טענת מקח טעות בסחורה שהשתמש בה עקב צורך דחוף

סימן נג - מקח טעות בסחורה שהיה צריך דחוף לזמן

התביעה:

התובע: מקצועו מכירת גופי חשמל לבודדים ולמפעלים \ בתי כנסת. הנתבע: הינו עמותה המפעילה את בית הכנסת.

התובע הוזמן על ידי הנתבעת לבא לבית הכנסת כבר במהלך הבניה לצורך הזמנת מנורות לבית הכנסת, העניינים התארכו מחודש אייר תשע"ה עד חודש חשוון תשע"ו, שאז העניין התפוצץ עקב וויכוח בין הצדדים.

התובע תובע בסך הכול על מנורות שסופקו ולא שולם עליהם סך 10,612 ₪, עוד תובע סך 1750 ₪ של מנורות שהוזמנו ולא סופקו עקב הוויכוח בין הצדדים על התשלום.

טענות הנתבע

הנתבע משיב שבסחורה שסופקה היו הרבה בעיות חלקם הפסיקו לעבוד, וחלקם היו ללא אפשרות לחברם ללא הלחמה, כמו כן היו לו הוצאות רבות בסכומים ניכרים בשל העובדה שהיה צריך להביא חשמלאי פעם נוספת בכדי להוריד את כל המנורות הפגומות מהקיר, וכן תוספת שעות העבודה של החשמלאי על כך שהמנורות היו ללא תקע שקע אלא רק בדרך של הלחמה כמו כן הוא החזיר לו סחורה מקולקלת בסך הכל בשווי של כשמונת אלפים ₪ וההוצאות האחרות עלו עד לסך של 17000 ₪ על כן הוא תובע תביעה שכנגד שהנתבע ישלם לו את ההפרש בין הסכום שלדבריו מגיע לו לסך 17000 ₪, עוד הוא טוען שהתובע לא עמד בהתחייבות אחריות שכן לא רצה לבא לתקן, ולא היה זמין בזמן שהיה צריך לתקן כי הוא היה לחוץ לצורך פתיחת בית הכנסת, והעיקר הוא אינו מעוניין בסחורה מתוקנת אלא בסחורה חדשה, ובוודאי לא באחוזים ניכרים כל כך מתוך הסחורה שסופקה.

תגובת התובע

התובע משיב כי הוא היה מוכן לתקן אלא שעל הנתבע להביא לו את המנורות הצריכות תיקון שכן האחריות היא על תיקון ולא לבא לבית הלקוח לתקן, ולגבי טענת המנורות ללא תקע שקע הוא טוען שדבר זה נעשה בשל העובדה שהמיקום להנחת המנורות בבית הכנסת לא היה מתאים והנתבע חסך על שעות עבודה של פועלים להכין את המקום ולכן היה צריך לחתוך את המנורות באופן שיתאים לכניסתם למקומם בבית הכנסת, הנתבע מכחיש טענה זו מכל וכל, לגבי העובדה שהיה צריך להלחים את המנורות אמר התובע כי היה מוכן לבא ולהלחים זאת בעצמו, עוד טען שכל המנורות הוחזרו בצורה לא נאותה שלא ניתן למכור זאת הלאה, למרות שהוא תיקן את הבעיה ואף הראה בפני בית הדין שהמנורות עובדות, לא ניתן למכור זאת שוב כי הם חזרו מלוכלכות במקום החיבור לגג סרוטות, וכן שחסר קליפסים, ואף מנורה אחת שהיה בה שבר במסגרת.

