שינוי בגודל החנות מהכתוב בחוזה

ביה׳׳ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 259־נד כרך ג' עמ' קיג-קל

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בתביעה לקיום חוזה של קניית חנות

נושא הדיון

הנתבע הוא בעל זכויות במבנה שעמד להוסיף ולבנות עליו קומות של חנויות, שאחת מהן מכר לתובעת באמצעות מתווך עפ״י חוזה שערכו ביניהם ושנוסח ע״י העו״ד של המוכר, ובמחיר שקבעו ביניהם. בחוזה נאמר שהקונה רוכש בזה חנות מסויימת, ושהמוכר התקשר עם הקונה למכור ולהעביר לו את הזכויות בשטח החנות לאחר השלמת הבנין, והמוכר מתחייב לבנות את החנות עפ״י התכניות והמפרט המצורפים לחוזה, וכי מסירת החזקה לקונה תהיה בתוך שבעה חדשים מחתימת ההסכם, ובאם יחזור בו יצטרך לשלם לקונה את כל כספה בחזרה בצמוד למדד. לדברי הצדדים החתימה היתה בין החודשים אפריל-יוני 89, אם כי בחוזה עצמו לא פורש תאריך החתימה. בחוזה נאמר שאם יהיה איחור במסירת החזקה ״ישלם״ המוכר לקונה פיצוי מוסכם מראש בגובה של 300$ לכל חודש איחור. ועוד נאמר בו שזכות ביצוע בעין עומדת לצד שיקיים כל תנאי חוזה זה, ובכפוף לזכות זו ובמקביל ובנוסף לה ישלם כל צד שיפר חוזה זה או תנאי מתנאיו מלוא נזקי ההפרה לצד הנגדי. עוד נאמר בו כי החוזה נעשה בהיתר עיסקא בקנין אגב סודר במנא דכשר למיקני ביה ללא אסמכתא ודלא כטופסי דשטרא אלא כאודיתא לפי חז״ל והפוסקים.

התסריט של החנות נמסר לקונה מצורף לחוזה, ועל פיו שטח הברוטו לרישוי של החנות הוא 17.38 מ״ר.

עד היום לא סיים המוכר לבנות את החנות, והקונה דורשת לפצותה על ההפסדים שנגרמו לה כתוצאה מכך, בהסתמך על הסעיף בחוזה שהמוכר ישלם 300$ על כל חודש עיכוב, וכן בהסתמך על הסעיף שהצד המפר ישלם לצד המקיים את מלוא נזקי ההפרה, והיא מגישה מסמך של שמאי הקובע שהרווחים המשוערים בחנות כזו הם כ-2500$ לחודש אחרי הוצאות, וע״כ תובעת היא סך 2500$ לכל חודש עיכוב עד היום. כמו כן טוענת שבמהלך הבניה קיצץ שטח החנות שלה בכמה מ״ר, והיא דורשת לפצותה על כך.

המוכר משיב - ומסתייע במכתב של הקבלן שבונה את החנויות - שהעיכוב בבניה אינו באשמתו אלא כתוצאה מסיבוכים של הקבלן שקרו אחרי המכירה לקונה, בתחילה בגלל חוב מס רכוש גבוה שחוייב בו ושלא היה יכול לעמוד בו, וכל עוד לא שולם מס הרכוש לא יכל לקבל רשיון לבניה (בנקודה זו נתגלו סתירות בין המוכר לבין ״עדותו״ של הקבלן, בעוד המוכר טוען שענין המס רכוש נתעורר רק בשנת 90, הקבלן ״מעיד״ שהיה זה עוד בשנת 89, ומשום מה האסמכתא של המכתב של סגן ראש העיר שהציג המוכר באותו ענין חסרה תאריך), ואחרי שענין מס רכוש סודר עלה על הפרק דרישת הג״א לבניית חדר אטום שעיכב את רשיון הבניה, ואחרי שגם זה סודר היו עיכובים מצד השכנים במרתף הבית, וכן הסתבכויות כספיות של הקבלן. כל העיכובים הללו לטענת המוכר לא היו באשמתו ולא בשליטתו, ובמבוא לחוזה נאמר שידוע לקונה שהמוכר מטפל בקבלת אישורים מהרשויות המוסמכות לבניית החנויות אך עדיין טרם נתקבלו, ובחוזה נאמר שמקרים של עיכובים כתוצאה מכח עליון וכו׳ או עיכוב מצד רשויות וכל גורם שאין לחברה שליטה עליו, יידחה מועד מסירת החנות בהתאם לאורך עיכובים אלה. ואם יתנגדו הרשויות ליתן לחנות רשיון מתאים לא יהא בכך הפרת הסכם. לפיכך לטענת המוכר אין לחייבו על גרמת נזיקין כתוצאה מעיכובים שנבעו בגלל עיכוב הרשיון או הסתבכות של הקבלן, ולטענתו מכיון שהנזק אינו אלא גרמא או גרמי אין לחייבו במקרה אונס.

עוד טוען המוכר שלקראת סוף שנת 89 כשנוכח לדעת על העיכובים שחלו בבניה והקונה דרשה את שלה, הציע לה לבטל את העיסקה ולהחזיר לה את כל כספה, אך היא סרבה ועמדה על קיום העיסקה. לטענתו אין לחייבו על גרמת נזיקין כשהניזק יכל להציל עצמו ע״י נטילת כספו וביטול העיסקה.

עוד טוען המוכר שהשינוי בגודל החנות אינו כה גדול כפי שהקונה טוענת, מאחד והשטח המוזכר בחוזה 17.38 מ״ר הוא ברוטו לרישוי וכולל 3-2 מ״ר עובי קירות ושטח משותף במדרגות ובמעברים. הקיצוץ האמיתי שנעשה בגודל החנות לא היה אלא 60 ס״מ ברוחב החנות שהם 1.66 מ״ר מהשטח הכולל, וזה נעשה לאחר שנתגלה תיכנון הנדסי לקוי של גרם המדרגות העולה לקומת החנויות ושהיה הכרח להרחיבו על חשבון 60 ס״מ מרוחב החנות. לטענתו כיום אין כל אפשרות להחזיר לחנות את השטח, וזו גם סיבה לביטול מקח, ועכ״פ אין זכות לקונה לדרוש גם את קיום המקח וגם פיצוי על החלק שנלקח ממנה.

הקונה טוענת ששטח ברוטו לרישוי אינו כולל את השטח המשותף בחדר המדרגות וכו׳ אלא רק את עובי הקירות, ומביאה לכך אסמכתא משפטית. לטענתה יש לה זכות לדרוש את הפרש המחיר שבין השטח שדובר עליו בזמן הקניה לבין השטח שניתן לה בפועל.

לטענת המוכר לא נעשה כל קנין על מה שנאמר בחוזה, לא קנין סודר ולא נוסח של אודיתא, ואף החתימה של שני הצדדים עליו לא נעשתה כאחת, כיון שהקונה והמוכר כלל לא היו ביחד באותו מעמד, וגם בנוסח החוזה לא נאמר שהוא ״מתחייב״ לבנות ולמסור את החנות לקונה ובאם לא ימסור בזמן מתחייב בפיצוי, אלא בלשון ״ישלם״ שאינו מועיל מבחינת ההלכה, וכמו כן יש בו חסרון אסמכתא מכיון שתלוי בקיומו באחרים, ומה שנאמר בו שנעשה בקנין אגב סודר ללא אסמכתא וכו׳, אינו מועיל מכיון שלמעשה לא היה כל קנין, וגם לשון התחייבות של אודיתא אין בו. עוד הוא טוען שכיון שהחנות לא הועברה עדיין בטאבו ע״ש הקונה, לא נגמר קנינו בחוזה לבד.

בין הצדדים נתגלתה מחלוקת גם בסכום ששולם למוכר, לטענת הקונה היו בו עוד 4000$ בשער יציג, והמוכר מכחיש. הקונה לא הביא ראיה לדבריו, אלא עד אחד שזוכר שטענה זו עצמה שמע מהקונה סמוך למועד התשלום.

פס״ד

כפשרה, על המוכר להעמיד את החנות לרשותה של הקונה תמורת הכסף שכבר שילמה לו ותמורת חיוב הפיצויים שנתחייב לה על מלוא הנזקים כתוצאה מעיכוב השלמת בניית החנות עד היום, ולאחר הפחתת המחיר בעד הקיצוץ בשטח החנות. כל זאת מבלי לחשב את הנזקים ואת פחת החנות ומבלי להכריע בשאלה כמה שילמה הקונה עד היום. אם יחול עיכוב נוסף במסירת החנות תוכל הקונה לתבוע על כך פיצויים נוספים. שאר התביעות ההדדיות נדחות.

