חיובי ערב בהלוואת עוקץ

סימן מה - ערבות בעוקץ

א. רקע:

א. הר"ר ... (להלן: הלווה) הכיר אדם בשם ... (להלן: העוקץ), שהורשע (לדברי הלווה) בהונאה של 50 או 100 מליון $ לאחר שהורשע פנה העוקץ ללווה והציע לו עסקה, לפיה לאחר שהבנק כבר עיקל את נכסיו הוא יכול להציל אותם בחזרה, אם ישקיע 2.5 מליון $ והרווחים יהיו גדולים, הרווח למשקיע יהיה 70% והעוקץ והלווה יתחלקו בנותר, הלווה טוען שהוא לא ידע שמדובר בתרגיל עוקץ.

ב. עם זאת הלווה בעצת העוקץ החליט להסתיר את העובדה שמדובר ב..., שקל מאד היה להגיע למידע עליו שמדובר בעוקץ סידרתי שכבר עקץ במיליוני דולרים, עובדה שהיתה ידועה היטב ללוה.

להלן הודאתו מתוך הפרוטקול:  

אולי אתה יכול למצוא איזה משקיע? אמרתי לו מאיפה יש לי סכומים כאלה, הוא אמר לי תנסה הלכתי לכמה אנשים, והוא אמר לי: אל תגיד את השם שלי יש לשון הרע עלי.

ועוד שם:

הרב ... לא ידע שזה ...

ועוד שם:

הרב ...: אמרת לו שאתה משקיע שם? הלוה: לא.

ג. כבר בשלב זה יצויין שלא לחינם הלווה לא סיפר על כך שמדובר ב... כפי שמספר המלווה בפרוטקול:

כל העולם ידע על ... הוא כבר ישב בכלא.

ד. המשעבדים שלא סמכו רק על הלווה בכדי להוציא סכומים כאלה גדולים, למרות ההיכרות המוקדמת שביניהם, ובשל העובדה שבנם לא הכיר כלל את הלווה, פנו לשאול את ר' ... אם כדאי לקחת את העסקה הזו, והוא עזר להם למצוא אנשי אימון לברר על העסקה וכך הוא מודה בפרוטקול:

אני אספר את העובדות מהתחלה, הגיע אלי היהודי הזה אני חושב שהרב ... שאל אם יש לי קשרים לעסקי נדל"ן בחו"ל נתתי לו שם ..., היהודי הזה ניסה לבדוק את העסקה הוא חזר אלי אחרי שבוע שבועיים, אמר שהוא לא מכיר את העסק הזה, המשעבד הגיע אלי לבית הכנסת שאני יושב שם.          

הרב ...: מתי זה היה?

הבן של המשעבד: באלול תשע"ב.

המלוה: זה היה לפני אלול זה היה בקיץ, עברה תקופה קצרה הוא בא לבדוק עסקה מסוימת ניסיתי לקשר עם אחד שמבין, אחרי זה הוא חזר אלי אם ידוע לי על הלוואה בעסקה הוא אמר העסקה הזו ששאלתי אני הולך עליה, זה היה בלי שייעצתי עליה.

עם זאת בדיון שהתקיים בה' אלול תשע"ד הודה אף יותר מזה:

נתתי לו את הטלפון של החבר שלי, או שאני עצמי שאלתי אותו.

ואף המליץ להם על הלווה שהוא איש שניתן לסמוך עליו בהשקעות וכך הוא מודה שם בהמשך:

הוא הזכיר לי שהלווה באמצע, אמרתי לו שאם הלווה הזה באמצע אני חושב שאתה יכול להיות רגוע.

הרב ...: הוא שאל אותך עצה?

המלוה: הוא לא שאל אותי ולא המלצתי, תוך כדי דיבור אמרתי שאם הלוה באמצע יכול להיות רגוע אני מכיר אותו שנים שהוא בן אדם ישר.

[במאמר המוסגר יצויין כי בהמשך מנסה הטו"ר של המלווה להכחיש את העובדה שהמלווה הודה בה שפנו אליו, עוד לפני "ששמו שקל בהשקעה", אבל לאור הודאתו המפורשת של המלווה, אין ערך להכחשה זו, כמו גם להכחשה של המלווה בעצמו שכן הוא הודה בכך מפורשות].

ה. על בסיס הטעיה זו בוצעה העסקה עם המשעבדים, והם שלא ידעו במה המדובר השקיעו ביחד עם משקיעים נוספים סכום של 1,650,000$ מכספם.

ו. אך תאבונו של העוקץ לא ידע שבעה והוא החליט לעשוק מהם סכום נוסף, ועל כן בנו סיפור כיסוי נוסף לפיו יש משקיע בשם ... (להלן: המשקיע) שרוצה לצאת מהעסקה ועל כן צריך להעביר למשקיע סכום של 600,000$ בכדי להציל את העסקה.

וכך מודה הלווה בפרוטקול:

הלוה: העוקץ צלצל אלי שצריך עוד 600,000$ להוציא את ג. ר.

ז. לצורך הלוואה זו פנו שוב הלווה והמשעבד למלווה בבקשה לקבל הלוואה שתינתן ליד הלווה במטרה להעבירה למשקיע.

ח. [הטעם שסוכם שהמציע הוא הלווה, משום שהנכס היה אמור להיות רשום על שמו, וכאמור הוא היה שותפו של העוקץ שהציע את העסקה והיה אמור לדבריו לקבל אחוזים בהשקעה בלא להשקיע שקל אחד, והוא אף הסתיר מהמשעבדים את העובדה ששום נכס לא נרשם על שמו, ואדרבה הוא הבטיח להם שהרישום עבר על שמו, שכן רק על בסיס הבטחה זו הסכים המשעבד להמשיך לתת כסף.]

ט. המלווה החתים את הלווה על שטר הצהרת כוונות מתאריך 27.9.2012 לפיו, שלאחר רישום המשכנתאות על נכסיהם של המשעבדים יעביר הלוואה על סך 600,000$ לידי הלוה.

י. בתאריך הנ"ל חתם המשעבד על כתב שיעבוד נכסים ללא תאריך בכפוף לשטר הצהרת כוונות הנ"ל ומסמכי משכנתא תוך הבטחה שיוכנסו שינויים מסוימים בשטר לאחר מכן כשהמזכירה של עו"ד תוכל לעשות זאת, ועל כן לא יכל הלווה לחתום גם הוא על השטר בתאריך שנקוב בו.

יא. ארבעה ימים לאחר מכן חתמה גם המשעבדת על כתב שיעבוד הנכסים ומסמכי המשכנתא.

יב. אין חולק על כך שמסמכי המשכנתא וכתב הערבות נחתמו באותו היום.

יג. ככל הידוע למשעבדים וכפי שנראה להלן הלוואה זו מעולם לא הועברה לידי הלוה.

יד. לאחר שהגיע מועד החזר ההלוואה פנה המלווה אל המשעבדים בתביעה לממש את המשכנתא, זאת למרות שכאמור ככל הידוע להם, מעולם ההלוואה לא הועברה לידי הלוה.

טו. לאחר דין ודברים ביניהם הוצגה בפניהם צילום של מסמך של העברה שנעשתה בתאריך 28.9.2012 כשהמעביר הינו קונגריישן ... שהעביר סכום של 600,000$ לכתובת אחרת בארצות הברית.

טז. המלווה הסביר שהוא בעצם לא מלווה בהלוואה הזו אלא ערב או בטוחה להלוואה, וכך הוא אומר:

אני משתמש כערב בגמ"ח שלי להלואות שהיהודי הזה מלוה, הוא רצה שאני יהיה ערב, אני לא יכול להיות ערב, אלא אני שימשתי כבטוחה להבטיח את ההלוואה הזו.

וכן בפרוטקול ג' שבט תשע"ו:

אני אצטרך להביא את הכסף שלו, אני ערב שלו.

יז. בהמשך (בפרוטקול דיון כח אד"ב תשעו עמוד 7 שורה 15):

ב"כ המשעבד: ... אמרת שהעמותה בארה"ב היא המלווה.

המלוה - הערב: לא אמרתי את זה [ש^[1]]אני יודע מי המלוה, מי הלוה מי הערב אני יודע, מי המלוה אני לא יודע.]

