תביעות בתנאי העבודה ושכרה

תביעת הנהג לתנאים, ותביעת הבעלים להשבת סכומים וקיזוזם מן התנאים

א. טענות הצדדים

התובע: הנהג, הנתבע: המעסיק. [החל מאות ו, 'התובע' הכוונה למעסיק]

בפנינו הופיעו הצדדים לשתי ישיבות דיון מלאות בהן הם באו וטענו את טענותיהם עד שמיצו אותן, לאחמ"כ ביה"ד שלח שאלון להשלמת התמונה, ואף ערך חקר של המצב בשוק, ומה היה המצב בחברה הקודמת בה עבד התובע, בהסכמת הצדדים שהחקר מה יהיה בשוק יהיה שלא בפניהם, ואלה המסקנות לאור כל הנ"ל.

בדיון הראשון:

טענות הנתבע:

סיכמתי עם התובע על עבודה לפי משכורת של שש וחצי אלף ₪, לא סיכמנו שהוא יקבל שעות נוספות אלא לפי המקובל בשוק, ולפי המקובל בשוק הרי שרצף קיים רק בחברות אוטובוסים שהנהג יושב ברכב ולא עוזב אותו בחברות של טנדרים שהנהג חופשי בשעות האלה אין רצף אלא מקבל לפי שעות עבודה בפועל, בנוסף עליו להיות זמין בשעות הבוקר שבהן אין הסעות בד"כ [בשונה משעות אחה"צ שכל כיתה גומרת בשעה אחרת ולכן יש עבודה כמעט כל הזמן] והוא לא היה זמין [זו טענה לחילופין שאפי' לו היה רצף לא היה מגיע לו על כך שכר כי הוא לא היה זמין] הוא לקח ממני שעות נוספות כשהתחשיב היה בנוי כאילו יש רצף ואין רצף ולכן עליו להחזיר לי את מה שהוא לקח על שעות נוספות שלא הגיע לו.

טענות התובע:

סוכם שאני אעבוד לפי מה שמקובל אצל א' שאצלו עבדתי קודם, ושם התחלתי לעבוד בשעה שבע וסיימתי בשעה חמש ועל כך קיבלתי את המשכורת שלי כל דקה נוספת מעבר לשעה 5 נחשב לשעות נוספות, בשעות הבוקר לא עבדתי אצל א' וסיכמתי עם הנתבע על משכורת של שבעת אלפי ₪ לחודש כפי שהיה אצל א', [בין הצדדים היו הכחשות האם התובע עבד אצל א' על אותו סוג רכב שעבד אצל הנתבע או שעבד שם על רכב שיותר קשה לנהוג בו ולכן קיבל יותר], לאחר החודש הראשון הודיע לי שאינו מוכן לשלם לי יותר משכורת של שבעת אלפים ₪ וידעתי שלא אמצא עבודה באמצע שנה ולכן שתקתי.

על כן אני תובע תלוש מסודר ותוספת של חמש מאות ₪ למשכורת כפי שהיה בחודש הראשון (ס"ה 6 כפול 500 = 3,000 ₪), אני מודה שקיבלתי מאה וארבעים ושבע שעות נוספות לפי תחשיב של 40 ₪ לשעה שזה יוצא ס"ה (5,880 ₪).

בדיון השני:

טענות התובע:

מודה שסיכמנו בתחילה לפי א', אפשר לסדר את התלוש שיצא שההפרשות לפנסיה יהיו יותר נמוכות [הכוונה שחלק מהכסף יבא כבונוס וכתשלומים צדדים ולא כבסיס], המקובל בשוק הוא בין 5,700 ₪ ל 5,800 ₪ למשכורת בסיס, אין רצף ולכן משלמים תוספת על השעות בזמן של הרצף, בנוסף תובע שבשעות הנוספות שקיבל חישב עד שמגיע הביתה ובינתיים נכנס לקניות וגם להתפלל ערבית, ולא מגיע לו רק עד שגומר את המסלול ולא עד שחוזר הביתה, מהחודש השני ששינינו את המשכורת והורדנו לשש וחצי גם סיכמנו שלא יהיה לפי א' אלא לפי המקובל בשוק.