תגובת הנתבע

הנתבע השיב שבכזו כמות של מנורות היה עליו לבא לתקן, לגבי טענת המנורות ללא תקע שקע הביא לעדות את החשמלאי שאמר שגם בזמן ההלחמה היה צריך אדם נוסף שיחזיק בזמן הזה, וזה הוצאה נוספת, וכן שלא ניתן להחליף את המנורות האלה כשהם מולחמות, אלא על ידי חשמלאי דבר שאינו רגיל ויגרור הוצאה נוספת כל פעם שירצו להחליף מנורה, דבר שהנתבע כמובן אינו מעונין בו, לגבי המנורות הסרוטות העיד שהם קיבלו מנורות סרוטות, לגבי השבר אמר שיתכן שהדבר קרה לאחר שהורידו את המנורה ממקומה, בעוד שהנתבע אמר: "מי אומר שאנחנו שברנו את זה?".

סיכום תביעות התובע: א. 10,612 ₪ שלא שולמו לו על סחורה שסופקה. ב. 1750 ₪ על סחורה שהוזמנה ועדיין לא סופקה בשל העובדה שלא סודר ענין התשלום.

סיכום תביעות הנתבע: א. קיזוז המנורות שהוחזרו בסך 8... מתוך סכום התביעה הכולל. ב. אינו רוצה לקנות סחורה יותר אצל התובע ועל כן אינו רוצה את ההזמנה שלא סופקה. ג. הוצאות שהיו לו בסביבות 9000 ₪ בשל העובדה שהמנורות לא פעלו כמו שצריך והיה צריך להחליפם.

דיון:

1. מנהג שהונהג רק ע"י המוכרים

א. התביעה להחזר הוצאות מקורה בדברי השו"ע (סימן רלב סעיף כא):

"הלוקח מקח מחברו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם, ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר: החזר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם; ואפילו אבד או נגנב (אחרי שהודיעו), הרי הוא ברשות מוכר. ואם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני. ואם לא היה יודע שהיה בו מום, פטור מהוצאת ההולכה, ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה".

ב. נמצא אם כן שבהוצאות ההולכה אינו חייב שכן לא נטענה כאן טענה שהמוכר ידע שיש פה מום, ובכל אופן מכר דבר שיש בו מום, אם כן בהוצאות התקנת המנורות בפעם הראשונה הרי זה הוצאות הולכה ואינו חייב, כמו כן בהוצאות התקנת המנורות בפעם השניה הרי זה כמו הוצאות הולכה שאינו קשור לביטול מקח הזה, אבל לגבי הוצאות החזרת המנורות והורדתם מהתקרה (בהנחה שהיו הוצאות כאלה) על כך יש מקום לדון אם לחייב את המוכר בכך, שכן המנהג היום הוא שהמוכר נותן אחריות כשבאים אליו, ואינו בא לקחת חזרה, או משלם את הוצאות ההחזרה.

ג. ועל כן צריך לדון מה תקפו של המנהג לחייב כנגד הדין והנה כתב בשו"ע (סי"ט):

"המוכר ביצים לחבירו ונמצאו מוזרות שאינם ראויים לאכילה, הוי מקח טעות ומחזיר את הדמים. ועכשיו לא נהגו כן, ומנהג מבטל הלכה".

ד. הרי דהמנהג בעניין של מקח מבטל את ההלכה אלא שצריך לדון על איזה מנהג מדבר השו"ע האם על מנהג שהתפשט במדינה או בעולם, או שמדובר במנהג שהונהג על פי חכמי העיר ורק מחמת כן הוא מועיל, אבל מנהג שהתפשט במדינה אינו מבטל הלכה.

 ה. והנה כתב בשו"ת רבי אליהו מזרחי (הרא"ם - סימן טז):

