בניית קיר תמך בין שני מגרשים

התובע: א, שכן הרוצה לבנות בחצירו 

הנתבע: ב, בעל מגרש צמוד לשכן 

עובדות וטענות

תיאור האירועים והתביעות ההדדיות

בתיק זה אנו דנים בפרשת סכסוכי שכנים ארוכת שנים ומרובת אירועים. תחילתה בכך שלנתבע הוקצה מגרש צמוד למיצר התובעים.

בתוך תקופה זו בקשו התובעים לבצע הרחבה ותוספת בניה כלפי הנתבע מתוך מחשבה שמגרש הנתבע אינו מיועד לבניה. יש לציין כי מספר שנים לפני כן בקשו בקשה דומה וזו נדחתה לטענתם, עקב יעוד הקרקע לבניה ציבורית.

תוך כדי תהליך הגשת הבקשה וההמתנה לאישור החלו התובעים לחפור יסודות לתוספת הבניה, תחילה בעצמם ואח"כ ע"י קבלן. אולם החפירה הזו כוסתה לטענתם ע"י הנתבע, עובדה שלא התבררה. פעולה זו גרמה להם הוצאה לחפירה נוספת שאחריה החלו בבנית התוספת. באותו זמן החל גם הנתבע לבנות ובמהלך הבניה שלו ושלהם התגלעו סכסוכים שנבעו מתוך האשמות הדדיות של הסגת גבול, הגיעו להרמות קול ולהזמנת משטרה וגרמו נזקים ישירים ועקיפים כפי שנטען בביה"ד וכדלהלן;

התובעים טענו כי הנתבע חסם את הדרך לפועלים להעביר חומרים וכלי עבודה לשטח שלהם, פירק עבודות טפסנות ופיגומים ושיבש את עבודות ההרחבה של ביתם. נוסף לכך בזמן העברת צינור ניקוז שלהם שנעשה ללא הסכמתם, גרם נזק לגינה שלהם. מאידך הנתבע טוען כי הם חרגו מן האישור שקיבלו לתוספת הבניה וביקשו לפתוח חלונות מול חצירו. בענין זה עירבו את הרב ד' שליט"א כבורר, אשר פסק כי תוספת הבניה לא תהיה יותר משני מטרים מהקיר הישן וכי לא יפתחו חלונות (שמירת המצב שהיה קודם) בפני ביה"ד לא הוצג פסק כתוב.

לאחר שנסתיימה הבניה בשני המקומות, הנתבע ביקש להוריד את המפלס בשטח החזית של ביתו הפונה לרחוב, ולבנות קיר תמך בגבול בינו לבין התובעים. על פי הודאת התובעים בביה"ד, הסכימו לכך שהקיר יבנה בשטח של שניהם שוה בשוה, אלא שבזמן הבניה נוכחו שהנתבע גרם להם נזקים ולא עמד בתנאים. לטענתם הוא בנה את הקיר בשטחם, גרם נזק לגינה בכך שנכנס חצי מטר לתוכה מתחת למצע הקרקע העליון, מילא אבנים גדולות ופסולת בניה, גרם נזק לצינור הניקוז והפיל עצים. על פי הודאת הנתבע בנה את הקיר על פי הכללים ההנדסיים כאשר החלק הפנימי (הפונה לצד התובעים) יורד מלמעלה למטה באלכסון ולמטה הוא רחב כדי לעמוד בעומס. לכן הוא נכנס יותר לשטח התובעים בחלקו התחתון. התובעים בעזרת בנם התרו בנתבע ובקשו להזמינו לדין תורה אלא שעל פי הנאמר להם היו צריכים להביאו לביה"ד וזאת סירב הנתבע לעשות, לדבריהם. התובעים החליטו בעצת בנם ובעזרתו להרוס את הקיר בעצמם וזאת עשו.

התביעה:

התובעים מבקשים פיצוי על עיכובים בבניה מצד הנתבע; ימי עבודה של פועלים וכלי עבודה. תשלום על נזקים לגינה, לטפסנות ולחפירות שעשו. דמי בושת ועוגמת נפש על עלבונות ואיומים ואף נסיון לרצח!! על חלק מהדברים הנ"ל הציגו בביה"ד עדויות בכתב ועדות אחת בעל פה של עד שעבד אצלם באותו זמן. רוב העדויות אינן ברורות מספיק כדי לחייב ובצירוף טענות הנתבע ובירור העובדות בשטח אינן מאפשרות חיוב ממון.

תביעת נגד:

מאידך הגיש הנתבע גם הוא תביעה ממונית על הריסת הקיר שנבנה כולו בכספו. זאת לאחר שהסכימו לבניתו.

בביקור שערכנו התגלה:

א.      התובעים חרגו בבניה כ- 25 ס"מ יותר ממה שאושר להם ע"י המועצה. (האישור היה להרחיב 2.00 מ' מקיר הבית, המדידה העלתה כי ההרחבה היתה של כ- 2.25 מ')

ב.       התובעים בנו חלון הפונה למגרש הנתבע בניגוד לפסק הרב ד' שליט"א.

ג.       הנתבע חרג גם הוא כ- 10 ס"מ מהאישור שקיבל לבניה. (האישור היה לבנות במרחק חמישה מטרים מהקיר הישן של התובעים. המדידה גילתה כי המרחק הוא 4.90 מ' בלבד).

ד.       גבול המגרשים ביניהם ע"פ קביעת מהנדס המועצה הוא 2.50 מ' מקו הבית הישן של התובעים.