השאלות לדיון

א. התחייב המוכר לבנות את החנות, וגם הסכים למכור אותה לקונה לאחר השלמת הבניה, האם ההתחייבות וההסכם הם על דבר שלא בא לעולם, והאם התחייבות לבנות דינה כקנין דברים.

ב. עיכוב רשיון בניה בגלל דרישה לתשלום מס רכוש גבוה שלא יכל לעמוד בו, האם הוא בכלל אונס של עיכוב רשיון בנייה עליו התכוון הסעיף בחוזה הפוטר את המוכר מלעמוד בלוח הזמנים.

ג. עיכוב בנייה בגלל הסתבכויות של הקבלן, האם הוא בגדר אונס שאין לחברה שליטה עליו הפוטר את המוכר מלקיים את החוזה.

ד. יכל הקונה לבטל את המקח וליטול את כספו בחזרה ולא עשה כן, האם זה נחשב שגרם לעצמו את הנזקים שנגרמו לו אח״כ.

ה. קיצץ המוכר משטח החנות שמכר, האם המכר בטל למרות שהקונה עומד על זכותו לקיום המקח, והאם זכותו לדרוש פיצוי על הקיצוץ בשטח.

ו. שטר שהמוכר חתום עליו שנאמר בו שנעשה בקנין אגב סודר ובאודיתא ודלא כאסמכתא, וטוען המוכר שלא נעשה כל קנין, האם מועיל לשון השטר.

ז.          המקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, וכיוצא בזה, האם קנה את מה שבא לעולם.

תשובה

א. התחייבות למכירת דבר שלא בא לעולם

אף על פי שההסכם למכור את החנות מצד המוכר מתייחס לאחר השלמת הבניה, ונמצא שכל עוד לא הושלמה הבניה לא מכר כלום, מ״מ כיון שנזכר בחוזה שהקונה רוכש בזה את החנות, מוכח שהרכישה נעשתה על הזכויות הקיימות בחנות באותו יום, זאת ועוד, כיון שנוסף בו גם התחייבות של המוכר לבנות את החנות, בזה אין חסרון של דשלב׳׳ל, מכיון שההתחייבות חלה על גופו, וכמו שפסק השו״ע חו״מ סי׳ ס סעי׳ ו המחייב עצמו בדשלב״ל או שאינו מצוי אצלו חייב אע״ג דאין אדם מקנה דשלב״ל ה״מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב. ומקורו בסה״ת, וכתב הסמ״ע ס״ק יח שהטעם הוא כיון שהחיוב חל על גופו שהוא בעולם. וגם אין בהתחייבות כזו משום קנין דברים, וכמש״כ הרא״ש ב״ב פ״ק סי׳ ג שלמ״ד מחיצה גודא כיון שקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל, לאו קנין דברים הוא, ורק למ״ד מחיצה פלוגתא שלא נתרצו אלא לחלוקה אין כאן שעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנות ואין לו לקנין על מה שיתפוס. ועי׳ טור חו״מ סי׳ קנז שהביא בזה ב׳ דעות, וכן הביא הרמ״א בשו״ע שם, וכתב הסמ״ע ס״ק יד שלא נחלקו אלא כשקנו לבנות הגדר, אבל אם קנו ממנו שהוא משתעבד לבנות הגדר, מועיל לד״ה. ועי׳ תוס׳ כתובות ריש פרק אע״פ בשם רבינו אליהו שחתן שמתחייב לכלה מאה ליטרין אע״פ שאין לו שוה פרוטה חלה ההתחייבות כיון שמשעבד גופו לחוב זה מעתה ולכשיהיו לו נכסים ואין זה קנין דברים בעלמא. וביאר במשנת ר׳ אהרן הל׳ שכנים סי׳ א שהחסרון בקנין דברים הוא מצד שלא שייך להתחייב לעשות מעשה מסויים, אבל להתחייב ממון בודאי שיכול כיון ששיך בו ענין חיוב.

לפי״ז בנידון דידן שהתחייב לבנות את החנות, וקבל עליו אחריות שאם יחזור בו יחזיר לקונה את כל הכסף ששילמה לו בצמוד למדד, ה״ז התחייבות גמורה ולא כקנין דברים.

ויש להסתפק בלשון החוזה שהמוכר מסכים למכור את החנות ״לאחר השלמת בניית הבנין״, האם הכוונה לאחר השלמת הבניה כולה עד גמירא, כולל צביעה וחיבור לחשמל ואינסטלציה, או שהכוונה לגמר הבנייה של השלד והטיח והריצוף אע״פ שחסר הגמר של הצביעה והחיבורים לחשמל ולאינסטלציה. ולכאורה כיון שיד בעל השטר על התחתונה אין הקונה יכולה לתבוע מהמוכר לקיים את המכירה אלא לאחר השלמת הבנייה עד גמירא ממש, אמנם כבר נתבאר להלן אות ב שכיון שנכתב בחוזה שנעשה דלא כטופסי דשטרא ודלא כאסמכתא אומרים שיד בעל השטר על העליונה, ה״ה בשאלה זו, וזכותה של הקונה לדרוש מהמוכר קיום המכירה גם בשלב שהבנין אוחז בו בשעה זו, אע״פ שעדיין לא נגמרה בו הצביעה והחיבור לחשמל ולאינסטלציה.

ב. פרשנות סעיף הפוטר את המוכר במקרה של עיכוב

בפירוש הסעיף בחוזה הפוטר את המוכר מלקיים את מסירת החנות במועד במקרה של עיכוב מצד רשויות, יש לפרש באופן רחב וכללי, היינו שאם ייגרם עיכוב במתן הרשיון לחנות, תהא הסיבה אשר תהא, פטור המוכר מלקיים את החוזה במועד, אך מאידך יש לפרשו באופן מצומצם, וכדברי המשך למבוא שבו נאמר שידוע לקונה שטרם הוצאו רשיונות לחנויות במקום, וכשם ש״הידיעה״ בשעתה כוונתה לחסרון הרישוי למטרה היעודית של המקום כחנות, ולא בגלל עיכוב תשלומים שונים, כך גם כוונת הפטור העתידי מחוסר רישוי היינו בגלל עיכוב ברישוי על המטרה היעודית של המקום כחנות.

כמו כן יש להסתפק בפירוש הפטור בעיכוב בגלל גורם שאין לחברה שליטה עליו, האם פירושו רחב שכל עיכוב שנגרם מצד מישהו אחר פוטר את המוכר מלקיים את מסירת החנות במועד, ובכלל זה פיגור בתשלומי מסים של הקבלן שעקב כך לא יקבל הקבלן רישוי להמשך הבניה, או שפירושו מצומצם וכוונתו לאונס גמור על הבניה עצמה ולא רק על הקבלן, אבל עיכוב בניה מצד הקבלן שאתו היה המוכר קשור בהסכם בניה אינו ענין שבין המוכר לקונה, ואם הקבלן ההוא מעוכב על המוכר לדאוג להמשך הבניה ע״י קבלן אחר או ע״י עצמו.

ולכאורה מכיון שהלכה שיד בעל השטר על התחתונה, אין הקונה יכולה להוציא מיד המוכר ע״י פירוש מצומצם של אותו סעיף הפוטר את המוכר, וזכותו של המוכר לפטור עצמו ע״י פירוש רחב וכולל. אמנם נראה עפ״י מה שפסק בשו״ע חו״מ סי׳ מב סעי׳ י שהרבה מהמפרשים כתבו שעכשיו שנהגו לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי אמרינן בכל לשון מסופק בעל השטר על העליונה, ה״ה בנידון דידן כיון שכתבו דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי יש לתת לדברים פירוש רחב לטובת בעל השטר שהיא הקונה.

ג.   אדם שהתחייב למסור דירה וקרה אונס

ונראה שאפי׳ אם לא היה כתוב כאן דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי והיתה יד בעל השטר על התחתונה, זה רק כשיש ספק בפירוש הדברים אם הכוונה גם לעיכוב רישוי בגלל סיבה כספית או רק בגלל סיבה שאינה תלויה בו כלל, אבל בשאר עיכובים שנבעו מהסתבכויות הקבלן, אלה בודאי לא נכללו בסעיף הפוטר את המוכר מלקיים את מסירת החנות במועד, וע״כ מיום שנתקבלו הרשיונות המתאימים היה חייב לסיים את הבניה, והעיכוב מאותו יום ואילך נחשב עיכוב לכל דבר. ועי׳ פד״ר כרך ט עמ׳ 26 מהיש״ש ב׳׳ק דף כז עפ״י רמב״ם מכירה פכ״ו שאין אומרים יד בעל השטר על התחתונה אלא אם הספק הוא במידה שווה או אפילו שהוא נוטה לצד אחד יותר, אבל כשהנטיה לצד אחד היא מאד סבירה כולם מודים שהנטיה היא בעלת משקל להכריע לאותו צד מבלי להתחשב עם ספק קל הנוטה קצת לצד השני.