"חזינן, ההוא מנהגא דמתא אי מנהגא ברורה פשוטא היא לכל בני מתא אמרינן אנן סהדי דאדעתא דמנהגא עשה מה שעשה וכאילו התנה הוא עצמו בפירוש על הדבר וצריך לקיים תנאו ולא מכח המנהג שנהגו אחרים ואף על גב דהשתא צוח ואמר לא נתכונתי לכך ולא נתרציתי בזה מעולם אפילו הכי אמרינן אנן סהדי דלא עשה אלא על פי המנהג והשתא הוא דקא הדר ביה ולאו כל כמיניה אבל אי לא הוי ההוא מנהגא ברורה ופשוטא לכל בני מתא אמרינן דלמא מעיקרא לא שמיע ליה ההוא מנהגא אי נמי שמיע ליה ולא בעי למעבד אלא כאידך מנהגא דנהיגי ביה קצת בני מתא ומכיון שכן הוא הוה ספיקא ומספיקא לא מפקינן ממונא מחזקתיה ואף על גב דלא חיישינן למעוטא שאני הכא שהוא עצמו צווח ואמר שלא עשה אלא על פי אידך מנהגא וכיון שהוא עומד וצועק אין להוציא ממון מידו אלא בראיה ברורה ... יש לומר שאני אותו מנהג שהיה סותר את התקנות ראשונות שתקנו חכמי טוליטולא וגדוליה שהפקרם הפקר והמנהג לא יוכל לסתור התקנות שהן מדין תורה אפי' אם נתפשט בכל המדינה דודאי מנהג של טעות הוא וצריך לבטלו אבל כשהמנהג הוא על דבר הרשות שאין בו סתירה דין תורה בנידון דידן שהרשות ביד כל אדם לתת מתנותיו בתנאי ולא נפיק מניה שום סתירת דין תורה ולא שום סתירת תקנה אז הדבר תלוי בהתפשטות המנהג שאם נתפשט המנהג לכל בני מתא אז יש לדיין כח להוציא ממון מחזקתו לא מכח המנהג אלא משום דאנן סהדי שלא עשה מה שעשה אלא על פי המנהג והוה ליה כאילו התנה בפירוש הוא עצמו על הדבר וצריך לקיים תנאו ואם לא נתפשט לכל בני מתא אין שום דיין רשאי להוציא ממונו של זה לתתו לזה על פי זה המנהג מכיון שלא התנה כעת המתנה לא בפירוש ולא בגלוי דעת כי אין כח המנהג יכל להפקיר ממון של זה ומחזיק בו שהוא בידו בתורת ממונו לתתו לאחר".

 ו. ובנידון דידן הרי המנהג אינו מבטל שום דין, שיכולים האנשים להסכים בעצמם שהם מוותרים על זכות החזרה, ואם כן לכאורה אף שזה הדין כיון שנשתנה המנהג אף את הוצאות החזרה אינו יכול לקבל.

 ז. אלא שיש לדון שכן מנהג זה לא הנהיגו אותו בשותפות הקונים והמוכרים אלא כן נהגו המוכרים והקונים אינם יכולים לריב איתם על כל דבר אבל לא הייתה מעולם הסכמה של הקונים לכך, ומי אומר שבאופן כזה עדיין יש מנהג?

 ח. והאמת דזיל בתר טעמא, ומאחר שהטעם הוא שכשקנה כוון דעתו לפי המנהג וזה המנהג הברור אין זה משנה מחמת מה הונהג המנהג והוא קנה על פיו ואם כן הפסיד הקונה גם את הוצאות החזרה.

ט. אך באמת זה אינו, שכן המנהג שהקונה מחזיר למוכר את מה שקנה כשיש מום במקח, זהו דווקא בדברים קטנים אבל בדברים גדולים מצוי הרבה שהמוכר בא ללקוח ולוקח ממנו בחזרה את החפץ כשיש מום במקח, ואף אם אין זה מנהג ברור הרי שוב כבר אי אפשר לומר שודאי כוון בדעתו כשקנה על דעת המנהג כיון שאין מנהג ברור בזה, ושוב הדר הדין שהוצאות החזרה על המוכר.