ה.      קיר התמך נבנה (על פי מדידת החלק שנותר ממנו) במרחק של 2.33-2.37 מ' מקיר ביתו. על פי הנ"ל היה צריך הנתבע לבנותו במרחק 2.30 מ' מקיר ביתו בהנחה שחלקו העליון הוא 20 ס"מ בלבד. הנתבע הודה במקום כי עשה זאת בתום לב ולא ידע על החריגה בבניה שלו. (מאוחר יותר בביה"ד טען כי לא חרג כלל).

פסק הדין:

א.            תביעות הממון של התובעים נדחות.

ב.            הנתבע יבנה מחדש את הקיר בשטח שני השכנים שוה בשוה.

ג.            הוצאות הבניה על הנתבע.

(הגבול עובר 2.5 מ' מקיר בית התובעים הישן ובמקביל אליו)

ה.            הוצאות בנית גדר זו על שני הצדדים.

נימוקי פסק הדין

תביעות הממון של התובעים התפרסו על תחומים שונים נימוקים שונים וזמנים שונים. לפיכך בכל ענין יש להתיחס לפרטים:

א. החפירה:

על פי הודאת התובעים החפירה נעשתה עד למרחק של ששה מ' מגבול ביתם לכיוון מגרש הנתבע. כלומר החפירה נעשתה תוך הסגת גבול, אולי בשוגג ובחוסר ידיעה, מצד התובעים. לא היתה עדות על כך שהנתבע כיסה את החפירה, מלבד עדות בכתב של בן משפחה מצד התובעים. הנתבע עצמו הכחיש זאת. לא ברור אם היתה בכלל חפירה בתחומי מגרש התובעים ואם היתה, האם כוסתה ע"י הנתבע. לעומת זאת ברור כי נעשתה חפירה בניגוד להיתרים שקיבלו התובעים בתוך מגרש הנתבע. בנסיבות אלה אי אפשר לחייב את הנתבע.

ב. הנזקים הישירים לבנית התובעים:

גם על פעולות אלה אי אפשר היה לקבל תמונה ברורה. בשום אחד מן המקרים שנדונו לא הביאו התובעים ראיה כי הנתבע או מישהו מטעמו ביצע את הנזקים הללו. וכאשר ישנה הכחשה איננו יכולים לחייב.

יש להוסיף על כך שעל אף הסכומים המנופחים בכתב התביעה ובמסמכים הנלוים, מדובר גם לדברי התובעים בסכומים לא גדולים בפועל והזמן שעבר מאז ללא שום תביעה מעורר חשש שהתביעה הנוכחית באה רק כדי ליצור "איזון" בין תביעת הגדר ההרוסה לבין תביעות ההורס שבמקרה זה הוא התובעים. לפיכך יש להתיחס אליה יותר בספקנות וזו הסיבה שאין לחייב כאן כפי שנהוג במקרים שיש חיוב שבועה. וכדאיתא בתרומת הדשן חלק (פסקים וכתבים) סימן רמ"ח שחיוב שבועה כשאין דררא דממונא הוא רק מפני הרמאים זה לשונו שם:

"ואע"ג דבעלמא קי"ל בפלוגתא דרבוותא לא מחייבינן למחזיק, אפשר סמכו אהא דגבי שבועת היסת נמי פסק ר"ת כלישנא דמיקל ולא איחייב, אלא היכא דאיכא דררא דממונא. וכתב בהגה"ה במיימון דנהגו כל בתי דינין האידנא להשביע, וגם ר"ת בעצמו חזר בו. ואפשר דורות האחרונים הנהיגו כך מפני הרמאים, עכ"ל."

ואם כן במקרה זה יכול ביה"ד על פי ראות עיניו לחשוש מהצד השני, מפני תביעות סתמיות הנראות חסרות בסיס ולא לחייב שבועת היסת וממילא בזמננו שאין משביעין, אין לדון במקרה זה בתשלום כלשהו כנהוג בחיוב שבועה. וכן כתב הרדב"ז בחלק ד' סימן רי"א שאם הדיין רואה שהתובע מערים כדי לגלגל שבועה על החכם או על העני יכול לסלק השבועה מעליו ומ"מ משמתין בסתם וכו', ע"כ.

וא"כ בכה"ג שאין נוהגים להשביע, דין זה נכון לא רק לגבי חכם ועני.

וכן הביא דבריו והוסיף בשואל ומשיב מהדורה א' ח"ב סימן ג':

"...האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת רדב"ז... וז"ל והוי יודע שאפילו שכבר נהגו להשביע שבועה היסת אפילו לצורבא מרבנן וכ"כ הרי"ף בתשובה ואפילו היכא דליכא דררא דממונא ואם הדיין רואה שהתובע מערים כדי לגלגל שבועה על החכם או על העני יכול לסלק השבועה מעליו ומ"מ משמתין בסתם על כל מי שחייב לחברו שיודה ואם לאו יהא בשמתא ודבר גדול הוא זה שבעלי תורה ובעלי מעשים אינם רוצים לשבע בב"ד ונמצא אוכלים את יגיעם עכ"ל וא"כ בנ"ד שגלוי וידוע שאינו רק ערמה פשיטא דאין משביעין ואף לא משמתין ודו"ק, עכ"ל".

נימצי"ל שגם בזה"ז יש מקום לדון בכל מצב בזהירות ובפרט כדי לא להוציא ממון חנם.

ג. הנזקים העקיפים:

בנזקים אלה כלולים עיכובי הבניה, העברת החמרים ועצירת הטרקטור.

