הזדקקות בית הדין לעד מומחה

התובע: א, בעל בית

הנתבע: ב, חברת בניה

עובדות וטענות

התובע הצטרף לפרויקט בניית תוספות לבתים שיזמה המזכירות בישובו, והנתבעת היא חברה קבלנית שביצעה בפועל את עבודות הבנייה בבתי השכונה, אשר בהתאם לסיכום בינה למזכירות היישוב עמדה בקשר ישיר מול רוכשי הבתים, לרבות התובע.

הנתבעת והתובע סיכמו ביניהם כי הנתבעת תרצף את האגף שנבנה בריצוף הנקרא "נגב קרמיקה 33", וכך אכן נעשה.

התובע טוען כי הרצף שעבד בבית מטעם הנתבעת ריצף בצורה חובבנית ובגינה היה צורך לחזור על עבודות הריצוף מספר פעמים ולכן מצבן הנוכחי של המרצפות שרוצפו מספר פעמים גרוע, וכן יש בבית מרצפות שבורות וסדוקות רבות, ובאופן כללי הריצוף מכוער ועקום.לכן דורש התובע כי הנתבעת תחליף את המרצפות במרצפות חדשות ושלמות, ללא שיפוע ורווחים ביניהן.

הנתבעת טוענת כי בהתחשב בסוג המרצפות שהוסכם עם התובע, עבודות הריצוף נעשו על הצד הטוב ביותר האפשרי.

עוד טוענת הנתבעת כי עבודות הריצוף בוצעו בצורה מיומנת, אלא שהתובע עצמו נתן הוראה מוטעית לרצף (שלא על-פי הנהלים) שבגינה היה שיפוע מוגזם בבית, והנתבעת הסכימה להחליף את הריצוף לפנים משורת הדין, ואף עשתה כן.

הנתבעת טוענת כי הריצוף הנוכחי בבית תואם לתקן של סוג מרצפות אלו, אלא שהדרך המקובלת היא למלא ״רובה״ [-דבק שיש] בין סדקי המרצפות, אילולי שסוכם מראש עם התובע, לבקשתו הוא, שלא לעשות כן, וכפי שהתובע עדיין דורש. בתגובה טען התובע כי תקן הבניה שנקבע על ידי מכון התקנים מחייב שימוש ב״רובה״ בין האריחים וכי חברת הבניה הטעתה אותו בכך שהשאירה להכרעתו את הבחירה בין שימוש לאי שימוש ב״רובה״ וגרמה בכך לאיכות ריצוף פחותה. 

חוות דעת המומחה

המחלוקת המעשית בין הצדדים סובבת סביב מצבן של המרצפות בבית, האם הן מכוערות וירודות, כטענת התובע, או ראויות ועומדות בתקן, כטענת הנתבעת, לאור זאת, הוציא בית הדין בתאריך ט' סיון התשס״ט צו ביניים, ולפיו ממנה בית הדין מומחה בתחום שיחווה את חוות דעתו בדבר טיב המרצפות.

המומחה סייר בבית, יחד עם מזכיר בית הדין, בתאריך י' סיון התשס״ט ומסר את חוות דעתו, לפיה העבודה בוצעה ברמה סבירה אם כי מספר מרצפות טעונות החלפה, כמו כן כדי להגיע לגימור מניח את הדעת יש להשתמש ב״רובה״ בין סדקי האריחים בכל הבית.

השאלות לדיון

1.   מה גדר עדות מומחה בפני בית הדין?

2.   מה מידת מחויבות הקבלן לריצוף לפי התקן?

גדר עדות מומחה

מומחה נותן חוות דעת, בפני בית הדין, על סמך מיומנותו המקצועית, עדות המומחה הנה עדות אמצעית, שכן העד המומחה נדרש להעיד על עניינים שבסברה (היפותזה) כמו כן מומחה רשאי וצריך להעיד על סמך עדות שמיעה (כגון ספרות מקצועית או מחירונים לשם חישוב עלות תיקון או ירידת ערך) חוות דעת המומחה אינה עדות. כי עדים מעידים עדות על שראו בשעת מעשה. עדותם אינה תלויה באמצעים טכניים או אחרים, או בדיסיפלינה מחקרית כמו עדות המומחה, אלא היא תלויה אך ורק במראה עיני העדים.

הצורך בהזדקקות למומחה במערכת המשפט הוא פשוט וברור. אין הדיינים יודעים את כל עניני המציאות, ידיעותיהם ומומחיותם היא בעיקרה בתחום הדין, ואילו למומחה יש מומחיות מקצועית מתחומי המציאות השונים, ידיעות הנחוצות לדיין לצורך פסיקת הדין.