יח. יצויין שחוץ מהדמיון "המפתיע" בהעברת הסכום שבו מדובר בשני המקרים על סכום עגול של 600,000$ אין ההעברה מתאימה בשום פרט לשטר הצהרת הכוונות שהוצג בפני המשעבדים כשחתמו על כתב ההצהרה והתחייבות לשיעבוד המשכנתאות.

יט. שכן בשטר נאמר:

הסכם הלוואה: ... בין: ... (להלן: המלווה)...

המלווה הסכים להיענות לבקשת הלווה למתן ההלוואה, בכפוף ובהתאם לתנאי הסכם זה...

ושם (סעיף 3):

המלווה ימסור ללווה את סכום ההלוואה תוך 7 ימים ממועד רישום המשכנתאות, המפורטות בסעיף 8 להלן, בלשכת רישום המקרקעין בפתח תקוה.

ובהמשך (סעיף 4.1):

הלווה יחזיר למלווה או לכל מי שהמלווה יורה, את סכום ההלוואה תוך 3 חודשים ממועד תשלום סכום ההלוואה לידיו.

ושם (סעיף 8.2):

המשכנתאות תרשמנה טרם ביצוע תשלום ההלוואה לידי הלווה ורישומן בלשכת רישום המקרקעין בפתח תקוה מהוה תנאי לביצוע ההלוואה.

ושם (סעיף 10.3):

הלווה לא יהיה רשאי להעביר את זכויותיו ו\או התחייבויותיו ע"פ הסכם זה לאחר או לאחרים, בלא הסכמה מראש ובכתב של המלווה.

כ. נראה כי אין צורך להוסיף שהחפיפה בין ההעברה שהתבצעה באמריקה יום לאחר ההסכם, להוראות הסכם הצהרת כוונות זה, כלל איננה מתחילה, שכן:

המלווה אינו אותו מלווה, והלווה אינו אותו לווה, וגם זמן העברת הכסף קודם לזמן רישום המשכנתאות שהיה ב11.10.2012, ואפילו לזמן יפוי הכח שעליו חתמו הצדדים שזה היה ביום 9.10.2012 שזהו התאריך בשטר וכך מעיד העו"ד שזה היום בו חתמו הצדדים על הבקשה לרישום משכנתא.

כא. משכך ולאור הודאתו המוקלטת של הלווה שההלוואה מעולם לא התבצעה, נראה שלא ניתן לחייב את המשעבד וכדלהלן.

כב. עוד יצויין כי לאור להיטות המלווה להעביר כספים ללווה למרות שעדיין לא שועבדו הנכסים והמשעבדת עדיין לא חתמה על שטר השיעבוד, ולכך שלדבריו שינה את כל תנאי הסכם ההלוואה ולא עמד אפילו באחד מהם, לטובת הערב, נראה שהוא היה חלק מהקנוניה והיה לו ענין להעביר את הכסף לצד ג', משכך אין ספק שחובת ההוכחה מוטלת עליו להוכיח שאכן יש קשר בין הדברים והתבצעה פה הלוואה.

כג. למעלה מן הצורך יצויין שהמלווה סותר את עצמו בעוד שלעיל הבאנו מדבריו שהוא טוען שהוא ערב, הרי שמספר פעמים הוא מודיע בפרוטקולים שהוא מוותר על הריבית, ואם הוא אכן רק ערב איך הוא מוותר על הריבית שאינה שלו, דבר שמעלה את החשד שהוא כלל לא הלווה כסף, ומה אכפת לו לוותר על הריבית כדי לגבות סכום שמעולם לא הוציא.

כד. הוכחה נוספת מהודאתו של הלוה בפני בית הדין:

יש הסכם הלוואה שנעשה אצל אדון ... ויש הסכם שנעשה בין הגמ"ח באמריקה שנתן את הכסף, ההסכם הזה נחתם ביני לבינם.

כה. ושם:

כן, ופעם שניה חתמתי אחרי שהגמ"ח נתן את הכסף, כי כאן חתמתי ביני לבין המלווה והגמ"ח רצה שאחתום מולם.

כו. דהיינו היו שתי הסכמים נפרדים של הלוואות, הסכם אחד של הצהרת כוונות שהכסף יעבור שבעה ימים לאחר רישום המשכנתא, והסכם אחד של הלוואה באותו יום בו מוצג הצילום של העברת הכסף.

כז. ומאחר ויש שני שטרות של הלוואה ויש הוכחה רק על סכום אחד שעבר, מנין לנו לומר שהיתה רק הלוואה אחת, ובפרט שאנו יודעים שהיו בעיסקה זו הלוואות נוספות ללא שיעבוד כמו ההלוואה על 230,000$ שהלוה הודה בה בפני בית הדין.

כח. ואפילו אם הלווה מכחיש את המוקלט חובת ההוכחה שאכן התבצעה הלוואה מוטלת על הלווה וכך נפסק בשלחן ערוך (חו"מ סי' קכט ס"ט):

"חזר אחר הלוה ולא מצא כלום, צריך לישבע כתקנת הגאונים, שאין לו כלום, קודם שיפרע מהערב. וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה, שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב".

כט. ויודגש כאן מודבר במלווה שחזר אחר הלוה ולא מצא כלום, מלווה שלא חזר אחר הלווה כלל אינו יכול לגבות מן הערב, ובוודאי מחשיד שהיתה כאן קנוניא. ועל כן על הלווה ככל שהיה מודה שהתבצעה הלוואה החובה להוכיח שאין לו נכסים ושלא הייתה כאן קנוניא, הן שהתבצעה הלוואה והן שהיא לא נפרעה.

ל. למעלה מכך לאור העובדה שבעצם אין כאן שטר אפילו בכתב יד שכן כל מה שיש לפנינו הוא רק שטר הצהרת כוונות על הלוואה שתתבצע לאחר רישום המשכנתא, הרי בזה נפסק מפורש שם (סי"ב):

'הא דכשהלוה במדינת הים נפרע מהערב בלי שיודיעו ללוה, דווקא כשהמלוה בשטר. אבל אם הוא מלוה על פה, לעולם אינו נפרע מהערב בלא הודאת הלוה, דחיישינן שמא פרעו'.

ב. חיוב שבועה לערב

לא. ואם כן במקרה שלפנינו שלא היתה כאן הודאת הלוה שכן הלווה והמלווה מודים שהלווה לא יודע אם הכסף עבר וכל שהלווה יודע זה שהוא הפר את תנאי ההלוואה והורה בעל פה למלווה להעביר את ההלוואה לצד ג', אם כן כלל אין יכולים לחייב לפרוע את ההלוואה הזו.

לב. ועוד שהרי הקצוה"ח (סי' לט ס"ק ה) כתב בטעם הדבר שלא חיישינן לקנוניה בין הלוה למלוה ורק משום שמשביעים אותו כבר על כך שאין לו נכסים כוללים בשבועתו גם את החשש קנוניה אבל בפנ"ע אי"ז מחייב שבועה, כך:

"וצריך לדעת למה אינו גובה מלקוחות על פי הודאת הלוה משום דחיישינן לקנוניא, וגבי ערב אם טוען הלוה פרעתי אינו גובה מן הערב אבל אם הודה הלוה שלא פרע גובה מן הערב וכמבואר בשו"ע סימן קכ"ט (סעיף י"ב), והיאך נאמן הלוה לחוב לערב וניחוש לקנוניא. ונראה דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ולא חיישינן שמא פרע ולקנוניא, משום דהוי ערב כמו איני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב, ואפילו לא הו"ל למידע נמי חייב וכמ"ש בסימן ע"ה (סקט"ז) ע"ש, וממשעבדי דאינו גובה היינו משום דטענינן ללוקח וכמו דאמרינן גבי יורש שטען איני יודע שמא פרע אבינו כמבואר בסימן ע"ה (סעיף ט"ז). והא דחלקנו בין ערב ללוקח דללוקח טענינן ולערב לא טענינן היינו משום דאיני יודע אם פרעתיך חייב אפילו לא הו"ל למידע וא"כ הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב, אבל הלוקח והיורש שלא נתחייב מחמת עצמו כלל אלא נכסים הוא דאשתעבדו ולוקח ויורש נכנסו בשעבודו ומשום הכי טענינן ליורש וללוקח שמא פרע, וכדחזינן לענין מתוך שאינו יכול לישבע משלם דבעל דבר גופיה אפילו לא הו"ל למידע חייב לדעת הרמב"ם (פ"ה משאלה ה"ו) ודעימיה, ואפילו הכי יורשין פטירי, ומשום דהוי כמו טענת ברי דאנן טענינן אילו אבוהן קיים הוי טעין כך וטענתא דידיה כמו ברי הוא, (וא"כ ה"ה לטעון שמא פרע) [אבל] הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל איני יודע אם פרעתיך, ויורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים דנשתעבדו טענינן להו טענת המוריש והמוכר והוי כמו טענת ברי, ואפילו המוכר מודה חיישינן לקנוניא".