בענין זה מצטרפות כמה רעותות בטענת התובעים. האחת: חלק גדול מן העיכובים, אלה בהם הודה הנתבע נעשו בסיבת היותו בעל המגרש השכן ומתוך טענות קשות של הסגת גבול והפרעות לנתבע. בענין זה כללנו את העברת החמרים אשר ע"פ טענות הצדדים והצגת העובדות בביה"ד נעשו בשטחו של הנתבע ואם כן אין עילה לתלונת התובעים על מניעת פעולתם. גם אם נהג הנתבע במידת סדום אין בכך כדי לתבוע ממון וראה לקמן בסעיף ו' שעל פי האמור שם לענ"ד לא נהג בזה הנתבע במידת סדום. ונראה שכאן יש להוסיף מסברא כי כל הדיון בזה נהנה וזה לא חסר נאמר רק היכא שהאחד נהנה מן השני ומודה שההנאה שייכת לשני אלא טוען לאו מידי חסרת. אולם כאשר נטוש ויכוח ביניהם בעצם הבעלות על גורם ההנאה. הנאת הנהנה יכולה לגרום נזק לשני בזה שתשמישו יראה כבעלות, והוי זה נהנה וזה חסר.

ד. עלבונות ואיומים ואף נסיון לרצח:

בסעיף זה לכאורה היה מקום לדון בדין בושת בזה"ז ואולי גם בדיני גרמא. אולם נראה לנו שהדברים הנ"ל על פי הנתונים שהוצגו בפנינו וגם על פי העדוית נבעו מויכוחים הדדיים שהתלהטו. באופן כזה אי אפשר להצדיק או שלא להצדיק צד זה או אחר. במריבות כאלה לא שייך חיוב בושת. והרי לא חייבה התורה (דברים כ"ד, י"א) את האנשים הנצים אלא את האשה שביישה את האחד. לדעתנו הבושה היא בכך שויכוחים אלה היו יכולים להיעשות אחרת, בדרכי נועם ומתוך הסכמה והבנה הדדית של צרכי שני הצדדים. משלא כך היה, אין לאף אחד מהצדדים לתלות את הקולר בצואר חבירו בלבד. ונראה לנו שאכן שני הצדדים היו שותפים פעילים במריבה זו.

יש לציין כי לא הוכח שנעשה נסיון או איום ברצח והעדות שנמסרה בענין זה מראה כי היתה אלימות דוקא מצד התובעים.

ה. נזקי הגינה:

גם אלה לא הוכחו והנזק הנוכחי שנראה לעין נעשה בעקבות הריסת הקיר.

ו. התביעה הנגדית כלפי התובעים על הריסת הקיר:

בענין זה יש לחלק את השאלה לשלוש:

ו' 1) על מי מוטלת בנית קיר תמך בין שתי חצירות זו למעלה מזו?

ו' 2) האם מותר לבעל חצר לחפור בור או להוריד את מיפלס חצירו. האם עליו להרחיק את החפירה ממיצר חבירו ובכמה?

ו' 3) בהנחה שאמנם החופר מתחייב בכל. ובהנחה שהיציקה שנעשתה בעובי קרקע העליון אינה מפריעה לשימוש בגינה עצמה, האם ניתן לכפות על מידת סדום ולאפשר את היציקה והבניה של קיר התמך במעבה אדמת החצר העליונה באופן שלמעלה, שטח הגינה, ישאר כפי שהיה לפני הבניה?

ונברר סעיפים אלו אחד לאחד:

ו' 1) על מי מוטל לבנות קיר תמך בין שתי חצירות זו למעלה מזו?

בשולחן ערוך חו"מ סימן ק"ס סעיף ג' נדונה בנית מחיצה בין שתי חצירות כאלה:

"שתי חצרות שקרקעית האחד גבוה מחבירו, צריך העליון לסייע לתחתון לבנות למטה, והתחתון צריך לסייע לעליון עד שיהיה גבוה ד' אמות מקרקע העליון ולמעלה. לפיכך יקציעו העפר מקרקע של עליונה שיעור עובי חצי הכותל, ובונין הכותל על קרקע שניהם עד שיהא גבוה ד' אמות מקרקע העליונה ולמעלה".

וכתב הסמ"ע:

"כדין כותל שבין שתי חצירות וכו' שנבנה על מקום שניהם ובהוצאת שניהם".

ולכאורה יש לחלק בין כותל שמהווה מחיצה בין שתי חצירות באופן שאין אחד מהם משתמש בעובי הכותל. על כן יבנוהו באמצע כדי שאם יפול הכותל אף אחד לא יוכל לטעון המקום והאבנים שלי. כי לשניהם יש כח שווה בזה. מה שאין כן בקיר תמך שכל תפקידו לתמוך את האדמה בגינה העליונה והוא אמור להגיע עד גובה הקרקע שלה. אם כן, עובי הכותל יהיה בשימוש של העליון ולא בשימוש התחתון. לפיכך עשוי העליון לטעון מאוחר יותר, כל עובי הכותל שלי הוא! והראיה; רק אני משתמש בו.

מצד שני ברור לכל שהעליון חייב בנוסף לקיר התמך לגינתו, לבנות גדר ומעקה שלא יפול הנופל ממנו. אם כך יש עליו להגביה עוד את הגדר וחזרנו לדין הגמרא של כותל שבין שתי חצירות.