יסוד הנאמנות של המומחה נובע מבית הדין. כיוון שבית הדין בחר להתייעץ דווקא עם מומחה זה הרי ברור הדבר שהוא נאמן עליהם. לפיכך אין מניעה שהמומחה יהיה פסול לעדות מכל צד שהוא: בין שהמומחה אשה, חילוני או נכרי [רמב״ם מעשר שני ד, כ.] ופשוט הוא שעל בית הדין להזהר מפני אדם שאינו הגון. [שו״ע אבעה״ז קמה,ט]

סברה המופיעה בהלכה, לגבי חזקת נאמנות המומחה היא משום שהאומן ירא שמא יפסיד פרנסתו [-״אומן לא מרע אומנתיה״]. לפיכך חזקה על האומן שיקפיד על עשיית מלאכתו על הדרך הטובה ביותר ביושר ובנאמנות. כך פוסק ר' יוחנן (חולין צז.) שניתן להסתמך על קפילא (טבח-אומן) שיטעם את התבשיל ויאמר לנו אם יש בו טעם איסור, וכן ניתן לקנות טלית מצויצת מתגר גוי משום ״דחזקה לא מרע נפשיה להפסיד סחורתו״ (נמו״י מנחות יג. לדפי הרי״ף) ומבאר הב״י (או״ח כ,א) ״שאם ימצא בדאי בדבר אחד שוב לא יאמינוהו״. אבל מגוי שאינו תגר אין היתר כיוון שאינו חושש לפרנסתו.

מידת המהימנות שניתן ליחס לדברי המומחה תהיה גבוהה במידה והראיות עליהן הוא מתבסס ניתנות להיבדק ולהתאמה בשנית על ידי גורם נוסף [-״מלתא דעבידא לגילויי״]. כך מביאה הגמרא בעבודה זרה שמותר לשאול רופא נוכרי, החשוד על שפיכות דמים, בדבר תרופה:

"אמר רב חסדא אמר מר עוקבא: אבל אם אמר לו סם פלוני יפה לו, סם פלוני רע לו - מותר, סבר: שיולי משאיל לו, כי היכי דמשאיל לו משאיל לאיניש אחרינא, ואתא ההוא גברא לאורועי נפשיה" (ע״ז כז.)

כדבר זה גם מצאנו בדברי הרמב״ם:

"אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו, שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה.

אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר..." (רמב״ם גירושין יג,כט)

לפיכך, כל שהמומחה חושש שמא כשיבדקו אחריו הדבר עשוי להתגלות והמומחה חושש לשמו הטוב יש לצדד ולומר שניתן להאמין לו.

ראינו כי הערכת מומחה היא אחד הכלים אשר יש צורך להשתמש בו בביה״ד כדי להעריך נכונה את המציאות, ואכן גם בנידון דידן נעזר ביה״ד ברצף מומחה כדי שיעריך מבחינה מקצועית את הריצוף שבוצע ומה הליקויים המעכבים את מסירת העבודה לבעל הבית.

[ע״ע במאמר: ״חוות דעת מומחה״ להרב אריה הולנדר מכון משפטי ארץ - עפרה (לא פורסם עדיין) וכן 'עדות מומחה במשפט העברי' הרב יוסי שרעבי וד״ר יובל סיני המרכז לישומי המשפט העברי - ישמ״ע].

מידת מחויבות הקבלן לריצוף לפי התקן

התובע טען כי על הנתבעת להחליף את המרצפות, בין השאר מכיון שלפני התחלת העבודה אמר לו הקבלן, נציג הנתבעת כי לגבי המישקים [-המרווחים בין האריחים] עומדות בפניו שתי אפשרויות: הראשונה לבצע את הריצוף עם מלוי המישקים בדבק שיש [המכונה ״פוגות״ או ״רובה״] והשניה לרצף בלי להשאיר מרווחים בין האריחים ובלי מלוי דבק שיש, ולטענת התובע יש הטעיה בעצם העמדת נושא זה לבחירה מכיון שלפי התקן שנקבע על ידי מכון התקנים חובה על הקבלן לבצע את הריצוף עם מלוי דבק שיש בין האריחים.

לפי בירור שערך בית הדין בעזרת מומחים ואנשי מקצוע התברר כי בעבר לא השאירו מרווחים בין האריחים ולא נהגו להחדיר ביניהם דבק שיש, וגם כיום כמחצית האנשים המתקשרים עם קבלן בחוזה בניה מסכמים עם הקבלן כי הריצוף יעשה ללא מרווחים וללא מלוי דבק שיש, בחושבם שהדבר יותר אסתטי וגם חוסך עלות מלוי הדבק, בפרט אם מדובר באריחים ברמה גבוהה של דיוק בייצור ועם חיתוך בעזרת לייזר המאפשר הצמדה מושלמת של כל אריח לחבירו.

בעשרות השנים האחרונות נעשה מעבר לריצוף עם דבק שיש בין האריחים בפרט באריחי קרמיקה הנוטים להשבר בקצותם, והדבק מחזק אותם. כן מחפה הדבק במידה מסוימת על חוסר סמטריה שבין האריחים. וגם מונע מעבר רטיבות אל מתחת לאריחים.