י. ומה שיש לדון זה בעיסקה בכגון זה שבעצם המנהג במנורות הוא שאין הוצאות החזרה, אמנם מצד שני מדובר בעיסקה גדולה, ונראה שכל הטעם לשינוי המנהג הוא בין דברים גדולים לדברים קטנים ואם כן בעיסקה גדולה של דברים קטנים יש לדון למה נדמה אותה האם לדברים קטנים או לדברים גדולים, ונראה שלמעשה צריך לדמות את זה לדברים גדולים והראיה היא שהמוכר בא ללקוח כדי לראות את בית הכנסת והרי בעסקה שמוכרים מנורות בדרך כלל הקונה בא למוכר ולמה כאן בא המוכר לקונה, ועל כרחך שאופי העסקה דומה לעסקה של דברים גדולים שהמוכר בא לקראת הלקוח, ואם כן לכאורה אף במנהג הוצאות החזרה כן צריך להיות הדין.

 יא. אמנם אין צריך להגיע לזה שבלאו הכי כתב שם הרא"ם שדין זה של מנהג שכתב שם לא ברירא אם הוא רק לדעת הרמב"ם או גם לדעת שאר הראשונים, ויתכן ששאר הראשונים נחלקו על זה וסבירא להו שכל מנהג צריך להיות על פי חכמים ומנהג שהתפשט לבד אפילו שלא כנגד דין אין לו שום ערך, ולמעשה מסיק שיכול המוחזק לומר קים לי כדעת שאר הראשונים:

"והוא הדין נמי בנדון דידן שהחתן מוחזק ... יכול לומר קים לי כרבינו תם והאשרי והמרדכי והראב"ץ ז"ל דבעו שיהיה המנהג קבוע על פי תקון חכמים ותיקין".

יב. ואם כן אף כאן המוחזק, שהוא הקונה, יכול לומר (לפחות לגבי הסכום שהוא מוחזק בו) קים לי כהראשונים שאין המנהג מבטל דין אלא אם כן הוקבע על פי חכמים ומנהג דידן שלא ידוע שהוקבע על פי חכמים אין לו תוקף, ועל כן למעשה צריך המוכר לשלם את הוצאות החזרה לפחות עד לסכום שהקונה מוחזק בו.

 יג. ואף שהוא עצמו לא טען קים לי, אנן טענינן ליה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח):

"הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים.

והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סימן כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סימן ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פרשת יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סימן ה'). ועיין להרב דבר שמואל (סימן מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סימן כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל".

יד. ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי:

"במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו".

וכאן שהוא מוחזק מעיקרא אנן טענינן ליה קים לי.

וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי עבורו.

2. אלו תקלות נחשבות מום במקח

טו. בשאלה על חלק מהמנורות שלא עבדו והמוכר טוען שזה היה פגם קטן ואף הצליח לתקן אותם ואילו הקונה אומר אינני רוצה דבר מתוקן אלא דבר חדש יש לדון אם זה נחשב מום במקח.

טז. והנה כתב בשו"ע (שם ס"ה):

"ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן. הגה: שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית".

ומקור הדברים בשו"ת הרא"ש (כלל צו ס"ו).

יז. ובביאור הדבר כתבו האחרונים וביתר ביאור בנה"מ שם (חי' ס"ק ז):

"פירוש, כל שיכול לתקן המום שיחזיר [הבית] לקדמותו בהדמים שינכה לו, ולא יהיה נחשב כפנים חדשות שיהיה נחשב כדבר שלא בא לעולם, מנכה לו מן הדמים".

יח. והנה היה מקום לחלק בין בית שהדרך הוא ששוברים ומתקנים ועדיין שמו עליו, אבל בכלי הרי לפחות כיום המציאות היא שכלי שהתקלקל ותוקן אינו נקרא בשום אופן כלי חדש אלא לכל היותר כלי מחודש מה שאינו שייך בבית ואם כן לכאורה אין להביא ראיה מבית לכלי בזמנינו.

יט. אמנם מלשון הב"ח (שם ס"ק ד) משמע שאין חילוק בין חפץ לבית שכתב:

"אם החפץ מקבל תיקון שיחזור לקדמותו אין הלוקח יכול לחזור בו".