טענות הנתבע:

סיכמנו הכל בלבן, מודה שלעניין הרצף דברים השתנו אך ב.. עדיין יש רצף, במקרה שיש רצף ויש עבודה באמצע הרצף יש תוספת משכורת על הרצף, בהמשך הוסיף והסביר שלטענתו ללא הרצף צריך לעבוד כשלש שעות בבוקר ואח"כ משעה אחד בצהרים ועד שש ורבע ורק לאח"מ מתחילים לספור שעות נוספות.

בשאלון:

היו סתירות בדברי התובע אם הממוצע הוא שנהג עובד 10 שעות ביום כולל הרצף (משבע עד חמש) כפי שטען בדיון, או שמונה שעות כפי שענה בשאלון, הודה שהממוצע בשוק הוא 6.5 אלף ₪ לבסיס חודשי ולא 7 כפי שקיבל אצל א', הודה שהוא צריך להיות זמין בכל השעות של הרצף בבוקר, המחיר לשעה נוספת הוא סך 48 ₪ לשעה או 50 למסלול וסתר לדבריו בדיון הראשון שהשעות הנוספות היו 40 ₪ לשעה, בשאלון הוא אמר שהשעות הנוספות בזמן הרצף הם 40 ולא כל שעה נוספת, בעוד שבדיון הוא אמר שזה המחיר לשעה נוספת.

עדותו של א' היא כדלקמן:

נהג מקבל 6.5 ועוד 500 ומקבל הכל פנסיה פיצוים ניכוי מס והכל הכל כלשונו, עובד 10 שעות ושעות נוספות והיה לו הפסקה אחרי הבוקר עד 1 אבל אם היה עבודה היה עובד ולא הרשה לסגור את הפל' הייתי א"ל שלא יסגור את הפל' אם ב12 היה מסלול היה מקבל ע"ז תוספת כסף לפי סיכום, מקבל לשעה מהיציאה מהבית עד שחוזר לבית, לא מתווכח אתו על ד' מעגל וסומך עליו.

לסיכום תביעות הצדדים הן שהתובע רוצה לקבל את כל ההפרשות החוקיות המגיעות לו במשך שבעת החודשים האחרונים שעבד עד שהגיע לדיון בפני ביה"ד, כמו כן הוא תובע עוד חמש מאות ₪ לחודש כפי שסיכמו מראש, לטענתו אין הנתבע יכול לשנות את שכרו באמצע שנת עבודה שכן לא ניתן למצוא עבודה באמצע שנה, הנתבע תובע החזרים על שעות נוספות לטענתו בששת החדשים האחרונים קיבל התובע שעות נוספות לפי התחשיב שלו, סך שעה ורבע כל יום בתחילת השעות הנוספות (משעה חמש ועד שש ורבע) ועוד זמן לא ידוע בסוף השעות הנוספת כשהנהג חישב את השעות עד שהגיע לביתו ולא עד שגמר את המסלול.

דיון והכרעה

ב. שינוי השכר באמצע השנה

תחילה נדון בתביעות התובע שהרי נזקקין לתובע תחילה (ב"ק מו ע"ב), ולגבי תביעת הממון שתובע סך 3,000 ₪ על כך שהסיכום שונה באמצע שנת עבודה ואין אפשרות למצוא עבודה באמצע שנה וע"כ כשמסכמים הסיכום הוא מראש לשנה שלימה ולא ניתן לשנות את הסיכום באמצע, והנה אם המציאות היתה כדבריו הרי ודאי צודק הוא בתביעתו ואף שמרן לא הביא דין זה שבעל הבית אין יכול לחזור בו וכמש"כ הסמ"ע (סי' שלג ס"ק יד) הרי הטור שם הביא דין זה וז"ל:

"אם התחילו במלאכה אין ב"ה יכול לחזור ואם חוזר נותן להם שכרם כפועל בטל והפועל אם הוא שכיר יום יכול לחזור אפי' בחצי היום וידו על העליונה".

ופסקו הרמ"א (שם סעיף ד):

"ובעל הבית החוזר בו דינו כקבלן, שידו על התחתונה (טור)".