דהיינו, טעם הדבר משום שהערב הוה כאיני יודע אם פרעתיך כיון שהוא ודאי התחייב על החוב ואינו יודע אם הלוה פרע או לא, ואיני יודע אם פרעתיך חייב, ונמצא אם כן שבמקרה דידן שמדובר רק בשטר הצהרת כוונות, והמלווה טוען על העברה אחרת לגמרי שמנוגדת לתנאי שטר הצהרת הכוונות שזה ההלוואה המדוברת לכל היותר (בהנחה שזה נקרא איני יודע) הרי זה איני יודע אם נתחייבתי כי אינני יודע אם חלה הלוואה בכלל, אם כן שוב אין ללוה נאמנות במה שטוען פרעתי.

לג. ועוד שהרי כאן שיש רק שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף הוה ליה כלוקח ויורש שהוא בא רק מחמת השיעבוד נכסים אינו חייב ומדויק מדבר הקצוה"ח דה"ה במקרה שלנו שהחיוב של הערב בא מחמת חיוב עצמאי ולא מחמת שיעבוד הנכסים על ידי אחר גם אינו נחשב בעל דבר שהרי כתב הקצוה"ח הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל איני יודע אם פרעתיך, ואם כן כאן שלא שיעבד את גופו אינו בעל דבר ואפילו אם טוען איני יודע אם פרעתיך הוה איני יודע אם נתחייבתי.

לד. ועוד שמאחר והתברר שהמשעבד שלא נשתעבד גופו הרי אינו בעל דבר ודינו כלוקח, לא תועיל שבועה של הלווה אלא צריך הוכחה שכן כתב הט"ז (שם על סעיף ט):

'וקשה לי היאך יטרוף לקוחות, יאמרו הם שמא פרע הלוה וקנוניא אתם עושים עלינו ואומר שלא פרע, כמ"ש הטור בשם הרמב"ם [פט"ו ממלוה ולוה ה"ו] בסימן (ע"ט) [ע"א] סעיף ל"ה בשטר שהאמינו מלוה ללוה לומר שנפרע, ובאמת מצינו עוד ראיה בדברי התוס' פרק איזהו נשך דף ע"ב [ע"א] ד"ה אמר אביי כו', דאע"ג דלא הוי שטר רק על פי הלוה, טורף לקוחות. ודוחק לומר דפליגי על הרמב"ם, ותו, דכלל בידינו דאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים. ונלע"ד דמיירי שהודה בשעה שהיו לו בני חורין לשלם, ואותה שעה אמר ליה המלוה אל תפרעני אלא בעדים, ע"כ לא שייך קנוניא בזה'.

לה. הרי שאם לא הודה בשעה שהיו לו נכסים בני חורין אינו נאמן בהודאתו לחוב ללקוחות, ורק לערב כי הוא בעל דבר ונשתעבד גופו, אבל משעבד נכסים שלא נשעבד גופו הרי הוא כלקוח ואינו נאמן הלוה בהודאתו לחוב למשעבד.

לו. ועוד שהרי בשלחן ערוך (חו"מ סימן עז סעי' א – ב) נאמר:

'שנים שלוו כאחד, או שלקחו מקח אחד, שניהם ערבים זה לזה אף על פי שלא פירשו; ואם אין נכסים לאחד מהם, גובה מחבירו הכל. אבל אם יש לו נכסים, לא יתבע הערב תחלה, (כי יש לו דין ערב בכל דבר)... שותפין שלוה אחד מהם מאחר לצורך השותפות, השני משועבד אף על פי שלא היה עמו בקנין בשעת הלואה. ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות, או שיתברר הדבר בעדים, אז דינם כשנים שלוו כאחד. הגה: וי"א דאם לא נתברר הדבר בעדים, רק שהשותף מודה, אין צריך לשלם, אלא אם כן היה ממון בשותפות, שאז המלוה גובה מחלק (השני). וכן נראה לי להורות'.

והטעם בדעת הרמ"א כתב הסמ"ע (שם ס"ק ח):

'יש אומרים זה הוא כדעת הרא"ש [בתשובה כלל פ"ט סי' ג'] שהביאו הטור [שם], ... ז"ל, וא"א הרא"ש ז"ל לא כתב כן בתשובה, שהשיב שאין המלוה יכול להוציא דבר מהשותף כשלא היה בשעת ההלואה בשעבוד, דנהי שהיו שותפים בממונם, מ"מ כל זמן שלא שיעבד גופו וממונו, לא חל השעבוד עליו, שאין שותף משתעבד במאמר שותפו, אמנם אם יש ממון השותפות כו'. וכתב ע"ז ר"י בי רב ז"ל, אף אם נראה שהרא"ש חולק על הרמב"ן, יראה דהיינו דוקא כשלוה סתם, דאז לא נשתעבד חבירו על פיו דאפשר שלא לקחו אלא לצורכו, אף אם יודה זה שלצורכו ג"כ הלוהו, מ"מ כיון שבזמן ההלואה היה יכול להכחיש, הדין נותן שלא ישתעבד לא הוא ולא נכסיו, אבל דבר שהוא ידוע מן הענין שלצורך השותפות היה, אפילו הרא"ש מודה. ... וע"פ דברי הר"י בירב הללו כתב מור"ם ... וכן הוא דברי מור"ם כאן בהג"ה זו ביש אומרים זה, ומשום הכי סיים נמי וכתב עליו, וכן נ"ל להורות ...'

ועל פי זה ברור שבנידון דידן, שלא היה ידוע בשעת ההלוואה שהכסף הזה שעובר מאֵי מי, לאֵי מי... הוא עבור ההלוואה ואדרבה זה נעשה בניגוד להוראות שטר ההלוואה, לא ניתן לקשור את שיעבוד הנכסים של המשעבד להלוואה זו, וכמו בכל שותף שיש לו דין ערב שאין לקשור אותו להלוואה שאינה קשורה בהכרח אליו.

וכיוצא בזה כתב הש"ך שם (ס"ק ט):

'דמיירי שהשותף השני אמר להמלוה שלא יתנו לו אלא כשיתננו לפניו לצורך השותפות.'

הרי שמאחר שהתנה הערב שלא יתננו ללוה אלא בדרך מסוימת והוא לא עשה כן, הפסיד את הערבות.

והנה הלבוש שם חולק על הרמ"א וסובר שאפילו עדים לא יועילו באופן כזה אלא צריך שיהיה ברור שההלוואה שנלקחה אז נלקחה עבור השותפות.

והטעם בזה כתב הש"ך שם בשם אביו:

'ס"ל דדוקא ניכר מתוך העסק שיהא לצורך השותפות ולא די בעדים לבד, כי עכ"פ יש לחוש לקנוניא, שיאמר שלקח לצורך, ולא יהא לצורך השותפות'.

ומה שטען ב"כ התובע שכאן הוא שותפות, הרי לא זו בלבד שאין הוכחה שזה לצורך השותפות, הרי הוסכם מפורש במקרה זה שלא יהא דין הלוואה זו כדין הלוואה לשותפות אלא הוא לווה והוא משעבד את הנכסים וא"כ איך אפשר לטעון שהוא נהיה לווה בגלל מה שכתוב בשו"ע על שותפים סתם ולא שעשו הסכם מפורש בינם ובין התובע שלא יהיו לווים, אלא לווה ומשעבד?

