עובדת שפוטרה בהריון אך התחילה לעבוד במקום אחר

תיק 72111

פסק דין - הבהרה

א.      רקע

פסק הדין בעניין תביעת התובעת והנתבעת ניתן ביום ח' בחשון תשע"ג 24.10.12.

בתאריך ד' בטבת תשע"ג פנה מנהל הנתבעת (להלן: 'המנהל') למזכירות בית הדין של רשת בתי הדין "ארץ חמדה – גזית" וכתב כי בשיחתה של התובעת עם מזכירת הנתבעת אמרה התובעת שהיא מתלבטת האם עליה להמשיך ולקבל משכורת מן הנתבעת מפני שהיא עובדת בזמן זה במקום עבודה אחר. אמנם משכורתה במקום העבודה החדש נמוכה מן השכר שמשולם לה על ידי הנתבעת, ועל כן ביקש המנהל הוראות מבית הדין כיצד עליו לנהוג במקרה זה.

בית הדין הורה למנהל להמשיך ולשלם לתובעת עד להוצאת פסק דין מסודר בעניין שכרה של התובעת עד מועד תחולת פיטוריה.

לפי הנאמר לנו אכן כך בדיוק נהגה הנתבעת.

במכתב ארוך שכתבה התובעת לבית הדין ביום 02.01.2013 מלינה התובעת ארוכות על התנהגות הנתבעת ועל העובדה שבית הדין לא חייב את הנתבעת להשיב אותה לעבודה סדירה. ולא מנע מהנתבעת לפטרה אחרי תום תקופת חופשת הלידה ואחרי תום התקופה הנוספת הקבועה בחוק ובכלל זה משך הזמן מיום הודעה על הפיטורים ועד תחולתם בפועל.

לסיכום, השאלה שעומדת בפני בית הדין היא, האם זכאית התובעת למשכורת מלאה מן הנתבעת, בשעה שהיא מקבלת שכר גם ממקור אחר.

ב.      נושאי הדיון

1. תוקף החוק ופרשנותו ע"י בית המשפט.
2. האם יש לעובד זכות לעבודה או רק לקבל שכר?
3. האם התובעת זכאית לקבל שכר משני מעסיקים במקביל?

ג.       תוקף החוק, ותוקף פסיקת בתי המשפט

התשתית ההלכתית והמשפטית לפסק הדין בעניין, היה החוק במדינת ישראל, שניתן לו תוקף הן כמנהג, והן כדינא דמלכותא.

לצד זאת, צריך להדגיש שהכרעה זו נוגעת בעיקר לחוק המדינה כפי שפורסם בספר החוקים של מדינת ישראל. לעומת זאת, אין זה אומר שבכל מקרה יש לנהוג על פי פרשנות כזאת או אחרת שבה פירש שופט את החוק. המתדיינים לפנינו חתמו על הסכם בוררות ביודעם שאנו פוסקים בכל דבר ועניין על פי ההלכה. ההלכה מחייבת אותנו לקבל את חוקי המדינה כמנהג המדינה אך אינה מחייבת אותנו לקבל כל פרשנות שכתב כל שופט בשבתו בדין באחד מבתי המשפט בישראל.

 ד.      סגנון פנייתה של התובעת

אנו מבקשים להעיר גם על הנאמר בסעיף 3 של מכתבה של התובעת. שם נאמר: "בהמשך לאמור לעיל בהחלטה מיום 09.12.12 שכותרתה הבהרה לפסק הדין קבע בית הדין כי לא ישולמו לי החזרי נסיעות וזאת בהסתמך על צו ההרחבה מיום 16.01.2012. אמנם צו ההרחבה קובע כי נסיעות יוחזרו רק אם הוצאו בפועל על ידי העובד/ת וכך אף הטעים בא כח הנתבעת. לאור האמור דרישתו הנוכחית של בא כח הנתבעת בוטה בחוסר תום הלב. מחד הוא מצהיר בריש גלי כי אחת היא לו שלא להחזירני לעבודה בפועל – דבר שאסור על פי החוק ואף דורש שלא לשלם לי החזרי נסיעות משמע איני עובדת מהותית אלא על הנייר, עבודה למראית עין וכל זאת מאימת החוק ומאידך בדרישתו הנוכחית מציגני כעובדת מהותית בנתבעת משל הייתי עובדת בפועל ורוצה להיבנות משכרי, מתי נפסק שמעשה ידי לו".