והנה האב״מ סי׳ קיד ס׳׳ק ב הקשה על הט״ז שם שכתב שהמתחייב לזון חבירו אם הוקרו המזונות יוקר שאינו שכיח הרי זה כאונס שאינו שכיח ופטור מהתחייבותו, והקשה האב״מ שבתוס׳ כתובות נ א משמע לא כן, שם כתבו תוס׳ שהמתחייב מזונות לחמש שנים חייב גם ברפואה שאין לה קצבה, ולדברי הט״ז שביוקר שאינו שכחי פטור, מדוע א״כ חייב ברפואה, והרי גם חולי אונס גמור הוא, אלא משמע שאינו נפטר מהתחייבותו בטענת אונס כזו. וכ״כ בשער משפט סי׳ ס ס״ק ד שדוקא במוכר שדה לחבירו וקבל עליו כל אונס שיוולד בשדה זו אם אירע אונס שאינו שכיח כלל פטור שאנו אומרים שעל אונס כזה לא עלה בדעתו להתחייב, אבל מי שקבל עליו לזון את חבירו ונתייקרו  המזונות יוקר שאינו שכיח חייב לזון אותו כפי שהתחייב כיון שמזלו של הנותן גרם שהרי נתחייב בו מקודם ושעבודו מוטל על נכסיו, וראיה לזה משו״ת הרא״ש שנפסק בשו״ע יו״ד סי׳ רלב סעי׳ טז מי ששידך בתו ונדר לתת לה סך מעות ונשבע ואח״כ נתקלקלו החובות שהיו חייבים לו ואין לו ממה לפרוע לו חובות וקרקעות וחפצים חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו, פטור שאין לך אונס גדול מזה, משמע דוקא משום שנתחייב לכך בשבועה אבל אילו היה מתחיב בשטר ובקנין באופן המועיל היה חייב למכור אף בית דירתו וכלי תשמישו, וכ״כ בית הלל אבהע״ז סי׳ נ ס״ו והעיד שכן נוהגים בכל בי״ד שבישראל, ועי׳ שער משפט שם שכן משמע מהמשנה ערכין ורמב״ם ערכין פ״ג הי״ד שחייבי ערכין ממשכנים אותם בע״כ ומוכרים כל הנמצא להם, ואע״פ שהיה עשיר והעני אין אומרים שעל דעת כן לא חייב עצמו.

לפיכך בנידון דידן שהמוכר חייב עצמו בפיצוי על ״מלוא הנזקים״ במקרה שיפר את החוזה, אין הוא יכול לפטור עצמו בטענת אונס של הסתבכויות כספיות של הקבלן, כיון שע״כ הוא התחייב והשתעבד, וכמש״כ הבית הלל שכן נוהגים בכל בתי דין שבישראל. ומה שטוען המוכר שסעיף זה מדבר על נזקים ולא על גרמות, אינה טענה, שהרי הלשון ״מלוא הנזקים״ משמע לרבות, כל מה שקרוי נזקים בלשון העולם, וגם גרמות בכלל.

ע״כ נראה שהמוכר חייב לפצות את הקונה על כל החדשים שהיה יכול לגמור את החנות ולא גמר, היינו ממחצית השניה של שנת 92 שאז קבל את הרשיון לבנות את החנות, וגם אם ניתן לו כמה חדשים לבניה לאחר קבלת הרשיון, מ״מ מתחילת שנת 93 עד היום חייב הוא לשלם לקונה פיצוי של מלוא הנזקים (ביה״ד לא נכנס להכריע בשאלה של גודל הנזקים אם אכן הם בשיעור של 2500$ לחודש כפי חשבון השמאי שהוגש לביה״ד, שהמוכר לא הגיש חישוב אחר הנוגד אותו, או שנזקים בשיעור אחר). מ״מ אם ירצה המוכר לחזור בו מהמקח יצטרך להחזיר את הכספים שקבל מהקונה באותם תנאים כפי שהתחייב בחוזה בתוספת פיצוי לפי מספר החדשים שעברו מאז תחילת שנת 93. אמנם אם תרצה הקונה לקיים את המקח ולקבל את התנות יש לקזז את סכומי הפיצויים שחייב לה המוכר, והפרש המחיר הנובע מהקטנת שטח החנות, בסכומי הכסף שנשארה חייבת עבור החנות (ואע״פ שחישוב הפיצויים ביחד עם הפרש המחיר גדול יותר מהחוב שחייבת היא למוכר, מ״מ בדרך פשרה נראה שאין לחייב את המוכר בקיום המקח וגם בהחזר כספים אלא בקיום המקח בלבד), והקונה תקבל את החנות בלא צורך להוסיף עוד כסף. אמנם אם יתארך הזמן עד שיסיים המוכר את בניית החנות בחדשים נוספים, תוכל לחזור ולתבוע פיצוי נוסף.

ד.     החיוב להקטנת הנזק על ידי הניזק

בשו״ת מהר״ח או״ז סי׳ רנה נשאל בדבר מוסר שמסר את חבירו לגוי והיה הנמסר יכול להשמט ולהציל את עצמו ולא נשמט כי אמר אם יתפסוני אפדה את עצמי והמוסר ישלם, ותפסוהו עד שהוצרך לפדות עצמו, האם המוסר חייב לשלם לו ממונו שהפסיד לו, והשיב שהמוסר חייב בכל נזקיו. אמנם הש״ך חו״מ סי׳ כה ס״ק ב הביא בשם בעה״מ והרשב״א שדיין שטעה בדבר משנה אם א״א להחזיר הממון פטור מפני שגם הבע״ד פשע שהיה לו לשאול ולגלות את הטעות ולא היה לו לסמוך עליו. והקשה בחי׳ הרי״מ חו״מ שם שהרי בסוגיא דב״ק כז א מבואר שהמניח גחלת על בגדו ונשרף חייב משמע שאין הבע״ד חייב להציל ממונו, ותירץ שדוקא בדיין שטעה פטור, לפי שמזיק שלא בכוונה, שכיון שרואה הבע״ד שהדיין הולך להזיק שלא בכוונה חייב להציל ממונו מהפסד, אבל המניח גחלת שמזיק בכוונה אינו חייב להציל עצמו. וכ״כ הערוך השלחן חו״מ סי׳ תיח סעי׳ לד שאם נפלה הגחלת שלא בכוונה ויכול בעל הבגד ליטלה משם, בעל הגחלת פטור, דלמה לו לחוש לבגד יותר מבעל הבגד עצמו.

והנה בנידון דידן שעיכוב המוכר לסיים את הבניה גרם נזק לקונה, וטוען המוכר שהקונה הביאה על עצמה את הנזק בכך שלא הסכימה לבטל את המכירה וליטול את כל כספה, גם אילו היה הגיון בדבר שזה נחשב שהניזק יכל להציל עצמו ולא הציל, גם כך היינו באים למחלוקת הראשונים כנ״ל, שהרי לדעת המהר״ח או״ז אין מזיק של גרמי נפטר בטענה זו, אלא שנראה שאין כל הגיון בטענה זו, ואין המוכר נפטר בכך מהנזק שגרם לקונה.

ה. אונאה בגודלו של בית שנקנה

קנה מחבירו בית בגודל מסויים ונתברר לו שנתאנה בגודלו, דבר פשוט הוא שיכול לבטל את המקח, אך כלל לא פשוט שאם הלוקח מעונין לקיים את המקח האם רשאי המוכר לבטלו או שהמקח בטל מעצמו, אך לא כאן המקום לדון בזה אחרי שהמוכר טוען ״קים לי״ כשיטות הסוברים שאין שום קנין מועיל על דשלב״ל, גם לא קנין סיטומתא ואודיתא, וממילא עדיין לא קנתה הקונה את החנות, אלא שלמרות זאת המוכר אינו אומר שחוזר בו מהמכר אלא רק נותן אפשרות לקונה לחזור בה.

ונראה שכיון שהמחיר שסיכם עם הקונה היה על גודל מסויים של החנות ובינתיים קיצץ משטחה, נראה שיש לחשב את המחיר לפי הגודל המקוצץ, ולהפחית מהמחיר הנקוב לפי ערך הקיצוץ (גם בשאלה זו לא נכנס ביה״ד לחשב את מידת הקיצוץ, האם הוא רק 1.66 מ״ר כטענת המוכר, והשטח ברוטו לרישוי כולל גם את השטח המשותף בפרוזדור ובחדר המדרגות, או שהקיצוץ משמעותי הרבה יותר כטענת הקונה שהשטח ברוטו לרישוי לא כלל אלא את עובי הקירות בלבד).