וע"ש בנה"מ (ביאורים ס"ק ז) שדן בדימוי לקבלן, ובסמ"ע שם שכתב שכן הוא גם דעת מרן אלא שהעתיק דברי הרמב"ם אך בברייתא בגמ' כן הוא ואין חולק על כך, ואף ששם המדובר על יום ולא על שנה, ברור שהכל לפי הענין ומאחר ובזמן הגמ' המציאות היתה שפועל נשכר ליום אחד לכן נקטו יום אחד, אבל אם זה הולך ביחידות של יותר מיום אחד לא ניתן לפטר בתוך כל זמן היחידה וכנ"ל איפכא אם המציאות היא שפועל נשכר לכמה שעות אינו יכול לתבוע שכרו משלם על יום שלם, אמנם מאחר ובהמשך משני הצדדים נראה שאין המציאות כן, אלא שנהג יכול בהחלט למצוא עבודה באמצע שנה, א"כ היתה לנתבע את הזכות לפטרו כשהציע לו להוריד בשכרו, שהרי כאמור מעיקר דינא דגמרא השוכר את הפועל הוא ליום אחד, ורק אם המציאות היא שכולם נשכרים לשנה בכזו סוג עבודה אז יש לומר שאין לפטר באמצע השנה, ואם הוא העדיף להמשיך הר"ז כהסכם חדש ואין מקום לתבוע לפי ההסכם הישן, וע"כ תביעה זו נדחית.

לגבי תביעת הפנסיה שענה הנתבע לכך שהוא מוכן לתת לו פנסיה אלא שיש לו תביעות שכנגד, ובנוסף הוא טען שיש כאלה שמסדרים את התלוש בצורה כזו שלא יצטרכו לתת פנסיה על הכל, כי הם מעבירים חלק מהחיובים מתוך שכר הבסיס ומציגים אותם כביכול הם תוספות שונות:

והנה לגבי תביעות הקיזוז ביה"ד ידון בכך בהמשך פסה"ד בחלק של תביעות הנתבע, גם לגבי החלק של הרצון לשנות את שכר הבסיס ביה"ד יתן את הדעת לכך אם ישאר עדיין מה לדון בכך לאחר התביעה לקיזוז.

ג. דיון בתביעות הנתבע

וכעת נפנה לתביעות הנתבע, וראשית נדון בתביעת הנתבע לקיזוז עבור משכורת של החודש הראשון שבו שני הצדדים מודים שהשכר היה כפי שהיה מקובל במקום העבודה הקודם, ולפי הבירור שערך ביה"ד בהסכמת הצדדים הרי שבמקום העבודה הקודם היה רצף אמנם בשעות הרצף היה צריך הפועל להיות זמין מה שלא היה במקרה זה, ואם היתה עבודה נוספת הרי שהפועל היה מקבל על כך תוספת לפי מסלול (סך 50 ₪), וכעת שהפועל הודה שלא היה זמין (אף שלטענתו לא היה צריך להיות זמין אלא שביה"ד בירר כאמור שעליו היה להיות זמין), א"כ עלינו לקזז משכרו לפחות בחודש הראשון את השעות בהן לא היה זמין, והנה שעות העבודה שלו היו עשר שעות עבודה ליום כשמתוכן עליו לעבוד כשש שעות וכארבע שעות להיות זמין ועל כך הוא מקבל שכר סך 7,000 ₪ ומאחר וכאמור הוא לא היה זמין צריך לדון כמה מתוך הסכום הזה הוא על שעות עבודה בפועל וכמה על שעות הכוננות שלו, והנה בכדי לבדוק את זה פנה ביה"ד לבדוק אם יש מנהג במדינה כמה מקבל כונן על עבודתו, וכפי הבירור שנערך הרי שאין מנהג במדינה, אמנם במקרה שלנו אין המדובר ממש בכונן רגיל שהרי הוא מקבל תוספת בשעות עבודתו על העבודה בעצמה (סך 50 ₪ כמש"כ לעיל), וכל מה שהכונן מקבל על שעות העבודה הוא רק על כך שאינו עובד בעבודה אחרת וא"כ מן הדין הוא שיקבל כפועל בטל, אמנם יש לדון בזה שפועל בטל מקבל שכר על כך שהוא נח ואינו עושה כלום, ושכרו שונה לכאורה ממי שהוא צריך להיות בכוננות מתמדת כדי להיות זמין לכל קריאה שגם אם שניהם לא עושים כלום בזמן הזה אבל אותו אחד שיודע שאין לו עבודה הוא נינוח בזמן הזה משא"כ מי שהוא בכוננות והדין הוא שיהיה שכרו יותר, אמנם לענייננו אין הדבר נוגע כפי שנראה להלן לאור צורת ההתחשבנות בין הצדדים, ועוד חזון למועד לדון בשיעור המדויק ולענייננו אין הדבר נוגע שכן לכה"פ כפועל בטל בוודאי מגיע לו.