גם בהמשך בסעיף 4 ממשיכה התובעת להציג את הנעשה כמעשה רשע ובקשת גזילה של שכרה של מי שהשיגה את שכרה בעמל כפיה.

אמנם אין אדם נתפס בשעת צערו, אך כל המשפטים הללו מוטב שלא היו נכתבים ויש לדחותם בכל התוקף. כל מה שנפסק בעניין הוצאות נסיעותיה של העובדת אינו נוגע כלל למעמדה של העובדת אלא לעובדה הפשוטה בחוק שזכותו של עובד להוצאות נסיעה היא אך ורק להוצאות שהוא הוציא בפועל, ומכיוון שהוצאות אלה לא הוצאו על ידי העובדת בפועל קובע החוק וגם השכל הישר שהיא אינה זכאית להם ומה לכל זה ולנושא הנידון שלנו.

בא כח הנתבעת פנה מיוזמתו לבית הדין וביקש שבית הדין יורה לו כיצד לנהוג בשכרה של העובדת מהנתבעת, כיוון שהיא מנצלת את הזמן בו היא הייתה אמורה לעבוד בנתבעת ומקבלת עליו שכר מהנתבעת, לעבודה נוספת. כך שבמובן מסוים היא מקבלת שכר כפול על אותן שעות. שאלת הנתבעת המנהלת כספי ציבור ותרומות היא שאלה משפטית נכונה, וודאי שלא היה ראוי לומר שעצם העלאת השאלה היא מעשה רשע וגזל ממש ואנו דוחים דברים אלה.

לסיכום, התנהלות הנתבעת היא ראויה, ואין מקום לתקוף את הנתבעת בכל דרך שהיא. כל זאת, למרות שקבענו שהנתבעת מנועה מלפטר את התובעת עד לתאריך האפשרי על פי החוק.

ה.      הזכות שלא להיות מפוטרת

חוק עבודת נשים קובע בסעיף 9:

לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת הלידה אלא בהיתר שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם לדעתו בקשר להריון. הוראות סעיף קטן זה יחולו על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו המעביד או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות.

בסעיף ג (1) שם קובע החוק:

לא יפטר מעביד עובדת או עובד בחופשת לידה ולא ייתן הודעת פיטורים למועד החל בתקופה של 60 ימים לאחר תום חופשת הלידה או לאחר תקופה ההיעדרות לפי סעיף כאמור בפסקה 1 לפי העניין ולא יתן הודעת פיטורים למועד החל בתקופה האמורה אלא בהיתר מאת שר המסחר והתעסוקה.

בסעיף ו לסעיף 9 של חוק עבודת נשים מבואר כי במניין ימי ההודעה המוקדמת לפיטורים לא תבואנה התקופות הנ"ל (ימי ההיריון וחופשת הלידה) כמניין ימי הודעה מוקדמת לפיטורים.

ו.        תוכנו של פסק הדין

כפי שהובהר בפסק הדין, בית הדין התרשם שהפיטורין היו בגלל חוסר שביעות רצון מהתאמת העובדת לתפקיד שהוטל עליה ולא נבעו מן ההריון, אלא שמועד היציאה לחופשה היה ההזדמנות הנוחה לפיטורין. בסיטואציה כזו שגם בה יש פגיעה ביולדת ובאינטרס החברתי שלא למנוע נשים מללדת ילדים, ומכיוון שהנתבעת לא פעלה כחוק על מנת לממש פיטורים אלה ולא פנתה אל הממונה על עבודת נשים על מנת לשכנע אותו שאין קשר בין הפיטורים והלידה וחופשת הלידה, נקבע בפסק הדין שהנתבעת אינה רשאית לפטר את העובדת עד שיסתיימו ימי חופשת הלידה והתקופה הנדרשת אחרי חופשת הלידה, ורק לאחר מכן תוכל להודיע לעובדת שבכוונתה לפטרה ולהמתין כנדרש על פי חוק.