ו. נכתב בשטר שנעשה בקניין המועיל 

פסק הרמ״א בשו״ע חו״מ סי׳ רז סעי׳ טו אם צווה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבי״ד חשוב אע״ג דלא קנה מהני, דהודאת בע״ד כמאה עדים דמי. וכתב הסמ״ע ס״ק מב שמלשון הרמ״א משמע שאף כשידוע בודאי שלא עשו קנין בבי״ד חשוב מועילה הודאתו, והטעם שכיון שהקנין תלוי בגמירות דעתו להקנות, מכיון שהודה ואמר שקנה הרי זה כאילו ידענו שגמר והקנה.

ולפי״ז בנידון דידן - שהמוכר הוא מעדות אשכנז - ונכתב בחוזה בחתימת יד המוכר שהחוזה נעשה בקנין המועיל בקנין אגב סודר ובקנין אודיתא לא כאסמכתא ולא כטופסי דשטרא, גם אם היה ידוע לנו שלא נעשה קנין המועיל מועילה הודאתו בתורת גמירות דעת, ואע״פ שטוען המוכר קים לי כדעות הסוברים שלא מועיל קנין על דשלב״ל, מ״מ על ההתחייבות שלו לקנס מועיל הקנין, אלא שיש לדון בזה מדין ״קני את וחמור״ אם מועיל, ויבואר להלן אות ז.

ז. קניין בדבר מועיל ושאינו מועיל יחד

בב״ב קמג א:

"אמר רב נחמן קני את וחמור קנה מחצה ורב המנונא אמר לא אמר כלום ורב ששת אמר קנה הכל".

ופסק הרמב״ם מכירה פכ״ב הי״ב וטוש״ע חו״מ סי׳ רי סעי׳ ג כרב נחמן שקנה מחצה. ולכאורה ה״ה בנידון דידן אע״פ שהקנין שהתחייב בו לשלם פיצויים כולל גם דבשלב״ל, הקנין מועיל לכל הפחות על ההתחייבות. אלא שכב׳ הדיין הגר״ש ביבס כתב בזה דברים והוכיח שבנידון דידן לסוברים שאין הקנין מועיל על עצם החנות כיון שהיא דשלב״ל, לא הועיל הקנין כלל, ועי׳ עוד להלן בדברי כב׳ הדיין הגר״ב שרגא שליט״א.

להלכה למעשה נראה כיון שהצדדים קבלו עליהם בי״ד זה בין לדין ובין לפשר, ומכיון שהדברים מוכיחים שהעו״ד שניסח את החוזה שהיה אמור לייצג גם את הקונה למעשה ״סידר״ את הקונה בנוסח חוזה שהוא לרעתה של הקונה, נראה לפשר בין הצדדים פשרה שהיא לטובת הקונה, ולקיים את המקח כרצונה, שהרי לדעת כמה פוסקים מועיל לשון החוזה גם על דבשלב״ל, ולחייב את המוכר בחיוב פיצויים עבור שנה וחצי של עיכוב מסירה, והפיצוי יסתכם בכך שהחנות תימסר לה ללא תוספת תשלום מצידה, והחוב שהיה עליה להשלים למוכר יקוזז בחוב הפיצוי שעל המוכר לשלם לה. והיה אם המוכר יעכב את מסירת החנות יותר מחדשיים, ישלם לה פיצוי הפסדים לכל חודש.

הרב אברהם דוב לוין.

ב

ח. דין קניין שחלקו חל וחלקו לא?

לטענת ב״כ המוכר שמכירת החנות עצמה היא דשלב״ל יש לדון האם לכל הפחות - לטענתו - חל הקנין על ההתחייבות לפיצויים.

איברא שנפסק בשו״ע בסי׳ רי ס״ג בזה״ל:

"א״ל קנה נכסי או חפץ פלוני אתה או בהמה זו או אתה ועובר זה קנה הוא מחצה", ע״כ.

הוי אומר שבפשטות נפסק בהדיא דקונה, א״כ ה״ה שהתובעת לא קנתה החנות, שהרי מכר לה דשלב״ל, ומאידך גיסא התחייב לה הגרמא בנזיקין, א״כ לכאורה יש לחייבו על הגרמות בניזקין דהוי קני את וחמור.

אמנם באבהע״ז סי׳ קלד בב״ש ס״ק ז הביא דברי תה״ד סי׳ קעג דאם אחד עשה קנין לגרש וליתן קנס, כיון דאין הקנין חל על הגט אינו חל על הקנס, דהוי קני את וחמור, ע״כ. א״כ ה״ה בנ״ד מכיון שלא חל הקנין על מכירת החנות (שלא באה לעולם) ה״ה דלא חל הקנין על הגרמות בניזקין.

אך אכתי לא ברור פסק זה של תה״ד, אחרי שנפסק בהדיא בחו״מ סי׳ רי ס״ג שקני את וחמור קנה מחצה, א״כ איך כ׳ התה״ד דלא חל הקנין על הקנסות.

הנה ברמ״א בחו״מ סי׳ רג סעי׳ י הביא דעות שונות בפוסקים בענין החליף מעות ומטלטלין או מעות וקרקע ביחד, י״א הואיל וחליפין אינן קונין במעות נתבטל כל הקנין, וי״א דכל הקנין קיים, וי״א דקיים אצל הקרקע והמטלטלין ובטל אצל המעות, ע״כ. הרי אמור דהרמ״א הביא כאן ג׳ דעות, ואילו בסי׳ רט ס״ד בדין מי שמקנה לחבירו דשלב״ל עם דשב״ל י״א דדמי לקני את וחמור, והיא דעה יחידאה, וכ״פ הרמ״א, וכ״פ מרן בסי׳ רי, א״כ מדוע בדין שבסמוך לא הכריע, ורבו אחרונים בישוב תמיהה זאת, ועי׳ בסמ״ע מה שכתב הו״ד בבאר היטב ואכמ״ל.

ולפני שנמשיך בביאור פרשה זאת עלינו לעמוד על שורש הדברים בסוגיא דש״ס. הנה בגמ׳ קדושין דף נא הקשתה לאביי מסיפא דברייתא, מעשה בחמש נשים ובהן ב׳ אחיות וליקט אחד כלכלה של תאנים ושלהן היתה ושל שביעית היתה ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו, ואמרו חכמים אין אחיות מקודשות, ע״כ. ושאלה הגמ׳:

"אחיות הוא דאינן מקודשות, הא נכריות מקודשות, ה״ד, אילימא דאמר כולכם, קני את וחמור הוא, ואת וחמור לא קנה, אלא דאמר להו אחת מכם וקתני אין אחיות מקודשות", ע״כ.

הנה מן הסוגיא הנ״ל משמע דלדידן שקיי״ל קני את וחמור קנה מחצה, לא קשה כלל סיפא דברייתא, אלא מיתוקמא כפשטה ״בכולכם״. ובאמת הרי״ף הביא את הסוגיא בפשוטה, וכ״כ הרא״ש ועוד ראשונים. אמנם בה״ג ורמב״ם בפ״ט מה״א העמידו משנתינו דוקא באומר הראויה מכם לביאה מקודשת לי, הא לאו הכי אין אחת מהן מקודשת. וכתב הר״ן בזה״ל:

"ויש לתמוה למה, ונ״ל שהם סוברים דהכא אליבא דהילכתא מקשי׳ דאפילו לדידן דקיי״ל דקנה מחצה הכא לא מקדשא חדא מינייהו, משום דבשלמא במקנה איכא למימר שדעתו הוא שיקנה מי שיכול לקנות, שאין טעם לומר שמפני שזה אין לו יד לקנות שלא יקנה מי שיש לו יד, אבל מקדש זה קונה הוא אותן נשים בכלכלה של תאנים, ולא ניתנה להם אלא כדי שיזכה בכולן, שכן דרך הלוקח ליקח רע ויפה כאחת משום יפה ומוכרין יעשו פשרה ביניהם, וכשם שלוקח מוכר אחד יכול לומר כל מקחי אני רוצה ולא חציו וחצי דמיו כדמוכח בבית כור (קו ב), כן ראוי שיהיה הדין בלוקח אחד משני מוכרין, וסברו ז״ל כך, כדי שתהא שמועתינו עולה להלכה, ואעפ״כ, אין הדבר מחוור להקל בכך, כיון דאשכחן פרכא בתלמודא אליבא דלאו כהלכתא", עכ״ד.

