ויתור על זכות בקרקע מסוג "בר רשות"

התובע: א, משפחת ת.

הנתבע: ב, אגודה שיתופית של ישוב בשומרון

עובדות וטענות

תקציר הרקע וטענות הצדדים

בתחילת שנת תשס"ג הוצע לתושבי הישוב פרויקט בניה פרטית, לפרויקט זה נרשמו רק שתי משפחות שאחת מהן נכנסה לתהליכי בניה באופן מעשי בעוד המשפחה השניה, היא משפחת ת., התלבטה האם לממש את זכותה לבנות. סמוך לפסח תשס"ג כאשר התברר למזכירות הישוב כי עומד לפוג מועד מענקי הבניה המיוחדים לתושבי הישובים פעלה המזכירות בצורה נמרצת, הגיעה להסכם עם חברת בניה שתבנה בניה מרוכזת כאשר כל משפחה הפקידה 3000 ₪ בידי המזכירות כדמי רצינות וכך גם נדרשה והפקידה משפחת ת. סכום זה בידי המזכירות כדמי רצינות לגבי מגרש א'.

המזכירות שהייתה מעונינת לקדם במהירות את הבניה בשכונה פנתה למשפחת ת. בניסיון להשפיע על המשפחה להצטרף לבניה המרוכזת הציבורית כדי לתת צביון אחיד לשכונה ולאפשר את קבלת המענקים המיוחדים כמשאבים לזירוז הבניה בשכונה המתוכננת. במקביל הציעה המזכירות למשפחת ת. שיקבלו מגרש חלופי לבניה פרטית במקום אחר בישוב (מגרש ב') אם כי שם עלות הבניה ההתחלתית יותר גבוהה כי צריך להביא לשם מנוף מיוחד וגם מיקומו של מגרש זה לא מצא חן בעיני משפחת ת..

בעוד משפחת ת. מתלבטת המשיכה המזכירות להפעיל לחץ על משפחת ת. להתחיל באופן מידי בבניה ובעיקר להשתלבות בבניה הציבורית המרוכזת או לחלופין להעביר זכותם למגרש אחר, וזאת מכיוון שלמזכירות יש משפחה אחרת המעונינת להיכנס לבניה הציבורית במגרש שיפנו משפחת ת.. ביום רביעי ב' ניסן תשס"ג התנהלה שיחת טלפון בין ב.ר נציג המזכירות לבין אבי משפחת ת. כאשר לטענת נציג המזכירות בשיחה זו הודיע לו אבי המשפחה שהם אכן מוותרים על זכות הבניה במגרש הנדון בעוד שאבי המשפחה טוען כי בשיחה זו אמר רק ש- 95% שהם מוותרים על זכותם.

בעקבות שיחה זו הודיעה המזכירות למשפחה האחרת שהמגרש פנוי לטובתם אך למחרת הודיע אבי המשפחה לנציג המזכירות כי הוא ואשתו לא מוותרים על זכות הבניה בעוד נציג המזכירות טוען כי אינם יכולים לחזור בהם לאחר שוויתרו על זכותם בשיחת הטלפון.

בנוסף לכך טענו נציגי המזכירות בפני בית הדין כי התמהמהות משפחת ת. עלולה לגרום נזקים בקידום הבניה המרוכזת, וגם אם משפחת ת. תתחייב בפני המזכירות להיכנס בהקדם לתהליך בניה פרטית בכוחות עצמה, מפקפקת המזכירות ביכולת המשפחה לעמוד בקצב הבניה הנדרש. במקביל טענה המשפחה כי בדקה את מפרט החברה הבונה בניה מרוכזת וההתרשמות הייתה גרועה ולכן הם לא מוכנים להשתלב בפרויקט זה. כמו כן בני הזוג הביעו נכונות להפקיד בטחונות ביד המזכירות להבטיח את מחויבותם לבנות בהקדם בניה פרטית.

השאלות לדיון

1)   גדר זכויות הבניה שנתנו למתיישב.

2)   אם נגרע מזכות הבניה עקב העדר מסמכים רשמיים.

3)   אם אכן הייתה מחילה על זכות הבניה, האם היא תופשת בטלפון.