ד. שכר פועל בטל 

והנה בדין פועל בטל מה הוא מקבל ידועה דעת הט"ז (חושן משפט סימן שלג ס"א ד"ה שאינו) בשם הראשונים ששיעור כפועל בטל הוא מחצית משכר הפועל, וז"ל:

"מצאתי כתוב בקובץ ישן וז"ל, כתב בהג"ה היכא דאמרו חכמים דנוטל כפועל בטל היינו חצי השכירות, וכן נמצא בתשובת רש"י וכן מייתי הר"ח א"ז בשם רבינו חננאל. ושוב מצאתי בתשובה שנית (תשובות רש"י סי' רל"ט) וז"ל, מקובלני מרבותי מאי כפועל בטל פלגא דאגרא".

אמנם אין דעה זו מוסכמת על כל הראשונים שהרי כתב הרשב"א (שו"ת חלק א סימן תתקפז, וכיו"ב במיוחסות לרמב"ן סי' עד):

"עוד נשאל במי ששכר צורף או צבע ששכירותם רבה משכירות סופר. ואחר שעשו מלאכתם ב' ימים או שלשה חזר בו בעל הבית. אם חייב ליתן להם כפועל בטל היינו כשומר קשואים ששכרו ב' פשיטי' ביום או יהיה שכירותו כפי הרוחת הצורף? והשיב דכפי הרוחת הצורף שהרי שנינו נותן לו שכרו משלם. ואמרינן בגמרא שפוחתין קצת כפועל בטל. ואם כשומר קשואים קאמר מאי משלם קאמר".

הרי הרשב"א ס"ל דאם הוא פועל פשוט הוא מקבל כשומר קישואים, ואם הוא צורף מקבל מעט פחות ממלאכתו, ואין השיעור הזה מתאים לשיעור שכתב הט"ז בשם רש"י והר"ח או"ז בשם הרבינו חננאל, אמנם מאחר והנהג מוחזק שהוא כבר קיבל את שכרו א"כ לא ניתן לקזז יותר מהשיעור הנמוך (אא"כ יצא החשבון בסופו של יום שעל הנתבע להוסיף לו שכר) שהרי יכול הפועל לומר קים לי כדעת כל הראשונים שמביא הט"ז, ואנן טענינן ליה קים לי במקום שהוא מוחזק כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח):

"הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים. והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סימן כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סי' ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ע"ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פ' יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סי' ה'). ועיין להרב דבר שמואל (סי' מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סי' כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל".

והנה בנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי:

"במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו".

ויותר מזה ראה מש"כ בכנה"ג (סי' כה כללי הקים לי אות לח) שאם יכל המוחזק לומר קים לי ודן הדיין שלא כפי הקים לי, יש לעיין אם דינו דין. ויותר מזה כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ג בהקדמה) שחובה על הפוסק לחפש ולפשפש בספרי האחרונים פן שמא ואולי ימצא ב' פוסקים הסוברים כהמוחזק ואם יפסוק בלא חיפוש נמצא מוציא ממון שלא כדין.

ועל כן לצורך החישוב כעת לא נקזז לו יותר ממחצית השכר ובסיום פסק הדין נראה אם המציאות היא שדווקא הבעלים יכול לומר קים לי בזה, והחישוב הוא 7,000 ₪ לחלק ל 8 שעות עבודה יומיות כי מאחר ואנו דנים כפועל בטל מחצית משכר הפעולה הפכו 4 שעות להיות 2 שעות א"כ כל שעה חודשית היא סך 875 ₪ כפול 2 שעות הר"ז 1750 ₪ שיכול הבעלים לקזז עבור תביעתו.