הנה בשו״ע אבהע״ז סי׳ מא ס״ג הביא ב׳ דעות באמר כולכן מקודשות לי, דעה סתמית: נכריות מקודשות ואחיות אינן מקודשות (דקיי״ל כר״נ קני את וחמור קונה מחצה וכפשטה דסוגיא דקדושין). דעה ב׳ בל׳ וי״א: שאף נכריות אינן מקודשות, לחשוש לדעת הפה״ג והרמב״ם הנ״ל דיש לחלק בין קני את וחמור בעלמא לבין דין זה מטעם שכתב הר״ן בדבריו.

ויש לציין כאן תירוץ חשוב ובעל משקל כבד והוא ביאור ר״י (הו״ד ברא״ש קדושין פ״ב סי׳ כב וכג) מדוע בה״ג ביאר את הסוגיא בקדושין אליבא דהילכתא דכתב לחלק בכך וז״ל:

"ויש מחלקים דהתם דמפיק להו בתרי ואמר את וחמור קאמר ר״נ דקנה מחצה, אבל הכא דבחדא לישנא מפיק להו דאמר כולכם מודה ר״נ דלא קנה". ע״כ.

גם הגר״א בביאוריו לחו״מ סי׳ רג ס״ק מב אזיל בחילוק זה ויובא לקמן אצלנו. ודו״ק. ויש לציין שגם הכ״מ בפכ״ב מהל׳ מכירה הי״ב הביא ב׳ התירוצים ליישב את הרמב״ם בה׳ קדושין ובתירוץ ב׳ נקט כמו ר״י, ולא הזכיר כלל תירוץ הר״ן, הוי אומר שכן י״ל עיקר.

ועי׳ ב״ש וח״מ סי׳ מא ס״ק ה וד שהביאו ביאורו של הר״ן בדעת הרמב״ם, כדי לישב מדוע הביא מרן ב׳ דעות אלו בשו״ע.

ועתה נהדר אנן לתמיהת אחרונים בסתירת רמ״א הנ״ל, מדוע בדין מעות ומטלטלין שהחליף בקרקע לא הכריע, ואילו בהקנה דשלב״ל עם דשב״ל סתם שקנה דבר שבא לעולם. והגאון נו״ב סי׳ כה עד סי׳ כח האריך טובא בענין זה ושם בסי׳ כט (הו״ד בפת״ש סי׳ רג סעי׳ י) כ׳ דבר נכון ליישב דברי הרמ״א הנ״ל במ״ש כאן ג׳ דעות בהחליף מעות ומטלטלין, ובסי׳ ר״ט במקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם לא כתב רק דעה א׳ דקנה הדבר שבא לעולם ולא קנה הדבר שלב״ל, והיינו, דדוקא הכא איכא דעות אבל לא התם, והיא על פי דברי הח״מ והב״ש באה״ע סי׳ מ״א ס״ג שכתב שם המחבר קידש נשים רבות ובהן ב׳ אחיות וכו׳, ואם אמר כולכם מקודשות לנכריות מקודשות, וי״א אף נכריות אינן מקודשות. והביא שם הח״מ וב״ש לחלק בין זה לקני את וחמור דקי״ל דקנה מחצה, דשם ב׳ דברים הם את וחמור, אבל כולכם דבר אחד הוא. ובשם הרב המגיד והר״ן כתבו, דשם אף שאין לזה יד לקנות, מ״מ השני שיש לו יד קונה, אבל הכא הקונה הוא אחד ודרך ליקח טוב ורע יחד, והכל מקח אחד, ואם לא יקנה אחד בטל כל המקח. ומעתה י״ל, דס״ל להרמ״א דהקונה מעות ומטלטלין ביחד, כיון שהמעות בעין נוכל לומר ב׳ טעמים הנ״ל. דלטעם האחד מיירי, שהמעות והמטלטלין מונחים לפניו ואמר כל מה שמונח כאן אני מקנה לך וכן לטעם הב׳ הקונה אין דעתו לקנות זה בלא זה, אבל בדבר שאינו ברשותו עם דבר שברשותו, א״א לומר שמונחים לפניו שהרי אכתי אינו ברשותו, ובפרט בסי׳ ר״ט דמיירי שלב״ל עדיין, וא״כ אינו לפניו ולא שייך לכללו בדיבור אחד, וכן טעם הב׳ דנימא שאין דעת הקונה לזכות זה בלא זה, כיון שזה עדיין אינו בעולם, וזה ישנו והוא מקנה לו מעכשיו, וזה יודע הלוקח שאחד מהם אינו בעולם ובשום ענין לא יתנה בו עכשיו לא שייך לומר שאינו רוצה לזכות בזה בלא זה, וחילוק נכון הוא לדעתי וכו׳ ע״כ.

וכתב עוד הרב פ״ת שם הרב נוד״ב בסי׳ כ״ו וכ״ח כתב, דאפילו אם נימא בהקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם לא קנה כלום והיינו כרב המנונא, מ״מ יש לחלק בין עביד דאתי או לא עביד דאתי, דהרי טעמא דרב המנונא דאמר בקני את וחמור לא אמר כלום, פירש רשב״ם בב״ב דף קמ״ב כיון דבקנין א׳ שותף לשניהם לא היה דעתו להקנות לזה בלא זה, וא״כ גם במקנה דבר שבא לעולם עם ד׳ שלב״ל, אבל ודאי דאתי, כגון פירות דקל, איכא למימר ג״כ שאנו אומדין דעתו שאינו רוצה להקנות זה בלא זה, אבל במקנה רכוש שיש לו עם כל הרכוש אשר ירכוש עוד כל ימי חיו, אף שלא קנה מה שרכש אח״כ אפ״ה קנה מה שכבר יש לו, דבזה לא שייך לומר שאין דעתו להקנות זה בלא זה, דהרי אינו ודאי שיתוספו לו נכסים כלל, וא״כ בודאי לא קפיד לתלות זה בזה, ולכן בודאי קנה נכסים שהיו בענין לדברי הכל וכו׳, עכ״ד.

מעתה נבא לדברי הקצות, הנה הראשונים בסוגיא דקדושין נ״א הנ״ל, במעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות וליקט אחד בכלכלה של תאנים ושלהן היתה וכו׳, ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זאת וקבלה אחת מהם ע״י כולם, אמרו חכמים אין אחיות מקודשות, ופריך, הא נכריות מקודשות, ואמאי, את וחמור היא, ומוקי לה באומר הראויה מכם לביאה תתקדש לי. ושאל הקצות בסי׳ ר״י ס״ק ד׳, והיכי פריך את וחמור, כיון דקי״ל כרב נחמן קנה מחצה, וביותר תמוה דברי הרמב״ם פ״ט מהל׳ אישות שכתב במסקנא דש״ס באומר הראויה מכם לביאה ע״ש, וכיון דפסק כרב נחמן דקנה מחצה, למה צריך לומר הראויה מכם וכו׳. (וכבר תמהו בזה הר״ן וה״ה הבאנו דבריהם לעיל), ותלמידי ה״ה הרבני החרוץ מוהר״ר יצחק פרענקיל ש״ן חתן הרבני הנגיד המפורסם יוסף מייזילש מלבוב תירץ, לפי מ״ש במרדכי מעשה באחד שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת ונחלקו חכמי הדור בדבר, י״א דדמי לקני את וחמור דפ׳ מי שמת, וכי היכי דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין, גם המטלטלין והקרקע לא קנה וכו׳, ע״ש והוא תמוה, דהא קי״ל כרב נחמן דאמר קנה מחצה. וכתב על זה שם בהגה וז״ל, דכאן בנדון זה נחלקו חכמי הדור משום דאינו דומה להתם, משום דבנדון זה אמרינן מגו, וזהו שכתב וכי היכי דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין גם המטלטלין והקרקעות לא קני ולא שייך למיפרך, ל״ל אמרינן ג״כ מגו גבי קני את וחמור, משום דלא שייך למימר התם מגו, כמו שפי׳ רש״י, דה״ל כאלו אמר בהדיא הוא מחצה ואתה מחצה, ולמה יפסיד האיש חלקו בשביל החמור שלא תלאן זה בזה, ע״ש.

וכתב הקצות שם, ותורף דבריו, דהיכי דהקנין היא לאחד ובב׳ דברים, בא׳ מועיל הקנין ובשני אינו מועיל, אמרינן מגו דלא קנה זה לא קנה כלום. אבל אם הקנין הוא לשני בני אדם, אע״ג דאחד לא קנה השני מיהת דבר קנין הוא קנה מחציתה והיינו האי דרב נחמן, והאי לכולכם מקודשות לי הוי דמיא למי שהקנה לאחד. דתוס׳ כתבו בפ׳ איזהו נשך (עא) ע״ש בד״ה בשלמא שפי׳ לחומרא וז״ל:

"תימא, אמאי לא הוי רבית גמור כשהעמידו אצל ישראל, שהרי ישראל שני נעשה קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו, דנהי אם היה הנכרי מפקיד מעותיו היה יכול לזכות לחבירו, השתא מיהא שנכרי אינו מפקידן אלא בא לזכות של נכרי ואין שליחות לנכרי, ולכן דוקא לחומרא אסור", עכ״ל.