ובכל זאת יש להבדיל, בגמרא מדובר על היזק ראיה כשעיקר בנית הקיר היא צורך מצד התחתון להגביה ולסגור לגמרי את אפשרות הראיה ובמציאות שלהם עובי העליון היה חייב להיות כעובי התחתון כדי שיוכל לעמוד. ואילו בזמננו, עיקר הבניה המסיבית היא כדי לתמוך את קרקע העליון. מעל גובה הקרקע די לעשות סורגי מתכת שאין להם עובי רב המספיקים למנוע נפילה, והוי כדין הוצא ודפנא בגמ'. דבר זה אפשרי בימינו אלה הודות לחומרי הבניה האיכותיים. אלא שבמצב זה שלא כבהוצא ודפנא בין שתי חצירות יתכן לחדש, אם כן, שבזה"ז - בשתי חצירות כנ"ל - כשגדר האבן מגיעה לגובה פני החצר העליונה ומעליה בונים סורגי מתכת, דבר המקובל בבתים רבים, יהיה עובי הגדר כולו ברשות העליון ובשטחו. משום שהוא ורק הוא משתמש בעובי הקיר. הקצה החיצוני של הגדר יהיה לפי זה, הגבול בין שתיהן. נדמה שכך נוהגים היום בכל בית משותף בו יש מפלסים מדורגים וקו הגדר הוא הגבול. אמנם, כל זה באופן הרגיל בו הפרש הגובה בין הגינות או החצירות היה קיים אולם כפי שנראה להלן בנדון דידן לא כך היה ולכן החיוב מוטל על הצד התחתון. לפיכך הערה זו אינה לנדוננו.

ו' 2) האם ובאיזה אופן רשאי בעל חצר לחפור בחצירו בסמוך לחצר שכנו

האם מותר לבעל חצר לחפור בור או להוריד את מיפלס חצירו. האם עליו להרחיק את החפירה ממיצר חבירו ובכמה?

הגמרא בריש לא יחפור (בבא בתרא דף י"ז ע"ב) בדין הסומך בורו לשדה חבירו, בלישנא בתרא שנפסקה להלכה:

"בשדה שאינה עשויה לבורות כ"ע ל"פ דסומך. לא נחלקו אלא בשדה העשויה לבורות אביי ס"ל סומך ואפילו לרבנן דאמרי מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה התם הוא דבעידנא דקא נטע איתא לבור אבל הכא בעידנא דקא חפר ליתא לבור ורבא אמר אינו סומך ואפילו לרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו הני מילי התם דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשיו דמזקי לה לבור אבל הכא א"ל כל מרא ומרא דקא מחיית קא מרפית לה לארעאי."

נמצא כי בשדה שאינה עשויה לבורות לכ"ע סומך את הבור או החפירה עד המיצר!

אם נאמר כך, כשיהיה צורך לבנות מחיצה לא נוכל "להאשים" את החופר משום שרשות היתה לו לחפור עד גבול חבירו. לפי זה יפול החיוב על שני הצדדים בשווה. כדין כותל שבין שתי חצירות. על פי מסקנתנו בפרק א' קיר התמך צריך להיות בשטח הגינה העליונה. ונשאר לברר מי ישלם את הוצאות הבניה!

אולם יש לחלק ולומר כי כאן המצב שונה!

הגמרא לא עסקה בחיוב בניית קיר תמך משום שבשדה עסקינן ואין סיבה ששדה השכן יתמוטט בגלל הבור הנחפר לידו, אם היה חשש כזה בודאי החופר ישא בתוצאות. הסוגיא עסקה בבור, טבע הבור להיות רחב למעלה וצר למטה, כך נוצר מדרון התומך בשולי הבור העליונים. לבור יש צורה עגולה המונעת מפולת. עוד יש להבחין; בנדוננו מדובר בחצר שבה מתהלכים אנשים. ללא גדר ישנה סכנה מוחשית מאד של התמוטטות. לכן בנית קיר התמך מחויבת המציאות. ועוד שהשימוש התדיר בחצר מחייב בניית מעקה פן יפול הנופל ממנו כמבואר בחו"מ סימן תכ"ז ס"ז. אי אפשר לבנות מעקה בלי קיר תמך. לפיכך חיוב מעקה זה נוצר ע"י חופר החפירה.

ניתן לומר שבמקרה זה אין היתר לחפור מלכתחילה חפירה כזאת אלא בהסכמת השכן. אפילו אביי המתיר בשדה העשויה לבורות לסמוך למיצר חבירו, ה"מ דבעידנא דקא חפר ליתא לבור אבל כאן בזמן החפירה משתמשים ונוטעים ומתהלכים למעלה וההיזק הוא ישיר. ואפילו ר' יוסי מודה בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק נזקיו. לכן, מכיון שהיה אסור לחפור, על החופר לסלק את נזקיו לאחר שחפר. וא"כ עלות הבניה ועובי הקיר יוטלו על החופר בלבד.

ו' 3) כפיה על מידת סדום כאשר יש פגיעה בזכות קניינית

וביתר פירוט, בהנחה שאמנם החופר מתחייב בכל. ובהנחה שהיציקה שנעשתה בעובי קרקע העליון אינה מפריעה לשימוש בגינה עצמה, האם ניתן לכפות על מידת סדום ולאפשר את היציקה והבניה של קיר התמך במעבה אדמת החצר העליונה באופן שלמעלה, שטח הגינה, ישאר כפי שהיה לפני הבניה?

בנוגע לנקודה זו יש להבהיר שהמצב ערב הריסת הקיר היה שהבניה עצמה לא הגיעה לגובה פני הגינה והקיר עצמו לא נכנס לתחום "פני הגינה" (אולם החפירה פלשה ומוטטה את אדמת הגינה במרחק של כעשרים ס"מ לפחות מקו הגבול, בחלקה העליון). והשאלה העומדת בפנינו האם היתה לעליון זכות להרוס את הקיר שעדיין אינו מפריע לו אך נכנס לתחומו? או שדין "כופין על מידת סדום" גובר, ומחייב אותו לקבל את הבניה כפי שהיא, כיון שאינו חסר דבר?