ז.        זכות לשכר או זכות לעבוד

אחת השאלות שעלו במשך השנים בבתי הדין לעבודה היא, האם במהלך קיומו של הסכם עבודה חייב המעביד גם לספק עבודה לעובד, או שמא הוא רשאי לשלם לו שכרו גם בלא לדרוש מן העובד להופיע במקום העבודה ולעבוד. ברוב רובם של חוזי העבודה וההסכמים הקיבוציים לא כלול תנאי מפורש לפיו מתחייב המעסיק לספק עבודה לעובד. בהתדיינות שהייתה בין ההסתדרות הכללית של העובדים נגד תה"ל (תכנון המים לישראל) קבע בית המשפט כי העובד זכאי לשכר אם כי אין בידו זכות מוקנית שמעבידו אמנם יעסיק אותו ויאפשר לו לבצע את העבודה. ישנם מקרים בהם אי עבודה בפועל פוגעת במוניטין של העובד, כגון, שחקן שנשכר כדי להשתתף במחזה. במקרים אלה, טען השופט זוסמן (בדעת מיעוט) כי ישנם חוזי עבודה מיוחדים לפיהם זוכה העובד לא רק בשכר העבודה אלא גם בזכות לבצע את העבודה שלשמה נשכר, שאם לא כן נפגע המוניטין של העובד. אך גם השופט זוסמן טען כן לא כבקשה לאכוף על המעביד להעסיק עובד שהוא אינו מעוניין בהעסקתו, אלא באפשרות שהעובד יוכל לתבוע פיצוי על שחיקת מוניטין בעקבות אי העסקת העובד (ע"א 256/60 פרנקל נגד אמריקן אוברסיס פוד פ"ד טו 87).

באותו אירוע שעליו דיבר השופט זוסמן, הצדדים הסכימו ביניהם שהמערער יפסיק את ניהול העסק שלו בחנות, ושבמקום זה יפתח באותה חנות עסק חדש, בו ישמש האיש כעוזר למנהל הכללי ויקבל משכורת חודשית וכמו כן רווחים מן ההכנסות של העסק. לימים אחר פתיחת אותו העסק נפל סכסוך בין הצדדים והמעסיק ביקש שהנתבע יפסיק לעבוד בעסק. השופט המחוזי היה סבור שמרגע שנוצרו יחסי עובד ומעביד, כל מעביד רשאי לוותר על עבודת העובד בתנאי שישלם לו את השכר שהוסכם עליו לכל תקופת ההתקשרות.

השופט זוסמן היה סבור כי הקשר הראוי באותו אירוע היה כזה שמחייב את המעביד לאפשר לעבוד. גם השופט לנדוי שהעיר שיש מקרים מסוימים שבהם יש חובה למעביד להעסיק את העובד, אך אין לקבוע זאת ככלל. וודאי שיש מקרים שזכותו של העובד היא לקבלת השכר ולא לעבודה.

ד"ר שילם ורהפטיג מציין בספרו על דיני עבודה במשפט העברי ובמשפט האנגלי, כי לפי המשפט האנגלי אין בדרך כלל חובה על המעביד לספק עבודה לעובד, ומציין דברים שנכתבו על ידי שופטים מרכזיים באנגליה כי:

 A contract of employment does not necessarily, or perhaps normally, oblige the master to provide the servant with work ,

(חוזה עבודה לא מחייב או בדרך כלל לא כולל חובת מעביד לספק עבודה לעובד), אולם יש סוגים מסוימים של חוזים המכילים חובה מכללא לספק עבודה. על אלה נמנים ראשית כל חוזים שבהם הותנה לשלם לעובד שכר לפי יחידות או בדרך של קומיסיון.

נראה לנו פשוט שבדרך כלל עמדת המשפט העברי שבעל הבית שאינו מספק עבודה לפועל אינו נחשב כמפר חוזה, שהרי בעל הבית על פי ההלכה יכול לחזור בו ולשלם לעובד כפועל בטל (ראו בעניין זה קצות החושן שלג, ס"ק ג, שהתחייבותו הבסיסית של העובד היא לעבוד, ושל המעסיק היא לתשלום שכר ולעניין השלכות במקרה של הפרה).

