אטרוחי בי דינא בכדי, ועיקול נכסים ע"י ב"ד

סימן מז - בקשה לסעד זמני

רקע

בפנינו, בקשה לסעד זמני בה מבקשים התובעים בטרם שמיעת ההוכחות לתת סעד זמני, בדרך של הדחת הנתבע 1 מניהול הנתבעות 2, ו3, זכות אותה קנה בפסק הדין משנת תשס, ומינוי נאמן שינהל במקומו את הנתבעות 2, ו3, ומתן הוראות לנאמן במסגרת הסעד הזמני, להעברת כספים מהנתבעים לתובעים, וזאת כאמור נגד פסק הדין שניתן בשנת תשס.

[בפסק הדין משנת תשס, נקבע מפורשות שזכות התובע שלפנינו לומר שיעורים בישיבה, לשבת בראש אסיפת קבלת התלמידים לסירוגין, ויהיה זכאי לגינוני כבוד של ראשי הישיבה הקיימים. לגבי מינויים ושיעורים חדשים בישיבה נדרשת הסכמת שני הצדדים למינוי, אך אין לו זכות וטו שכן נקבעו מחליטים חיצוניים במקרה של מחלוקת. בתביעה שהגיש, טוען התובע שפסק הדין הופר, ומשכך ראה מקום לעצמו לפתוח לעצמו ישיבה נפרדת, ועל הנתבעים לממן את הוצאות הישיבה.]

הנתבעים מתנגדים לבקשה, כשהטענה הראשונה שהועלתה על ידם היא טענת חוסר סמכות שלנו כבוררים לתת סעדים זמניים, בכלל, ולפי שטר הבוררות שנחתם בפנינו בפרט.

שאלה זו מתחלקת לשני פנים, הפן האזרחי והפן ההלכתי, ולא בכדי הוקדם בדברי הפן האזרחי לפן ההילכתי, שכן בלא סמכות אזרחית אין טעם לדון בדבר גם לפי ההלכה, שכן הנתבעים יגישו בקשה לדחות את החלטתינו והוה ליה זילותא דבי דינא שהחלטת בית הדין נדחית ואיננה מקוימת, נמצא שגם הפן ההלכתי תלוי בדין האזרחי.

א. זילותא לב"ד לדון בדבר שדינו עשוי להשתנות

ומקור הא דזילותא דבי דינא הוא מהא דאיתא בגמ' (ב"ק פט:) "אשה לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן".

אמנם היה מקום לדחות שזהו רק בודאי אבל בספק כמו כאן שיתכן שבית המשפט יקבל את הבקשה להעביר את הבורר מתפקידו ויתכן שידחה את הבקשה אין כאן דין של 'בכדי'.

אך באמת בתוס' (ב"ב קיד: הממשיך מע"א) לגבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה שמכיון שהחולה יכול לחזור בו אין עושין דין, כתבו התוס' שמקור דין זה משום אטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן.

והנה כאן אין זה ודאי שהחולה יחזור בו כמש"כ הרשב"ם שאיירי כאן בשכיב מרע ובמתנת מקצת, ואין זה מתנה בכולה שאם יעמוד ודאי חוזר, ואף על פי כן כתב התוס' שזה נחשב אטרוחי בי דינא בכדי, ואף שמצד סיכויי החולה להחלים קיי"ל (גיטין כח ע"ב) שרוב חולים לחיים, אבל עדיין לא ברירא מילתא שהחולה יחזור בו.

ואם כן חזינן שאף שלא ברירא מילתא שיתבטל הדין אפילו הכי חשיב בכדי.

וכן ראינו ממש"כ הש"ך שחובה על התובע לברר תביעתו כי יתכן שהצד השני יסכים וזה אטרוחי בי דינא בכדי, ואף שוודאי לא בכל המקרים מתבטלת התביעה בכל אופן כותב הש"ך שזה נחשב בכדי.

וע"ע בב"י (חו"מ סי' קעא ס"ק כב.).

ובגדר הדבר מתי נחשב בכדי, קשה לדעת כי נראה שרוב התביעות שמבקשים לדעת פרטיהן בסוף באים לבית הדין (שכן אם באמת הצדדים היו יכולים להסתדר היו מדברים ביניהם ולא מגישים תביעה לבית הדין) ואפילו הכי זה נחשב בכדי, אמנם הגדרה מדויקת מה ודאי נחשב בכדי מצאנו בשושנת יעקב (הורוויץ – חו"מ סי' מב ס"ק י) שבמקום של ספק השקול אין דנים כי זה נחשב בכדי.