כ. ועדיין היה מקום לדון שבזמנינו נשתנה הדבר וכיום שהוא שם אחר לגמרי ובזה כיון שהוא שם אחר הרי זה נקרא מום כמו שמדויק מדברי הרא"ש (שם) שכתב:

"רואה אני את דברי ראובן, כי בית מכר לו עדיין נקרא בית אם אירע בו קצת קלקול מום עובר הוא ובדמים שהוא מנכה לו יחזור הבית לקדמותו ואין כאן מקח טעות". 

כא. הרי הרא"ש נוקט שני טעמים לקיים את המקח בבית שיש בו קלקול שעדיין שמו עליו ועוד שיחזור הבית לקדמותו, וכאן הרי אינו כן שיש לו שם אחר שכך הוא נקרא חדש וכך הוא נקרא מתוקן והשם הזה משליך על המחיר ואם כן לעולם אין יכול לחזור לקדמותו.

כב. ועוד טעם שבהמשך דבריו שם כתב הב"ח להדיא שאם היה צריך את החפץ לזמן מסוים ולא יכול היה להמתין על התיקון הרי אף שאפשר לתקן נחשב הדבר למקח טעות:

"קונה חפץ או קרקע שהיה צריך לשעה ולאחר שעה אין לו צורך בהם יכול לחזור בו ולומר דלא לקחו על דעת שימתין עליו עד שיתקן המום אפילו הוא מום עובר".

כג. ואף שהוא מדבר כאשר הקונה היה צריך לחפץ שקנה בשביל זמן מסויים ולאחר מכאן אין לו צורך, לכן אם בשעה שהיה צריך אינו יכול להשתמש מה יעזור אם יתקנו? משמעות הדברים, שאם בחפץ זה רוצה להשתמש גם לאחר שיתקון המום, אף ש"מפסיד" להשתמש בזמן התיקון אין זה טענת ביטול מקח.

כד. אבל זה אינו נוגע לכאן שכיון שהיה צריך את המנורות דולקות לחנוכת הבית ואח"כ אף שהוא צריך להשתמש בהם כיון שזה נזק מאד גדול שבחנוכת הבית המנורות לא ידלקו לכאו' הו"ל כצריך לזמן ואח"כ אי"צ בהם אף שיש לדון בזה.

כה. ואם כן למעשה המקח של המנורות שהתקלקלו נחשב למקח טעות, ובפרט לאחר שנפל ריב בין המוכר לקונה ולא היה מוכן לבא לתקן הרי התיקון לקח יותר זמן ממה שבית הכנסת יכל לחכות והוה ליה מקח טעות.

 כו. גם לגבי העובדה שלחלק מהמנורות לא היה אפשרות של תקע ושקע אם זה נחשב מום במקח.

כז. והנה לגבי העובדה שלחלק מהמנורות לא היה תקע ושקע אלא היה צריך להלחים את זה, וחלק מהמנורות האלה הוחזרו בסופו של דבר רק משום טעם זה כמו שהעיד העד יש לעיין שהרי נפסק בשלחן ערוך (שם ס"ג):

"המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר".

 כח. וכתב הסמ"ע (שם ס"ק י):

"והוא הדין אם היה דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסותו ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם, אינו חוזר, כ"כ המגיד משנה שם (פט"ו ממכירה ה"ג)".

כט. והרי כאן הוא כדבר שאפשר לנסותו ולטועמו שמיד שקיבל את הסחורה ראה את זה שאין שם תקע ושקע ולא החזיר אותה אלא ניסה קודם להתקין, ורק לאחר שהיו בעיות נוספות וקנה מחנות אחרת החליט לא להתקין את המנורות ולהחזיר אותן, ואם כן לכאורה הרי מה מועיל שנקבע שיש כאן מום במקח לגבי זה כיון שלא יוכלו להשתמש בהם כמנורה אחרת, סוף סוף הרי ראה והסכים, ומה שאחר כך התחרט אין זה הופך את זה למקח טעות.