ומבואר מדבריהם, דכל המזכה לחבירו ע״י אחר צריך הזוכה להיות שלוחו של המזכה, וא״כ הכא נמי זאת שקיבלם בעד כולם הווית שלוחו של המזכה והוא המקדש ופריך שפיר, את וחמור היא, היינו כיון שבטל השליחות לגבי אחיות בטל השליחות לגמרי אפילו לגבי נכריות, דהא באדם אחד אמרינן מגו דלא קנה זה לא קנה כלום וה״נ כיון שלא נתפס השליחות לגבי אחיות בטלה הכל, ואין כאן שליחות כלל, לזה משני באומר הראויה מכם וכו׳. וניחא דברי הרמב״ם פ״ח מאישות דדוקא בב׳ בני אדם כהאי דרב נחמן הוא דאמרינן קנה מחצה, אבל הכא גבי מעשה חמש נשים הוי כמו אדם אחד כיון דבעינן שליחות, וה״ל כהאי מעשה דמרדכי דלא קנה כלום וכו׳. עכ״ד הקצות.

מסקנה דמילתא: לפי החילוק שכתב תלמידו על הקצות, הכא שהקנין הוא לאחד ובב׳ דברים, באחד מועיל הקנין ובב׳ אינו מועיל, אומרים מיגו דלא קנה זה לא קנה כלום, וא״כ ה״ה הכא בנ״ד, מכיון שהקנין בחנות לא חל - לטענתו של המוכר שקים לי כסוברים שאין לשון החוזה מועיל - מכיון שהוא דשלב״ל, ה״ה דההתחייבות לגבי הגרמות בניזקין לא חל, והוא הוא דינו של תה״ד הנ״ל בעשה קנין לגרש ולשלם קנסות דלא חל גם על הקנסות. ואם כי תה״ד בא מכח קני את וחמור וקי״ל שקונה מחצה, מ״מ אנן נצרף פסק הב״ש שהביא תה״ד להלכה וזה בצירוף ב׳ דברים, א, החילוק שכ׳ תלמידו של הקצות שבכה״ג לא דמי לאת וחמור, וב, לפי הכרעת דעתו הרחבה של הנו״ב שבעלמא בקני את וחמור לא קני מחצה שאין הלכה כר״נ.

ויש להוסיף שהמרדכי בפרק מי שמת סי׳ תרד כתב במעשה באחד שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת דנחלקו חכמי הדור בדבר, י״א דדמי לקני את וחמור, וכי היכי דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין גם המטלטלין והקרקע לא קנה וכו׳. ובהגהות כתב שם, יש לתמוה, דהא קיי״ל דקני פלגא אליבא דר״נ והלכה כר״נ. ומצאתי בשם מהר״י ליווא מפראג שתירץ, דהמרדכי סובר דלא כר״נ, דלא קנה מידי אע״ג דהלכה כר״נ בדיני, סבר דכן מוכח בתלמוד דקאמר בכל מקום והא את וחמור הוא, ע״כ. הוי אומר, שאחד מן הראשונים ס״ל דאין הלכה כר״נ בדין קני את וחמור אלא כרב כהנא ולכן לא קונה מחצה. ואף אם נתעקש ונאמר שזה דעה יחידאה מ״מ יש לצרף כאן דעת הגר״א בסי׳ רג ס״ק מב דביאר שהמרדכי הנ״ל אזיל בשיטת בה״ג והרמב״ם, וזל״ש:

"סוגיא דקדושין נא אף לר״נ דר״נ מודה כל שכולל בדבור אחד, וכן כאן, וז״ש ביחד, ובזה מתורץ קושית ר׳ שמחה ל״ל אגב שאני התם שאינן כוללין ביחד, ושם מודה סברה ב׳, ונמצא בשאין כוללן בדבור אחד כל הב׳ דעות שוין דהוי כאת וחמור, ובזה צדקו דברי הרמ״א שכאן כתב ב׳ דעות" וכו׳, עכ״ד.

והוא הוא החילוק שכתבנו למעלה בשם ר״י הו״ד ברא״ש קדושין, אלא שהגר״א כתב דגם המרדכי אזיל בשיטת הבה״ג והרמב״ם. ולפי דעת הגר״א והר״י אין לחלק בין גוף אחד לב׳ גופים, אלא הכל תלוי אם כלל ב׳ הקנינים בדבור אחד או בב׳ דבורים, ולכן בהחליף מטלטלין ומעות ביחד, איך שכתב המרדכי, הכוונה במלה אחת דהיינו שהחליף מטלטלין ומעות או קרקע ומעות וא״ל הקונה קח סודר שלי והקנם לי (עי׳ ערוך השלחן סי׳ רג ס״ק ח), דבכה״ג לא קנה אף מטלטלין שכללם עם המעות כאחד, הקנין בטל כולו וכדין האומר כולכם מקודשות לי דאינן מקודשות, אך באמר הקנה לי המעות והמטלטלין קנה המטלטלין כיון דאמר בב׳ דבורים.

ויש לעיין בנידון שלנו בחתימת חוזה המורכב מכמה סעיפים המוכר התחייב לכל מה שכתוב בו כולל עצם מכירת החנות וגם בגרמות בנזיקין כולל קנסות, וא״כ הוי ממש כמו דין החליף מעות ומטלטלין וא״ל הקונה קח סודר והקנם לי דבכה״ג הוי דבור אחד ולא קנה אף מטלטלין, א״כ ה״ה דלא חל הקנין על הגרמות בנזיקין מכיון שלא חל הקנין - לטענת המוכר - על עצם רכישת הנכס שלא בא לעולם.

אך כל זה רק אם נאמר דבדבר שלב״ל לא מהני קנין לפי ד״ת, אך אם מצד מנהג המדינה קונים דירה וחנות על הניר, מועיל הקנין מדין סיטומתא.

הרב שמואל ביבס.

ג. (ט) תקפות הסכם שלא כתוב בו שהמוכר מקנה

מה שטען ב״כ המוכר לבטל המקח מאחר ובהסכם לא מוזכר שהמוכר מקנה או מתחייב למכור ואפילו לא בקנין אתן, אלא ״והמוכר מסכים להתקשר עם הקונה למכירת ולהעברת הזכויות״.

הנה איתא בגמרא גיטין מ ב:

"ת״ר האומר נתתי שדה פלונית לפלוני, הרי היא שלו, הרי היא שלו. אתננה לפלוני ר״מ אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה".

ופרש״י שאין זו אלא הבטחה שיעשנו בן חורין לאחר זמן ובשטר אחר ועדיין לא עשה. וכ״כ בתשובות מימוני משפטים סי׳ סז ורבותינו פירשו כי מי שאומר אעשה לך כך-וכך בלשון להבא קנין דברים הוא ולא נהירא לן. וכתב בתשובות מהר״י וייל סי׳ צה אע״ג שכתב בתשובה ולא נהירא לן מ״מ כיון דאית ביה דעות חלוקות לא מפקינן ממונא. וכתב הב״י סי׳ רמה כתב הר״ש בר צמח דבאמר אתננו אפילו אם ״קנו מידן״ לא קנה שכ״כ הרמב״ן בפרק גט פשוט בשם תשובת הרי״ף וכ״נ דעת הרא״ש.

ובב״ח הביא שיטת הגאונים והרשב״א מכללם שאם קנו מידו מהני אפילו באמר אתננו דעדיף קנין משטר.

והובא בב״י סימן קצ״ה מחודש כ׳ כתב הרשב״א בתולדות אדם סימן ש״א ששאלוהו על מי שיצא עליו שטר שכתוב בו אתן לך כך וכך וכל אתן ואעשה אינו כלום, והשיב דכל שקנו מידו אע״פ ״שלא אמר בלשון חיוב״ דקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין כאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן כדאיתא בפרק ז״ב כד. נאמן עלי אבא באתן לך מחלוקת ואסיקנא דלפני גמר דין וקנו מידו אין לאחר קנין כלום הרי שאפילו באתן לך וקודם גמר דין אפילו למ״ד דבלא קנין יכול לחזור בו בקנין מודה שהקנין מחזיק הענין כאילו מחייב עצמו ליתן מה שאמרו הם.