ובמקום שהדיינים מוכנים לטרוח כתב בקצות החושן (סי' רנג ס"ק ב):

"ואינו אלא עצה לדיינים שלא יטריחו בכדי ואם ירצו ידונו שפיר".

והנה אם נדון בטעמו של דבר למה נאסר אטרוחי בי דינא לא נמצא היתר לדיינים להטריח את עצמם, דהרי מצאנו בזה ב' טעמים וזה יצא ראשונה מה שכתב בביאור הגר"א (חו"מ סי' יז סי' י \ יב) שמקור טעם הדבר של אטרוחי הוא משום שהוא זילותא לבית דין שיושבים בחינם. וזה מקור דברי הרמ"א שאסור לתת חוות דעת לצד אחד, וכשם שלא מצאנו אחד מכל מי שדן בהיתר בחוות דעת צד אחד שמתיר לתת חוות דעת צד אחד כי החכם יכול למחול על כבודו הוא הדין כאן.

ולפי זה יש מקום להוכיח גם למה שפקפק דכל מה שאמרו אטרוחי בי דינא בכדי זהו כשהמציאות תשתנה אבל מה שערכאות יאסרו לדון אין זה בכדי דסו"ס נדון דין תורה לאמיתו ע"פ מה שהביא בברכת אליהו (שם) בשם בא"א וז"ל:

"אף על פי שהביטול יבא על ידי חילוף הטענות מכל מקום יש כאן צד זילותא ואין הכל יודעים את פרטי הדברים וסבת ביטול העניין".

הרי שכשמתבטל פסק דין ואין המון העם יודעים טעם הדבר רק רואים שאין מסיימים את פסק הדין חשיב זילותא דבי דינא מחמת חוסר ידיעת העם, ואם כן אף במקום שיתבטל מחמת שבית משפט יבטל הבוררות חשיב זה זילותא דבי דינא.

טעם נוסף מצאנו בס' אברהם את ידו (לר' אברהם פאלאג'י – דרוש א' לשבת הגדול) שכתב שטעם שאנו אומרים אטרוחי בי דינא לא מטרחינן זהו משום שאלוקים ניצב בעדת קל, ואם כן מי זה הדיין אשר ירהיב עוז בנפשו לומר אני לא אכפת לי להטריח אלוקים.   

וא"כ נמצא שיש מחלוקת בין הקצוה"ח להגר"א והגר"א פלאג'י ובזה ודאי יכול הבע"ד לומר קים לי כהסוברים שאין הדיין יכול לדון בזה כי יש כאן זילותא דבי דינא, ועוד כיון שהקצוה"ח מתיר לדיין לטרוח בכדי, ואילו לטעמם של החולקים הרי הוא איסור לטרוח בכדי לכאורה בדין הוא שינהג כהחולקים שיש כאן ספק איסור.

והנה במקרה שלפנינו שני דיינים התעקשו שהם רוצים לדון אף שיש בזה זילותא דבי דינא ולטענתם אין כאן כלל זילותא דבי דינא כי 'ודאי' שבית המשפט יקבל את עמדתם כפי שהיה בפעמים הקודמות בדיונים בעניינים אחרים שבית המשפט קיבל את עמדתם, וברור הדבר איני צריך לחוות את דעתי על סוג כזה של ראיה, אמנם מאחר והם עומדים על דעתם, נראה שגם לו הם היו צודקים הרי שלא ניתן לכפות ברוב בין דיינים על הדיין השלישי שיכנס לחשש איסור לדעתו, שהרי הרוב שלהם שמועיל הוא לגבי בעלי הדינים (וגם לגבי הבעלי דינים לא מסתבר שהיו יכולים לכפות לעבור על חשש איסור) ולא לכפות על דיין לעבור על איסור לדעתו.

 ב. לא לדון כשאחד הצדדים לא ציית דינא

ועוד מצאנו קצת ראיה לזה שאין דנים אף אם לא יבטלו בבית המשפט את עצם פסק הדין, אלא סתם כי לא יקיימו את פסק הדין ולכאורה הטעם משום זילותא דבי דינא דכן איתא בגמ' (סנהדרין כט ע"א):

"בני חמוה דמר עוקבא קרובים ונתרחקו הוו, אתו לקמיה לדינא. אמר להו: פסילנא לכו לדינא. - אמרו ליה: מאי דעתיך, כרבי יהודה? אנן מייתינן איגרתא ממערבא דאין הלכה כרבי יהודה. - אמר להו: אטו בקבא דקירא אידבקנא בכו? דלא קאמינא פסילנא לכו לדינא אלא משום דלא צייתיתו דינא".  