ל. אמנם בשער המשפט שם (ס"ק א) כתב שהבנת הסמ"ע שדברי המ"מ הם לכו"ע אי"ז מוסכם והמשל"מ והמהריט"ץ ס"ל שהרי"ף והרמב"ם חולקים ע"ז וס"ל שצריך השתמשות דווקא וז"ל:

"ובאמת הרב המגיד כתב כן בשם יש מי שכתב והבין הסמ"ע דהיש מי שכתב אינו חולק על דברי הרמב"ם והמחבר, אולם המשנה למלך שם כתב דהיש מי שכתב חולק על הרמב"ם והמחבר בזה. וכן ראיתי בתשו' הרב מוהרי"ט צהלין (סי' רכ"ה וע"ש סי' ק"ה) שהאריך בזה להוכיח דהרי"ף והרמב"ם חולקים על זה יע"ש".

לא. ויותר מזה כתב בנה"מ (שם ביאורים ס"ק א) שזה גופא כוונת הסמ"ע:

"לזאת נראה דכונת הסמ"ע דכמו בראה המום ונשתמש בו אמרינן [שמחל כה"ג היכול להבחינו ונשתמש בו אמרינן] ג"כ שמחל".

לב. ואם כן בנידון שלפנינו אם נקבע שזה נחשב שיש בזה מום במקח, לא אכפת לי מה שראה את זה ואם לא נשתמש בזה אין נקרא מחילה.

לג. אמנם בפתחי תשובה (ס"ק א) כתב שאף שאפשר לומר כן בביאור דברי הסמ"ע אין לומר כן בביאור דברי המ"מ ועל כן צריך לומר כמו שכתב בשו"ת שבות יעקב:

"ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קס"ט הזכיר ג"כ דברי מהריט"ץ אלו, ושגם בתשובת הראנ"ח ח"א סי' מ' כתב כן דלהרי"ף [ב"מ ל' ע"ב מדפי הרי"ף] והרא"ש [שם פ"ד סי' ט"ו] והרמב"ם [שם] דפסקו דמום לעולם חוזר ולא מהני אם שהה כדי שיראה לתגר, א"כ אף דיכול להבחינו לא אמרינן שמחל, וחולקים על דעה זו שהביא המגיד משנה. והוא ז"ל כתב דנ"ל דאין כאן מחלוקת כלל, כמשמעות הסמ"ע ושאר אחרונים. אכן יש לחלק, דאם קודם גמר המקח היה יכול להבחינו, וזהו (ה)פירוש לאלתר שכתב המגיד משנה, ולא הבחין, שמע מינה דמחל אף אם יהיה בו מום זה, אבל אם כבר גמר המקח ונתגלה בו מום אף אם אח"כ שתק זמן מה יכול לחזור בו, והא דשתק לפי שלא היה לו עוד צורך במקח ההוא וכיון שיודע שיש לו עוד שהות לחזור כל אימת שיצטרך לדבר, לכן כל זמן שלא השתמש במקח לא הוי מחילה כו', עכ"ד ע"ש. וכיוצא בזה ממש כתב ג"כ בספר תרומת הכרי סימן זה, ולא ראה שכבר קדמו בתשובת שבות יעקב הנ"ל".

לד. ולפי זה צריך לעיין במקרה שלפנינו אם ראה הלוקח קודם גמר המקח את הפגם במנורות הרי לא יוכל לבטל את המקח לכולי עלמא שהרי מחל אם יהיה בו המום הזה.

