פסק דין בתביעת ועד אגודה שיתופית כנגד חברים באגודה

 הצגת השאלה העומדת לדיון

בבית הדין התקבלה בקשה מטעם "ועד אגודה שיתופית מושב פלוני" להורות לכמה מחברי האגודה להמנע מתביעה נגד ועד האגודה שהוגשה לבוררות, ולחייבם להעביר את התביעה לדיון במסגרת בית הדין. התקיים דיון בבית הדין בו נכח נציג מטעם ועד האגודה ונציגים מטעם החברים שהגישו את תביעתם לבוררות.

יצויין שבמסגרת הנוכחית, בית הדין לא נכנס לבירור תביעת החברים לגופה, תביעה שלא הוצגה לבית הדין, ופרטיה אינם ידועים לבית הדין. הדיון הנוכחי מתמקד בבירור השאלה העקרונית האם יש מקום להורות לחברים להמנע מהגשת התביעה הנ"ל.

נקדים ונקבע כי בית הדין לא יוכל לקבל את בקשת ועד האגודה השיתופית, אלא אם כן יתברר שקיים איסור הלכתי בניהול התביעה הנ"ל במסגרת הבוררות. על כן הדיון שבפנינו נסוב על שאלה עקרונית אחת בלבד, שאלה שאינה נוגעת רק לחברים שהופיעו בפנינו, אלא לכלל החברים, והיא האם על פי דין תורה, חבר במושב זה רשאי לתבוע לדין את האגודה במסגרת של בוררות, במתכונת הקבועה בתקנון המושב.

בפני בית הדין הוצג עותק מתקנון המושב. בפרק העוסק בקביעת הדרך לישוב סכסוכים נכתב כדלהלן - "כל סכסוך בגלל עסקי האגודה אשר יתגלעו בין חברים ... ובין האגודה או ועד ההנהלה או הפקידים של האגודה מצד שני ימסרו למשפט בוררים שכל צד בורר לו אחד ושניהם בוררים להם שלישי מכריע. באם לא יבואו לכלל דעה בנוגע לשלישי המכריע ימונה על ידי הועד הפועל של הפועל המזרחי בא"י, בתנאי שועד ההנהלה רשאי לפי שיקול דעתו לפנות לבתי המשפט ולתבוע כספים המגיעים לאגודה מחברים או מחברים לשעבר. סכסוכים הנוגעים לפירוש התקנות הללו ימסרו להכרעת משפט בוררים כנזכר לעיל בסעיף זה".

יש לקבוע כהנחה מוקדמת ומוסכמת שהתקנון ביסודו מחייב את כלל חברי האגודה. חברי האגודה התאגדו כשותפים באגודה זו, והתקנון הינו מסמך המפרט את תנאי השותפות. כל חבר המצטרף לאגודה מקבל על עצמו את התקנון, והוראותיו מחייבות את כלל חברי האגודה ואת ועד האגודה. למעט הוראה הכרוכה באיסור תורה שאינה מחייבת, וכפי שיובהר להלן.

מעמד הוראת התקנון להעברת סכסוך למשפט בוררים או לבית המשפט

התקנון קבע כי סכסוך הקשור בין חברי האגודה לועד האגודה יועבר "למשפט בוררים", וכן ניתנה לועד האפשרות לתבוע חבר בבית המשפט.

יש לקבוע בבירור כי ההוראה להעביר סכסוך למשפט בוררים היא הוראה שאינה כרוכה באיסור (וכפי שיבואר להלן בהרחבה), ועל כן היא מחייבת את הצדדים, ואין מקום להיענות לבקשה להורות להמנע מנקיטת הליך זה. אך האפשרות הניתנת לתבוע בבית המשפט אינה מותרת על פי ההלכה, אלא אם הוגשה תביעה לבית הדין והנתבע סרב להופיע לדיון והתובע קבל רשות מבית הדין להגיש תביעתו בבית המשפט, ובהתאם להלכה הפסוקה בשו"ע חו"מ סי' כו.