הרי לנו שמר עוקבא לא רצה כלל להכנס לדין אם לא יקיימוהו בסוף, ולכאורה מה אכפ"ל לרב הונא אם יקיימו הדין או לא, אלא משום זילותא דבי דינא, הרי שעצם מה שאין מקיימים הדין הוה זילותא דבי דינא.

אמנם עיין בפסקי ריא"ז (סנהדרין פ"א דין ס):

"וכן בני אדם שאינן שומעין לדין אתה רשאי שלא להזקק להם עד שלא תדע להיכן הדין נוטה".

הרי חזינן שלמד שאין זה איסור אלא רשות, אמנם עדיין יתכן שהוא סובר כהקצוה"ח הנ"ל שגם איסור דזילותא דבי דינא אינו איסור אלא רשות וא"כ שוב יתכן שזה טעם האיסור, ועל כל פנים אין זה נפק"מ לדינא מאחר וסו"ס יש כאן חשש איסור דאיכא גם האוסרים בזה.

וכן בכסא אליהו (ישראל - חו"מ סי' י אות ב על ס"ג) כתב שאין בזה איסור של ועצומים כל הרוגיה אם יודע שלא יקיימו ומשמע שאין בזה שום איסור, ומקור דבריו מהגהות אשר"י על הגמ' שם ע"ש.

אמנם בשו"ת תשורת ש"י (טאבאק – סי' תרלז) כתב להקשות למה השמיטו דין זה כל הפוסקים ראשונים והאחרונים לבד מההגהות אשר"י והריא"ז הנ"ל הלא דבר הוא? ותורף דבריו ליישב שדין זה כבר נכלל בדין אחר שהוזכר בגמרא (יבמות דף סה עמוד ב):

"ואמר רבי אילעא משום ר' אלעזר בר' שמעון: כשם שמצוה על אדם לומר דבר הנשמע, כך מצוה על אדם שלא לומר דבר שאינו נשמע. רבי אבא אומר: חובה, שנאמר: אל תוכח לץ פן ישנאך הוכח לחכם ויאהבך".

וא"כ כיון שהוא דבר שאינו נשמע שלא ירצה לציית הדין הרי איכא מחלוקת בגמרא אם הוא מצוה או חובה שלא יאמרנו ואי"ז רשות כמו שכתבו הריא"ז והגהות אשר"י ולכן לא נזכר דין זה אצלינו כי הוא נכלל כבר בדין האחר. ע"כ.

ובאמת עצם הדימוי להא דמצוה לומר דבר הנשמע כבר נזכר בדברי אחד מרבותינו הראשונים בעל האור זרוע (ח"ד סנהדרין סי' מו).

וא"כ אף אם נאמר שאי"ז משום זילותא אלא משום מצוה או חובה שלא לומר דבר שאינו נשמע סו"ס במקום שלא יקיימו את פסק הדין אסור לדיינים לשבת בדין.

ולמעשה כן נהגו בבתי הדין שבמקום שבתי משפט יבטלו את ההחלטה הרי שאין דנים בכלל בתיק זה למרות שהביטול איננו באמת אלא רק שבפועל לא יוכלו לגבות בפס"ד זה, ראה לדוגמא מה שקבע ביה"ד הרבני בירושלם בפני הדיינים: הרב יוסף גולדברג – אב"ד, הרב דוד בירדוגו, הרב מרדכי רלב"ג (תיק 4\867843 טרם פורסם) בהחלטתם מיום כ"ז טבת התשע"ח:

"כלל נקוט בידינו שאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן (ב"ק פט ע"ב), ולפיכך אין מקום לפסיקה שלא לפי החוק שבלאו הכי תתבטל בערעור שיוגש על ידי הצד השני, ואם כן במקרה זה ההלכה מחייבת אותנו לסלק את ידינו מתיק זה".

כיוצא בזה קבע ביה"ד הרבני בבאר שבע בפני הדיינים הרב אליהו הישריק, דיין, הרב אליהו אברג'יל, והרב יגאל לרר, וכך כתבו (פסקי דין רבניים מתוך המאגר המקוון פס"ד רכא):

"שמהערת אגב שהשמיעה התובעת בביה"ד לפיה לא משנה לה מה תהיה החלטת ביה"ד כי בדעתה לפנות לביהמ"ש, עמד ביה"ד על הצורך לקבוע מסמרות לדבר, למען לא נהיה בבחינת טורחים על חינם והרי קי"ל אטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן".