ג. ערבות לא חלה במצבים של פשיעת הלוה והמלוה

לח. בקשר לטענה שהלווה הורה למלווה להעביר את הכסף למי שיורה לו צד ג', הרי שוב מניסוח הסכם הצהרת הכוונות נראה שלא היתה לו הזכות לכך, שכן בהסכם נאמר (סעיף 3):

המלווה ימסור ללווה את סכום ההלוואה,

בעוד שבסעיף הבא (4.1) שעוסק בהחזרת ההלוואה נאמר:

הלווה יחזיר למלווה או לכל מי שהמלווה יורה

הרי שהסכם ההלוואה שולל מפורשות את האופציה לפיו הלווה יכול להורות למלווה למסור את הכסף למישהו אחר, על אחת כמה וכמה לא להורות לו, לשמוע להוראותיו של צד ג' שכלל אינו צד להלוואה ואינו נושא בשום התחייבות על הוראותיו, וכפי שנכתב מפורשות בהמשך (סעיף 10.3):

הלווה לא יהיה רשאי להעביר את זכויותיו ו\או התחייבויותיו ע"פ הסכם זה לאחר או לאחרים, בלא הסכמה מראש ובכתב של המלווה.

לט. המלווה והלווה פשעו בכך, שהפרו ברגל גסה את תנאי ההלוואה (ככל שאכן מדובר בהעברה זו) והם, בכך שסמכו לדבריהם על צד ג', הגורמים הישירים לכך שהכסף אבד, ואין להם להלין אלא על עצמם.

מ. כל השיעבוד לא נחתם אלא על דעת מה שנכתב בשטר הצהרת הכוונות, ומששונו התנאים השטר בטל.

מא. בפרט שפשיעה זו, הינה פגם עקרוני בזכותו של הערב להגן על עצמו מפני הקנוניא, שכן שלא במפתיע, בעקבות העובדה שההלוואה ככל שהעברה זו היא ההלוואה, לא הגיעה לידיו של הלווה הקלה על הלווה לטעון שהוא איננו לווה בהלוואה זו אלא מתווך ולא חלה עליו כל אחריות בעיסקה זו, ומה שהוא חתום כלווה זה משהו פיקטיבי, כי המשעבד הוא הלווה האמיתי.

מב. דוגמא לדבר שבמקום שאין הכסף עובר דרך ידיו של הלווה אינו לווה נמצא בשלחן ערוך (סי' קכט סי"ט):

'אם לקח הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ליד הלוה, אין למלוה על הלוה כלום, ואין יכול לתבוע אלא את הקבלן, ואם אין לקבלן, גובה מהלוה מדרבי נתן, אא"כ מחל הקבלן ללוה. ויש מי שאומר דה"ה לערב'.

ואף שאין זה דומה לגמרי כי לא עבר דרך הערב אלא דרך צד ג', אבל למעשה אנחנו רואים שאם אין זה מגיע לידיו של הלווה, אינו לווה בכלל, וכאן מנסה הלווה לטעון שהמשעבד הוא זה שהורה להעביר לצד ג' כי הוא היה העיקר בהלוואה והוא (המשעבד) רק מתווך, ועל כן זה נחשב שהמשעבד קיבל את זה לידיו, ואם כן כלל אינו לווה. הרי דבר זה הוא פגם עקרוני מאד נגד הסכם ההלוואה.

מג. ברור שאם הלווה היה מקבל את הכסף לידיו, לא יכול היה לטעון שהוא איננו הלווה, מאחר ולא הלווה ולא המשעבד קיבלו את הכסף לידיהם אלא צד ג' נוצרה ללווה אפשרות לטעון שהוא איננו הלווה, פשיעה זו של המלווה, שהפילה על המשעבד חבות מיותרת שהופכת אותו מערב שיכול לגבות את מה ששילם וזכותו להיות לאחר הלווה, למשלם יחיד, ועל דעת כך ודאי שהוא לא הסכים לשעבד הנכסים, והראיה שחתם על שטר שהוא משעבד ולא לווה.

מד. ועוד שהרי חובת הלוה לשלם במקרה כזה איננה משום שהוא לוה, כפי שמודים כל הצדדים בתיק זה כולל כל התובעים, שבפועל הכסף מעולם לא הגיע לידו, וכל מה שהיה, שהכסף הגיע ליד אותו עורך דין שגנב אותו, והרי במקרה כזה אי אפשר לגבות מהלוה מדין הלוואה שהרי הכסף לרגע אחד לא הגיע אליו, ומהטעם שאנו מחייבים אותו הוא רק משום שסו"ס הטעם שהכסף הגיע ליד העו"ד הגנב הוא משום שהלוה ביקש, נמצא שהלוה חייב מדינא דגרמי, ולא מדין הלוואה ועל זה הערב מעולם לא חתם ערבות.

דהנה כתב הטור (טור חו"מ סימן קכא ס"ח):

'אם הסכימו שניהם תחלה שישלח לו ממונו על יד מי שיביא לו כתב ידו ומשמסרו לו נאנסו ואח"כ בא בעל הממון ותבע ממונו מהנפקד או מהלוה וטוען הלה כבר נתתי למי שהביא לי כתב ידך בשליחותך והלה אומר אני לא כתבתי כתב זה מעולם אם יוציא זה כתב ידו והוא ניכר לעדים שהוא כתב ידו או שכתב ידו יוצא ממקום אחר ודאי הוא פטור ואם אינו ניכר לעדים ואינו יוצא ממקום אחר והוא אומר אני מכיר בו שהוא כתב ידך אם זה הממון נפקד אצלו שלא בעדים או אפילו בעדים על פה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם או החזרתים לך מידי לידך נאמן לומר אני מכיר שהוא כתב ידך ועל פי כתב ידך מסרתי ליד שלוחך אלא שצריך לישבע שבועת היסת ונפטר ואם נפקד אצלו בשטר מתוך שיכול לומר נאנסו נאמן לומר מסרתיו ליד שלוחך אלא שצריך לישבע שבועה חמורה כעין של תורה ואם הוא לוה שלא היה לו שום טענה ליפטר אז אינו נאמן וחייב לשלם אלא שהמלוה צריך לישבע שבועה חמורה שאין זה כתב ידו והשליח שאומר שנאנסו צריך לישבע גם כן שבועה חמורה מפני שהיא שבועת השומרים'.

וכתב הב"ח הטעם בזה:

'ונראה דמה שכתב ואם הסכימו שניהם היינו טעמא דאם לא הסכימו מתחלה יכול נמי לטעון אמת כתב ידי הוא זה אלא שאני לא שלחתיו בכתב ידי כי אם הכנתי כתבי זה לשלוח ולא שלחתיו אי נמי כתבתי כך על ריש מגילתא ואחרים לקחו אותו כתב ושלחו והיה נאמן בשבועה אבל בהסכימו מתחלה שישלח לו ממונו על ידי מי שיביא לו כתב ידו ומודה שהוא כתב ידו אלא שטען שלא שלחו אלא אחרים לקחוהו ושלחו אינו נאמן מאחר שהסכים תחלה שכל מי שיביא לו כתב ידו ישלח לו ממונו'.

מז. הרי שהחיוב הוא על מה שהסכים תחילה (דהיינו הוציא הוצאות על פיו) ולא שזה נחשב שקיבל את הכסף לידו ואם כן הלוה שחייב מדינא דגרמי אבל המשעבד לא חתם על דינא דגרמי רק על הלוואה וזה מעולם לא היה.

ד. שעבוד נכסים ללא שיעבוד גוף

מח. לחילופין יטען המשעבד כי השיעבוד על הנכס מעולם לא חל כדלהלן:

מט. כפי שכתב הרא"ש (קידושין פ"א סי' י) שאין שיעבוד נכסים יכול לחול ללא שיעבוד הגוף:

'שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד על נכסיו'.