לענין זה הסכמת השותפים והתחייבותם לנהוג כהוראות התקנון, אינה מועילה להתיר תביעה בערכאות, וכמבואר בשו"ע חו"מ סי' כו סעיף א', שאיסור ערכאות בעינו עומד אף לאחר ששני הצדדים הסכימו להדָיין בערכאות. ויעויין בחזו"א סנהדרין סי' טו סק"ד שכתב בזה - "אם יסכימו בני העיר על זה אין בהסכמתם ממש, ואם יכופו על זה משפטם גזלנותא ועושק ומרימים יד בתורת משה".

יש להניח שלא עלה על דעת מחברי התקנון להורות על הסכמה הכרוכה באיסור תורה, וכפי העולה מרוח הדברים בפתיחת התקנון, יעויין בדף הראשון לתקנון בחלק א' 2. ד. בו נכתב כי מטרת האגודה "להשליט את תורת ישראל בכל ענפי החיים הצבוריים והפרטיים בארגון או במושב". על כן יש לפרש את התקנון כמתן אישור לפנות לבית המשפט בלא הצורך להזקק לכינוס גוף של בוררים כנדרש ביחס לחבר התובע את הועד, ובלבד שאין איסור בתביעה כזו, דהיינו לאחר שהוגשה תביעה בבית הדין, והתקבל היתר מבית הדין לתבוע בבית משפט.

או שמא, כוונת הסעיף הנ"ל באזכור "בתי המשפט" היתה רק לשלול את הצורך להזָקק למשפט בוררים, המתקיים על ידי הקמת גוף שיפוטי, המוקם במיוחד לתכלית זו, של בירור הסכסוך הספציפי שהתעורר, ולעניין זה "בית משפט" המוזכר בתקנון, פירושו - גוף שיפוטי קבוע, אך אין הכוונה לגוף שיפוטי שההדיינות בו כרוכה באיסור תורה, ולעניין סעיף זה, בית דין של תורה יקרא בית משפט.

ביחס לשאלה העקרונית, האם על פי דין תורה מותר לקבוע סעיף בתקנון המורה לברר סכסוכים במסגרת של משפט בוררים - נקדים, כי בתקנון אין אזכור ביחס לטיבם של בוררים אלו. אין תנאי מפורש הקובע כי עליהם להיות כשרים לדון, כשרים מצד כישוריהם וידיעותיהם התורניות, וכשרים לעדות שאינם קרובים או פסולי עדות אחרים, ואפילו בעל דין הנוגע בדבר רשאי להתמנות כחבר בגוף זה של הבוררים, על כן בהכרח שכוונת התקנון לאפשר בחירת בוררים הפסולים לדון, וכדין המבואר בשו"ע סי' כב שאדם יכול לקבל על עצמו שידון אותו קרוב או פסול, ועיין בשו"ע חו"מ סי' ח' סעיף א' ברמ"א ובחזו"א סנהדרין סי' טו סק"ד (ד"ה יש וד"ה ואע"ג). אמנם אין ראוי לציבור להעמיד לעצמו בית דין קבוע מסוג זה, כל עוד יכולים להעמיד בית דין של תלמידי חכמים, וכפי הנראה מדברי הרמ"א (שם), אך באופן אקראי, אין ריעותא בהקמת גוף כזה, לצורך ישוב סכסוך כזה או אחר.

כפי הנראה הכוונה העומדת מאחרי סעיף זה היתה לאפשר מינוי שלשה הבקיאים בנושא הנידון, ושבזכות כישוריהם המקצועיים יוכלו לפסוק כראוי בסכסוך שיובא בפניהם.

נראה כי גוף זה של הבוררים, במידה מסויימת, דומה לבית דין של סוחרים שהוזכר בפוסקים, ומתוך בירור מעמדו של "בית דין של סוחרים" בהלכה, יתברר היחס ההלכתי לבוררים דנן.

בית דין של סוחרים בהלכה

הגרע"א בגיליון שו"ע חו"מ סי' ג' ס"א כתב בשם שו"ת מגן גבורים שהביא תשובת מהרש"ך -

"על מחלוקת בין תובע לנתבע, אחד אומר שרצונו להתדיין בדין תורה ואחד אומר שאין לו להתדיין אלא בפני אחרים שכך הוא המנהג במקום שנעשה העסק, הדין עמו. כיון דבמקום שנעשה העסק מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי דין תורה, מנהג מבטל הלכה, והביא ההיא דאסיטומתא".

