"כ הגרא"ז באבן האזל (מכירה ז,ג ד"ה אכן).

ז. חיוב השבה בשומר

וביסוד הדין הנ"ל, נמצא באחרונים שאין חיוב השבה בשומר אלא בגזלן. כך מצאנו בקצוה"ח קצח,ה, על דין השומשמי, שיכול הקונה לומר למוכר טול את המעות שלך, וז"ל קצוה"ח:

"נראה הטעם דגבי פקדון אין הנפקד חייב בהשבה לבעלים, דאינו חייב בהשבה ליד בעלים אלא גזלן כדכתיב (ויקרא ה,כג) והשיב, וכן לוה דמלוה להוצאה ניתנה והפרעון מחויב ליתן ליד בעלים, אבל שומרין לא מחייבי בהשבה כלל, אלא פקדון כל היכא דאיתיה ביד בעלים הוא, והמפקיד הוא שהולך לבית שומר לקבל פקדונו, ומשו"ה יכול לומר לו בא וטול את שלך. וכן נראה [ממש"כ הנימוק"י ריש פ"ק דב"ק (ד, ב מעמוה"ר) בהא דתני (יא,א) יביא עדודה לב"ד ע"ש, דהיינו דוקא היכא שמתה בפשיעה צריך להביא עדודה לב"ד, אבל אם מתה באונס, אומר לו הרי שלך לפניך עיי"ש. ומכל שכן היכא דפקדון בעינא, דאומר לו הרי שלך לפניך ובא וטול את שלך."

מבואר דאין דין השבה בפקדון, ולכן יכול להפטר מחיובי שמירה באמירת טול את שלך. וכן כתב קצוה"ח בעוד מקומות. עיין שמ,ד דבשומר אין חיוב השבה, וכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא, והבעלים מחזרין על שלהן. וכדברי קצוה"ח נראה מדברי היש"ש ב"ק ט,יט לענין זורק מטבע חבירו לים, דאיירי דוקא דלא שקליה בידים דלא הוי גזלן, או שהיה בידו כבר בפקדון, אבל שקליה בידים ואגביה, הוי גזלן לכ"ע והשבה בעי למעבד וחייב. ומשמע דבפקדון אין חייב בהשבה.

ומהרש"ם במשפט שלום (קצח,טו ד"ה וטול) הקשה על סתירה מדברי קצוה"ח ד,א. קצוה"ח שם מביא את הזוהר הקד' (במדבר ח"ג קיט,א) שיש איסור גמור לעכב פקדון שבידו;

"ויש לזה פנים על פי נגלה, והוא שיטת הריטב"א פרק הכותב (כתובות פד,ב ד"ה ההוא בקרא) דהיכא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון, צריך למיעבד השבה מעליא, ועיין ש"ך נח,ט, ולכן בעל נפש ירחיק מזה".

ומשמע דס"ל לקצוה"ח דאסור לעכב מפני שצריך לעשות השבה מעליא. ואפשר שהוא רק חומרה, אבל להלכה נפטר בטול את שלך ואין צריך השבה. גם הקשה מדברי המל"מ גזילה ג,ד, דשומר שטימא בידיים אף שוגג חייב, כיון דבעי למיעבד השבה מעליא.

ועיין בנתיבות בפתיחה לסי' עו, דנראה דדין שומר כגזלן, דצריך לעשות השבה, רק כשמניח לפניהם ואומר הרי שלך לפניך, נפטר מחיוב השבה, עיי"ש. וכן מבואר בנתיבות פו,א, דיש חיוב השבה בשומר, וכדעת הריטב"א בכתובות שהובא בש"ך נח,ט. ועיין מה שהשיבו קצוה"ח במשובב נתיבות שם.

והנה בנדו"ד אם היה הרכב נגנב או נגרם לו נזק, כשהודיעו שישלח גורר ושממהר לקראת שבת להגיע לצפת, יש לראות את דבריו כאיני שומרו עוד, וכל טענת המשכיר שהיה צריך להמשיך ולשומרו, בזה יש לפטרו מתשלומים. אולם אם השאיר את הרכב ללא נעילה, וכתוצאה מזה נגנבו דברים בתוך הרכב, י"ל דהוי פשיעה בשמירה שלא הסתלק ממנה, דלא הסתלק מנעילת הרכב אלא מאי שמירה מכאן ולהבא, אבל עד כאן צריך לעשות מה שיכול שלא יגרם נזק לרכב עצמו.

כל זה לענין הנזק של הרכב עצמו, אולם לחיוב קנס שהוא לא נזק לרכב אלא אתי מעלמא וגרם למשכיר נזק, לכאורה היה מקום לפטרו, שאינו אלא גרמא. אולם נראה שהוא בכלל החיובים שיש לשוכר במסגרת שכירות הרכב, שכל קנס שיהיה לרכב בזמן השכירות, מוטל הקנס על השוכר, כאן שכבר תמה השכירות והקנס בא לאחר מכן, וכל הטענה שלא נשאר לשמור, בזה כיון שאין על השוכר כבר חיוב שמירה, וכל הטענה הינה על הזמן שלאחר תום השכירות, אף אם היה בפשיעת השוכר, אין להוציא מידו, דר"פ ס"ל דבכה"ג פטור אף מפשיעה, ומ"מ אין להוציא מהמוחזק.

לאור האמור לעיל, יש לפטור את ראובן השוכר מתשלום דמי השכירות, וכן מתשלום הקנס.