 לה. אלא שנראה שמאחר והקונה אינו מבין במוצרי חשמל, לא מועיל מה שראה לפני גמר המקח אף אם היה רואה שכן מדובר בדבר שאדם שאין איש מקצוע עלול לחשוב שכן הדרך בכל מוצרי החשמל מסוג זה ומנין לו לדעת שהעובדה שאין תקע שקע היא עובדה חריגה שמקשה על ההתקנה וההורדה, נמצא שאפילו אם ראה את זה לפני שקנה מאחר ולא היה אמור לדעת שזה מהווה בעיה הרי זה כלא ראה ויכול לבטל את המקח.

3. השתמש אחר שנודע לו המום

לו. אמנם מה שיש לדון בזה הוא מאחר והלוקח התחיל להשתמש בחלק מהמנורות האלה, האם יכול להגיד שעל מה שהשתמש מחל, ומה שלא לא מחל, או שאני אומר שמאחר והוא השתמש בחלק מהמנורות האלה בקניה הזו הרי גילה את דעתו שאין זה מום לגביו ומוחל על זה. וגם בכלל יש לעיין מנין שצריך מחילה על כל אחד ואחד, ואין מועיל מחילה בשימוש של אחד על הכל, הרי מדובר בקניה אחת ולא שקנה כל מנורה בנפרד. ומאידך יש סברא לומר איפכא שהוא כלל לא רצה למחול וזה נחשב מום מאד גדול בשבילו, אך הוא השתמש בחלק שהיה מאד צריך אותם ועל כן נאלץ למחול עליהם ועל האחרים כלל לא התכוון למחול.

לז. והנה כתב בכנסת הגדולה (הגה"ט אות יא) והו"ד בחי' רע"א כאן שאם מכר אפילו משהו מהסחורה לאחר שנתגלה המום הרי זה כנשתמש בו ואינו יכול לחזור בו ע"ש.

לח. ואם כן לכאורה מאחר והשתמש בחלק מהמנורות האלה שוב אינו יכול לטעון ביטול מקח על המנורות הללו כלל וכלל.

לט. אמנם לפמש"כ לעיל מהב"ח הרי ה"ה כאן גם כן, מאחר והיה צריך דחוף את המנורות האלה לפתיחת בית הכנסת והמוכר לא יכל להגיע להשלים את חלקו בזמן זה, וגם זה היה יוצא לו ביותר שעות חשמלאי נחשב הדבר למקח טעות.

4. להחזיר כשאי אפשר למכור אח"כ

מ. ומה שנשאר לדון אם כן הוא בטענת המוכר שהמכר חזר אליו בצורה שאינה ראויה למכירה שוב, ומאחר ונפלו הכחשות בין הצדדים והעד מעיד לטובת המוחזק אם כן על הסריטות בוודאי אי אפשר לחייב את הקונה, אבל מה שהחזיר את המנורה לאחר ההתקנה והיא חזרה מלוכלכת שזה בודאי עשה הקונה צריך לדון בטענת המוכר אם זה מעכב את הלוקח מלבטל את המכר.

מא. והנה דבר זה מבואר להדיא בשו"ע (שם סי"א):

"המוכר בהמה לחבירו לטבחה, ושחטה ונמצאת טרפה, אם נודע בודאי שהיתה טריפה כשלקחה, כגון שנקבו בית הכוסות והוגלד פי המכה שאז ידוע שיש לו שלשה ימים שניקב, אם קנאה תוך שלשה ימים, הוי מקח טעות וצריך להחזיר הדמים".

מב. ועוד לו (שם סי"ד):

"קנה סדין וקרעו לעשות חלוק, ואחר כך נודע המום מחמת הקריעה, מחזיר לו הקרעים".

מג. והרי בשני המקרים המבוארים בשו"ע מפסיד המוכר את כספו ובכל אופן איננו אומרים שזה סיבה לעכב את ביטול המקח, אלא המוכר מפסיד שמכר דבר שיש בו מום אף שלא ידע כמו בבהמה שלא יכל לדעת שהיא טריפה אף על פי כן מפסיד את הכסף.