נ. וכן כתב באמרי בינה (הל' הלוואה סי' יד – מהדו"ח ע' שכט טור א) בדעת הרמב"ן וז"ל:

'וכן מבואר להדיא בחידושי הרמב"ן קידושין (ח ע"ב) דמסיים "אבל אומר לחבירו הריני חייב לך מנה כלומר מחייב אני עצמי לך במנה וקנה כלי למשכון עליהם מכיון שמשך קנה כליו לשעבודו", עכ"ל, הרי מבואר דבלא חיוב הגוף אינו קונה המשכון כלל'.

וכן הכריע בשו"ע חו"מ (סי' ס ס"ו) שאפילו נתן לו משכון אינו כלום. ומבאר הקצוה"ח שם (ס"ק ו) שהטעם הוא משום שסובר השו"ע כהרא"ש. וכ"ה דעת ר"ת הו"ד בר"ן על הרי"ף כתובות מד ע"ב. (ולדעת ר"ת החידוש גדול יותר שלא זו בלבד שהשיעבוד לא חל, אלא שאם פקע שיעבוד הגוף פקע גם השיעבוד נכסים ולא רק שאינו יכול לחול אבל אם חל נשאר).

ויותר מזה כתב בחי' הגרש"ש (קידושין סי' כג ד"ה ונלענ"ד) וז"ל:

'דלכולי עלמא לא מהני שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף'.

ומאחר וכאן שיעבד את הנכס ללא ששיעבד את הגוף אין השיעבוד חל.

וראה בשערי יושר (ח"ב שער ה' פ"ב ד"ה והנה ראשונה), ובאילת השחר (ב"ב קלב ע"א - שלג ע"א \ תסח ע"א מדפי הספר) שנקטו כדבר פשוט ששיעבוד נכסים לא חל בלא שיעבוד הגוף.

ה. כשהתברר שזו הלואה בריבית קצוצה

נא. זאת ועוד שיש לדון כאן מטעם אחר שהרי בשטר זה התבצעה עסקה על פי היתר העסקה והרי תקנת מוהר"ם שהעסקה היא חצי מלוה חצי פיקדון, ואם בשטר התחייב הלוה לשלם סך 4% רווח לחודש מדובר בעסקה שהרווח החודשי שלה הוא 8% והרווח השנתי הוא 96%.

נב. אין צורך להכביר במילים שרווחים מעין אלה כלל לא קיימים בשוק, משכך מדובר בריבית קצוצה כפי שכתב הלבוש (יו"ד סי' קסז ס"א) שבמקום שהלווה לא הרויח בפועל אחוזים כל כך גבוהים כפי שהתחייב אסור לו לשלם כי עובר בכמה לאוין, הרי מדובר בריבית דאורייתא שגם מה שקיבל עליו להחזיר.

נג. אם כן לגבי האחוזים אין ספק שאין עליו לשלם ריבית אבל גם לגבי הקרן נראה כי המשעבד פטור שכן המשעבד שלא ידע שמדובר בהלוואה נושאת ריבית, שכן כאמור הוא היה סבור המלוה הוא איש החסד ... מכספי הגמ"ח שלו, ואף לטענת המלווה הרי שקונגריישן ... בדרך כלל אינם מלווים בעסקה, וכעת שנודע לו שמדובר בריבית קצוצה כמו שכתב הלבוש, מבקש מבית הדין לקבוע כי יש אומדנא דמוכח שבכהאי גוונא לא היה משעבד את הנכס כדי לעזור להלוואה שבריבית, וכתב הרמ"א בשו"ת (סי' לג) שבמקום אומדנא דמוכח שלא היה הערב מתחייב בטל הערבות.

נד. ועוד שמאחר והמלווה שיעבד את הנכסים בשתי משכנתאות נפרדות על 600,000$ סך הכל 1,200,000$ בעוד שבשטר העסקה נאמר שהשיעבוד יהיה כפוף לשטר העיסקה, הרי יש כאן בטוחה אחת על סך 600,000$ שאין דרך להוכיח שהיא קשורה לעסקה ואם כן העסקה הפכה להיות רבית גמורה כמש"כ הט"ז (יו"ד סי' קעז ס"ק לג):

"שלא יכתוב אפי' הקרן לחוד בדרך שטר חוב והיינו בלשון הלואה והטעם כיון שאפשר הוא לתבוע כל הקרן אפי' אם יהיה הפסד בקרן ואף על פי שיש עדים לזה שנעשה בעיסקא מ"מ כיון שיש שטר מבורר והתנאי אינו מבורר רק בע"פ וכיון שיש צד לפנינו שיוכל לגבות כל הקרן במילואו אף שיהיה הפסד הוי ליה קרוב לשכר ורחוק להפסד ומשום הכי אף שאין שם הפסד יש צד איסור בשטר ואסור לגבות בו".

אם כן מוכח מדברי הט"ז שבמקום שיש בטוחה צדדית שלא ניתן להוכיח שהיא קשורה לעסקה כפי שיש בעסקה שלפנינו הרי שמדובר בעסקה שמעיקרה ניתנה בדרך של קרוב לשכר ורחוק להפסד ואם כן היא שטר שיש בו ריבית שאינה ניכרת שהשטר פסול (יו"ד סי' קסא סי"א) ואם כן ההתחייבות של המשעבד שניתנה בשטר זה בטלה כיון שהוא שטר פסול.

נה. עוד שיכול המשעבד לטעון שקים לו כהי"א שהביא הרמ"א (חו"מ סי' נב ס"א) על דברי השו"ע:

'שטר שיש בו רבית מפורש, אינו גובה בו הריבית אבל גובה בו את הקרן אפילו ממשעבדי, אבל אם כלל הקרן עם הרבית, פסול, מפני שיבא לגבות בו את הרבית. הגה: מיהו אם החייב מודה, צריך לשלם לו הקרן. וי"א דפטור, דקנסינן למלוה וא"צ לשלם לו (מהרי"ק שורש יז בשם המרדכי וכ"כ התוס' שם ובב"מ)'.

והיא דעת המרדכי והתוס' וקים לו כדבריהם ולא ניתן לגבות את הקרן בכלל במקרה כזה של ריבית שאינה ניכרת, כיון שקונסים אותו על כך שרצה לקחת ריבית, ואם כן גם מן המשעבד לא ניתן לגבות את הקרן כמובן.

טענינן קים לי

נו. ואף שהוא עצמו לא טען קים לי, אנן טענינן ליה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח):

'הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים. והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סימן כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סימן ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פרשת יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סימן ה'). ועיין להרב דבר שמואל (סימן מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סימן כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל.'

נז. ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי:

'במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו'.

וכאן שהוא מוחזק מעיקרא אנן טענינן ליה קים לי.

וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי עבורו.

נח. והגם שהמשעבד ספרדי וכבר כתב בהלכות קטנות (חלק א סי' קפב) שבאופן זה אינו יכול לומר קים לי כהרמ"א:

'אמר המני"ח כך מקובלני ממרי הרב מר זקני ז"ל כי בכל תחום א"י אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומוהריק"א ועל ראשם פי' רש"י ז"ל (עי' בח"ב סי' קי"ז) אשר הם המה אשר קבלו עליהם ועל זרעם אחריהם אבותינו וא"א גם בכל ערי ביסתן ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע וכל חד מינייהו אפי' באלף לא בטיל ולקבלת סברת הרמב"ם יש רמז בבדק הבית עי"ש ומפיו שמעתי שבזמנו חזרו גאוני צפת תו' בחברת גאוני ע"ק תו' וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה דלא יאמר אדם לחבירו קים לי נגד שום א' מהנז' וכן היה נזהר ומזהיר ודבר זה גלוי ומפורסם לרבים'.

נט. וכ"כ מהר"א יצחקי הו"ד בשו"ת גנת ורדים (חו"מ כלל ה' סי' טז):

'והן אמת כי בח"ל דדייני בדין קים לי אין להוציא ... אמנם כל הני אתרוותא אתריה דמרן מהריק"א הוו לכן כותיה ראוי לנהוג'.

וכ"כ בברכ"י יוסף (חו"מ סי' כה אותיות כז – כח) שהמנהג שאין אומרים קים לי כנגד השו"ע אפילו במה שכתב בתשובה ע"ש.