אמנם יש מקרים שבעל הבית חייב לשלם לעובד שכר מלא ולא רק כפועל בטל, כגון במקרה שאי עבודה פוגעת בעובד, כדברי הגמרא (מסכת בבא מציעא דף עז עמוד א):

ואמר רבא: האי מאן דאגר אגורי לעבידתא ושלים עבידתא בפלגא דיומא, אי אית ליה עבידתא דניחא מינה - יהיב להו, אי נמי, דכותה - מפקד להו, דקשה מינה - לא מפקד להו, ונותן להם שכרן משלם. אמאי? וליתיב להו כפועל בטל! - כי קאמר רבא באכלושי דמחוזא, דאי לא עבדי חלשי.

כך גם פסקו הראשונים בהלכות מלמדים, שאם לא יורו הרי יאבדו את כושר ההוראה. כבר כתב הרשב"א בנושא זה (שו"ת הרשב"א חלק א סימן אלף מב): "ומשני בגמרא כי קאמר רבא באכלוסי דמחוזא דכי לא עבדי חלשי ועוד שהוא מלמד ואין יושב בטל. ואם היה יושב בטל הכל לפי ראות עיני הדיינין".

צריך לתת את הדעת שהגמרא מסבירה מדוע על המעביד לשלם לעובד שכר מלא ולא שכר כפועל בטל, ששכרו נמוך יותר. השכר המלא כולל גם פיצוי על העובדה שהפועל שרגיל לעשות מלאכה נחלש בזמן שאינו עושה עבודה מלאה ויש לפצותו על כך. הפיצוי הוא בעובדה שהוא מקבל שכר מלא ולא רק שכר של פועל בטל.

העובדת זכתה לפיצוי מלא מבית הדין על כל התקופה שאסור היה לפטרה. מכיוון שזכותה היא לשכר עבודה, ולאו דווקא לעבודה בפועל, ומכיון שבית הדין השתכנע שהמעביד סבור שהעובדת אינה מתאימה לעבודה - לא ראה בית הדין כל סיבה אמיתית להתערב ולחייב את המעביד לאפשר לעובדת להופיע בכל יום במקום עבודתה, ואף פטר את המעביד מהוצאות נסיעה שאכן בפועל לא הוצאו, כל זה כמתחייב בחוק.

ח.      האם יש מקום לדון בטענת הנתבעת שאין מקום לשכר כפול

העובדת במכתבה מרחיבה את היריעה אודות חופש העיסוק. התובעת תולה עצמה באילנות גדולים כמו כבוד השופטים נילי ארד והנשיא אהרן ברק על מנת להסביר לבית הדין את החשיבות הרבה בקיומו של חופש העיסוק.

לטעמינו אין צורך להתלות באילנות גדולים כל כך על מנת לומר דברים שהם פשוטים וברורים. חופש העיסוק הוא מחוקי היסוד של מדינת ישראל, וכפי שקבעה הכנסת הוא מזכויות היסוד של האדם בישראל, המושתתות על ההכרה בערך האדם בקדושת חייו ובהיותו בן חורין ברוח העקרונות שבהכרזה על מדינת ישראל. החוק מגן על חופש העיסוק כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק מקצוע או משלח יד.

במקרה שעלה לפנינו לא עלתה כל שאלה בדבר חופש העיסוק של התובעת והיא שמורה לה על כל פי דין. השאלה היא האם היא זכאית לשכר כפול על אותו זמן. שכן עובדה היא שהנתבעת משלמת לה שכר בהיותה עובדת הנתבעת, אולם, לכאורה, אם באותו זמן היא עובדת במקום אחר משמע שאין היא עובדת הנתבעת. על כן לכאורה מצב זה דומה למי שהתפטר מעבודתו, קיבל פיצויי פיטורין כדין ועכשיו הלך לעבוד במקום אחר. לכאורה זכותה של העובדת לא להיות מפוטרת עד הזמן הקבוע בחוק, ולקבל שכר מלא, אך אם העובדת בחרה לשנות מקום עבודתה והנתבעת מסכימה לכך האם באמת גם במצב זה מגיע לה שכר כפול.