לכאורה לא שייך פה דין כופין על מידת סדום (עמ"ס). הנמוק"י בפרק כיצד הרגל (דף ח' ע"א מדפי הרי"ף) בסוגית "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו" כותב בשם הרא"ה ז"ל:

"אע"ג דקי"ל בעלמא דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום ה"מ בקרקע של שניהם שאין משתמש בשלו כלל אלא שיכול לכפותו ממדת הדין שלא לעשותו וכגון הבונה כנגד חלונותיו של חברו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו והלה יכול לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד מן האורה כלל (כגון זה אמרינן כופין) אבל להשתמש בשלו כלל לא אמרו שאם אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף את חברו ע"כ וכ"ד הרא"ש והריטב"א דבכה"ג לא אמרינן כופין כו' עכ"ל".

והטור בסימן שס"ג כתב:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו פירוש שרואהו דר בו ולא א"ל כלום, שאם אמר לו צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו את כל שכרו..."

וכתב הב"י: "ופשוט הוא".

מדברי הטור למדנו שאין כופין את בעל החצר לתת את חצירו בחינם אע"פ שמדובר בחצר שאינה עומדת להשכיר. אלא שאם כבר ישב בה אינו משלם כי בעל החצר לא הפסיד. זה מתאים לדברי הנמוק"י שדין כופין עמ"ס לא נאמר כשמשתמש בשלו.

אלא ששתי הלכות במרדכי נראות כחולקות ואת שתיהן מביא הרמ"א;

אחת מהן מביא הב"י באותו סימן (שס"ג):

"כתב המרדכי אפילו אם תקף בחבירו והוציאו בעל כרחו ודר בו אין זה אלא גרמא בעלמא".

כלומר, פטור מלשלם! והרי כאן בודאי בעל החצר אמר לו צא ומדוע פטור? ועוד האם אפשר להבין מכאן שכופין על מידת סדום ואפילו לכתחילה?

לכאורה, אם כך הוא, צריך היה לסיים "פטור מלשלם דכופין על מידת סדום". ועוד, מזה שכתב "אין זה אלא גרמא בעלמא", נראה שמדובר במעשה שאין עושים לכתחילה. אם כן לא מובן מדוע לא ישלם הרי נהנה?

וכדי להבין את דברי המרדכי ומדוע הב"י הביא אותו ללא חולק יחד עם דברי הטור עליהן כתב "ופשוט הוא", יש לראות את לשון המרדכי במלואה:

"פירש ר"י דאין כופין להבא אך אם עבר ונהנה א"צ להעלות לו שכר ואי חצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר אפילו בגברא דלא עביד למיגר דהא אפסדיה עכ"ל וכן פירש רב אלפס אבל ביסוד רבינו פרץ מצאתי דפשיטא דפטור כיון שלא נהנה ואם הפסידו אין זה אלא גרמא בעלמא מידי דהוה אהרביץ ארי לפני בהמת חבירו דפטור וכן פירש ר"י דאפילו אם תקף חבירו והוציאו בע"כ ודר בו אין זה אלא גרמא בעלמא ומשלם כשעת הגזילה".

ברור שהטור ומרדכי עסקו בשני אנשים שונים. הא דתוקף בדברי ר"פ מתיחס לסוף דברי ר"י שאמר: "צריך להעלות לו שכר אפילו בגברא דלא עביד למיגר וכו'" ועל זה חולק ר"פ ואומר דפטור מלשלם והיינו דוקא באדם שאינו עשוי לשכור ומה שפלש לחצר אין זו אלא גזילה ולכן ישלם את הפחת כדין גזלן ודומה בזה לספינה שאינה עשויה להשכיר בסימן שס"ג ס"ה שמשלם את פחתה ולא את שכרה משום דגזלן מיקרי. לכן מייחס לו ר"פ דין גרמא כדין מזיק ובודאי שאסור לכתחילה ולא שייך בזה כופין. (הרי"ף חולק על דין זה ומחייבו כדעת ר"י כיון דהחצר קיימא לאגרא ומפסידו בהנאתו ויותר מזה כתב הסמ"ע (ס"ק י"ד) בפשיטות שדין הטור שמשלם נאמר אפילו באדם שאינו עשוי למיגר וחצר דלא קיימא לאגרא).

גם הרא"ש מביא דין זה בשם ר"י ודבריו מפורשים יותר:

"אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וכו' זה לא נהנה וזה לא חסר הוא פירש ר"י דהוא הדין נמי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר דפטור כיון דלא נהנה אף על גב דגרם הפסד לחבירו דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מחייב אלא כשעת הגזילה"

ומה שנשמע מהטור דאין כופין להבא הוא באדם העשוי לשכור כפי שמובן מן ההקשר. על אדם כזה לכ"ע אם בעה"ב אמר לו צא ולא יצא חייב לשלם ולא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר.

ההלכה השניה הנראית כחולקת, מובאת במרדכי בשם אבי העזרי (ראבי"ה):

"כתב רבינו אבי העזרי שמעתי דמצי למיכפייה דהא כופין על מידת סדום וי"מ דאין כופין אלא כגון היכא דמהני אי הוה בעי לארווחי בהא מילתא לא מצי לארווחי הלכך כייפינן ליה כיון דלא חסר מידי אבל היכא דאי בעי בעל החצר לאגורי הוה מירווח, השתא נמי כי לא מוגר ליה לא כייפי ליה כך פירש ר"י דאין כופין להבא אך אם עבר ונהנה א"צ להעלות לו שכר".