4)   האם מחילה מפקיעה זכות קניינית.

5)   האם למרות הבטחת זכות הבניה, הציבור עדיין מוחזק במגרש ויכול להפקיעו מיד היחידים.

1. גדר זכויות הבניה שניתנו למתיישב

עיקר הוויכוח בין הצדדים נסב סביב השאלה אם משפחת ת. ויתרה על זכות הבניה, אבל מאחר וחוץ מתשלום 3000 ₪ ששלמה למזכירות לא נעשתה פעולה רשמית נוספת ואין ביד המשפחה מסמך רשמי כלשהוא המעיד על זכותה לבנות במגרש מספר א' ובעצם כל ההסכמות וההבנות היו רק בדיבורים בעל פה, הרי צריך לברר את משמעות המחויבות של המזכירות כלפי המשפחה התובעת.

הנוהל הרשמי בהענקת זכות בניה למתיישב מבוסס על כך שהמנהל האזרחי מעביר את זכות השימוש בקרקע להסתדרות הציונית וזו דרך החטיבה להתיישבות מסמיכה את האגודה השיתופית שבישוב לתת לתושבים זכות בניה בנחלות. משמעות נתינת זכות זו היא שהמזכירות כזרוע הביצועית של האגודה השיתופית מתחייבת בשם החטיבה להתיישבות להסדיר את רישום הנחלה על שם המתיישב במעמד המוגדר כ"בר רשות", וכל זה תהליך מקביל לנעשה בתוך הקו הירוק בו חברה משכנת המציעה דירות למכירה ומתחייבת כחלק מהתמורה הכספית להסדיר גם את רישום הנכס בטאבו עבור הרוכשים.

בקביעת מעמד "בר רשות" למתיישב נאמר בקובץ תקנות שהוציאה הסוכנות לגבי קבלת מגרש לבניה בישוב כפרי:

"המנהל והמיישבת (-הסוכנות) מעמידים בזה את המגרש לרשות המתיישב, והמתיישב מקבל בזה את המגרש לרשותו כ"בר רשות " בלבד לתקופה של __ חודשים החל מיום אישור העסקה וכלה ביום ___ (להלן – תקופת הפיתוח) לשם פיתוחו ובנית מבנה המגורים למטרת הרישיון בהתאם לאמור במבוא לחוזה זה ובהתאם לתכניות שתאושרנה ע"י המנהל, המיישבת והרשויות המוסמכות" ("ניהול ישוב כפרי"- אסופת מסמכים נזר מנוחין וחנה לודמר הסוכנות היהודית לא"י המחלקה להתיישבות כפרית פרק שלישי מסמך 11 סע' 2)

ועוד נקבע שם "אם המתיישב ימלא אחר התחייבותו על פי חוזה זה, ובמועדים הקבועים לכך בחוזה מתחייב המנהל לחתום עם המתיישב בלבד, והמתיישב לחתום עם המנהל על חוזה חכירה לתקופה של 49 שנים החל מיום אישור העסקה לגבי המגרש והמבנים" (שם סעיף ד')

מעמד "בר רשות" רגיל בדירות מגורים הוא "מחזיק במקרקעין מכוח הרשאה או רישיון ולמעט אלה שום חוק אינו חל ואינו מגן עליו. את ההרשאה ניתן בדרך כלל לבטל בתוך פרק זמן סביר ללא תמורה, כשמדובר ב"בר רשות" חינם, ובליווי פיצויים אל מול "בר רשות" בתמורה, כלומר מי ששילם כסף בעד ההרשאה. גם התנהגות הצדדים במשך הזמן יכולה להקנות למשתמש מעמד "בר רשות" שאינו נובע דווקא מהרשאה פוזיטיבית אלא מעין הסכמה שבשתיקה מצד הבעלים. הדייר המוגן נהנה מהגנת החוק ואילו "בר רשות" נבדל ממנו ולהגנתו עומדים רק מנהג או הסכם הרשאה". (פרקי יסוד בדיני מקרקעין, מוטי בניאן, משרד הביטחון ההוצאה לאור, עמ' 76-77).