התובעת טוענת ששאלה זאת אינה שאלה לגיטימית, ויש בה משום "פגיעה בלתי מתקבלת על הדעת". התובעת מנמקת זאת כך: "מאחר ולגישתו של בא כח הנתבעת עלי לא לעבוד ואם אבחר לעשות זאת הרי שלמעשה פוטרתי בהריון והוא יצא נשכר מאחר ומעשה ידי לו משל היה בעלי" (ההדגשה בדברי הכותבת).

לכל הדברים הללו אין שחר. הביטוי האחרון טוב היה שלא ייכתב. אבל גם עובדת בהריון רשאית להתפטר, וללכת לעבוד במקום אחר, כשהיא מרגישה לא בנוח במקום העבודה הנוכחי. במקרה זה חשובה העובדת לא כמי שפוטרה ולא כמי שהתפטרה.

ט.     האם מגיע לתובעת שכר גם מהנתבעת וגם מעבודתה החדשה

שאלת השכר הכפול, נדונה בפסק דין של בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 448/07) בהרכב השופטים י. פליטמן ע. רבינובי'ץ וי' וירט ליבנה. המדובר היה בעובדת אשר לפני הלידה הועסקה כמנהלת חשבונות ולאחר חופשת הלידה ביקש המעסיק להעבירה לתפקיד של מוכרת, ועניין זה נדון כפיטורין. בית הדין סבר שיש להבחין בין שתי עילות תביעה. כאשר התביעה היא מכח חוק עבודת נשים, אין חובה להקטנת הנזק, אולם כאשר עילת התביעה היא דיני הנזיקין, יש חובה להקטנת הנזק. באותו עניין, פטר בית הדין את המעסיק מתשלום שכרה של העובדת.

אנו מבקשים להבחין בין שתי רמות שונות בדרישה ל"הקטנת הנזק". עניין אחד הוא, החובה לחפש עבודה על מנת לצמצם את הנזק של התובע. במצב בו הנתבע מוגדר כמעסיק של הנתבעת, הנתבעת אינה חבה לפעול על מנת להקטין את הנזק. על פי ההלכה, מעסיק שאינו זקוק עוד לעבודת העובד, בתוך תקופת העבודה, רשאי לדרוש ממנו לעבוד בעבודה אחרת, זהה. נחלקו הפוסקים, האם רשאי הוא לדרוש ממנו לעבוד בעבודה ששכרה נמוך יותר, והוא ישלם לו את שכרו (ראו שו"ע חו"מ סימן שלג, בש"ך ס"ק ט). בכל מקרה, לא מצאנו שיוזמה לחיפוש העבודה מוטלת על העובד עצמו, אלא על המעסיק. בוודאי זו התפיסה בענייננו, כיוון שלא היה בסמכות הנתבעת לפטר את התובעת.

אך בשונה מחובת הקטנת הנזק המתייחסת לחובה לחפש עבודה חלופית, השאלה היא מה הדין במצב בו בחר העובד לעבוד בתקופת העסקתו במקום עבודה אחר. כמובן שזו זכותו (וניתן לכנות זאת כביטוי לחופש העיסוק), אך כיוון שהנזק לעובד הצטמצם עולה השאלה מדוע לשלם לעובד שכר כפול. מן הפוסקים (ראו ש"ך שם) עולה, שאם יעבוד במקום אחר בוודאי שלא יקבל שכר כפול. וראו בעניין זה בפסק דין ע"ע 285-09, בדבריה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה. מדבריה עולה, שאין לזכות עובדת בשכר כפול, אם אכן עבדה במקום חלופי (פיסקה 31 לפסק הדין).

בכגון זו, יש מקום לזכות את העובד בשכר כפול, רק אם נקבע שיסוד החיוב של המעסיק הוא עונשי – חיוב קנס. אך כל שתוכנו של החיוב מתמקד בהגנה על העובד, אין מקום לחיוב כפול.

בשאלה זו, לדעתנו יש משקל חשוב לעילת הפיטורין. אם עילת הפיטורין היא ההיריון, יש בסיס להגדיר את החיוב כקנס ולזכות את העובדת בשכר, גם אם מצאה עבודה חלופית. מאידך, אם החיוב הוא פרוצדוראלי בלבד, אין מקום לשכר כפול.