נשמע מסידור הדברים, לכאורה, כי לראבי"ה כופין בכל מצב ולכתחילה והי"מ מודים שהיכא שאינו יכול להרויח כופין לכתחילה, וזה חולק על דברי הרא"ה והרשב"א בנימוק"י. אלא דגם ר"י, בהמשך דברי המרדכי, חולק על הראבי"ה והי"מ. ואין זה נראה מלשון המרדכי. המביא שלוש דעות הנראות כשתיים. לכן יש ליישב דבריו כדי שלא יסתרו אלה לאלה.

כדי לבאר זאת יש לעיין ברמ"א בסימן שס"ג וכך הם דברי השו"ע והרמ"א בסעיף ו':

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. (ואף על פי שהוציא את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו (מרדכי פרק כיצד הרגל). ואפילו היה רגיל להשכיר, רק שעכשיו לא עביד למיגר, בתר האי שעתא אזלינן) (נ"י פ' הנ"ל), אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר. הגה: ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אע"פ דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות. אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם" (מרדכי ונ"י פרק הנ"ל).

כבר ביארנו שדין המרדכי בהגה הראשונה מדבר דוקא באדם שאינו עשוי לשכור וטוען שלא נהנה. וכך מוכיחים דברי הרמ"א "...שעכשיו לא עביד למיגר" כי אם הוא עשוי לשכור כבר כתב השו"ע שאם אמר לו צא וכו' חייב לשלם שכרו והרמ"א לא חלק על זה. (תמוה שהרמ"א בהגה מעיר הערה השייכת לענין שהשו"ע לא התכוון אליו בהלכה זו, שהרי המשך דברי השו"ע הם: אע"פ שדרך זה הדר לשכור וכו').

אולם בהגה השניה יש בעיה. תחילה כתב הרמ"א שב"זה נהנה וזה אינו חסר" אין כופין לכתחילה אלא לאחר שדר בחצר וזה כדברי ר"י שאין כופין לכתחילה בכל מצב. ומיד אח"כ כותב בפירוש שבאותו מצב, של "זה נהנה וזה אינו חסר", כופין לפעמים על מידת סדום (כאשר אין לו יכולת להרויח) ומשמע אפילו לכתחילה וכדברי הי"מ!

אפשר לפרש בדוחק כי פירוש "כופין", היינו בדיעבד, למנוע ממנו אפשרות לתבוע. ולא כפשוטו שכופין אותו לתת חצירו. דברי הרמ"א יתפרשו כך: אע"פ שכופין אותו למחול ואינו צריך להעלות לו שכר היינו כשאין בעל החצר יכול להרויח וכו' אבל כשיכול, אילו היה רוצה, להשכיר או להרויח, חייב הדר להעלות לו שכר.

לפי זה לכ"ע גם כשכופין אין זה מחייב את בעל החצר לתת את חצירו בחינם לכתחילה, אף שאינה עומדת להשכיר וכרא"ה והרשב"א הנ"ל וכר"י במרדכי. ואין זה סותר את תחילת ההגה.

אולם אפשר לבאר כי כוונת הרמ"א לבאר את דבריו הראשונים. תחילה כתב ש"לא יוכל לכופו לכתחילה" ואח"כ מבאר מדוע לא? משום שדוקא במקום שאינו יכול להרויח כופין על מידת סדום, אבל חצר תמיד אפשר להרויח בה ותמיד נדון בה ד"אין כופין". והיינו על פי סברת הנימוקי יוסף והרשב"א, המחלקים בין כפיה ברשותו לכפיה במקום שהוא חוץ לרשותו.

ונחזור לדברי המרדכי; גם שם ניתן להסביר כך, תחילה מביא דברי השמועה מפי ראבי"ה:

"שמעתי דמצי למיכפייה (כונתו בודאי לנד"ד בחצר) דהא כופין על מידת סדום".

אולם מיד דוחה אותה שמועה משום שדין כופין על מידת סדום הנאמר באחים שחלקו ובחזקת תשמישין וכיו"ב, יכול להתקיים רק במקום שאין אפשרות להרויח מה שאין כן בחצר שתמיד יכול להרויח בה כשרוצה, אף שאינה עשויה להשכיר. ולבסוף כתב:

"כך פירש ר"י (בחצר) דאין כופין להבא אך אם עבר ונהנה א"צ להעלות לו שכר".

על פי הבנה זו אין מחלוקת בין הרא"ה והרשב"א למרדכי משום שבתוך רשותו יכול תמיד להרויח ממון וממילא אין כופין להבא. ואין זה כאחין שחלקו (עיין סימן קע"ד ס"א בשו"ע וברמ"א) שם נחלקו הרא"ש והרמב"ם, במקום שיכול להעלות בדמים, האם כופין על מידת סדום או אין כופין, משום שאין זה ברשותו. אולם ברשותו גם הרמב"ם יודה שכאשר יכול להרויח (ובאמת ברשותו תמיד יכול להרויח) אין כופין.

(העירו לי מדברי הרמב"ם בהל' שכנים פרק ח' הלכה ד':

"המעמיד סולם קטן שאין לו ארבעה חוזקין בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו לא החזיק בנזק זה וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד סולם ומבטל תשמישו, ...אם העמיד סולם קטן אינו יכול למנעו שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה כל זמן שתרצה תטלנו".