מד. ואף על גב ששם המוכר גם היה צריך לשחוט ולקרוע ולהפסיד וכאן יכול לומר שלוקח אחר היה מסכים לתיקון אצלו, שהרי גם שם יתכן שהיה מוכר לגוי או לאדם שלא אכפת לו, או שלא היה שוחט בתוך ג' ימים ולא היה מפסיד, על כן מוכח להדיא שזה אינה סיבה לבטל את המקח.

מה. ויותר מזה כתב בשו"ע (שם סי"ג):

"המוכר דבר שהיה מום בממכרו, ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו, פטור".

מו. ועל כן ודאי למעשה אין זה סיבה לבטל את חזרת המקח. 

5. דמי השימוש במקח שהוחזר

מז. אמנם יש לדון כאן ממקום אחר במש"כ בשו"ע (שם סט"ו):

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר".

ואם כן מאחר והשתמש הקונה במנורות הללו במשך חודשיים מאייר ועד תמוז, לכאורה היה מקום לחייב אותו בדמי שימוש כשמחליט לבטל את המקח, אמנם נראה שבמקרה זה, אין הדין כן, שאף על פי שאיננו מחייבים את המוכר בהוצאות הקונה בהתקנת המנורות כיון שלא מכר לו חפץ שיודע שיש בו מום, אבל איננו יכולים לחייב את הלוקח בדמי שימוש על מנורה שההוצאות שנגרמו עקב התקנתה המיותרת עולים בהרבה על דמי שימוש שניתן היה לחייב את הקונה בהם, ואם כן אין השימוש הזה שווה כלום שיצא רווח השימוש בהוצאות הגדולות שעלו לקונה.

מח. אך מה שנשאר לדון באותה המנורה שנשברה ויש הכחשות בין המוכר ללקוח שהמוכר אומר בברי שהוא קיבל אותה אליו שבורה והלוקח אומר שמא נשברה אצלך, והעד אומר שיתכן שנשברה אצל הלוקח.

מט. והנה אם היה נשבר בוודאי אצל הלוקח היה הלוקח חייב אף שהיה מום במקח שכן נפסק בשו"ע (שם סכ"ב):

"הלוקח מקח ונמצא בו מום, ואחר כך אבד או נגנב, הרי הוא ברשות הלוקח, עד שיחזיר המקח למוכר".

נ. נמצא אם כן, שבכגון זה, האחריות על הקונה. ואם כן בנידון שלפנינו מאחר והאחריות על הקונה והמוכר אומר בברי שהחזיר לו את המנורה שבורה, והלוקח אומר בשמא, הרי זה ממש כאיני יודע אם פרעתיך שהרי החיוב ברור שהאחריות עליו עד שמחזירו בשלימות למוכר ומאחר ואינו יודע אם החזירו בשלימות הרי זה איני יודע אם פרעתיך ובזה מבואר הדין (סי' ע"ה סי"ב) שחייב:

"מנה לי בידך שהלויתיך, והלה אומר: איני יודע אם פרעתיך, הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ומשלם".

 6. השלמת הקנייה, במקום שיש אומדנא דמוכח

נא. לגבי טענת המוכר שהוזמנה אצלו סחורה ולא הועברה עדיין והלקוח אינו רוצה לקנות לאחר שהתגלה כמות גדולה של פגומים במכירה הקודמת ואומר שאדעתא דהכי הוא בוודאי לא התכוון להזמין, נראה שאין לחייב את הקונה לקנות את ההזמנה הזו מן המוכר כמו שמבואר ברמ"א (סי' רז ס"ד) שבמקום שיש אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי לא התכוון לקנות בטל המקח, ונראה שבמקום כזה שהיו כל כך הרבה בעיות וגם היום הצדדים צהובים זה לזה, ואם יצטרך הקונה להפעיל את האחריות יקשה לו הדבר מאד, נראה שיש אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא התכוון לקנות והמקח בטל.