ס. אמנם בנידון דידן שהתובע הוא אשכנזי וכן הנתבע ורק המשעבד הוא ספרדי יש לדון אם אין יכול לומר המשעבד קים לי כנגד השו"ע שהרי כתב בס' ארח משפט (חזן סי' כה אות יד):

'נראה לי דבר זה כל כך פשוט דבין יהיה התובע או הנתבע בחו"ל שהם הזוכים כנגדו בטענת קים לי אפילו נגד מרן ז"ל דבכהאי גוונא אין סברא לומר שקיבלו עליהם בני א"י הוראות מרן ז"ל להתחייב את עצמם בכל צד דאם יהיה תפוס בן חו"ל זכה בטענת קים לי אף נגד מרן ואם יהיה תפוס בן א"י ח"ו שלא יוכל לזכות בטענת קים לי באמת בכה"ג לקתה מידת הדין'.

סא. אבל עי' בשו"ת חקרי לב (חו"מ ח"א סי' קנ), שאין יכול לומר קים לי נגד מרן, שלא מסתבר שפוסקים כמרן רק במקום ששניהם בני א"י, עכת"ד, (וע"ע ביבי"א ח"ז חו"מ סי' ב שהאריך בזה) אבל למעשה גם החקרי לב יודה שאם בפועל השני יכול לומר קים לי כשהוא מוחזק, לא מסתבר שהוא יצטרך לוותר על זה.

סב. ועוד, והוא העיקר שהרי המשעבד אין חייב מצד עצמו רק חיובו של הלוה הוא שחל עליו כמש"כ בשו"ע (סי' קכט ס"ח) שאם הלוה אומר פרעתי נפטר, ורק אם הערב יודע שהוא משקר חייב לשלם, הרי שבכל מקום שיש פטור אמיתי שהלוה פטור גם הערב פטור, ואם כן אם הלוה יכול לטעון קים לי כיון שהוא מבני אשכנז שיוצאים ביד רמ"א ודאי גם המשעבד יוכל לטעון קים לי שמעולם לא חל עליו חיוב בכהאי גוונא לכו"ע.

סג. זאת ועוד שטר העסקה פסול שכן הוא נכתב לפי השטר של בנק מזרחי טפחות ובשטר של בנק מזרחי טפחות ברור שאין עסקה שהיא לא חוקית וכאן לקחו 4% ואם כן לא ניתן להלביש על זה את היתר עסקה של בנק מזרחי טפחות, ושוב חזרנו לכך שהריבית היא קצוצה ובטלה.

סד. והרי ברור שבמקום שיש ריבית המשעבד לא התכוון לשעבד את נכסיו בכדי להכשל ולהכשיל יהודים באיסור ריבית.

ו. ערב המקבל שכר - אין דינו כלווה

סה. ומה שטען הלווה שמחמת שהיה המשעבד אמור לקבל כסף על הערבות, הוא הלווה האמיתי, הרי השטר מכחישו, שזה היה צורת ההתחייבות וכל הסיפורים וההצטדקויות לא ישנו את המציאות, שהלווה הוא לווה והמשעבד הוא משעבד ואי אפשר לשנות את צורת ההתחייבות.

סו. לגופה של טענה שעצם הבטחת רווחים הופכת ערב או משעבד ללווה, הרי היא נסתרת מדברי הרמ"א (חו"מ סי' קכט סכ"ב):

'מי שנדר שכר לחבירו שיערב בעדו, אם קבל קנין ליתן לו שכר, חייב כפי מה שקצב. ואם לא קבל קנין, אין צריך ליתן לו שכר באמירה בעלמא'.

הרי לנו דערב המקבל שכר יש לו דין ערב ולא דין לווה.

סז. ומה שהיה אמור לקבל יותר אחוזים מן הלווה, משום שהסיכון שלקח היה יותר גדול משל הלווה, שבפועל אין לו כל כך הרבה כסף וכל הסיכון שלקח על עצמו הוא רק חיוב אישי.

סח. ועוד יש לומר שהמשעבד לא הסכים להיות משעבד של נכסים שהוא ובתו גרים בהם אלא לאדם כר' ... שהיה מוכר כ'איש החסד' וברור שלא יוציא אותו מהדירה, וכפי שאמר שמאחר וזה לא כסף שלו לכן הוא יכול לגבות, ואף שיצטרך לשלם את הכסף עבור ההישארות בדירה, הרי לא יפסיד את דירתו וישלם בתשלומים נוחים, וכפי שמקובל בכל הגמחי"ם שאף שחותמים שישלמו מייד תמיד אין הערב משלם מייד אלא קובעים לו תשלומים.

סט. כעת כשהודה המלוה שאינו המלוה אלא ערב, הרי אדעתא דהכי הלוה מעולם לא התכוון לחתום ערבות לאדם שעלול להפעיל נגדו אמצעים שונים ומשונים כדי לגבות את הכסף מיידית.

ע. ועוד שהרי כל הטעם שערב חייב בערבותו זהו כמו שכתב הסמ"ע (חו"מ סי' קכט ס"ק ד):

'והגמרא [ב"ב קע"ו ע"ב] והפוסקים כתבו דוקא בערב בשעת מתן מעות לא שייך אסמכתא משום דבההיא הנאה דמהימני ליה גמר ושיעבד נפשיה'.

וכאן שהוא אינו מכיר את המלוה ואינו מתכבד בנאמנותו, וגם אינו מפורסם לאיש חסד, לא חלה הערבות, ואף שהיה אמור גם לקבל אחוזים מהרווחים אבל הרי האחוזים הם גם על הספק וכל מה שהיה לו בודאי זה רק מה שאיש החסד ר' ... האמינו ואם זה לא נכון, הוא אינו משתעבד.

עא. ועוד אם נאמר שקונגריישין ... הוא המלוה והמלווה שרשום בשטר הוא ערב יש לדון איזה ערבות היא זו אם זה ערבות יחד עם השיעבוד נכסים, אם כן המלוה צריך לשלם חצי והמשעבד חצי, והלוה צריך להחזיר לשניהם, ואם לדעת המלוה זה ערבות לערבות דהיינו שבעצם ר' ... ערב עבור קונגריישן ..., והמשעבד שיעבד את הדירה עבור המלוה, הרי הדין הוא שזה דווקא במקום שהוא חייב מדינא, כמו שכתב הש"ך (חו"מ סי' קלא ס"ק ט"ז):

'מיהו היינו דוקא שנתחייב הראשון בדין כגון שקנו ממנו וכה"ג דאל"כ פשיטא דהערב פטור אפילו היה בקנין'.

עב. וכאן הרי הודה המלוה בפני בית הדין שהוא אינו ערב שחייב את הכסף כמו שאמר שהוא לא ילך איתו לדין תורה רק הוא חייב לו ועל ערבות כזו, שמשמעותה חוסר נעימות אין להוציא מהמשעבד את דירתו שהרי הערב מעולם לא התחייב לשלם והוא אינו אלא ערב לערבות הערב ולא למלוה.

ז. לא ערב במקום שיגיע לו נזק מהערבות

עג. ואם נאמר שהוא ערב על ההלוואה הרי הוא ערב יחד עם המלווה, וגם אם נאמר שמשמעות השטר שהמלוה יכול להוציא מהמשעבד את הכסף הרי בסופו של דבר הם שתי ערבים לאותה הלוואה והדין הוא (חו"מ סי' קלב סעי' ג – ד) שמשלמים שווה בשווה ואם גובים מהאחד צריך השני לשלם לו חצי:

'שנים שערבו לאחד, כשיבא המלוה ליפרע מהערב יפרע מאיזה מהם שירצה, ואם לא היה לאחד מהם כדי החוב, חוזר ותובע מהשני שאר החוב. ויש חולקים ואומרים שאם יכול להפרע משניהם, לא יפרע מאחד מהם הכל, אלא גובה מזה מחצה ומזה מחצה, אלא א"כ אין לאחד מהם, שאז גובה מהשני הכל. ואם אמר: ממי שארצה אפרע, יפרע מאיזה מהם שירצה. פרע אחד מהם כל החוב למלוה, ובירר זה בעדים, או בהתקבלתי, שכתב לו שפרעו הכל, אף על פי שלא אמר לו: ערבני ואשלם, חוזר ותובע מחבירו חלקו'.