לעומת זאת לגבי מעמד "בר רשות" בהתיישבות נאמר: "חברי מושבים היושבים על אדמות המדינה בגדר "בר רשות" ... אינו כ"בר רשות" בהקשר לדירות מגורים הנזכר לעיל וההבדל ביניהם הוא בעיקר בנוגע למידת יכולתו של בעל הקרקע לבטל את הרשות בפועל. כי "בר רשות" במשקים החקלאיים זכותו בפועל לחכירת הקרקע לשנים רבות ... לזכות "בר רשות" של חברי מושב יש ערך כלכלי ריאלי: הם נחשבים בעלי זכויות מלאות לכל דבר ועניין בנחלות שברשותם" (שם עמ' 83). ונראה כי מעמד בר רשות בישובי השומרון הוא כגדר מעמד "בר רשות" בהתיישבות החקלאית.

אמנם אפשר לומר שהמקבל מעמד של "בר רשות" משמעותו היא שיש למתיישב רק זכות בנייה ומגורים וכן זכות לקבל פיצויים במקרה של פינוי על ידי הישוב או החטיבה להתיישבות (שבסמכותם במקרים חריגים לפנות את התושב ולפצותו במחיר השווה לערך הנכס על פי השומא). אך נראה יותר כי לפי ההלכה נתינת הזכות לבנות משמעותה גם הקנית הקרקע כנזכר בתלמוד (בב' מא.) שהנותן לחברו זכות בניה בקרקע מתכוון גם להקנות את גוף הקרקע. הקנאה זו חלה גם אם לא אמר הנותן בפירוש שמקנה לו את הקרקע. (רשב"ם שם ד"ה והא אחזקי, וסמ"ע על חו"מ רי"ב, ב)

אמנם אין לישוב כאגודה שיתופית בעלות גמורה בקרקע אבל יש זכות שימוש בקרקע לבניה ולמגורים זכות שקיבלה מהחטיבה להתיישבות בסוכנות, וזכות זו היא מעבירה למתיישב. קביעת הבעלות אמנם תלויה בתהליכים פורמאליים התלויים בין השאר בקצב הבנייה, אך נתינת הזכות הראשונית ע"י הישוב למגרש לבנייה היא תחילת תהליך ההקניה שסופו בבעלות גמורה. למרות שבשלב זה אין נתינת זכות במסמכים רשמיים כל שהם, הרי נקבע בשו"ת מהרי"ט שאם אין הקפדה בין הצדדים לגבי הרישום הרי שיחול המכר בכל מקרה, (שם ח"ב חו"מ סימן סו') וכן נקבע בשו"ת דברי מלכיאל שאם סמכה דעתם של הצדדים על המקח הרי למרות שלא בוצע רישום בטאבו בכל זאת המקח תקף מבחינת דיני הקניין. (שם ח"ד ס' קמ"ג) ואכן למרות שעל פי חוקי המדינה כל עסקת מקרקעין טעונה רישום בטאבו או בנוהל מקביל לכך ביהודה ושומרון, בכל זאת דעת רוב הפוסקים להכריע שהרישום בטאבו לא מעכב הקניין (מעדני ארץ להגרש"ז אוייערבך שביעית סימן יח' סקי"ג וכן עמק המשפט ח"א דיני חוזים והסכמים הרב יעקב אברהם הכהן, בית הוראה לדיני ממונות צאנז רמת אלחנן בני ברק).

אמנם על פי מנהג המדינה, הרישום בטאבו מהווה חלק מרכזי בהעברת בעלות מוחלטת לקונה והשלמת המקח אבל מבחינת המציאות בשטח פעמים רבות מסתפקים בהערת אזהרה בטאבו וכיו"ב ולא משלימים את הרישום בטאבו במשך שנים ארוכות ואין זה גורע מהגדרת המחזיק בנכס כבעלים לכל דבר.

מסקנת הדברים ששני הצדדים מבינים שעצם נתינת זכות השימוש והבנייה במגרש למשפחה ע"י הישוב היא זכות קניינית לכל דבר ולא רק הבטחה ולכן החזרה מזכות זאת מצריכה מעשה משמעותי וכפי שיתבאר בע"ה להלן.