וראה עוד בב״י סימן שט״ז מחודש א׳:

"כתב הרשב״א שאלת ראובן השאיל ביתו לשמעון וקנו מידו וכן כתוב בשטר קנו ממנו ושמעון השאילו לבנו יהודה ודר בו זמן רב ועכשיו תובע ראובן מיהודה שכירות השנים שדר בהם ואומר ההשאלה שהשאלתי לאביך אין בה ממש שלא הקניתי לו גוף אלא לדירה וכו׳ ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו, וכמו שאמרו בפרק הכותב מגופו של קרקע קנו מידו".

ובשו״ע סימן רמ״ה כתב מרן:

"אבל אם כתב בשטר אתננו לו אע״פ שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל"

ובהגה:

"אפילו קנו מידו דהוי קנין דברים ויש אומרים שאם קנו מידו מהני לשון אתן".

וא״כ סתם מרן דקיי״ל כוותיה דקנין אתן לא מהני אפילו בקנו מידו ולא מפקינן ממונא מן הנתבע.

ומה שרצה הנתבע להסתמך על דברי ערוה״ש שהוא כדברים בעלמא ויכול לחזור בו לא הביט בסעיף ג׳ שכתב ובזמנינו זה שרוב בני אדם אין כותבין תנאים אחרונים ומ״מ לא שמענו שלא יחייבו הדיינים להצדדים שיקיימו מה שהבטיחו צריך לומר או דתפסינן לדינא כדיעה אחרונה או דאנן סהדי דכוונת הצדדים בשעת התנאים לשעבד גופם לזה דכוונת העתיד הוא להווה. דאתן אינו מוכח בודאי על הבטחה אלא שע״פ זה הכתב מתחייבים עתה ליתן ומנהג פשוט הוא בזמנינו לחייב על פי התנאים כל ההתחייבויות שהתחייבו הצדדים ואין לשנות דכל המתחייב ע״פ המנהג הוא מתחייב, מ״מ כיון דהדעות חלוקות אוקי ממונא בחזקת מאריה ומספיקא לא מפקינן ממונא.

אולם בנידון דידן מאחר ונכתב בחוזה חוזה זה נעשה בקאג״ס ובמדל״ב ללא אסמכתא ודלא כטופסי דשטרי אלא כאודיתא לפי חז״ל והפוסקים, הנה כתב החזון איש בחידושיו לבבא קמא סימן יח אות ז׳ עמוד קמ״ט נראה דהודאה מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהודאה אינו קנין אלא כח הדין לדון על פי הודאתו כל שאינו חב לאחרים אלא לעצמו וממילא כל התוצאות קובע הדין כפי הודאתו וא״כ הדין נותן אפילו בדבר שאינו ברשותו. ונראה דאין מועילה הודאה אלא אם אומר סתם אבל אם יאמר שיחול קנין אודיתא לאחר שלושים לא כלום הוא שאין כאן הודאה ואם הודאה אין כאן קנין אין כאן. ומה שכתב הנתבע עובדתית התובעת והנתבע לא חתמו בו זמנית על החוזה ולא בצעו כל קנינים לא קנין סודר ולא קנין אודיתא, אבל מאחר שהודה הנתבע שנעשה קנין אודיתא וקנין סודר כבר כתב הרמ״א בסימן ר״ז סעיף ט״ו ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבית דין חשוב אע״ג דלא קנה מהני דהודאת בע״ד כמאה עדים דמי ואפילו לא אמר בפירוש אלא צוה לכתוב שטר חוב מהני כאילו פירש בהדיא ובסמ״ע אות מ״ב כתב משמע מלשון מורם וכן מוכח שם מלשון הגמ׳ דאע״ג דידעינן דבודאי לא קנה בבד״ח מהני הודאתו והטעם דכיון דהודה ואמר שקנה ה״ל כאילו ידענו שגמר והקנה.

וראה עוד בנובי״ק חו״מ סי׳ ל שאף אם הודה שלא נעשה קנין בפועל מ״מ הודאת בע״ד שהודה בשטר שקבל בקנין סודר כמאה עדים דמי ואמרינן שזיכה להם בקנין סודר ע״י אחר וזכין לאדם שלא בפניו. וכל זה לרווחא דמילתא, אבל לגוף הדין אני אומר שאפילו לא זזה יד היורשים מידם והם יודעים בודאי שמעולם לא קבל קנין סודר, עם כל זה כיון שהודה שקבל קנין סודר ההודאה עצמה היא הקנין, וכ״נ לענ״ד מלשון הגמ׳ במס׳ ב״ב דף קמט ע״א לגבי איסור גיורא דקאמר ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו ולקנינהו באודיתא, ומשמע שההודאה היא קנין בפני עצמו ולא משום שהודה אמרינן שכבר הקנה לו, אלא שזהו הקנין בעצמו, כאשר לדעתי ״הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים״ ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה, ונכסי איסור יוכיחו.

ואע״פ שבעובדא דידן לא כתב שנעשה בב״ד חשוב אבל מאחר וכתב שנעשה כתקנת חז״ל כבר כתב המרדכי בפרק מי שמת ורבינו ברוך השיב אחרי שכתוב בשטר המתנה שנתנו לו כח הפירות של הקרקע בקנין גמור מעתה שהעדים מעידים שנעשה כתיקון חז״ל וזהו תיקון חכמים להקנות לו קרקע לפירות. ורמזו הב״י בריש סימן רי״ב. ובהגה שם ושטר שכתוב בו שראובן נתן לדור בביתו וקנו ממנו על זה יש לפרש השטר שקנה ממנו בענין המועיל והקנה לו הגוף לדור בו אבל אם לא כתב שטר רק קנו ממנו שנותן לו לדור בביתו אינו כלום דאז עיקר הקנין קאי על הדירה ואין ברירה ממש. והביא את דברי המרדכי שטר שלא היה כתוב ב׳ קנין פירות כראוי רק כתוב בו שנתן לו כח ליקח הפירות כתקון חכמים הרי הודה שהקנה לו כתיקון חכמים ויש לפרש שנתן לו באופן המועיל.

וכ״כ הרדב״ז סימן אלף שכ״ג (רנ״ב) בדין ראובן שכתב דייתוקי ואמר הריוח ההוא יאכלוהו לומדי תורה ורצו לומר דלא אמר כלום דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והביאו ראיה מהא דגרסינן בפרק מי שמת אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. ודחה דבריהם מכמה טעמים ואחד הטעמים דכיון דכתב לבסוף ככל תיקון חז״ל משמע שעל לשון חז״ל סמך בלשון המועיל דהיינו דקל לפירות וילמד עליון מתחתון ודכוותה תמצא במרדכי בשם רבינו ברוך עלה דהא דרב נחמן.

ובמהר״מ אלשיך סימן פז כתב יראה דסבירא ליה לרבינו ברוך דאע״ג דהקנאה אינה עשויה כתיקנה וחסר עיקר לשון ההקנאה כיון שכתוב שהכל נעשה כתיקון חז״ל ממלא לשון חסרון ההקנאה וכתב עוד בד״ג כלל מ״א סימן י״ח שהמוכר דבר שלא בא לעולם ונתן לו שטר ולא כתב לשון שמחייב עצמו ליתן הסחורה ביום פלוני אלא שבסוף השטר כתב שנעשה באופן המועיל אמרינן שאופן המועיל הוא לשון חיוב. ועי׳ בשו״ת נטע שעשועים סי׳ מא שפסק דכיון דמבואר בתשובות רמ״א דאף למ״ד קנין אגב לא מהני מ״מ אם כתוב באופן המועיל תלינן לומר שהתחייב עצמו בדבר, א״כ בנ״ד נמי אמרינן כן, וקיי״ל דחיוב מהני אף לדשל״ב.