פסק דין של בית דין זה (תיק מס' 71070,  בהרכב הרב יעקב אריאל, אב"ד, הרב שלמה אישון והרב אהרן כץ) עסק בעובדת שפוטרה בהריון, בזמן שלא היא ולא מעסיקה ידעו שהיא בהריון כך שאין ספק שעילת הפיטורין לא הייתה ההיריון או כל דבר שקשור לו. הממונה אישרה את פיטוריה, מתאריך בו ניתנה ההחלטה (חודשים לאחר שעזבה את העבודה בפועל).

באותו מקרה, לאחר שעזבה את מקום עבודתה, וקודם שניתנה החלטת הממונה, החלה העובדת לעבוד במקום אחר ושכרה עלה על השכר ששולם לה אצל המעסיק הראשון. ושם נפסק, שהעובדת אינה זכאית לשכר כפול.

בעניינו, מדובר בסיטואציה פחות חד משמעית מהמקרה האמור. לאור הקביעה בפסק הדין, שהשיקול המקצועי היה משמעותי אלא שתקופת ההיריון אינה יכולה להוות הזדמנות לפיטורין, אלא בדרך של בקשת אישור על ידי הממונה, אנו סבורים שאין לתת לחיוב שקבענו מעמד של קנס גמור, ויש בדבר פנים לכאן ולכאן.

אנו רואים מקום להתייחס לזכותה של התובעת לעבוד במקביל לעבודתה אצל הנתבע. שהרי התובעת לא עבדה אצל הנתבעת במשרה מלאה, אלא בהיקף של 32 שעות בפועל (שדווחו כ- 40). על כן, מן הבחינה העקרונית בוודאי שהיא אינה מנועה מלעבוד במקום עבודה נוסף, בזמנה הפנוי במקביל לעבודתה אצל הנתבע. ומי יקבע שכל עבודתה החדשה, היא דווקא על חשבון שעות עבודתה אצל הנתבע?

באופן עקרוני, בהנחה ששבוע העבודה של אדם בישראל עומד על 45 שעות בשבוע נותרו לתובעת שעות עבודה 'פנויות'. הלכה למעשה, לאור העובדה שהנתבעת אינה דורשת מן התובעת לעבוד ולאור העובדה שהתובעת בעבודתה החדשה עובדת ביוזמתה, התובעת תהיה זכאית לחלק משמעותי משכרה, גם אם בפועל היא עובדת באותן שעות בהן נהגה לעבודה אצל התובעת.

הכרעה

על פי סמכות בית הדין לפסוק גם על פי אומד הדעת אנו קובעים תשלום שיביא לידי ביטוי את העקרונות האמורים לעיל.

1. הנתבעת תשלם לעובדת את מלוא ההפרש שבין שכרה המלא בנתבעת לבין השכר במקום עבודתה החדשה.

שכרה אצל הנתבעת (שכר + הבראה) עמד על   4,202 ₪

השכר כיום                                                        3105 ₪.

2. על סכום זה, תוסיף הנתבעת סך של             1600 ₪ (ברוטו).

סכום זה נקבע באומד, על רקע האמור בסעיף הקודם.

סך הכל, תשלם הנתבעת לתובעת סכום של 2697 ₪ ברוטו לכל חודש בו עבדה התובעת בעבודה החדשה.

הנתבעת תבצע חישוב גם על חודשי העבר, והיא רשאית לקזז את תשלומי היתר ששילמה עד היום על פי החישוב האמור.

כאשר תבוא הנתבעת לחשב את סכום פיצויי הפיטורין, תחשב המשכורת המלאה האחרונה של הנתבעת מן התובעת, כמשכורת הקובעת.

י. החלטה

1. שכר של הנתבעת מן התובעת עבור החודשים בהן הנתבעת עובדת במקום העבודה נוסף יעמוד על 2697 ₪ ברוטו לחודש.

2. הנתבעת רשאית לקזז שכר יתר, שניתן בחודשי העבר.

3. לעניין פיצויי הפיטורין, יחושב השכר המלא שקיבלה התובעת טרם לידתה.

4. פסק הדין ניתן ביום שני, כד שבט תשע"ג, 4 בפברואר 2013.

והאמת והשלום אהבו.