ה. תשלום על הנזק הנגרם מהשעות שלא היה זמין

אמנם היה מקום לדון עוד אם חייב הפועל גם בנזק שנעשה לבעה"ב בזמן שלא היה זמין ולא הרים טלפונים, שהרי כתב בנה"מ (ביאורים סימן שו ס"ק ו):

"ולפ"ז נראה בשכירות פועלים דהדין דבדבר האבוד של ממון דמשלמין כשחזרו בהן כמבואר בסימן של"ג סעיף ו' בהג"ה ע"ש, נראה דמחויבין לשלם בדבר האבוד כל מה שהיה יכול להרויח כמ"ש הראב"ד, דפעולת פועל בידו הוא, וכל דבר שבידו לעשות ולא עשה מחויב לשלם אף היזק הריוח שהיה יכול להרויח. אמנם נראה דזה דוקא בהא דב"מ באפרוותא דזול שפט שהוא פסידא דלא הדר דהשער כבר עבר, וכן אם הוביר השדה, דהשנה כבר עברה והפסידה זריעה של שנה זו, אבל פועלים שחזרו בהן, ויש אפשרות לשכור עוד פועלים אחרים יש לו דין אחר ששוכר עליהן רק עד כדי שכרן כמבואר בסימן של"ג [סעיף ו']".

וא"כ לכאורה צריך היה להיות הדין שהפועל צריך לשלם את נזקי העובדה שהוא סגר את הטלפון ולא היה זמין בזמנים אלה.

אך באמת לכאורה הנתה"מ סותר דבריו דמקום אחר (ביאורים סימן קפג ס"ק א) כתב:

"ולכן נראה דשם ביו"ד (סי' קעז ס"מ) [בנותן מעות לחבירו לקנות לו פירות למחצית שכר ולא קנה דאין לו עליו אלא תרעומת] מיירי בנותן לו למחצית שכר על זמן, וכיון דפועל יכול לחזור בו וכמבואר לעיל (סימן קע"ו סעיף כ"ג) במקבל עיסקא לזמן, וכיון דיכול לחזור בו מלהיות פועל, פטור מלשלם. וכאן נמי הטעם, כיון דשליח בחנם הוא, יכול לחזור משליחותו כמבואר בסימן של"ג (סעיף ה' בהג"ה), ולכך אין לו עליו אלא תרעומת. ולפ"ז נראה, בשליח בשכר ולא נתן לו לזמן רק בקבלנות על עסק לקנות בתרעא דמשיך, ולא קנה, חייב לשלם לו מניעת הריוח כדרך שהרויחו שאר הסוחרים מטעם אם אוביר הנ"ל".

הרי דהנתה"מ מחלק בין פועל לקבלן דכל מה שאפשר לחייב על הנזק הוא רק בקבלן ולא בפועל, ולא כמש"כ בסי' שו דגם בפועל חייב בזה באופן שהוא לשעבר שלא היה יכול לשכור פועלים אחרים כי ההזדמנות שלו כבר עברה, ולכאורה צריך ליישב בסתירת דבריו דזה תלוי דאם הוא דבר חד פעמי כמו שער שכבר עבר בזה אף פועל חייב כיון שהוא לא ידע שחזר בו והפסיד את ההזדמנות הזו, אבל אם זה דבר שיכול לעשות כל הזמן כמו לקנות במקום אחד ולמכור באחר כמו הציור ביו"ד בזה אם הפועל חזר בו לא עשה לו נזק ממשי שיכול לעשות רווח זה עכשיו. וא"כ לכאורה לפ"ז במקרה שלנו מאחר ומדובר בדבר שאפשר לעשות תמיד דהיינו למצוא נסיעות בשעות הבוקר, לפי גדר זה, אם הוא פועל אינו חייב.

אמנם באמת יש לדון הרבה במקרה זה שלנו אם המדובר בפועל או בקבלן כיון שהשכר שקבל על שעות הכוננות היה כפועל והשכר שהיה צריך לקבל על הנסיעה היה כקבלן וא"כ יש לדון איך נדון אותו אם כפועל או כקבלן שכן לגבי הנסיעות סוכם שהוא יהיה קבלן, ובזה לכאורה אף שמותר לו לחזור בו משעות הכוננות מאחר ופועל חוזר בו אפילו בחצי היום אמנם על מה שהתחייב לקחת את הנסיעות בפועל על זה היה קבלן וא"כ לכאורה הוא חייב בכל מקרה מאחר והוא קבלן וקבלן אסור לחזור בו.