ואע"פ שהוא ברשותו כותב הרמב"ם ש"אינו יכול למונעו" אולם אין זו קושיא כי אמנם אינו יכול למונעו לחלוטין אבל יכול להזיזו מתי שירצה שהרי אין לבעל הסולם חזקה ויתכן שאף הנמוק"י יסכים לכך שהרי כתב דכופין:

"כגון הבונה כנגד חלונותיו של חברו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו".

ודין הסולם דומה לאותו ענין, וגם אם חולק הנמוק"י על הרמב"ם שהרי הסולם נמצא בחלק חבירו ממש ואינו כבונה מול חלונות חבירו, מ"מ בנד"ד יודה גם הרמב"ם שאין כופין משום שמדובר בהעברת שטח מסוים מחלק חבירו לתחומו ולא בשימוש גרידא. ועוד, יש לחלק בין דבר שנעשה לזמן מוגבל ועשוי להשתנות לבין הנד"ד, שהגדר תישאר כך לעולם ושוב לא יוכל בעל הגינה לשנות את תכניותיו. דבר כזה דומה יותר לסולם הגדול, שם, באותה הלכה:

"ואם היה סולם גדול שיש לו ארבעה חוזקין או יתר החזיק ואם בא לבנות ולבטלו בעל הסולם מעכב עליו עד שירחיק כשיעור שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול, לפיכך כשיבא בעל הגג להעמיד סולם גדול בעל החצר יכול למחות כדי שלא יחזיק עליו".

והרי בנין כזה של יסודות בודאי שלאחר שבנה יש לו חזקה ואי אפשר יהיה להרוס אותו וחזקה על השכן הבונה שעל דעת כן בונה.)

ומצאתי בנו"ב שכתב חילוק זה מסברה (נודע ביהודה מהדורה תנינא-חו"מ סימן כד):

"...ואמנם בזה אם העליון טען אם לא תסייעני אשוב לקלקל מה שתקנתי ואסתום מה שחפרתי וגם לי גם לך לא יהיה אם לא תסייעני. נלענ"ד שיכול העליון לעשות כן ואף דכופין על מדת סדום אומר אני דלא שייך בזה מדת סדום כיון שיודע שהתחתון צריך לזה ויהיה מוכרח לפייסו בזוזי, ולא מיבעיא לדעת הרא"ש שהוא דעת היש אומרים שהביא רמ"א בסימן קע"ד סעיף א' בהגה"ה פשיטא דלא שייך כופין במידי שיודע שחבירו היה צריך להעלות לו בדמים אלא אפילו לדעת הרמב"ם שהוא דעת המחבר שם בש"ע מ"מ היינו בשדה של שותפות שיש לזה זכות כמו לזה ועדיין לא הוכר חלקו של שום אחד ושום אחד לא הוציא הוצאות כלום סבירא ליה להרמב"ם שכופין על מדת סדום אבל היכא שזה הוציא הוצאות וחפר נגד שדה שלו שיבואו המים לשם ואח"כ רוצה זה של מטה ליהנות מחפירה זו בחנם וליהנות משל חבירו ממש לא שייך כופין על מדת סדום והרי זה דומה למי שרוצה לדור בחצר חבירו אפי' בלא קיימא לאגרא וכי יש שום הוה אמינא שיכוף זה את חבירו שיניחנו לדור בחצירו חנם וע"כ לא אמרו אלא שכבר דר בו שא"צ להעלות שכר על העבר. ועי' במס' ב"ק דף כ' ע"ב בתוס' ד"ה הא אתהנית".

ואמנם אח"כ כותב שמהמרדכי משמע אחרת, ואפשר לכפות עמ"ס גם ברשותו, אך בודאי זה אך ורק לדעת הרמב"ם.

כלומר בסברה כתב הנו"ב שכך הדין נוטה וכך מסתבר. ונלע"ד שניתן לפרש את המרדכי כמ"ש לעיל ואז לא קשה כלום. ומה שהנו"ב לא טרח ליישב הוא משום דסבר כהרא"ש בענין של יכול להעלות בזוזי ולא הוקשה לו שהמרדכי סובר אחרת. ועוד יש לבאר כי התכוון לדעת ראבי"ה במרדכי שאכן סובר שכופין לכתחילה אך מסקנת המרדכי דלא כוותיה.

גם המהרשד"ם כותב כך בפירוש ומביא את הראשונים שזכרנו: (מהרשד"ם חלק חו"מ סימן ת"ט)

"...ואמרתי שאלו היו רואים דברי הנמק"י ז"ל בפרק כיצד הרגל לא היו חולקים דגרסינן בגמ' והביאו הרי"ף ז"ל אמר רב סחורה אמר רב הונא הדר בחצר חברו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר משום שנאמר ושאיה יוכת שער כו' עד ודוקא בחצר דלא קיימא לאגרא ואע"ג דההוא גברא עביד למיגר. ועל זה כתב הנמק"י ז"ל וז"ל אע"ג דקי"ל בעלמא דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום ה"מ בקרקע של שניהם שאין משתמש בשלו כלל אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשותו וכגון הבונה כנגד חלונותיו של חברו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד מן האורה כלל כגון זה אמרינן כופין אבל להשתמש בשלו כלל לא אמרו שאם אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף את חברו ע"כ וכן דעת הרא"ש והריטב"א דבכה"ג לא אמרינן כופין כו' עכ"ל. וכן מצאתי הגה באשר"י מהרי"ח ז"ל וז"ל: על ההיא דאמרינן בגמ' הדר בחצר חברו כו' וכ"כ מהרי"ח וגם מתחלה יכול לעכב על ידו שלא יכנס בבית ואעפ"י שאינו חסר כלום ואין בה מדת סדום אלא במה שכבר דר אין צריך להעלות לו שכר אע"פ שדר שם בע"כ ונמצא כן במרדכי בפרק הנז' בשם ר"י אין כופין להבא. ע"כ".