וכן הובא בפת"ש שם.

מקור הדין בתשובת מהרש"ך ח"ב סי' רכט שפסק שאם שני סוחרים עשו עסק במקום בו מנהג הסוחרים לדון בדיני הסוחרים, יוכל צד אחד לחייב את הצד השני לדון כמנהגם ושלא בדין תורה, וזאת כל עוד העסק נעשה באותו מקום, אע"פ שאחר כך יצא אחד מהם מאותו מקום. וז"ל מהרש"ך -

"אמנם היכא שאין החיוב מבורר כנ"ד, אלא שנפל ההפרש בין יורשי ראובן לשמעון, ורוצים לחייבו לעמוד בדין הסוחרים שידונו ביניהם כמנהג ויניציאה, יען כי העסק שעשה ראובן אביהם נ"ע עם שמעון הנזכר היה שם, מאן לימא לן שיוכלו לחייבו על כך, ושלא יוכל שמעון לטעון כי אם יש להם איזה הפרש ותביעה שידונו על פי התורה כפי מקום התביעה. ואומר, דאף על גב דלכאורה יראה הכי, עם כל זה כד מעיינן שפיר יראה דקושטא דמלתא היא שיכולים יורשי ראובן לכוף לשמעון לדון בדין הסוחרים על פי מנהג ויניציאה, כיון שנעשה שם העסק ... הדבר ידוע דבענייני הקניות והסחורות וכל ענייני משא ומתן שנהגו הסוחרים בעסקיהם יש לנו ללכת אחרי מנהגיהם, ואפילו בסתם מנהג. ועיקר דין זה נלמד מהא דאמר רב פפא פרק איזהו נשך האי סיטומתא באתרא דרגילי למקני קני. והדבר ידוע מה שפי' רש"י ומה שפי' ר"ח כמו שכתב הטור ח"מ סימן ר"א ומה שהעלה הרא"ש להלכה מהמימרא הנזכרת, גם הרב המגיד כתב פ"ז מהלכות מכירה בשם הרשב"א ש"מ כי המנהג מבטל הלכה בכל כיוצא בזה וכו' עד הילכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין. אם כן מאחר שראובן נשא ונתן עם שמעון במקום שנהגו שלא יצטרכו בעסקיהם לדון בדין תורה שהיה מן הנמנעות לישא וליתן ויבטל העסק והמשא ומתן, היתכן שנאמר שישא ויתן על סמך אותו המנהג, והדבר היה ידוע שאם אותו העסק והמאורעות שאפשר שיארעו באותו העסק היו נידונים בדין תורה הניח מעותיו על קרן הצבי ויאכל הלה וחדי ובלי ספק לא היה ראובן עושה עסק עמהם, ואם כן היעלה על הדעת שהיה עושה עסק עמו על סמך אותו המנהג שבאותו מקום ואחר כך יצא למקום אחר ויפשוט לו את הרגל ויאמר אין רצוני לדון ע"פ המנהג מקום המשא ומתן, אלא כפי מקום התביעה, אם כן איפה לא שבקת חיי לכל בריה".

לכאורה יש מקום לדון בתשובה זו של מהרש"ך. שהרי השו"ע חו"מ סי' כו ס"א פסק שאסור לדון בדיני ערכאות גם אם שני הצדדים מסכימים. ומדוע תועיל הסכמתם לדון בדיני הסוחרים, ויעויין מש"כ בזה בשו"ת בעי חיי ח"א סי' קנח ובספר ערך שי על חו"מ סוף סי' ג'.

ונראה שהדברים מתבארים על פי דברי הרמב"ן עה"ת, הובא בתשובת הר"ן סי' עג, וז"ל -

"מפשט הסוגיא שבסוף המגרש יראה... שאם קבלו עליהן בעלי הדין לדון לפני גויים שרי, שהרי השוו ההדיוטות לגויים שאמרו לפניהם ולא לגויים לפניהם ולא לפני הדיוטות, ולכאורה נראה דכי היכי דהתם בשקבלו עליהן שרי, בערכאות נמי נימא הכי דליהוי כנאמן עלי אבא. אבל אין הדבר כן מפני מה שמוזכר במדרשות שהעושה כן מייקר אמונתם, וכלשון הזה כתב הרמב"ן ז"ל בפירוש התורה בסדר ואלה המשפטים - ואע"פ שהזכירו חכמים שתי הכתות האלה כאחת יש הפרש ביניהם, שאם רצו שני בעלי הדין לבא לפני ההדיוט שבישראל מותר הוא, ובדקבלו עלווייהו דינו דין, אבל לפני הגויים אסורים הם לבא לפניו שידון להם בדיניהם לעולם, ואפילו היו דיניהם כדינינו באותו ענין, ע"כ לשונו".