לשאלת הסמכות, אקדים ואגלה כי לא למדתי ולא הוסמכתי מעולם, ואין לי את הניסיון הדרוש, לתת חוות דעת בחוק האזרחי, למרות זאת מאחר והדברים עלו בפני הבוררות, קראתי בעיון רב את טענות שני הצדדים, ונוכחתי לראות שאין מחלוקת בדבר חוסר הסמכות במקרה שלפנינו, ומשכך אין צורך להחליט בשאלה זו.

שכן התובעים מודים בתגובתם שבבוררות ששטר הבוררות לא כולל הסמכה מפורשת לסעדים זמניים, לא ניתן לתת סעדים שכאלה, משכך, קראתי בעיון רב פעם נוספת את שטר הבוררות ולא מצאתי בו זכר למתן סעדים זמניים.

משכך מקובלת עלי טענת הנתבעים שאין לנו סמכות לדון בסעדים זמניים.

ג. הוצאת צו עיקול נכסים ע"י בית דין

לשאלת הסמכות ההילכתית, מעבר למה שהקדמתי שבאין סמכות אזרחית וממילא פסה"ד אינו בר ביצוע נאסר על הדיינים לדון דין תורה, הרי שגם לו לא היינו נדרשים לשאלה האזרחית ברור שאין כל אפשרות לתת סעד זמני שכזה לפי דין תורה, ואפילו בבי"ד קבוע.

חוסר תקפותם של צווים זמניים, מוזכרת במפורש בשלחן ערוך (חושן משפט סי' קלט א, ג) וז"ל:

"שנים שחלוקים בדבר, ואין שום אחד מהם מוחזק בו וכו', אם אחד מהשנים החלוקים על דבר זה בא לבית דין ואמר תפסוהו עד שאביא ראיה, אין שומעין לו".

הרי שאין מקום בהלכה לצוים זמניים על ידי בית דין, אף שהנכס אינו בחזקת מי מהם, וק"ו בניד"ד שהנכס בחזקת התובע על פי פסק דין.

וראה עוד מה שכתב בשלחן ערוך (חושן משפט סי' עג ס"י) שבמקום שיש חוב ברור כגון שיש לו שטר, והוא ירא שהלוה יבריח את נכסיו או יבזבזם, יש דין של עיקול, ומדין זה נהגו בתי דין לעשות עיקול אף במקום שחשש ההברחה אינו ברור כל כך, אבל כל זה רק בתנאי שזכות המבקש ברורה, וכאן הרי לא הוכיח המבקש שום זכות. (וראה מש"כ שם הסמ"ע על אתר).

וכן כתב להדיא הסמ"ע (סי' כח ס"ק נב):

"ועוד כתב הטור (סכ"ב) בשם הראב"ד, דאפילו יאמר התובע לדיינים לכל הפחות אם אינכם רוצים לקבל עדותו קחו הממון בידכם שלא יאכלוהו הקטנים, אין שומעין לו, עכ"ל. ובפרישה כתבתי הטעם בשם מור"ש (יש"ש ב"ק פ"י סי' ח), דדוקא כשאדם ודאי חייב לחבירו ויש לחוש שיכלה ממונו קודם שיגיע זמן הפרעון אמרו דלוקחין הב"ד ממונו מידו, וכמו שכתבו הטור והמחבר לקמן בסימן ע"ג (טור סעיף י"ז ומחבר סעיף י), ולא בכהאי גוונא דעדיין לא נתברר דחייבין לו".

וכ"כ הש"ך (שם ס"ק כו), ועי' באורים (ס"ק לט), אבל הב"ח (שם סכ"ב) כתב:

"וקשיא לי שהרי כתב הרא"ש בפרק קמא דבבא קמא (סי' ה) דאפילו אינו מוציא שטר אלא מבקש שיעכבו בית דין הנכסים עד שיתברר תביעתו שומעין לו כשאין הבעל דין לפנינו אם כן קטן נמי דכמו שאינו לפנינו דמי ופשיטא שאין לחלק בין עיכוב זה דשל קטן דהוי זמן רב עד שיגדל לשאר עיכוב דהא לטעם שכתב הגאון משום השבת אבדה או לטעם שכתב הרא"ש להציל העשוק מיד עושקו אין לחלק. ולפעד"נ דדוקא כשהנכסים כאן והבעל דין אינו לפנינו התם הוא דמעכבים הנכסים משום השבת אבדה וכו' אבל בקטן דהנכסים והממון הוא בידו ואנו דנין להוציא הממון מידו שלא יכלהו פשיטא דאין מוציאין דאף על פי דהקטן כמאן דליתיה בפנינו דמי הרי ודאי חשבינן ליה כאילו ליתיה עם הממון שבידו ואין כאן משום השבת אבדה וכו' כיון דהקטן אינו מעכב מלירד לדין אלא עיכובא דדינא הוא דרביע עלויה שאי אפשר לו לירד לדין ואפילו אם ממון הקטנים הוא ביד אחרים כגון ביד בית דין או אפוטרופסים חשוב הוא כאילו הוא ביד הקטנים ואין מוציאין הממון מידם ולא דמי לאחר דעיכוב הפרעון הוא מחמתו שאינו לפנינו מעכבים נכסיו שהן לפנינו משום השבת אבדה אי נמי משום להציל העשוק וכו'".