2. אם נגרע מזכות הבניה עקב העדר מסמכים רשמיים

המנהג המצוי בישובים הוא שתהליך העברת הזכויות בנחלה בין המזכירות לבין המתיישב בנוי בשלבים הראשונים על הסכמות והבנות בעל פה ורק בהתקדמות התהליכים מוציאים מסמכים רשמיים.

בנידון דידן המזכירות לא הוציאה עדיין מסמך רשמי למשפחת ת. י. לגבי זכויות הבניה שלהם מאחר ולא נכנסו בפועל להתקשרות עם קבלן וכיו"ב, ברם המזכירות לא הכחישה את מחויבותה להוציא מסמך זה או אחר וללוות את המשפחה עד לרישום הסופי שלה.

אמנם התברר שאין המזכירות מכחישה את העובדה שניתנה זכות בניה במגרש למשפחה אך דא עקא שנתינה זו לא הייתה מעוגנת במסמכים רשמיים וזכות זו הוקנתה בעל פה כפי שנעשה בישוב זה ובישובים אחרים בשלב הראשון של ההקניה עד אשר יוצגו המסמכים הפורמאליים בעת המשכנתא והתחלת הבניה. מכיוון שדרכי הקניין נועדו לתת ביטוי להסכמה בין הצדדים ולגמירות הדעת שביניהם הרי אף דרכי הקניין הנהוגות בין הסוחרים או בתוך ציבורים שונים יכולה להביא לגמירות דעת. דרך זו של קניין המוגדרת בהלכה כסיטומתא משמעותה היא שדרך הסוחרים לאחר שסיכמו בניהם למכור ולקנות בפיסוק דמים מסמן הלקוח סימן כל שהוא על החפץ הנקנה ובזה נגמר המקח (שו"ע חו"מ כ"א א'). במקום שמנהג המדינה הוא שסימן כזה הוא קניין גמור הרי זה קניין גמור לפי ההלכה ואין אחד מהם יכול לחזור בו אפילו לא נתן עדיין מעות. וכן בכל דבר שנהגו הסוחרים לקנות כגון תקיעת כף או נתינת פרוטה או מסירת מפתח וכיוצא בזה. וכן מועיל קניין סיטומתא במקרקעין (שו"ע חו"מ ר"א, ב ובש"ך שם סק"א).

לפי זה המנהג הרווח לסיום עסקא יש בכוחו לתת תוקף גם לקבלת התחייבות מדין סיטומתא ומה גם שיש מהפוסקים שקבעו כי המנהג עדיף על דרך קניין שתקנו חכמים, והוא מועיל מדאורייתא. (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן ס' שי"ד חו"מ ס' י"ב).

לכן בנידון דידן בו הייתה רגילות להסתמך על רשות המזכירות כנתינת זכות גמורה גם מצד הקונה ומצד שאר הגורמים הנוגעים בדבר ומה גם שהמשפחה שילמה דמי רצינות, נחשב הדבר לקניין גמור וכן משמע בט"ז שקבע כי גם נתינת פרוטה לשם חלות קניין מועילה לתת תוקף למעשה הקניין (סק"א בחו"מ סימן ק"צ).

אמנם במרדכי (שבת סימן תע"ב) הביא מחלוקת אם מנהג הקניין בסיטומתא מועיל גם לגבי דבר שלא בא לעולם כגון בנידון דידן לגבי זכויות בניה. ברם בשו"ת הרא"ש (כלל י"ג, כ') נפסק כי מנהג בקניין מועיל גם לגבי דבר שלא בא לעולם. וכן פסקו המהרש"ל (ס' ל"ד) קצות החושן (חו"מ ר"א סק"א) פתחי תשובה (חו"מ שט"ו סק"א) ועוד אחרונים. בביאור פסיקה זו אפשר לומר שהחיסרון בקניין דבר שלא בא לעולם הוא מכיוון "דלא סמכא דעתו" ולכן אם יש מנהג בצורת קניין מסוימת הרי זה גילוי דעת שכן סמכא דעתו ולכן סיטומתא שהוא קניין מצד הקניין יועיל גם בהתחייבות בדבר שלא בא לעולם, ולכן התחייבות המזכירות כלפי משפחת ת עומדת בעינה.