הרי שמצינו חילוק עקרוני בין קבלת ערכאות, לקבלת אדם שאינו יודע דין תורה. והחילוק הוא מאחר ושרש האיסור לדון בערכאות נובע מכך, שעצם ההִזָקקות לערכאות מביע זלזול חמור בתורה. הפונה לערכאות מכריז כי דין הערכאות עדיף בעיניו מתורת משה. משא"כ באם קבלו עליהם הדיוט הדן לפי שיקול דעתו, אין בכך איסור, ובקבלתו לדון אין הכרזה על עקירת תורה.

לפי זה נראה, שבנידון של מהרש"ך, מאחר וקיים מנהג בין הסוחרים כיצד לנהוג בענייני המסחר, ומנהג זה מחייב, על כן בבואם לפני בית הדין של הסוחרים, אין כאן קבלת מערכת חוקים הנוגדת דין תורה. ואינו דומה לאדם הפונה לערכאות.

אדרבה קיימת עדיפות לבית הדין של הסוחרים, מאחר ובסתמא הסוחרים בעסקיהם ידעו שבמקרה של סכסוך, חילוקי הדעות יוכרעו כמקובל בין הסוחרים, ומערכת הזכויות והחובות הנוהגת בין הסוחרים היא הבסיס להכרעה המשפטית בסכסוך שבין הסוחרים. על כן פסק מהרש"ך שאין מקום להביא את הדיון בפני בית דין של תורה, שכפי הנראה אינו מצוי בכללים הנוהגים אצל הסוחרים, ולא יפסוק בהתאם לנהוג בין הסוחרים, (שאל"כ לא היה מהרש"ך שולל את האפשרות להתדיין בבית הדין).

וע"ע בפד"ר כרך ז' עמ' 225 בפסק בית הדין הגדול שהסכים לתת מעמד לבית הדין של התנועה הפוליטית, ולא חש לערכאות.

מצאנו באחד מפוסקי זמננו שמצא ישום מעשי לדינו של מהרש"ך. בשו"ת ציץ אליעזר חי"א סי' צג דן - "אודות החוק בבתים משותפים שהסמיך פקיד מוסמך להכריע בסכסוכי שכנים בבתים אלה, אם מותר ללכת אצלו להתדיין בהיות ואינו פוסק לפי חוקי התורה א"כ דינו כמו ערכאות, או דילמא דינו כבורר ומותר ללכת לפניו לדון".

עיי"ש בתשובת ציץ אליעזר שהביא מתשובת מהרש"ך הנזכרת ומתשובת בעי חיי של בעל כנסת הגדולה, ובמסקנת דבריו כתב -

"בנידוננו הרי לא התנו בחוקה שפקיד המוסמך ידון ויכריע לפי מערכת חוקים קבועים משלהם בערכאותיהם, אלא מסרו לידו הסמכות להכריע ולפסוק בכל סכסוך של שכני בית משותף כפי מומחיותו ושיקול דעתו, וא"כ בכל כה"ג י"ל שגם הבעל כנה"ג יודה שמותר להתדיין לפניו ומהני הקבלה שמתבטאת בצורת חקיקת חוקה, כי לא נכנס בכזה כלל בגדר של דיון לפני שופט ערכאות".

למעשה בנידון הספציפי שבתשובת הציץ אליעזר, יש מקום לפקפק אם לקבל את פסק דינו. בספר משכן שלום (להרב שלום מרדכי סגל שליט"א, עמ' קטו), כתב וז"ל -

"אף תביעה בפני "המפקח" על בתים משותפים, הסכימו פוסקי הדור שהוא בכלל תביעה בפני ערכאות, כיון שכחו מכח השלטון ובתי המשפט, וכפוף לחוקי הערכאות. ודברי תשובת ציץ אליעזר שכתב לחלק בזה אין להם הבנה, ואינם תואמים את המציאות הידועה".