עד. אם כן אינו יכול לגבות יותר מחצי הלוואה, לא מיבעיא לדעת היש חולקים שהרי כאן לא אמר ממי שארצה אפרע, אלא אפילו להסוברים שיכול לגבות ממי שירצה מה יועיל כאן גביה כיון שסו"ס יצטרך לשלם ואפוכי מטרתא למה לי.

עה. ובפרט שאם יגבה את הנכסים הרי הוא מזיק את המשעבד שישלם מסי קניה ומכירה, ואם כן למה נוציא מהמשעבד ואחר כך יצטרך הערב להשיב לו חצי מה שחייב.

עו. ועוד שהרי יצטרך אחר כך הלווה לשלם לו הכל שהרי כתב בשו"ע (חו"מ סי' קלא ס"ז):

'שמעון יצא ערב לעובד כוכבים בשביל ראובן, והלך לו ראובן, והוצרך שמעון לפרוע בשבילו, וכשבא ראובן תבעו שמעון, א"ל: לא היה לך לפרעו כי כבר פרעתיו ויש לי שטר פרעון ממנו, א"ל שמעון: הוצרכתי לפרוע כל זמן שלא הנחת בידי שטר הפרעון והנחת שטר החוב ביד העובד כוכבים, הדין עם שמעון, וחייב ראובן לשלם כל מה שיברר שנתן לעובד כוכבים, אפילו שהעובד כוכבים תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו. ... הגה: ... אפילו העליל העובד כוכבים על הערב מכח הערבות, חייב הלוה לסלקו'.

עז. ומקור הדין במרדכי (ב"ק פרק הגוזל ומאכיל רמז קס):

'מי שמעמיד [את] חבירו ערב לעובד כוכבים מה הדין והשיב נ"ל דודאי עליה דידיה רמי לסלוקי ואפילו אם העובד כוכבים מעליל עליו שלא כדין אחרי שמחמתו שהעמיד לו ערב בא עליו הצרה הזאת וכן דנין בכל מלכותינו ושמעתי תולין הטעם בתקנת הקהלות לומר שעל כך תקנו כו' שאם לא כן אין אדם מציל את חבירו ומתערב לו מן העובד כוכבים ואני אומר שדין גמור הוא מדינא דגמרא בפרק הגוזל בתרא האי בר ישראל דזבין ארעא לעובד כוכבים אמיצרא דישראל חבירו משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד מחמתיה משום דאמר ליה אריא ארבעת לי אמצראי ה"נ כיון שהעמידו ערב נגד העובד כוכבים ארי ארב ליה עליה ועליה רמי לסלוקי ואין לחלק בין התם דלא נתרצה שכנגדו שהרביץ לו הארי אמצרא להכא שנתרצה לו מרצונו דאטו משום דמצוה עשה ונתכוון להציל מגרע גרע דנהי דנתרצה לו להרביץ עליו הארי לא נתרצה הערב לסלק הארי משלו כיון שיש לשכנגדו ממון שיוכל לסלקיה סוף דבר על שמעון מוטל לסלק העובד כוכבים מראובן'.

עח. וכמו שכתב בשער המשפט (ס"ק ה) בסיכום הדברים:

'דמסתמא לא קיבל עליו הערב שיגיע לו שום היזק מהערבות'.

עט. ואם כן מאחר שאפוכי מטרתא למה לי, ובסופו של דבר הלוה יצטרך לשלם, לשם מה צריך לגבות קודם מהמשעבד ולהזיק את הלוה שיצטרך לשלם הכל.

ח. זהות המלוה לא ידועה / נתברר אח"כ שמדובר בגזלן

פ. ועוד שהרי הודה המלווה – הערב שאין ידוע מי המלווה ובמקרה כזה הרי ידועה דעת הש"ך (סי' קכט ס"ק ו) שכתב:

'ואם כתב בכתב ידו כל מי שיתנדב ל[ה]לות לפלוני כך ממון אני נכנס עבורו ערב קבלן, עיין באורך בתשובת מוהרשד"ם סי' ל"ח שצידד שאין זה ערבות כיון שלא אמר בשם ציווי תן לו ודמי למי שאמר כל הזן אינו מפסיד (כתובות ע, ב)'.

פא. ובקצוה"ח שם מאריך ומכריע כהש"ך:

'ואחר העיון נראה דברי הש"ך נכונים, והוא דודאי סבירא ליה לש"ך ביו"ד באומר כל הזן אינו מפסיד דחייב לשלם ומשום דסובר כדברי הפרישה שם דהו"ל כאומר מי שיפרנס להמודר אני אשלם (יו"ד סימן רכ"א סעיף ח') ומשום הכי חייב לשלם, אבל שליחותיה לא מיקרי ואינו אלא כפורע חובו של המודר דמותר כיון דאינו שלוחו, והכא לענין ערב בעינן דוקא שליחות ומי שאמר הריני ערב בעד חובו של פלוני והחוב לא היה עפ"י שליחות דידיה אינו מתחייב כלל, ומשום דערבות הוי אסמכתא ואינו מתחייב בדיבור גרידא אפילו לדעת הרמב"ם (פי"א ממכירה הט"ו) דאדם יכול לחייב עצמו בדיבור והוא בשו"ע סימן מ' (סעיף א'), ערב אינו משתעבד אלא בשעת מתן מעות ומשום דהמלוה נותן עפ"י שליחות דידיה גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה, ועיין לשון (רש"י) [רשב"ם] סוף פרק גט פשוט (ב"ב קעג, ב ד"ה גמר ומשתעבד) גמר ומשעבד בלב שלם ושליחותיה דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה עכ"ל, וכיון דאומר כל מי שיתנדב אינו שליחות דאל"כ היה אסור במודר הנאה, וזה שכתב הש"ך דדמי לאומר כל הזן אינו מפסיד דמותר במודר הנאה ומשום דאינו שלוחו, ואף על גב דהתם חייב לשלם, ערב אינו מתחייב בדיבור משום דהו"ל אסמכתא ובעינן דוקא שליחות, ואפילו אומר הריני ערב קבלן לא דמי לאומר הריני משלם'.

פב. ואם כן במקרה שלפנינו שעד כעת לא ידוע מי המלווה, איך אפשר לחייב את הערב ולומר שעל פי ציוויו המלוה עשה מה שעשה כשעד כעת לא ידוע מי המלוה, והוא ודאי לא ידע באותה עת מי המלוה.

פג. ועוד אדרבה לאידך גיסא שכיון שהמשעבד היה צריך לקבל כסף והמלוה ידע מזה, כי הלוה הודיע לו, וכמו שסיפר בפני בית הדין, הרי הלווה אדעתא דהכי שיודע שכל הסמיכות דעת של המשעבד הוא רק משום שירויח מזה, ומאחר והתברר שלא היה צד בעולם שבאמת ירויח והכל היה עורבא פרח, וזה תרגיל עוקץ שהלווה יחד עם עוד אנשים (ויתכן שאף המלווה שלדבריו הזדרז להעביר את הכסף אף קודם שיעבוד המשכנתאות) עשו כדי להוציא כסף ומעולם לא היה מקבל את שכרו אם כן אומדנא דמוכח שאדעתא דהכי לא התכווין להתחייב.

פד. וכמש"כ המלאך רפאל (אנקאווא - פעמוני זהב סי' קכט על הרמ"א סכ"ב) בשם מש"ה שנשאר בצ"ע שאין הערבות חלה אם התחייב לתת לו שכר ולא נתן, והמלאך רפאל אומר שסו"ס חייב מדינא דגרמי, אבל כאן שגם המלווה לפי הודאתו בביה"ד ידע שהוא אמור לקבל שכר, ואדעתא דהכי הלווה אינו יכול לומר שהוא חייב מדינא דגרמי, וכיון שלא קיבל שכר ולא יכל לקבל הרי לא חלה הערבות שלו.