רואים בעליל שהבנת מהרשד"ם היא שהמרדכי והרמ"א פסקו בחצר דאין כופין לכתחילה, לא כראבי"ה אף לא כי"מ. והביאור בזה הוא כנ"ל.

ומצאתי עוד בפסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ז' עמוד רע"ט הבנה כזו בענין כופין:

"וכתבו תוס' ב"ב י"ב ב' ד"ה כגון בשם הריצב"א דזה נהנה וזה לא חסר דכופין על מדת סדום היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, דהוי זה נהנה וזה לא חסר. וכ"כ תוס' ב"ק כ' ב' ד"ה הא, ונ"י שם בשם הרא"ה והרא"ש והריטב"א. וכ"כ יש"ש ב"ק פ"ב סי' ט"ז, ורמ"א בשו"ע סי' שסג סעי' ו. ועיי"ש בפת"ש ס"ק ג' בדעת המרדכי שהביא הרמ"א, ומש"כ בשם הנובי"ת חו"מ סי' כד (וזה דלא כדעת האבי עזרי שהביא נ"י ב"ק שם ומרדכי שם סי' ט"ז שאפילו לכתחילה יכול לכוף את בעה"ב לכך, שכופין על מדת סדום). וביאר בחי' הגרש"ש ב"ק שם דלכתחילה אין כופין על מדת סדום כיון דאם יכפוהו נוטלים ממנו שליטת ביתו, וע"ז קפדי רוב אינשי ולא חשיב מדת סדום בדבר שקפדי רוב אינשי. ועי' פס"ד של הגר"מ פרבשטיין בשורת הדין כרך ב' עמ' שכ"ט שביאר דלכוף אדם לתת שימוש בחצירו חשיב חסר לא משום החסרון שבעצם שימוש חבירו ברשותו, אלא משום דכפיה על אדם לתת שימוש ברשותו שלא ברצונו היא פגיעה בעצם בעלותו, וה"ז כאילו נטלנו ממנו חלק מבעלותו על רשותו, וזה עצמו הוא ה"חסר", ולכן לא שייך בזה כופין על מדת סדום". ע"כ.

ועיין עוד במנחת יצחק חלק ב' סימן צ"ה ובמהרש"ם חלק ב' סימן קנ"ג שהזכיר דעת הנמק"י והמרדכי והרמ"א בסימן שס"ג בחדא מחתא. כל אלה מוכיחים כי זו ההבנה הנכונה במרדכי וברמ"א והראיות שנראות לכאורה הפוכות שונות מן הנדון שם. ועוד; גם אם יש כאן מחלוקת נראה שסוגיין דעלמא כפי שנראה מן התשובות ופסה"ד הנ"ל דאין כופין. ובלא זה הלא יכול לומר בכה"ג קי"ל דאין כופין.

ועוד בנד"ד הדבר ברור עוד יותר שלכ"ע אין לכפות על בעל הגינה לחפור בתוך שלו. משום שהבטון היצוק בתוך עומק הגינה מפריע לטענתו לגידולים שברצונו לגדל בגינה. או משום שהיציקה הזאת עשויה לגרום לו הוצאות יתרות אם ירצה בעתיד לחפור בתוך שלו ולבנות וכיו"ב. או משום שמדובר על שימוש קבוע בתוך שטח של מישהו אחר ולא בכה"ג דיברו הפוסקים. מכל הנ"ל נראה שגם לדעת ראבי"ה הסו' שכופין לכתחילה, בכה"ג מודו שאין כופין.

ממילא צדק בעל הגינה בהחלטתו לא לאפשר לתחתון לצקת את הגדר בשטחו.

לסיכום פרק זה של הנימוקים לפסק אודות התביעה הנגדית:

בדרך כלל בשתי חצירות זו למעלה מזו יבנה הכותל בין שתי החצירות ובשטח שתיהן.

יתכן כי בזה"ז שרק החצר העליונה יכולה להשתמש ע"ג עובי הכותל יש לבנות את הכותל הנ"ל בתוך שטח העליונה. והדבר נתון לשיקול הדעת וע"פ המציאות בכל מקרה.

אסור לאחד מן השותפים בחצר להוריד את מיפלס חצירו ללא הסכמת חבירו ואין זה כדין חפירת בור בשדה. אפילו ר' יוסי מודה בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק נזקיו ובמקרה זה שהחצר משמשת את הדיירים יום יום, לא היה היתר לחפור מלכתחילה חפירה כזאת. לכן, מכיון שהיה אסור לחפור, על החופר לסלק את נזקיו לאחר שחפר. וא"כ עלות הבניה ועובי הקיר יוטלו על החופר בלבד.

בנית הגדר תוך פלישה לתוך תחומו של השכן גם אם זה אינו חסר כרגע אינה נדונה כדין זה נהנה וזה אינו חסר שנאמר בש"ס במקרים מסוימים אף לכתחילה, משום שכאשר נהנה משל חבירו ממש לא שייך כופין על מדת סדום ולתת שימוש ברשותו שלא ברצונו היא פגיעה בעצם בעלותו, והרי זה כאילו נטלנו ממנו חלק מבעלותו על רשותו, וזה עצמו הוא ה"חסר", ולכן אין זו מדת סדום. ממילא יכול השכן מכאן ולהבא לסלק את בעל הגדר מתוך שטחו.

ובאתי על החתום ד' בניסן התשס"ה פעיה"ק ק"ק בית אל