זאת ועוד מצאנו בשו"ת הרא"ש (כלל ו,יט') כי החלטה של טובי הקהל הגם שנאמרה בעל פה ובלא קניין דינה כמסמך כתוב. וכן העלה הרשב"ש בתשובותיו (תקס"ו):

"דאלים כחא דציבורא בלא קניין כיחיד בקניין…דמשום הפקר לא נגעו בה. אם כן ציבור אפילו בלא קניין ובדבר שלא בא לעולם מכירתם מכירה"

ונפסקו הדברים להלכה ברמ"א:

"וכל דברי הקהל אינם צריכים קניין" (חו"מ קס"ג,ו').

עוד נקבע בשו"ת הריב"ש (סימן תע"ו) כי זכות שנתן הציבור ליחיד למרות שניתנה בעל פה ולמרות שנתחלפו ממוני הקהילה הרי הציבור לא יכול לחזור בו. ולכן הבטחת המזכירות שניתנה למשפחת ת. לזכות בניה במגרש מס' א' בעינה עומדת ומה גם שכך המנהג בישובים רבים. וכן המזכירות עצמה לא טענה שההבטחה הראשונית למשפחת ת. אינה בתוקף ולכן טרחה כל כך לנסות ולשכנע את המשפחה לוותר על זכות הבניה שלה. ואף אם היה מקום להפך בעניין זה ולפקפק בתוקף ההבטחה למשפחת ת. מכל מקום מכיוון שהמזכירות לא העלתה טענה זאת ועמדה בתום לב בהתחייבותה הראשונית אין לבית הדין להעלות עניין זה לדיון וכנזכר בשו"ע (חו"מ י"ז, ח) שלא יעשה הדיין מליץ לדבריו של בעל הדין וכן לא ילמד לאחד מבעלי הדין לטעון טענות ולכן ההתחייבות הראשונית שנתנה המזכירות למשפחת ת. במקומה עומדת.

3. אם אכן היתה מחילה האם היא תופסת באמירה בטלפון

נציג המזכירות התבסס בעיקר על הטענה שהתובע בדבריו בטלפון ביום רביעי ד' סיוון ויתר על זכות הבניה שהיתה לו במגרש מספר א' בעוד שהתובע טען שבאותה שיחת טלפון אמר כי זו לא החלטה סופית וכי הסבירות היא של 95% שהם יוותרו על זכותם.

לגבי הקבילות של העדות על דיבורים שנאמרו בטלפון, הנה בספר הלכה פסוקה (חו"מ ל', י"ד פסקה ג') הביא מחלוקת לגבי קבילות של עדות על פי הכרת קול וכן דן בדבר הגרח"ד הלוי זצ"ל ב"תחומין" (כרך י"ב עמ' 300-306) והכריע שאם מדובר באדם שדיבר עם חבירו המוכר לו מספר פעמים בטלפון אפשר לסמוך על קבלת עדות על דברי חברו שנאמרו בטלפון.

גם אם ננקוט בשיטות שאין סומכים על עדות על פי הכרת הקול (שו"ת הגאונים – קורוניל סימן פג', יד רמה סנהדרין סז. קצוה"ח פא' סקי') מכל מקום מצאנו כי בדיני ממונות מכריעים על פי אומדנא דמוכח (חו"מ ט"ו, ג-ה וכן צ, ט"ז) ולכן אי אפשר לדחות על הסף את הדיבורים שנאמרו בטלפון בטענה שאין זו עדות קבילה.

אם נקבל את טענת התובע שהוא אמר שהסבירות היא של 95% שהוא ויתר על זכותו הרי כל עוד אין ויתור שלם אלא רק דעת נוטה עדיין אין בזה משום ויתור. גם אם נקבל את טענת נציג המזכירות שאכן התובע ויתר לגמרי על זכותו וכי מחילה אינה צריכה קניין (חו"מ י"ב,י"ג) אבל כאן התובע מכחיש שהיתה מחילה ולפי זה מדובר כאן בטענת מחילה שאינה טענה בלא ראיה ולכן אין לה תוקף (חו"מ ע"ה, ז' ש"ך ס"ק כ"ב).