פה. ועוד שידוע בשם מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל (הו"ד בשו"ת ישיב יצחק ח"ז חו"מ סי' לח ע' שד) שבמקום שלא היה כאן הלוואה אלא גזילה הרי הערב לא חתם על זה שהוא לא התכווין לחתום לגזלן, ומאחר וברור שכאן היתה גזילה ולא הלוואה שהלווה מעולם לא התכווין לשלם את זה, הרי אדעתא דהכי המשעבד לא התחייב, וכן מסיק שם למעשה בשו"ת ישיב יצחק שאין המשעבד צריך לשלם באופן כזה, ויותר מזה הכריע בס' משנת אליעזר (עקשטין - סי' כד), שאם ידוע על מה סמך הערב והיה מציאות אחרת זה ערבות בטעות ולא חל, וכ"כ הגר"מ גרוס שליט"א באגרא דחדוותא (ח"י סי' קמג).

ט. השתעבדות האשה

פו. והנה על שטר שיעבוד זה חתמו שני בני הזוג, ואין חולק על כך שהחתימות וחתימת יפויי הכח היו ביום אחד, ורק נקודת המחלוקת בין הצדדים, האם האשה חתמה ביום שהבעל חתם על השטר כפי שטוען המלווה, או שהאשה חתמה ארבעה ימים אחר כך כפי שטוענים המשעבדים.

פז. והנה חוזה ההלוואה חתום ויש בו תאריך ויש הוכחה לכאורה שנחתם ביום זה, אבל כתב הערבות אין בו תאריך, ואין הוכחה כלל מתי הוא נחתם רק יש כאן הכחשה בין שני הצדדים, והנה מאחר ושני הצדדים מודים שחתימת יפויי הכח נעשו באותו יום בו נחתם כתב הערבות צריכים אנו לבדוק מתי נחתמו יפויי הכח, והרי יפויי הכח נחתמו בתאריך מאוחר בהרבה (9.10.12 – אסרו חג סוכות) ועו"ד מצהיר ע"ז בחתימתו בשעת שזה תאריך החתימה על הבקשות ויפוי הכח, ואם כן צריכים אנו לומר שנפלה טעות בזכרונם של הצדדים מאחר שיש לנו כאן ראיה מוחצת שאין חולק עליה שהחתימות היו הרבה לאחר מכן, וראיה לזה ממש"כ בשו"ת אגרו"מ (אה"ע ח"ג סי' מח ד"ה אבל יש), שאומר שאפילו רופא שאינו נאמן, מכל מקום יש לו נאמנות על מש"כ בשעת מעשה על פנקסו, ע"כ, הרי שעל מה שנרשם בשעת מעשה יש יותר נאמנות, ומאחר והעדים מעידים עכשיו כמה שנים לאחר מכן על תאריכים יש מקום גדול לקבל את העדות בשעת מעשה ולא את העדות המאוחרת ואם כן ההלוואה היתה לאחר מתן מעות, ואף שהיה קנין בהלוואה, הרי מאחר שלא ידעו שכבר עברו המעות ודאי לא התכוונו בקניינם לערוב להלוואה לאחר מתן מעות שאין להם הנאה ממנה, ואם כן אין שיעבודם חל.

פח. ואפילו אם נאמר שמה שהם זוכרים שזה היה ביום ההלוואה גובר, הרי לגבי חלק האשה יש להם מיגו שיכלו לומר שהיה זה ביום חתימת יפוי הכח, והם לא אמרו כן, ואם כן לפחות חלק האשה היה לאחר מתן מעות וכנ"ל.

פט. ועוד שלגבי חלק האשה בדירות, הרי קיי"ל בשו"ע (חו"מ סי' קלב ס"א):

'עבד או אשת איש שערבו לאחרים, או נכנסו קבלנים ונתחייבו לשלם, אין חייבים לשלם עד שישתחרר העבד ותתאלמן האשה או תתגרש'.

צ. ואם כן כלל לא חל חיוב על האשה לשלם בזמן זה, ומה שהבעל שיעבד חלקו אין זה שייך כלל לחלקה של האשה, והוא לא כתב והסכים בשום מקום דבר לגבי חלקה של האשה.

צא. ועוד שמה שחתמה האשה זהו בהוראת בעלה ואין לחלק ולומר שהבעל הסכים רק על חלקו, ובפרט שהוא היה הרוח החיה בכל העיסקה, הרי אם כן כלל אי אפשר לגבות את חלקה, וכן גם את חלקו של הבעל בכל דירת המגורים שלהם, שהיא המדור שהוא חייב לה בכתובתה כמו שנפסק בשלחן ערוך (אה"ע סי' צ סי"ז):

'הבעל שמכר נכסיו ואח"כ כתבה אשתו ללוקח, דין ודברים אין לי עמך והסכימה למעשיו, אף על פי שקנו ממנו, הרי זו טורפת, שלא כתבה לו אלא כדי שלא תהיה בינה לבין בעלה קטטה, ויש לה לומר, נחת רוח עשיתי לבעלי. ואפילו כתבה לו שלא תוכל לומר נחת רוח עשיתי לבעלי, אינו כלום'.

ועיי"ש הטעם בחלקת מחוקק (ס"ק נט) שהוא כתלוהו ויהיב שאין חל הקנין.

צב. אמנם עיין במחנה אפרים (הל' מלוה ולוה – גבית חוב סי' ח) שהביא בזה מח' של המהר"א ששון עם הנתיבות משפט שהמהר"א ששון כותב שבאופן שהיא חתמה ערבות הרי זה כקיבלה עליה אחריות שאינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כמש"כ בב"י, ואילו הנתיבות משפט (אלגאזי) כתב שאם הבעל משעבד והיא הסכימה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי:

'כתב הב"י (סי' קי"א) בשם בעל התרומות ז"ל וכתב עוד שאם לוה הבעל עמה וקנו ממנה תחלה או שקנו ממנה אחר בעלה וכתבה אחריות בכל אלו נשתעבדו למלוה אף באותן ג' שדות ע"כ. וראיתי למהרא"ש ז"ל (סי' קכ"א) שנשאל על שטר שכתוב בו וליותר יפוי כח נכנסה פלו' בעד בעלה ערבנית קבלנית ושמו ראובן ואשתו בתיהם אפותיקי, וכתב הרב שם דכיון שכתוב בשטר שהוא ואשתו מנו בתיהם אפותיקי לא גרע מאחריות ע"כ, וראיתי בספר נתיבות משפט (נתיב כ"ג ח"ד) שתמה עליו דאפילו לדברי הרמב"ן שכתב דבהלואה לא שייך טענת נחת רוח כתב אבל אם לוה הבעל ושעבד נצ"ב שלה באפותיקי וחתמה לו בכי האי גוונא שייך נחת רוח ע"כ, ולע"ד נראין דברי מהר"א ששון דעד כאן לא קאמר הרמב"ן אלא כשלוה הבעל ושעבד לו שדה והיא חתמה לו דהיא אינה מתחייבת לב"ח ולא חתמה לו אלא על אותו שדה המשועבד לה, אבל בנדון מהרא"ש ז"ל דהיא נתחייבה ונכנסה ערבנית קבלנית ודאי כשמינו בתיהם אפותיקי לא גרע מאחריות, וחילוק זה מבואר בדברי הרמב"ן שכתב ז"ל לפי שהיא אינה מתחייבת לבע"ח ואינה מפסדת אלא אותו שדה המשועבד לה'.

צג. הרי יש לנו מחלוקת בדין זה, ואף שהמחנ"א מכריע כדעת המהר"א ששון, הרי עדיין יכולה האשה לומר קים לי כדעת הנתיבות משפט הנ"ל ולומר נחת רוח עשיתי לבעלי.

צד. וכאן האשה טוענת מפורש שלא הסכימה לכך ועשתה כן רק כדי לעשות נחת רוח לבעלה, וניתן לראות שבהסכם הרווחים, לא נזכר שמה של האשה ורק הבעל חתום על כך, ואם כן אי"ז נחשב שקיבלה מעות על כך ואפילו לדעת הרמ"א לא חל השיעבוד.

י. מסקנה:

למסקנא מכל הנ"ל נראה ברור שהשיעבוד בטל, וצריך להוריד את הערת האזהרה מהנכסים.