הרי הב"ח מקל יותר ומתיר לעשות עיקול במקום שאין הכסף ביד הנתבע אבל אם הכסף ביד הנתבע אין עושים עיקול.

אמנם הט"ז כתב שהוא דין מיוחד ביתומים אבל בשאר בני אדם מעקלים גם במקום שלא ברור הדין, ולדעת הרא"ש אפילו ביתומים:

"אלא נראה דהתם (סימן ע"ג ס"י) ודאי תקנת חכמים היא כנגד הדין משום הפסד ממונו של זה, כמ"ש הרא"ש שמצד תקנה עשו כן. ואף שהרא"ש עצמו כתב דדין גמור הוא, מ"מ כאן הריב"א ס"ל כדעה קמייתא, משו"ה אמר כאן דאף דמן הראוי לקבל עדות משום תקנה, מ"מ כאן אינו כן, כיון שדינו עם היתומים לא עבדינן תקנה לחוב ליתומים שלא כדין. וע"ז קאי הראב"ד בדברי הטור שאם אמר שיקחו הבית דין המעות לידם שאין שומעין להם, והוא ג"כ מטעם זה".

אמנם למעשה מאחר ורוב הפוסקים שאנו סומכים עליהם ס"ל שאין לתת סעד זמני במקום שאין החוב ברור, ודאי שאין להוציא ממון בכגון דא, בפרט שהוא גרוע יותר משאר מקום שאינו ברור שכאן יש פסק דין לטובת הנתבע, והוא רוצה להוציא ולשנות מפס"ד ובזה נראה שאף הט"ז יודה שאין נותנים סעד זמני.

בנוסף לדברים הנ"ל האמורים כלפי סמכותו של בי"ד קבוע, טעונה בירור בפני עצמה שאלת סמכותם של בוררים שאינם בי"ד קבוע לדון בצווים זמניים, ראה שו"ת משפטיך ליעקב (חלק א סימן כ), ואין כאן המקום להאריך.

ד. למעשה

בבקשה שלפנינו ניתן פסק דין בשנת תשס, בפסק הדין נקבע מפורשות שזכות התובע שלפנינו לומר שיעורים בישיבה, לשבת בראש אסיפת קבלת התלמידים לסירוגין, ויהיה זכאי לגינוני כבוד של ראשי הישיבה הקיימים, לגבי מינויים ושיעורים חדשים בישיבה נדרשת הסכמת שני הצדדים למינוי, אך אין לו זכות וטו שכן נקבעו מחליטים חיצוניים במקרה של מחלוקת.

בתביעה שהגיש טוען התובע שפסק הדין הופר, ומשכך ראה מקום לעצמו לפתוח לעצמו ישיבה נפרדת, ועל הנתבעים לממן את הוצאות הישיבה, משלא מדובר בחוב ברור אלא בתביעה לשנות פסק דין על התובע להגיש את בקשתו בדרך של סעד עיקרי ולא בדרך של סעד זמני, שכן אין לסעד שכזה שום מקור בהלכה.

בנוסף, צורת הסעד המבוקש היא סעד שכולל צו עשה להוצאת הנתבע 1 מחזקתו בניהול הישיבה, והוצאת ממון מהנתבעות 2, ו3 עבור התובע, כפי שניתן לראות מהחומר ההלכתי שהובא לעיל, אין מקור הלכתי לצו עשה אלא אך ורק לצו לשמירת הממון ביד בית הדין, על אחת כמה וכמה שאין מקור להוציא כסף מצד לצד, וכבר הובאו הדברים לעניין צו עשה כדבר פשוט, בשו"ת חוט השני (סי' עא), ובשו"ת מהרי"ק (סי' קט) ראה שם.

משלא נמצא מקור הלכתי לקיים בקשה זו, דין הבקשה להדחות.