ויתרה מזו כתב המהרי״ט סימן ס״ט חלק חו״מ שאלה שטר שכתוב וז״ל: "

"הודה החכם פלוני איך מכר לפלוני ד׳ מאות עורות - בסכום כך וכך ונתחייב המוכר לתת העורות לקונה הנז׳ על סוף תמוז, ואם לא יתן לזמן הנז׳ נתחייב מעכשיו בקנין גמור לפרוע בעד כל עור סכום ד׳ תואליש והנה עכשיו המוכר חזר בו ואומר שהעורות לא היו בעולם ולא נקנה המקח ואינו מחוייב לקנות ואע״פ שכתוב בשטר ונתחייב המוכר זהו שנתחייב לתתם לזמן הנז׳ אבל עכשיו מקח אין כאן וחיוב זמן אין כאן והשיב דאם העורות לא היו בעולם ולא נקנו מ״מ כבר נשתעבד לתת או עורות או דמים קצובים לזמן הנז׳ ואדם משתעבד לדבר שלא בא לעולם והקנס לא חשיב אסמכתא ע״ש. ואף דהתם מיירי בהתחייב למכור ובמעכשיו כבר כתב המהרי״ט בסוף התשובה ועוד יש לחייבו מטעמא אחריתי כיון שהמוכר הזה ת״ח הוא ויודע שדבר שלא בא לעולם אינו נקנה ומסתמא לא היה מאנהו ומטעהו לקחת דמים מאת הקונה ואם אמרו בשולח תקרובת כדי יין ושמן צף על פיהם אסור משום גניבת דעת שמא יזמן אורחים עליהם עאכ״ו במקחו ובמעותיו דקעבר משום לא תונו ומשום ויראת, אלא חזקה עליו ״שנתחייב ונשתעבד גופו לתתם״ כדאמרינן בפרק איזהו נשך דף סח: רב עיליש גברא רבה הוא ולא מיספי איסורא ליאנשי וכאן בלא טעמא דגברא רבה כיון שידע שאין המקח קיום לא כל כמיניה לומר הטעתיו דאין אדם משים עצמו רשע דגם עדים שאמרו אמנה היו דברינו אמרו בפ״ב דכתובות דף י״ט דאין נאמנין כיון דעולה הוא אעולה לא חתמי ואונאה ועולה מדברי תורה לכתיב תועבת ה׳ כל עושה עול".

והן אמת שכתב הקצות החושן סימן מ׳ ס״ק א׳ אמנם צריך אתה לדעת דזה הקנין דאודיתא אינו נגמר בלא עדים ואם הודה לו בינו לבינו או אפילו בפני עדים ולא אמר אתם עדי לא מהני כלום ואע״ג דבכל הקנינים לא איברי סהדו אלא לשיקרא היינו משום דהקנין נגמר בפני עצמו בלא עדים ולכן לא איברי סהדו אלא לשקרי אבל קנין אודיתא אינו נגמר אלא בפני עדים ולא אמר א״ע ובינו לבינו לא כלום הוא.

אולם שיטת הפנ״י בריש פרק הנושא חולק וסובר דגם קנין אודיתא מועיל בלא עדים משום דלא איברי סהדא אלא לשקרי וכן בנתיבות המשפט סוף סק״א פליג וסובר שקנין אודיתא קנין גמור הוא אף בלא עדים.

ולפי מה שהסביר הגרע״א בדרוש וחידוש על מסכת בבא מציעא דף מו. ולפענ״ד נראה דאף דקנין דעלמא אף בלא עדים מהני וכדהוכיחו תוס׳ ב״ב דף מ׳ ע״א. מ״מ י״ל דקנין אודיתא לא הוי קנין אלא המודה בפני עדים דכיון דיכול לתובעו בב״ד ע״פ הודאתו וא״י להכחישו מיקרי הודאה גמורה לקנות בו אבל כשמודה שלא בעדים אין שייך הודאה לקנות בו כיון דאינו נתפס בהודאתו לגבות ממנו. לפ״ז בנד״ד שנתפס בהודאתו מאחר ונכתב הדבר בחוזה ונחתם נראה דמהני אודיתא אף בלא עדים.

ויתרה מזו נראה דאף לדברי הקצות דבעינן עדים יש לומר דוקא אם הודה לו בלא קנין אבל כשמודה לו בקנין אין צריך עדים.

והשי״ת האיר עיני וראיתי בשו״ת בית שלמה חלק אורח חיים סימן ע״ב דאף לשיטת הקצות דבעינן עדים לא אמרינן אלא היכא דאיכא אודיתא בעל פה אבל כאן שחתמו את עצמו על הודאה זו ודאי מועיל דכת״י לענין קנין כשטר בעדים דמי וע׳ בתוס׳ גיטין דף ג׳ ד״ה שלושה ועיין בש״ך סימן מ׳ סק״ה וזה פשוט ע״כ דמועיל אודיתא אף לקצות החושן, והוא ממש כדברינו וכן כתב המהרש״ם בחלק א׳ סימן קצ״ד.

אלא דאכתי לא איפרך מתולשא דאיכא למימר דקנין אודיתא מהני רק בשכ״מ דומיא דאיסור גיורא אבל בבריא לא מהניא.

הנה בברכי יוסף לחו״מ סימן מ׳ כתב:

"חזה הוית להרשב״ץ בתשובתיו בח״מ סימן קנ״ה שכתב דאין פקדון ומלוה נקנין בהודאה אלא בש״מ אבל בבריא לא שאם כל אדם היה יכול להקנות בהודאה אמאי לא תני לה גבי שאר הקנאות" עכ״ל.

ובח״ג סימן שי״ט כתב בנדונו שלא זכה בהודאה שאין מטלטלין נקנין בהודאה אלא בשכיב מרע כי כן כתבו כל הראשונים ואין חולק.

ובתשובת מהר״י מיגאש סימן קס״ח נראה דהודאה מהניא בבריא כל שאינו בלשון חיוב שהוא מחדש הקנאה אבל אם הוא בלשון הודאה אף דידעינן דמקדם לא הי״ל אצלו כלום מהני ונראה שהוא מטעם הודאת בע״ד. ובשו״ת חכם צבי סי׳ טז דאודיתא בבריא קניא ובשכיב מרע אם עמד אינו חוזר, וכתבו התוס׳ בפרק חזקת הבתים דף מד ע״ב דאף דידעינן בודאי שהיה איסור משקר קנה, ובשאילת יעב״ץ ח״ב סי׳ כב בצעירותו פסק כאביו הח״צ ולבסוף חזר בו עיי׳׳ש.

והקשה הברכי יוסף שם על הרשבץ שכתב כי כן כתבו כל הראשונים ואין חולק והרי הגאון שהביא הרב העיטור והתוס׳ דמציעא והריטב״א והרמ״ך פרק הזהב ס״ל דלא כוותיה. וכ״כ הרדב״ז סימן שני אלפים ש׳׳ב וכ״כ מהר״ר צבי אשכנזי סימן ט״ז דהוא נכון בלי פקפוק וערעור, והקשה הברכי יוסף דאיך אמר דהוא נכון בלי פקפוק וערעור דהאיכא כמה רבותא דסברי דדוקא בש״מ אמרינן הכי וכן נראה מהעיטור, והגהות אשרי, מהר״ש יונה, ובכל אופן מידי פלוגתא לא נפקא.

ובאבקת רוכל סימן ק״ה כתב על מי שהלוה נכסיו ביד אפוטרופוס שמינו ב״ד על בני בנו בתורת עסקא ועתה רוצה לחלק נכסיו ולתת מהם חלק לבני בתו בלי ידיעת האפוטרופוס הנז׳ איך יעשה והשיב

"שיודה בפני עדים שאותם המעות שביד האפוטרופוס בתורת עסקא הם של בני בתו כולם או מקצתם",

ומשמע דהודאה בבריא מהניא ולא הביא שום חולק ועדיין יכול הנתבע לומר קים לי כהפוסקים האומרים דבבריא לא אמרינן אודיתא והגם דמרן באבקת רוכל סבירא ליה דאפילו בבריא אמרינן ולא אמרינן בארץ ישראל קים לי נגד מרן עיין בשו״ת פני יצחק חו״מ סימן כ״ב דכתב הגם דהעלתי אי קיי״ל כמרן גם בתשובותיו או לא והעליתי דהגם דרובא ררובא סברי מרנן דקבלנו הוראות מרן גם במ״ש בתשובות מכל מקום המוחזק מצי למימר קים לי כמאן דסבירא ליה דלא קבלנו דעת מרן בתשובה. ובעמוד קנו הביא לדברי מרן בשו״ע סבירא ליה להדיא דהודאה מהניא בבריא נמי דבסימן קי״ג ס״ב כתב בפירוש דאם אין קרקע גם למלוה יכתוב הקניתי לו ד׳ אמות קרקע בחצירי ואגבן הקניתי לו המטלטלים אע״פ שאין אנו יודעים לו קרקע הודאת בע״ד כמאה עדים לחובתו וראה עוד למרן בכ״מ פרק י״א מהלכות מכירה הלכה ט״ו. וא״כ לא מצי למיטען קים לי נגד מרן השו״ע.

אולם בנ״ד דהיתה ההודאה בכתב כתב הרב פני יצחק אבולעפיה מדמשק דבכהאי גוונא דכותב הודאתו בכתב לא חזינן שום פלוגתא דרבוותא כלל דאליבא דכו״ע מהני הודאה בכתב אפילו בבריא כמ״ש הרא״ש בהדיא בתשובה כלל ס״א ופסקוה הטור ומרן סימן פ״א וסימן רנ״ג וכן כתב הרב באר מים חיים מוצרי שדין זה הוא מוסכם אליבא דכ״ע ואין חולק כי הוא ש״ס ערוך בפרק הנושא יעו״ש.

הרב ברוך שרגא.