ועוד דישוב אחר מצאנו בדברי החת"ס שכתב (שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קעח):

"כל זה אם לא בא השליח בעה"ב לחזור בו משליחתו, אבל אם בא לחזור משליחתו הרי דינו ככל מילי כפועל החוזר באמצע היום ותלי' אי הוא דבר אבד או לא ואם מוצא פועלי' ושלוחים אחרים וכה"ג כל זה נלפע"ד ברור להלכה ולמעשה".

הרי דהחת"ס מחלק אם היה מותר לפועל לחזור בו או לא, וודאי שאם הוא חוזר בו ואינו מעדכן את בעה"ב אסור לו לעשות כן דבזה אין בעה"ב יכול לשכור פועלים אחרים וזה נחשב גם לדבר האבד שהרי את הכסף הזה של הנסיעה הזו הוא הפסיד וא"כ לכאורה הוא צריך להיות חייב בזה.

אמנם אף שהסכימו בזה גדולי הפוסקים הלא המה הנתה"מ והחת"ס איכא בזה גם כן חולקים שס"ל שלא ניתן לחייב במבטל כיסו של חבירו בכל אופן שכ"כ בחכמת שלמה (קלוגר - סי' קפג ס"ק א):

"ולפענ"ד לא דק בזה, דכונת הש"ס כך הוא, כיון דעיקר קושיתו הוי למה לא תיקנו חז"ל לכתוב כך או להיות כאילו נכתב, ומשני כך דהתם הוי בידו לכך כיון דשכיח הוא לכך במילתא דשכיח תיקנו חז"ל כן, אבל זה אין בידו, וכיון דעכ"פ הרוב אין בידו לכך לא תיקנו, שוב אף אם לפעמים הוי בידו אין חילוק, כיון דלא תיקנו לא תיקנו".

וכ"כ החזו"א (ב"ק סי' כב ס"ק ב – ג):

"ונראה דריוח של עסק לעולם לאו בידו שהמוכר משתדל להעלות השער ואינו מניח ללוקח ריוח יותר מן הרגיל, וריוח הרגיל אינו בטוח לעולם כי מצוי מאורעות של הפסד, והלכך לא משכחת לה שיחשב הפסד ברור אלא בכעין פוורתא דזלשפט וזה מקרי אין בידו, והכי דבידו אין ההפסד ברור, והלכך לא תקנו כאן חכמים לפי' הרשב"א, ואינו חייב מטעם ערב לפי ריטב"א, ולא משכחת לה בידו והפסד ברור אלא בריוח של שכירות, ושדה".

וא"כ יכול התובע לומר קים לי ולא ניתן לחייב אותו ממון על כך.

ו. לחייב את הנתבע על דבר שהתובע לא תבע

ועוד שהרי התובע (המעסיק) כלל לא תבע את הנזק הזה וכבר כתב הרמ"א (שולחן ערוך חושן משפט סימן יז סי"ב):

"בעל דין שתבע חבירו בעד דבר מועט, והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע, אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע; ואם פסק לו יותר, הוי טעות בדין, וחוזר.(דעת עצמו מפ"ק דב"ב רוניא אקפיה רבינא וכו', וכ"כ הריב"ש בסימן רכ"ז)".  

ואף שבחידושו של הרמ"א נחלקו שם הפוסקים דהסמ"ע (שם ס"ק כו) והב"ח (סי"ב), ס"ל דאפילו בלא ידע שאפשר לתבוע יותר בכל אופן חלה המחילה ואין לפסוק לטובתו מה שלא ביקש, וע' בקצוה"ח (ס"ק ג) שביאר דמחילה בטעות במכר חלה וה"ה כאן המחילה חלה כיון שהיה מדעתו, והש"ך (ס"ק טו) ס"ל דאם ברור לו שהתובע טעה בתביעתו ניתן לפסוק לטובתו גם מה שלא תבע דזה מחילה בטעות שלא חלה, וכ"כ התומים (ס"ק ח, אורים ס"ק כח) וע"ש שנסתפק אם בע"ה נאמר ג"כ דמסתמא ידע ומחל, ובנתה"מ (ביאורים ס"ק א, חידושים ס"ק כ) דודאי היום שנתמעטו הלבבות ובפרט בע"ה יותר מסתבר לומר דהוא טעות ולא דכן הדין ומחילה בטעות רק במכר הוה מחילה ולא כאן, וראה עוד בתשובת מעיל צדקה (סו"ס נג, הו"ד בפת"ש ס"ק יח) דאדרבה בכל מקום שספק אם מחל יכולים הבי"ד לומר לו שלא יפסיד אבל צריכים לומר לו דאם הוא מחל הרי הוא גזל.