וכן יש לציין בזה לתשובת דברי מלכיאל חלק ה' סי' רי שכתב -

"ומ"ש מעכ"ת דכיון שהלכו לפני בית דין של סוחרים אין זה נקרא ערכאות של גויים, והביא ממ"ש הפת"ש סי' ג' סק"ב בשם הרש"ך ... לענ"ד זה אינו. כי אצלינו אין המנהג כן, רק הערכאות קבעו אשר לענייני מסחר ידונו סוחרים והרי זה כחלק מבתי המשפט שבמדינה".

העולה מדברינו, שגם אם נחלקו בשאלה המעשית כיצד להתייחס לאותו מפקח המוזכר בתשובת ציץ אליעזר, עכ"פ העיקרון היסודי מוסכם. ההוראה ההלכתית אם להתייחס לגוף השיפוטי כערכאות תלויה בשאלה האם הגוף השופט בין הצדדים כפוף למערכת המשפט האזרחית, וכגון המפקח על בתים משותפים ששואב את סמכותו ואת הבסיס לפסקיו ממערכת משפט הסותרת לדין תורה, ועל כן הדיון בפניו אסור כדיון בערכאות. או שגוף שיפוטי זה אינו כפוף למערכת כזו, ושופט על פי שיקול דעתו, ומגמתו להוציא לאור את הצדק בהתאם למיטב שיפוטו. במקרה כזה אין איסור ערכאות, ולכן קבלת הצדדים לקיים דיון בפניו מחייבת, וכגון בית דין של סוחרים. ועל כן מהרש"ך שלל את התביעה של צד אחד מהסוחרים להעביר את הדיון לבית דין של תורה. אבל במקרה שבית הדין של הסוחרים קבל את סמכותו מהערכאות ופסיקותיו ניתנות על יסוד מערכת חוקים חילופית לדין תורה, אין היתר להתדיין בפניהם כמבואר בתשובת דברי מלכיאל.

(המחלוקת שנחלקו על הציץ אליעזר היא מחלוקת עובדתית על המציאות בשטח, ואינה מחלוקת הלכתית עקרונית, בעל הציץ אליעזר שהתיר סבר כי אותו מפקח פוסק בהתאם לשיקול דעתו על פי מומחיותו, ואינו כפוף למערכת חוקים החילופיים לדין תורה).

נחזור לנידון שלפנינו. במושב דנן קבוע תקנון המחייב את חברי האגודה והקובע כי בשאלות הקשורות לענייני האגודה, יתמנו בוררים שיפסקו בכל סכסוך הקשור לאגודה, כידוע על פי חוק הבוררות, הבוררים אינו כפופים בהחלטותיהם למערכת חוקים כזו או אחרת, ועל כן אין מקום לטענה כי קיים איסור ערכאות בניהול דיון משפטי בפניהם.

נידון זה עדיף מהנידון עליו השיב מהרש"ך. בתשובת מהרש"ך עסקינן בסוחרים שלא התחייבו מראש לנהוג כמנהג הסוחרים, ולמרות זאת, עצם קיומו של המנהג מחייב את הסוחרים, ולזה הזכיר מהרש"ך את דין סיטומתא, כמבואר בדבריו שהובאו לעיל. במקרה שבפנינו, קיימת התחייבות מפורשת של כל חבר באגודה לנהוג כהוראות התקנון, ועל כן גם אם למעשה אין מנהג מעשי להקים גוף של בוררים לישוב סכסוכים, די בהתחייבות השותפים לנהוג כהוראות התקנון, ובכך על פי ההלכה התקנון מחייב את כל החברים, כל עוד התקנון לא שונה והסעיף הנ"ל לא תוקן.