4. האם מחילה מפקיעה זכות קניינית

לגבי טענת נציג המזכירות כי אבי המשפחה ויתר על זכות הבניה בשיחת טלפון שנערכה עימו, הרי אם היה מדובר רק בהתחייבות להקנות הרי מועילה בזה המחילה וכן מועילה מחילה על חוב, אך אם מדובר בזכות קניינית הרי שיש לעשות פעולה נגדית לביטול הקניין ולכן אין אדם יכול למחול בדיבור על נכס שלו לטובת אחר, אלא עליו להקנותו באחד מדרכי ההקניה (שו"ע חו"מ רמ"א, ב') ומכיוון שהעלינו לעיל כי נתינת זכות הבניה למשפחה היא זכות קניינית לכל דבר מדין קניין סיטומתא ועוד שהתחייבות הקהל או נציגו מחייבת את הציבור אפילו אם נאמרה בעל פה, ועוד שניתנו כאן דמי רצינות. לכן מכיוון שנגמר הדבר בקניין הראוי שום צד לא יכול לחזור בו אפילו לא היו עדים בדבר. ואין המקח מתבטל אפילו כשמוחלים זה לזה בקניין אלא אם כן נעשה השינוי בקניין המועיל (שו"ע חו"מ ר',ז') ולכן מכיוון שלא נעשתה פעולה נגדית משמעותית לביטול הקניה הרי זכות הבניה למשפחה בעינה עומדת.

5. האם הציבור יכול להפקיע את הזכות שניתנה ליחיד

במציאות שנוצרה כאן שיש הכחשה בין התובע לבין הנתבע הרי התובע נשאר מוחזק בזכות הבניה, לכאורה הדין שונה כאשר יש עימות בין ציבור ליחיד וכנזכר בתשובות המהרי"ל (קמ"ה, קנ"ד) שבכל סוגי התביעות שבין יחיד לציבור תמיד הציבור נחשב כמוחזק אפילו אם היחיד מחזיק בפועל בכסף או בנכס, ולכן נטל הראיה הוא על היחיד. וכן כתב בשו"ת מהרי"ל החדשות (סימן קנ"א) והסתמך על שו"ת המהר"ם ב"ב (דפוס פראג סימן ק"ו) שם מבואר כי בטענה כל דהו דאיכא לרבים נגד היחיד הוו מוחזקים מחמת הסברא דאם לא כן כל אחד יעשה עוול לרבים ולא יחשוש שיתבעוהו משום קדירא דבי שותפי וכו'.

אמנם בשו"ת תרומת הדשן (סימן שמ"א) קבע כי רק בענייניי מס הקהל נחשבים הרבים למוחזקים כנגד היחיד אך בשאר הדברים אינם מוחזקים וחל עליהם הדין הרגיל של "המוציא מחברו עליו הראיה" ועליהם להביא ראיה כדי להוציא מידי היחיד וכן נפסק להלכה בדברי הרמ"א בשו"ע (חו"מ ד,א) "ואם יש חילוקים וטענות ביניהם הקהל נקראים מוחזקים לגבי היחיד וצריך לתת להם משכון קודם שירדו עימו לדין, והא דנקראים מוחזקים לגבי היחיד דווקא בעניני מסים אבל לא בשאר דברים" לפי זה יוצא שהתובע הוא זה שמוחזק בזכות הבניה ועל המזכירות להביא ראיה מוכחת שהתובע ויתר על זכותו.

פסק הדין:

לאור כל הנאמר לעיל פסק בית הדין באיתמר בתאריך יא' סיוון תשס"ג:

א.         זכותה של משפחת ת. לבניה במגרש א' עדיין בתוקף.

ב.         על משפחת ת. מוטל להיכנס בהקדם לתהליכי בניה מעשיים כדי לא לעכב את תהליכי הבניה הציבורית וישוב הארץ בשכונה הנבנית בע"ה.

ג.         כדי למנוע הישנות מקרים דומים, על המזכירות לעגן הסכמים או ביטולם בכתובים ובנהלים פורמאליים, גם במציאות שרגילים להסכמות בעל פה ובתום לב בין המזכירות לחברים.

ובאנו על החתום פה במתא איתמר:

הרב נתן חי אב"ד, הרב צבי פרג דיין, הרב יעקב כהן דיין