השימוש בדבק שיש הפך לנורמה על ידי מכון התקנים הישראלי אשר קבע בתקן מס' 1555.3 לגבי קרמיקה והוראות יצרן לגבי חיפויים מסוגים אחרים כי חובה לבצע את הריצוף עם מרווחים בין האריחים, וכי המרווחים ימולאו בדבק שיש ויהיו לפחות ברוחב של 3 מ״מ.

אמנם תקן זה אינו כתקן בטיחותי המחייב בכל ענין, אלא בא לקבועה נורמה באסתטיקה ואיכות הריצוף, לכן ההוא מחייב בעיקר קבלנים הבונים דירות ואחר כך מוכרים אותם ולא לבונים תוספת למבנה קיים, וכן תקן זה אינו מחייב קבלן המשפץ מבנה קיים, או בונה בניה פרטית לפי הזמנת הלקוח, שם מה שקובע הוא מה שסוכם בין הקונה לקבלן כמקרה הנידון, ולפי זה יצא שאין עילה לבעל הבית לטעון שהונו אותו לגבי התקן.

לפי ההלכה כאשר יש דין ודברים בין קבלן לבין בעל הבית לגבי איכות העבודה שנעשתה הרי כל דבר שלא התפרש על ידי הצדדים מראש ויש לגביו חילוקי דעות, הולכים אחר מנהג המדינה, כי ודאי על דעת המנהג הסכימו ביניהם [שו״ע חו״מ שלא,א שלב,א].

מנהג המדינה המחייב הוא מנהג רשות דהיינו שאינו נוגד את ההלכה וכיון שנתפשט לנהוג כך אף על פי שלא נקבע המנהג על ידי חכמים ולא התנו עליו בני העיר בכל זאת נוהגים על פיו כי ודאי על דעת כן התנו והסכימו הצדדים ביניהם. כן כתב הרשב״א [שו״ת ב, רסח]:

״וכן מנהג התגרים שנוהגים כן תמיד אף על פי שלא הסכימו בכך ולא התנו כן לא הם ולא בני העיר אלא שנוהגים לעשות כן תמיד. מן הסתם כל מי שנושא ונותן סתם, על הדבר הנוהג הוא עושה וכאילו התנו ביניהם בפירוש או שתקנו להם בית דין״.

בענין זה קבע הרא״ש [ב״ב ח:] כי כל בעלי האומניות נקראים בני העיר לענין מנהג הנהוג בין בעלי אותה אומנות.

עוד נקבע להלכה כי כל דבר שהצדדים סיכמו במפורש בין בכתב ובין בעל פה הם התנאים המחייבים את הצדדים אף אם התנאים הם נגד המנהג [שו״ת הריב״ש תעה].

לפי כל זה יוצא שמה שסיכמו ביניהם שיעשה ריצוף בלי מרווחים ביניהם זה הדבר המחייב, וגם אם לא סיכמו ביניהם הרי מנהג המדינה מחייב. וראינו כי מנהג המדינה או תקן הריצוף אינו מחייב כלל במקרה זה, ולכן אין מקום לטענת התובע שהקבלן העלים ממנו את התקן המחייב לגבי המרווחים בין האריחים.

הכרעת הדין

1.  לאור חוו״ד המומחה, מכריע בזאת בית הדין כדלקמן:

א.   מספר מרצפות בבית טעונות החלפה.

ב.   המומחה ינחה את הנתבעת אלו מרצפות להחליף.

ג.    לאחר סיום עבודת ההחלפה, תודיע על כך הנתבעת מיידית למזכיר בית הדין, שיסייר בבית עם המומחה.

ד.   המומחה יקבע אם בוצעה עבודת ההחלפה כיאות ויודיע על כך לבית הדין, אשר יאשר כי הנתבעת מילאה את כל המוטל עליה על-פי פסק דין זה.

ה.   התובע ישא באגרת בית הדין.

ו.    עלותה הכוללת של חוות דעת ואישור המומחה היא 300 ₪. סכום זה ישולם על-ידי שני הצדדים בשווה, בתשלום של 150 ₪ כל צד לקופת בית הדין, תוך שבוע מיום מתן פסק דין זה, ולא יאוחר מיום אישור סיום העבודה על-ידי בית הדין. יודגש, כי מתן האישור מותנה בתשלום סכום זה.

2.  גימור

א.  לפי המלצת המומחה, גימור העבודה זוקק שימוש ב-״רובה״ בין סדקי האריחים בכל הבית. אם יסכים לכך התובע, עליו להודיע על הסכמתו בכתב למזכיר בית הדין לפני ביצוע עבודות ההחלפה, והנתבעת תבצע זאת בבד בבד.

ב.  אם לא יודיע התובע בכתב דבר למזכיר בית הדין תוך ארבעה ימים מיום מתן פסק הדין ייחשב הדבר כאי הסכמה לשימוש ב-״רובה״ ועבודת ההחלפה תתבצע לבדה, ללא שימוש ב-״רובה״ בכל הבית.

ובאנו על החתום במתא איתמר:

הרב נתן חי אב׳׳ד, הרב עמיחי כנרתי דיין, הרב רועי הכהן זק דיין