ונציין כי גם אילו הדיון היה מתקיים בבית הדין, והיו עולות לדיון שאלות הקשורות לזכויות בנחלות של חברים או קביעת גבולות חלקות וכדומה, יתכן ובית הדין היה נעזר בהוראות חוק מקרקעין, וזאת מתוך הנחה שבעת חלוקת הנחלות היתה כוונה להיות כפופים להוראות חוק המקרקעין, ועל דעת החוק או המנהג הנובע בעקבות החוק, נעשו פעולות כאלו או אחרות, ובמצבים כאלו לחוק או למנהג משקל הלכתי בעת הכרעה שיפוטית-הלכתית בסכסוך בין חברי האגודה לועד האגודה. על כן גם אם הבוררים יזדקקו לחוק או למנהג, בכך הם אינם הופכים עצמם לערכאה משפטית שאסור להדיין בפניה.

ונוסיף להבהיר את הגדרת הדברים. קיים כלל גדול בכמה הלכות בדיני ממונות שאנו הולכים אחר מנהג המדינה, יעויין במסכת ב"מ דף פג. במשנה ובשו"ע חו"מ סי' שלא ובמקומות רבים נוספים. וכידוע דיני עבודה בבית הדין נפסקים בהתאם למנהג המקובל במקומות העבודה, גם אם מנהג זה נוסד והתקבל מכח הוראות החוק. אך בכל אותם המקרים בהם בית הדין פוסק לחייב ממון וכיוצ"ב, פסק הדין נובע מכך שבית הדין נוכח לדעת שהמנהג או החוק יצר מצב שהצדדים התחייבו זה לזה בהתאם למנהג או בהתאם להוראות החוק. עילת החיוב הממוני שיקבע בפסק הדין במקרים אלו היא - התחייבות הצדדים בלבד, ולא הכפיפות לתוקף החוקי של חוק כזה או אחר לחייב את הצדדים, גם בניגוד לדין תורה. ועל כן במידה שהתברר כי הצדדים הודיעו בפירוש על כוונה להתחייבות אחרת, כוונתם קובעת, גם בניגוד לחוק. ועיין לעיל חלק אה"ע סי' מח שהארכנו בזה. וכן בדיני נזיקין וכיוצ"ב, כל עוד אין לצדדים (דהיינו למזיק) כוונת התחייבות, בית הדין יפסוק רק על פי דין תורה ולא ניתן להתחשב בחוק הסותר דין תורה.

לעומת זאת, הקו המנחה את בתי המשפט הוא - העליונות שיש להוראות החוק, שבכחם לחייב את כלל האזרחים, גם אם לא היתה כוונתם להתחייב בהתאם להוראות החוק.

בלשון אחרת, בית הדין יתחשב בהוראות החוק רק אם מתברר שבעקבות הוראות אלו נוצר מצב בשטח - מנהג מדינה, ובסתמא או בפירוש היתה כוונת הצדדים להתחייב בהתאם להוראות החוק, (בלשון ציורית ניתן לציין שבית הדין יתחשב בהוראות החוק ככוח העולה מלמטה למעלה). לעומת בתי המשפט, שתפיסתם הבסיסית היא העליונות של החוק והכפיפות של האוכלוסיה להוראות המחוקק, ושבכח מערכת החוקים לחייב את הצדדים גם בניגוד לרצונם, (כביכול בכוח היורד מלמעלה למטה). ותפיסה כזו ביסודה היא תפיסה הסותרת דין תורה, שלדיני התורה תוקף עליון המחייב את הצדדים בניגוד לרצונם, כשאר תרי"ג מצוות המחייבות (בדרך של כביכול מלמעלה למטה, גם בלא כוונה ורצון להתחייב בהם). שרש איסור הליכה לערכאות נובע מהקביעה ההלכתית שלא יתכן שמערכת חוקים אחרת, הסותרת ועוקרת את דיני התורה, תקבל מעמד זהה או עדיף לדין תורה.

על כן אם התפיסה הבסיסית של הגוף השיפוטי, בין אם בבית דין של סוחרים עסקינן, או במפקח על בתים משותפים, או בבוררים, תהיה תפיסת עולם הרואה את התוקף העליון של מערכת המשפט לחייב את האזרחים הכפופים למרות החוק, בכל מקרה ובכל תנאי, ובלא לשאוב את עילת החיוב מהתחייבות הצדדים, אזי במקרה כזה קיים איסור הלכתי להשפט בפניהם, ועל כן הדברי מלכיאל אסר להשפט בפני בית דין של סוחרים, מאחר ובזמנו בית הדין של הסוחרים, מבחינה עקרונית, היה בנוי בצורה כזו.