וא"כ לכאורה לפ"ז בענייננו היה צריך להיות הדין להחולקים על הרמ"א דאף שלא תבע כיון שאינו יודע הדין יכול לתבוע גם את זה. ובפרט לפי מה שהוסיף שם הנתה"מ דאם הוא גזל חייב הדיין לומר ואם אינו גזל אלא שאם יתבע צריך לשלם לו אינו חייב להודיע שטעה במה שלא תבע[1], וא"כ בענייננו כיון שהחיוב הוא מדין מזיק הר"ז גזל ולפ"ד לא רק שיכולים ביה"ד לומר לתבוע לתבוע את הממון הזה אלא אף חייבים, אמנם כיון שבלא"ה לדעת החכמ"ש והחזו"א אינו חייב, וגם כפי התרשמות ביה"ד בדיוק לא כל כך הפריעה לתובע אותה נסיעה בודדת שהפסיד אלא בעיקר הפריעה לו העובדה שהוא לא היה זמין כפי שהיה חייב להיות א"כ י"ל דבזה כו"ע מודו דזה נחשב כמחילה שכן היה נראה וכל המדובר זה רק אם לא היה נראה לדיינים בספק מה הדין אבל אם כן היה נראה ודאי דבזה אין לפסוק מה שלא תבע כשנראה שבאמת מחל, ועוד דהרי רוב הפוסקים ס"ל דאין לומר לבע"ד ואפילו הוה מחילה בטעות חלה המחילה וכאן אין לשקול שיקולי קים לי של הצדדים כיון שהשאלה מוטלת לפתחם של ביה"ד וודאי שאין ביה"ד צריכים למשכן נפשם לנהוג כדעת המיעוט בפרט שרק לדעת הנתה"מ יש חובה לומר ולדעת כל הפוסקים החולקים לבר ממנו אין חובה אלא הוא רק רשות ודאי אין צריך ביה"ד לומר למעשה.   

ז. הודאת הנתבע שמחייבתו לפי טענותיו, בעוד לפי טענות התובע הוא פטור

והנה כל זה לגבי החודש הראשון שאין ויכוח על כך שאכן הוא קיבל לפי המקובל במקום העבודה הקודם אבל בחודש השני ואילך הרי לפי תביעת הבעלים בשעות אלה הוא כלל לא היה חייב להיות זמין ולפי העובד - התובע הוא כן היה אמור להיות זמין ולא היה אמנם מאידך יש לבעלים תביעה על שעה ורבע של שעות נוספות שנלקחו לטענתו שלא כדין ולפי העובד זה היה כדין והשכר על השעות הנוספות היה סך 40 ₪ לשעה וא"כ מאחר ובחודש יש בערך 22 ימי עבודה בהם קיימות השעות עבודה הנוספות האלה (כי בשישי לא עובדים אחה"צ) נמצא שצריך לקזז סך 1,100 ₪ לטענת המעביד בעוד שלטענת העובד הכסף הזה הוא כדין, ולגבי שעות הבוקר לטענת העובד צריך לקזז סך 1,750 ₪ בעוד שלטענת המעביד אין צורך לקזז כלום וא"כ את ה 1,100 ₪ ששניהם מודים (אין הכוונה מודים ממש אלא שכך יוצא לפי טענותיהם) שצריך לקזז ודאי צריך לקזז וצריכים אנו לדון לגבי שאר הכסף האם במקרה כזה צריך לקזז או לא שכן יש כאן הודאה כנגד הודאה לפי התובע צריך לקזז לו סכום זה ולפי הנתבע אין צורך, והנה בזה כתבו התוס' (סנהדרין ו ע"א ד"ה צריכה) שאף שהודה שחייב בשעורים כיון שהתובע הודה שאינו חייב אין להוציא ממנו את השעורים:

"ומטענו חטין והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים דמודה הוי בהו אין ראיה דהתם על כרחך לאו משום דאמרינן מדלא תבע להו סתמא אחלינהו הוי פטור אלא היינו טעמא מדלא תבע שעורים מודה הוא דלא מיחייב ליה שעורים". 