טעם האיסור הוא מאחר ומערכת המשפט הנ"ל היא מערכת שביסודה חילופית למערכת החוקים המסורים לנו בתורה מסיני, הרי שהאדם הפונה למערכת כזו, למעשה מכריז שדיני התורה אינם חוקים ראויים שנוכל לדון על פיהם, ועל כגון זה כתב הרמב"ם את דבריו החמורים שבסוף הלכות סנהדרין ("הרי זה רשע, וכאילו חרף וגדף, והרים יד בתורת משה רבינו").

אך אם הגוף השיפוטי, בהגדרתו, אינו אמור לראות את מערכת החוקים החילופית לחוקי התורה כמערכת חוקים שבכוחה לכפות את מרותה על הצדדים, אלא מבקש לעשות צדק בין הצדדים בהתאם לשיקול דעתו ובהתאם למומחיותו, או שמבקש לברר את המנהג המקובל בין הסוחרים, ופסק דינו ניתן בהתאם לכללי הצדק כפי שהם למיטב הכרתו או בהתאם למנהג, במקרים אלו אין איסור ערכאות בהזקקות לגוף שיפוטי כזה.

ולפי המבואר בדברינו, גם אם בפרט כזה או אחר, גוף שיפוטי זה יבחר מבחירתו החופשית (ולא מכח כפיפות חוקית) להעָזר בהוראות החוק, לצורך בירור הסכסוך, אינו הופך בכך לערכאות הנאסר בהלכה.

ונציין, שבתקנון האגודה לא נקבע שהבוררים מחוייבים לעמוד בקריטריונים מסויימים. לא נקבע סף מינימאלי לכישוריהם או להשכלתם המשפטית. אילו היתה כוונה לקבוע כי גוף זה של בוררים כפוף להוראות החוק האזרחי, ויעדו הוא להשליט את הוראות החוק בין חברי האגודה, היה מקום לקבוע מראש סף מינימאלי לכישורים המשפטיים שיאפשר לבוררים למלא יעד כזה.

ועל כן במקרה שבפנינו אין לחוש לאיסור ערכאות, בניהול הדיון בפניהם, גם אם הוקם גוף של שלשה בוררים, ואחד מהבוררים הינו עורך דין בהשכלתו. וזאת מאחר וביסודו של דבר, גוף זה של הבוררים אינו כפוף למרות החוק, ואינו אמור לייצג את התפיסה השיפוטית הבעייתית המפורטת לעיל, המקנה לו מעמד של ערכאות.

כמקור להגדרה הנזכרת בדברינו, נציין לדברי החזו"א סנהדרין סי' טו סק"ד (ד"ה ואע"ג) ולדבריו בחלק חו"מ (ליקוטים סי' טז סק"א) במש"כ:

"דינא דמלכותא מכרעת את האומד. וכיון דמורגל אצלינו דינא דמלכותא דינא, אף שזה רק בתנאים מיוחדים, מ"מ זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים בו ... ונמצא שאנו דנין בדיננו, ולא בדיניהם".

ועיין בפד"ר חי"ג עמ' 330-335 שנתנו תוקף להסכם בין הצדדים שקבע כי במקרה של סכסוך יתמנה בורר מטעם אגודת האינג'נרים שידון ויפסוק ביניהם, ופסקו שם, כדעת הרוב בהרכב בית הדין, שהבורר יפסוק בהתאם לשיקולו המקצועי ובהתאם למקובל בעניין זה, ודחו דעת המיעוט שסבר כי על הבורר להיות שומר מצוות ובר אוריין וכי עליו לדון ולפסוק לפי דין תורה. 

מסקנת הדברים

לא נמצאה עילה להורות לחברים להמנע מלפעול בהתאם להוראות הקבועות בתקנון, ולהמנע מליזום הקמת גוף של בוררים לבירור סכסוכים, ועל כן הבקשה להוצאת צו מניעה אינה מתקבלת. מאידך אין היתר לצד מהצדדים לפנות לערכאות משפטיות, גם אם זו כוונת התקנון, אלא בהתאם להלכה הפסוקה בשו"ע חו"מ סי' כו.