וכ"כ הרמב"ן במלחמות (ריש פ' הפרה כ ע"ב מדפי הרי"ף):

"בששניהם ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וזה אומר אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיש ולא מזדקקינן להו".

וכ"כ הרא"ש (ב"ק פ"ג סי' טו(, וכ"כ בשו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סי' קיז), ובקצוה"ח (סי' פח ס"ק ח) מסתפק בדיוק לשון הרמב"ם (פ"ג מטוען ה"י) אם הוא משום הודאה כנגד הודאה או משום מחילה, אבל האבן האזל (טו"נ פ"ו ה"ג ד"ה ובעיקר) כתב להוכיח מדעת הרמב"ם הנ"ל שהוא משום הודאה כנגד הודאה, וכ"כ בשערי יושר (שער ז פכ"ב אות תקמג), וע"ע מש"כ הקצוה"ח בעצמו (סי' רפ ס"ק א) בשם אחיו לדייק ממש"כ הרמב"ם (פ"ד מנחלות ה"ד) שדעת הרמב"ם שהוא הודאה.

וכ"כ הנחלת צבי (חו"מ סי' עה ס"א) לבאר שאף לדעת המפרשים בגיטין (מ ע"ב) במקום שיש הודאה ברורה כנגד הודאה ברורה אין מוציאין מיד המוחזק, והביא כן גם משו"ת נאות דשא(סו"ס מו):

"הנה כמה פעמים אירע לפני כאשר התובע והנתבע היו מבררים טענותיהם טען כל אחד לחובתו שלפי טענת התובע אינו מגיע לו על פי הדין כלום מהנתבע רק לפי מה שהנתבע מכחיש אותו ואומר שלא כך היה המעשה נמצא שעל פי הדין הוא חייב להתובע איזה סך ונסתפקו הדיינים אם ניזיל בזה אתר הודאת התובע או אתר הודאת הנתבע .... הדבר ברור דכל כה"ג בשנים שנתעצמו בדין ולפי טענות כל אחד מהם זוכה שכנגדו אזי אין מוציאין מיד המוחזק".

וא"כ הדין הוא בזה שמי שהוא המוחזק לא יוציאו ממנו בהודאה כנגד הודאה, ועל כן כיון שהעובד כבר קיבל את כספו הוא המוחזק וע"כ לא יוציאו ממנו את ההפרש מעבר לסך 1,100 ₪ וא"כ צריך להוסיף לסכום של 1,750 ₪ שצריך לקזז לו מהמשכורת בחודש הראשון עוד סך של 6,600 ₪ ס"ה ביחד 8,350 ₪. 

אמנם יש סכום לא ידוע נוסף שעליו יש הכחשה והוא השעות שמסוף המסלול עד שבא לבית שלטענת העובד שהוא קיבל כפי שהיה בעבודה הקודמת אין לקזז לו על כך כסף ולטענת המעביד יש לקזז וא"כ הסכום שאותו יכול העובד לזקוף לחשבונו הוא נמוך יותר בסכום שאין לנו דרך לדעת כמה הוא, והנה ודאי שההפרשות של הפנסיה לכל החודשים הללו לא היו יותר מהסך שהעובד חייב למעביד, ומאחר והמעביד הודיע שהוא מוכן לפשרה שלא יוציאו מהעובד כסף כאות הוקרה על עבודתו המסורה.

ח. פסק דין

ע"כ ביה"ד מכריע ע"פ פשרה הקרובה לדין שאף צד לא יוציא ממשנהו כסף, אלא שמהיום ואילך על המעביד להפריש לעובד את כספי הפנסיה המחויבים לו, ודבר זה יעשה, ואם לא ירצה העובד לקבל את כספי הפנסיה בצורה שהמעביד מציע הרי הצדדים יכולים לעזוב את ההתקשרות ביניהם, ואם יסכימו מה טוב ומה נעים.

החותמים בברכת עושה שלום במרומיו הוא יעשה שלום עלינו:

שלמה שרגא – אב"ד            יעקב לייב גולדמן – דיין                משה פרקוביץ - דיין